KIO 3156/20 WYROK dnia 16 grudnia 2020 roku

WYROK 

z dnia 16 grudnia 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza, w składzie: 

Przewodnicząca:   Monika Kawa-Ogorzałek  

Protokolant:   

Łukasz Listkiewicz  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15  grudnia  2020  r.,  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  listopada  2020  r.  przez 

wykonawcę  ZGO-NOVA  Sp.  z  o.o.,  Witaszyczki  1A,  63-200  Jarocin  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  J.  Gromkowskiego  z 

siedzibą we Wrocławiu, 

przy  udziale  wykonawcy 

Hollywood  Textile  Service  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sierpcu 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie,  

kosztami postępowania obciąża Odwołującego i  zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego  kwotę  15  000  zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  t.j.),  na  niniejszy  wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodni

cząca: ……………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą 

we  Wrocławiu,  działając  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.;  dalej  „Pzp")    postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  realizację 

zadania pn. „Kompleksowa usługa prania pościeli szpitalnej i materacy Il” 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2020/S 227-557803. 

W  dniu  30  listopada  2020r.  Odwołujący  –  ZGO-NOVA  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Witaszyczkach  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec 

postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  „SIWZ")  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  22  ust.  1a,  art.  25  ust.  1  pkt  2  oraz  29  ust.  2  oraz  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp 

poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  oraz  warunków  udziału  w  postępowaniu  (w 

szczególności  w  zakresie  dokumentów  potwierdzających  ich  spełnienie)  w  sposób 

preferujący  określone  grono  wykonawców,  przez  co  naruszeniu  ulega  zasada  zachowania 

uczciwej konkurencji; 

2.  art.  29  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie  opisania  przedmiotu 

zamówienia z zachowaniem tzw. parametrów równoważności (rozwiązań równoważnych). 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu 

modyfikacji SIWZ poprzez: 

a. 

umożliwienie  wykonawcom  przedłożenia  wyników  badań  oraz  opinii  i  zaświadczeń 

wydanych przez akredytowane podmioty (a nie tylko osoby uprawnione do przeprowadzenia 

kontroli sanitarnych 

— co jest pojęciem węższym), 

b. 

umożliwienie  przedłożenia  przez  wykonawców  wyników  badań  mikrobiologicznych 

przeprowadzonych przez akredytowany podmiot, 

c. 

opisanie 

przedmiotu  zamówienia  poprzez  odwołanie  się  do  rozwiązań 

równoważnych, które umożliwiają udział w postepowaniu wykonawcom, którzy nie posiadają 

komory  do  dezynfekcji materacy,  a są  w  stanie świadczyć  usługę pralniczą na  tym  samym 

(lub lepszym) poziomie pr

zy zachowaniu technologii i rozwiązań równoważnych  

ewentualnie o: 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważniania  postępowania  w  sprawie  udzielenia 

zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp bowiem jest ono obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania,  Odwołujący  wskazał,  że  w  orzecznictwie  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  podnosi  się,  że  Zamawiający,  zgodnie  z  art.  22  ust.  1a  Pzp  powinien 

określić warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe 

w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

m

inimalne  poziomy  zdolności  (por.  m.in.  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  1  3 

sierpnia  2019  r.,  sygn.  KIO  1492/19).  Według  Odwołującego  Zamawiający  w  niniejszym 

postępowaniu  pominął  ww.  reguły  i  zasady  kreując  warunki  udziału  w  postepowaniu  w 

sposób dowolny i dalece niezobiektywizowany.  

Wyjaśnił,  że  w  pkt  6.2.  pkt  8  SIWZ  Zamawiający  zażądał  od  Wykonawców,  celem 

potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedłożenia  dokumentu 

wydanego  przez  Państwową  Inspekcję  Sanitarną  lub  inny  podmiot  upoważniony  do 

przeprowadzania 

kontroli 

sanitarnych, 

tj.: 

udokumentowanie 

przeprowadzania 

systematycznych  kontroli  sanitarnych  wykonywanych  dotychczas  usług  poprzez  załączenie 

do oferty opinii i zaświadczeń za 2017r., jednocześnie wskazując, że powyższe dokumenty 

powinny zawierać faktycznie realizowane badania w zakresie: 

a.  czystość  mikrobiologiczna  bielizny  szpitalnej  i  odzieży  roboczej  personelu  r—  min.  2 

badania/12m-cy,  

b. czystość mikrobiologiczna wózków używanych w pralni— min. 2 badania/12m-cy, 

c.  c

zystość  mikrobiologiczna  powierzchni  płaskich  i  regałów  w  pralni  —  min.  2  badania/12 

miesięcy, 

d. czystość mikrobiologiczna materacy-dezynfekcja komorowa (lub inny proces zapewniający 

właściwe pranie i dezynfekcję materacy— min. 2 badania/12m-cy" 

Zdaniem  O

dwołującego,  żądanie  przez  Zamawiającego  przedłożenia  przez 

Wykonawcę  dokumentów  wystawionych  jedynie  w  2017  r.  jest  jawnym  i  bezspornym 

ograniczeniem  konkurencji,  które  wyklucza  z  udziału  w  przedmiotowym  postepowaniu 

podmioty,  które  rozpoczęły  działalność  po  2017  r.  Takie  działanie  w  świetle  przywołanych 

powyżej  przepisów  oraz  orzecznictwa  jest  niedopuszczalne  i  niczym  nieuzasadnione. 

Ponadto,  dokumenty  wystawione  w  2017  r.  w  żaden  sposób  nie  pozwalają  na  weryfikację 

zdolności  wykonawców  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  —  może  być  bowiem  tak,  że 

dany wykonawca spełniał wymogi postawione przez Inspekcję Sanitarną w 2017 r., jednakże 

w  latach  następnych  utracił  taką  pozytywną  opinię.  W  konsekwencji  żądanie  przez 

Zamawiającego  dokumentu  sprzed  trzech  lat,  w  opinii  Odwołującego,  jest  nielogiczne  i  w 

żaden  sposób  nie  pozwala  na  weryfikację  jakości  świadczonych  usług.  Skoro  tak 

sformułowane wymagania w  zakresie dokumentów  nie pozwalają na  weryfikację  spełnienia 

warunków  udziału  w  postepowania  (w  zakresie  obecnego  poziomu  jakości  oferowanych 

usług)  to  należy  uznać  je  za  zbędne,  zawyżone  i  ograniczające  konkurencję  —  co  stoi  w 

oczywistej  sprzeczności  z  Pzp.  W  ocenie  Odwołującego  spełnienie  ww.  wymogu  powinno 

być  umożliwione  poprzez  przedłożenie  opinii  i  zaświadczeń  wydanych  również  po  2017  r. 

Ponadto,  jego  zdaniem,  Zamawiający  w  celu  potwierdzenia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  winien  umożliwić  potencjalnym  wykonawcom  przedłożenie  badan 

mikrobiologicznych przeprowadzonych również  przez akredytowane podmioty (a nie tak jak 

ma  to  miejsce  obecnie  wyłącznie  przez  właściwie  Inspekcje  Sanitarne).  Żądanie  wyników 

badań przeprowadzonych przez Inspekcję Sanitarną w toku kontroli jest nieuzasadnione i w 

istotny  sposób  ogranicza  konkurencję,  bowiem  „kontrole"  z  natury  rzeczy  są  prowadzone 

albo  w  przypadku  stwierdzenia  naruszeń  albo  w  ramach  tzw.  „kontroli  planowych",  tym 

samym tylko niewielka grupa podmiotów będzie mogła legitymować się co najmniej dwoma 

kontrolami  przeprowadzonymi  w  ciągu  12  miesięcy  (co  do  zasady  będą  to  duże  podmioty 

albo  takie,  co  do  których  rzetelności  są  wątpliwości).  Podkreślił,  że  tak  sformułowane 

postanowienia  SIWZ  ograniczają  znacznej  liczbie  wykonawców  udział  w  przedmiotowym 

postepowaniu  i  w  gruncie  rzeczy  nie  są  niczym  uzasadnione.  W  ocenie  Spółki  spełnienie 

powyższego  wymogu  (z  poszanowaniem  zasad  związanych  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia oraz  dotyczących zasad uczciwej  konkurencji) może zostać  spełnione poprzez 

umożliwienie 

wykonawcom 

(altematywnie) 

przedłożenia 

odpowiednich 

badan 

mikrobiologicznyc

h wystawionych przez właściwą, akredytowaną jednostkę. 

Odwołujący  wskazał  także,  że Zamawiający  w  załączniku numer 7 do  SIWZ określił 

wymagania dotyczące technologii prania, która ma zostać wykorzystana w trakcie realizacji 

ww.  zamówienia  publicznego.  W  pkt  15  rzeczonego  dokumentu  wskazano  natomiast,  iż 

Wykonawca w trakcie realizacji zamówienia ma korzystać z komory do dezynfekcji materacy, 

wyposażonej w system monitoringu, rejestracji i wydruku parametrów procesu dezynfekcji. W 

ślad  za  tym  postanowieniem  Zamawiający  wprowadził  we  wzorze  umowy  oraz  w  samej 

SIWZ  szereg  wymagań odnoszących się do  ww. komory  do  dezynfekcji (w  tym  w  zakresie 

cyklicznego  przedkładania  przez  Wykonawcę  wyników  badań).  Odwołujący  podkreślił,  że 

zgodnie  z  art.  29  ust.  3  Pzp  przedmi

otu  zamówienia nie można  opisywać  przez  wskazanie 

znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który 

charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli 

mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych  wykonawców 

lub  produktów,  chyba  że  jest  to  uzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i 

zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych 

określeń,  a  wskazaniu  takiemu  towarzyszą  wyrazy  "lub  równoważny".  Wskazanie  w  tym 

przypadku  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  usługi  bez  dopuszczenia  rozwiązań 

równoważnych  jest  w  ocenie  Odwołującego  naruszeniem  Pzp,  które  nie  zapewnia 

przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. 

Wyjaśnił,  że  stosowana  przez  niego  technologia  spełnia  wszystkie  warunki 

należytego procesu dezynfekcji, a ponadto, że skuteczne wykonanie dezynfekcji nie wymaga 

wcale użycia komory dezynfekcyjnej. Proces dezynfekcji przebiega bowiem równie dobrze w 

pralnico-

wirówkach, w których dokonywany jest zarówno proces prania jak i dezynfekcji i to 

samo  tyczy  się  to  komory  dezynfekcyjnej  nie  posiadającej  funkcji  wydruku.  Wprowadzenie 

wymogu  aby  pralnia  wyposażona  była  w  komorę  dezynfekcyjną  z  funkcją  wydruku  danych 

oraz  obowiązku  złożenia  opinii  sanitarnej  stwierdzającą  posiadanie  w/w  komory  nie  jest 

uzasadnione  potrzebami  Zamawiającego,  a  wręcz  jest  sprzeczne  z  interesem 

Z

amawiającego,  eliminuje  bowiem  z  przetargu  pralnie  które  nie  posiadają  komory  z 

wydrukiem danych, a oferują dokonywanie dezynfekcji w nowoczesnych pralnico-wirówkach i 

komorach dezynfekcyjnych nie posiadających funkcji wydruku danych. Odwołujący wskazał, 

że Zamawiający nie wykazał, aby posiadanie komór do dezynfekcji przez wykonawców było 

niezbędne  do  właściwego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  co  skutkuje  wątpliwościami 

Spółki  co  do  transparentności  postepowania,  w  szczególności  zaś  w  zakresie  równego 

trak

towania wykonawców oraz niedyskryminującego opisu przedmiotu zamówienia.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z 

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 

Pzp.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  

zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie 

przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Hollywood Textile Service sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Sierpcu  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Izba ustaliła: 

Zamawiający  w  dniu  4  grudnia  2020r.  dokonał  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. W tym samym dniu Zamawiający opublikował powyższą 

informację  na  stronie  internetowej,  co  zostało  przez  Zamawiającego  potwierdzone  na 

posiedzeniu w dniu 15 grudnia 2020

r. Zamawiający na posiedzeniu wyjaśnił także, że termin 

na zaskarżenie powyższej czynności upływał w dniu 14 grudnia 2020r. i w tym terminie nie 

zostało  wniesione  żadne  odwołanie  od  wykonawców  kwestionujących  czynność 

unieważnienia postępowania.  

Izba zwa

żyła: 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  brak  udziału  w  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  w 

rozprawie  Odwołującego  nie  stanowił  przeszkody  w  rozpoznaniu  sprawy.  Zgodnie  z  §  21 

Rozporządzenia  z  dnia  22  marca  2010  roku  w  sprawie  regulaminu  postepowania  przy 

rozpoznaw

aniu  odwołań  (tj.  Dz.  U.  z  2018  roku  poz.  1092  ze  zm.)  niestawiennictwo  strony 

prawidłowo  zawiadomionej  o  terminie  rozprawy  nie  wstrzymuje  rozpoznania  odwołania. 

Odwołujący o terminie rozprawy został zawiadomiony w dniu 9 grudnia 2020r., co potwierdził 

prz

esłaną  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  grudnia  2020r.  odpowiedzią  podpisaną 

przez panią Agnieszkę Macek. 

Izba wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

Natomiast  stosownie  do  przepisu  art.  191  ust.  2  Pzp,  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za 

podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. 

Izba, mając na uwadze przywołany przepis art. 192 ust. 2 Pzp, wzięła pod uwagę stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  a  zatem  na  moment  wyrokowania  w  sprawie.  Izba 

wskazuje, że z informacji uzyskanych od Zamawiającego na rozprawie wynika, że czynność 

unieważnienia  postępowania  jest  czynnością  prawomocną,  bowiem  termin  jej  zaskarżenia 

upływał  w  dniu  14  grudnia  2020r.  i  do  jego  upływu  nie  wpłynęło  żadne  odwołanie 

wykonawców  kwestionujących  tą  czynność.  Powyższe  oznacza,  że  w  związku  z 

unieważnieniem  postępowania  sformułowane  przez  Odwołującego  zarzuty  naruszenia 

przepisów  prawa  wobec  określonych  postanowień  SIWZ,  utraciły  swój  byt.  Izba  podkreśla, 

że  orzeczenie  winno  rozstrzygać  o  zarzutach  a  także  żądaniach  kierowanych  wobec 

kwestionowanych  czynności.  Podkreślenia  wymaga,  że  Izba  nie  może  pominąć  w  dniu 

wyrokowania tych czynności, które wydarzyły  się w  postępowaniu o  udzielenie zamówienia 

już  po  wniesieniu  odwołania,  a  które  mają  znaczenie  dla  jego  prawidłowego  rozpoznania  i 

wyrokowania. W tej sprawie, na moment wydani

a orzeczenia, nie istniało postępowanie, a w 

związku z tym dokumentacja postępowania, bowiem kwestionowane w odwołaniu czynności 

polegające  na  nieprawidłowym  sformułowaniu  postanowień  SIWZ  zostały  przez 

Zamawiającego  unieważnione  wraz  z  unieważnieniem  postępowania.  Tym  samum,  skład 

orzekający stwierdził, że unieważnienie postępowania czyniło bezprzedmiotowymi wszystkie 

zarzuty sformułowane wobec postanowień SIWZ. 

Należy również podkreślić, że pomimo żądania Odwołującego zawartego w odwołaniu 

dotyczącego nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania na  podstawie art.  93 

ust.  1  pkt  7  Pzp,  nie  sposób  było  uznać,  że  Zamawiający  uwzględnił  odwołania  z  dnia  30 

listopada  2020r.  Wyjaśnić  bowiem  należy,  że  Zamawiający  takiego  oświadczenia  w 

postępowaniu odwoławczym nie złożył, co więcej na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania 

w całości.  

Izba podkreśla, że rozstrzyganie o zarzutach  w sytuacji unieważnienia postępowania, 

nie może wpłynąć w żaden sposób na wynik postępowania – którego to wyniku aktualnie nie 

ma 

– bowiem podstawa wniesienia odwołania na dzień wyrokowania nie istnieje, nie istnieje 

bowiem dokumentacja postępowania. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 

oraz art. 192 ust. 10 Pzp. 

Przewodniczący: …………………………………………