KIO 3165/20 POSTANOWIENIE dnia 8 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3165/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 8 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 
 
Członkowie:   

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Bartosz Stankiewicz 

 
 
 
 
po rozpoznaniu na 

posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego 

w  dniu  8  grudnia  2020  r.  w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  30  listopada  2020  r.  przez  konsorcjum  PSI  Polska  Sp.  z  o.o.  w 

Poznaniu,  PSI  Software  AG  w  Berlinie,  Apator 

Elkomtech  S.A.  w  Łodzi  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Energa-Operator  S.A.  w 

Gdańsku  przy  udziale  wykonawcy  Mikronika 

Sp. z o.o. w 

Poznaniu przystępującego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

odrzucić odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciążyć  konsorcjum  PSI  Polska  Sp.  z  o.o. 

w Poznaniu, PSI Software AG w 

Berlinie, Apator Elkomtech S.A. w Łodzi i zaliczyć na 

poczet  kosztów  kwotę  15 000,00  zł  (piętnaście  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez 

powyższych tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie 

do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ………………………………… 

Członkowie:   

………………………………… 

………………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

postanowienia z dnia 8 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3165/20 

W dniu 18 grudnia 2018 r. Energa-Operator S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 

Gdańsk  (dalej  zwana  jako  „zamawiający”)  wszczęła  postępowanie  w  trybie  dialogu 

konkurencyjnego w przedmiocie 

„Wdrożenia centralnego systemu zarządzania ruchem sieci 

elektroenergetycznej  SCADA”,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym 

w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2018/S  243-556915,  zwane  dalej 

jako „postępowanie”. 

O

dwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  postępowaniu,  w  dniu 

8 grudnia  2020  r., 

wnieśli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

konsorcjum  PSI  Polska  Sp.  z  o.o.  ul.  Towarowa  35,  61-

896  Poznań,  PSI  Software  AG 

ul. 

Dircksenstraße 42-44,10178 Berlin i Apator Elkomtech S.A. ul. Wołowa 2C, 93-569 Łódź 

(dalej  zwani  jako  „odwołujący”).  Odwołujący  postawił  zamawiającemu  następujące  zarzuty 

naruszenia (pisownia oryginalna): 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Mikroniki 

pomimo,  że  nie  odpowiada  ona  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(„SIWZ”);  

art. 87 ust. 1 

ustawy Pzp poprzez prowadzenie pomiędzy Zamawiającym a Mikroniką 

niedozwolonych negocjacji treści oferty;  

art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Mikroniki,  pomimo  że  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia;  

ewentualnie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Mikroniki  do 

udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty 

pomimo,  że  wydaje  się  ona  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

i 

powinna  budzić  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  przez  niego  określonymi  –  jeśli 

Wysoka  Izba  uzna,  że  dopuszczalne  jest  ponownie  wezwanie  tego  Wykonawcy  do 

złożenia takich wyjaśnień;  

art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Mikroniki 

pomimo,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;  

art.  96  ust.  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odtajnienia 

informacji 

niezasadnie 

zastrzeżonych 

przez 

Mikronikę 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa,  tj.  a) całości  wyjaśnień  Mikroniki  w  zakresie  ceny,  b)  całości 

wyjaśnień  z  17.04.2020  r.  złożonych  przez  Mikronikę  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a ustawy Pzp z dnia 3 kwietnia 2020 r. 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  Postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

O

dwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  wobec  oferty  wykonawcy  Mikronika 

Sp. z  o.o.  w  Poznaniu 

nakazanie  zamawiającemu:  powtórzenia  badania  i  oceny  tej  oferty, 

odrzucenie  jej  z 

postępowania,  a  także  odtajnienie  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę 

na  wezwanie  do  wyjaśnienia  ceny  i  wyjaśnień  z  dnia  17  kwietnia  2020  r.,  które  zostały 

złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 3 kwietnia 2020 r.  

Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału 

w 

postępowaniu  odwoławczym,  w  charakterze  uczestnika  postępowania,  wykonawcę 

Mikronika Sp. z o.o., ul. Wykopy 2/4, 60-

001 Poznań (dalej zwanego jako „przystępujący” lub 

„wykonawca Mikronika”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. 

Skład  rozpoznający  spór,  na  podstawie  akt  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

dokumentacji 

postępowania  przedstawionej  przez  zamawiającego,  stanowisk  procesowych 

zamawiającego,  przystępującego  i  dodatkowego  stanowiska  odwołującego,  a  także  w 

ramach 

notoriów urzędowych, ustalił i stwierdził, że czynności i zaniechania zamawiającego 

w 

postepowaniu  były  już  kilkukrotnym  przedmiotem  rozstrzygnięcia  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą. 

Postępowanie odwoławcze przed Izbą toczyło się pod  następującymi sygn. akt: KIO 

2684/18, KIO 821/19, KIO 846/19, KIO 72/20, KIO 343/20, KIO 1299,1305/20 i KIO 3081/20. 

Co  istotne  dla  rozpoznawanego  sporu, 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  dwukrotnie  orzekała 

w 

przedmiocie  sporu,  pomiędzy  tymi  samymi  stronami  postępowania  odwoławczego, 

w 

zakresie tych samych  żądań, które sformułowano w  obecnie rozpoznawanym  odwołaniu, 

w 

wyniku  czego  wydano  dwa  rozstrzygnięcia  –  postanowienie  z  dnia  10  sierpnia  2020  r. 

sygn.  akt:  KIO  1299,1305/20  i  postanowienie  z  dnia  1  grudnia  2020  r.  sygn.  akt:  KIO 

Sprawy  zakończyły  się  wydaniem  przez  składy  orzekające  rozstrzygnięć 

formalnych o 

odrzuceniu odwołań. 

W  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  1299,1305/20 

odwołujący  postawił  zamawiającemu 

zarzuty  naruszenia:  -  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art. 89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  (poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika,  po

mimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia),  -  ewentualnie  art.  90  ust.  1  p.z.p.  (poprzez  zaniechanie 

wezwania  wykonawcy  Mikronika  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny oferty, pomimo że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia  i powinna  budzić  wątpliwości  zamawiającego  -  jeśli  Izba  uzna,  że 

ponownie wezwanie wykonawcy Mikronika do złożenia takich wyjaśnień jest dopuszczalne), 

-  art.  89  ust.  1  pkt  2 p.z.p.  (poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Mikronika, 

po

mimo  że  nie  odpowiada  treści  SIWZ),  -  art.  89  ust.  1  pkt  3  p.z.p.  (poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Mikronika,  po

mimo  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), - art. 96 ust. 3 w 

zw.  z  art.  8 ust.  3  p.z.p.  (poprzez  zaniechanie  ujawnienia  informacji  niezasadnie 

zastrzeżonych przez wykonawcę Mikronika jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. a) wyjaśnień 

wykonawcy Mikronika w zakresie ceny or

az uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych 

w  tym  dokumencie,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  b)  wyjaśnień  złożonych  przez 

wykonawcę  Mikronika  w  odpowiedzi  na  wezwania  zamawiającego  w  trybie  art.  87  ust.  1a 

p.z.p. z dnia 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz 

uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w 

tych  dokumentach,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wskutek  czego  zamawiający 

bezpodstawnie nie udostępnił odwołującemu tych informacji i dokumentów je zawierających), 

-  art.  7  ust.  1  p.z.p.  (poprzez  prowadz

enie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców).  

Wobec  powyższych  zarzutów  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu 

tożsamych  czynności,  jak  w  obecnie  rozpoznawanym  odwołaniu,  czyli  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Mikronika  i  odtajnienia 

wyjaśnień  wykonawcy,  z  tą  różnicą,  że  w  obecnie 

rozpoznawanym  sporze  odwołujący  nie  żąda  udostępnienia  wyjaśnień  Mikroniki  złożonych 

na wezwanie z 24 kwietnia 2020 r. i uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – 

w przedmiotowym 

odwołaniu  żądania  nie  dotyczą  tych  dokumentów,  są  węższe,  zaś 

w 

pozostałym zakresie żądania są tożsame. 

Dalej ustalono, że te same okoliczności faktyczne, dotyczące czynności i zaniechań 

zamawiającego,  co  w  rozpoznawanym  sporze,  podniesiono  w  odwołaniu  o  sygn.  akt:  KIO 

.  Odwołujący  powołał  się  na  te  same  argumenty,  kopiując  zarzuty  i  żądania  z 

pierwszej  sprawy  oraz  dodając  stanowisko  w  zakresie  okoliczności  postępowania 

zaistniałych  do  momentu  unieważnienia  przez  zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty 

Mikroniki  w  dniu  13  listopada  2020  r., 

stawiając  dodatkowe  zarzuty  w  związku  z 

okolicznościami  przedmiotowego  unieważnienia  odrzucenia,  polemizując  z  czynnościami 

zamawiającego.  Warto  zauważyć,  że  w  dniu  18  listopada  2020  r.  nastąpił  wybór  oferty 

najkorzystniejszej,  a w dniu  23  listopada  2020  r. 

odwołujący  wniósł  odwołanie  o  sygn.  akt: 

KIO 3081/20

, które Izba odrzuciła postanowieniem z dnia 1 grudnia 2020 r. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  zachodzi  tożsamość  przedmiotowa  i  podmiotowa 

w zakresie  rozpoznawanego 

odwołania  z  dnia  30  listopada  2020  r.,  o  sygn.  akt:  KIO 

w  stosunku  do  wcześniej  wniesionych  środków  zaskarżenia.  W  obecnie  trzecim 

odwołaniu,  odwołujący  przenosi  treść  odwołania  z  pierwszej  i  drugiej  sprawy  odwoławczej 

oraz wnosi o merytoryczn

ą ocenę oferty przystępującego, zgodnie z żądaniami z pierwszego 

odwołania.  Dodatkowo,  ponownie  podnoszone  są  okoliczności,  o  których  powzięto  wiedzę 

do 13 listopada 2020 r., kiedy zawity termin na ich za

skarżenie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 

1  p.z.p.,  skutecznie  upłynął  23  listopada  2020  r.  –  co  było  powodem  wniesienia  w  dniu  23 

listopada 2020 r. odwołania o sygn. akt KIO 3081/20. W odwołaniu tym, na str. 2, odwołujący 

oświadcza,  że  informacja  o  uznaniu  oferty  Mikroniki  za  niepodlegającą  odrzuceniu  i 

unieważnieniu  czynności  odrzucenia  tej  oferty  została  mu  przekazana  13  listopada  2020  r. 

Okoliczność  ta  znalazła  potwierdzenie  w  dokumentacji  postępowania,  przekazanej  przez 

zamawiającego.  

Zatem stanowisko odwołującego, jakoby rozpoznawane odwołanie zostało wniesione 

w  terminie,  ponieważ  informacja  o  wyborze  oferty  Mikroniki  została  mu  przekazana 

listopada  2020  r.,  jest  nieprawidłowe.  Skład  orzekający  stwierdził,  iż  nie  wykazano,  aby 

zachowano  zawity  dziesięciodniowy  termin.  Odwołujący  jednoznacznie  żąda  odrzucenia 

oferty wykonawcy Mikronika

, polemizując z czynnościami i zaniechaniami zamawiającego, o 

których powziął  wiedzę do 13 listopada 2020 r. (i które zaskarżył  w dniu 23 listopada 2020 

r.). 

Odwołanie zostało więc wniesione z naruszeniem art. 182 ust. 1 pkt 1 p.z.p. i na tym 

etapie nie m

a możliwości konwalidowania tego terminu, a podniesione zarzuty są spóźnione. 

W 

szczególności, iż odwołujący usiłuje dokonać próby obejścia prawa, poprzez wskazywanie 

na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, jako czynności będącej podstawą postawienia 

zamawiającemu  zarzutów,  kiedy  powziął  wiedzę  o  czynnościach  i  zaniechaniach,  z którymi 

polemizuje  w 

odwołaniu,  do  13  listopada  2020  r.  W  odwołaniu  nie  wskazano  na  żadną 

okoliczność,  która  wystąpiła  po  13  listopada  2020  r.,  która  jest  nowa  i  skutkowałaby 

postawieniem  nowych  zarzutów  –  aczkolwiek  termin  na  wniesienie  środka  zaskarżenia 

biegłby wyłącznie dla tej nowej czynności, czy zaniechania, a nie od początku dla wszystkich 

zarzutów, jakie odwołujący wnosi w kolejnych postępowaniach odwoławczych.  

W  konsekwencji  powyższego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała,  że  zarzuty 

postawione  w  odwołaniu  są  zarzutami  spóźnionymi.  Doszło  do  spełnienia  przesłanek 

opisanych  w  dyspozycji  art.  189  ust.  2  pkt  3  p.z.p.  w  zw.  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  p.z.p., 

odwołanie  zostało  wniesione  po  upływie  zawitego  terminu  określonego  w  ustawie,  co 

obliguje  Izbę  do  odrzucenia  środka  zaskarżenia.  Dodatkowo,  przyjęcie  przez  skład 

orzekający  odwołania  do  merytorycznego  rozpoznania  spowodowałoby  usankcjonowanie 

możliwości przywrócenia ustawowego dziesięciodniowego terminu na wniesienie odwołania, 

co jest nie tylko niedopuszczalne na kanwie p.z.p., ale również byłoby sprzeczne z zasadami 

naczelnymi zamówień publicznych.  

Na

leży  także  zauważyć,  że  powyższe  jest  całkowicie  niezależne  od  faktu,  że 

postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  jest  postępowaniem  skargowym,  a  skarga 

inicjująca  postępowanie  (odwołanie)  może  być  wniesiona  raz  i  jest  ograniczona  terminem 

materialnoprawnym,  nieprzywracalnym 

–  po  którym  uprawnienie  do  zainicjowania 

postępowania  w  określonym  zakresie  wygasa. W ustawie p.z.p.  nie przyjęto  zatem modelu 

wnoszenia 

odwołań  „do  skutku”,  w  związku  z  tym  odwołanie  –  nawet  gdyby  nie  było 

spóźnione  –  byłoby  niedopuszczalne,  albowiem  dotyczyłoby  materii,  w  zakresie  której  z 

uprawnienia  do  wniesienia  odwołania  już  skorzystano.  Okoliczności  ta  jednak  staje  się 

nieistotna  wobec  faktu,  iż  z  zasady  odwołanie  spóźnione  jest  niedopuszczalne,  a  utrata 

uprawnienia  do  wniesieni

a środka ochrony prawnej, w wyniku upływu terminu (wygaśnięcia 

prawa), 

wyprzedza  jego  każdą  inną  wadliwość,  co  skutkuje  brakiem  pola  do  analizy  w  tym 

zakresie.  Niemniej  jednak,  na  okoliczność  tą  warto  zwrócić  uwagę,  ponieważ  wniesione 

odwołanie jest kolejnym, które dotyczy tej samej materii. 

Jedynie  dodatkowo  s

kład  orzekający  wskazuje,  że  podziela  stanowisko  wyrażone 

w orzeczeniach  o  sygn.  akt:  KIO  1299,1305/20,  KIO  1487/20  oraz 

KIO  1462/20,  iż  wobec 

utraty  statusu  zamawiającego  przez  spółkę  Energa-Operator  S.A.  w  Gdańsku  odwołanie 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p., ponieważ w sprawie nie mają 

zastosowania  przepisy  ustawy 

–  w  tym  zakresie  skład  rozpoznający  spór  przyjmuje  za 

własną argumentację podniesioną w postanowieniu Izby z dnia 1 grudnia 2020 r. sygn. akt: 

KIO 3081/20. 

Dalej 

skład  rozpoznający  spór  wskazuje,  że nie ma  podstaw  do  przychylenia się do 

wniosku 

odwołującego  o  zwrócenie  się  do  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej 

z pytaniami  prejudycjalnymi,  bowiem  nie  dotycz

ą  one  kwestii  niezbędnych  dla 

rozstrzygnięcia  sprawy.  Mając  na  uwadze  ustalony  stan  rzeczy  i  konieczność  wydania 

rozstrzygnięcia formalnego, w sprawie nie zachodzi potrzeba skierowania pytań do TSUE. 

Skład  orzekający  oddalił  także  wniosek  zamawiającego  o  zasądzenie  na  jego rzecz 

kosztów  zastępstwa  prawnego.  Wraz  z  pismem  procesowym  przedstawiono  niepodpisaną 

fakturę,  która  nie  zawiera  wzmianki,  że  nie  wymaga  podpisu.  Nadto,  merytoryczne 

uzasadnienie  wniosku  o 

odrzucenie  odwołania  jednostki  zamawiającej  ogranicza  się  do 

podania  kilku  sygnatur  orzeczeń  Izby,  bez  zwrócenia  uwagi  na  faktyczną  przyczynę, 

powodującą,  że  odwołanie  zostało  odrzucone.  Powyższe,  w  powiązaniu  z  faktem,  że 

rozpoznawana  sprawa  jest  tożsama  z  innymi  sprawami,  które  już  zostały  rozstrzygnięte 

(oparte na tym samym stanie faktycznym), prowadzi do wniosku, że nakład pracy wymagany 

od  pełnomocnika  nie  uzasadnia  stwierdzenia  w  sprawie,  że  wystąpiły  po  stronie 

zamawiającego  uzasadnione  koszty  obrony  jego  praw,  które  czyniłyby  zasadnym  wniosek 

o z

asądzenie ich zwrotu. Podzielić także należy prezentowany w judykaturze pogląd, że nie 

ma  podstaw  do  przyznania 

kosztów  postępowania  stronie,  która  nie  dostrzegła  wady 

prowadzącej  do  odrzucenia  środka  zaskarżenia  (por.  postanowienie  Sądu  Najwyższego  z 

dnia 8 sierpnia 2012 r. sygn. akt: II CSK 112/12). 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Zgodnie  z  art.  189  ust.  3  zd.  pierwsze  p.z.p.  postanowienie  wydano  na  posiedzeniu 

niejawnym. 

Rozstrzygnięcie o kosztach  postępowania odwoławczego Izba  wydała na podstawie 

art.  192  ust.  9  i  10  p.z.p.  oraz  §  5  ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  1 rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U  z  2018  poz.  972), 

obciążając  odwołującego  kosztem  wpisu,  zgodnie  z  zasadą 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący:      ………………………………… 

Członkowie:   

………………………………… 

…………………………………