KIO 3194/20 POSTANOWIENIE dnia 18 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3194/20

POSTANOWIENIE 

z dnia 18 grudnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Protokolant: Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania  w 

Warszawie  w  dniu  18  grudnia  2020  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  3  grudnia  2020r.  przez  wykonawcę  Jimmy  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Kłobucka 13 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miasto  Stołeczne  Warszawa  – 

Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie, ul. Chmielna 100 

przy  udziale 

wykonawcy  FBSerwis  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Siedmiogrodzka  9 

zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3194/20 po 

stronie zamawiającego 

postanawia:

1. umorzyć postępowanie, 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł. 00 

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz  wykonawcy  Jimmy  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Kłobucka 13 tytułem zwrotu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  27  września  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ……………………. 

Sygn. akt KIO 3194/20

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

konserwację  oświetlenia  ulicznego  na  terenie  m.st.  Warszawy,  obejmująca  10  rejonów  na 

terenie dzielnic:  Białołęka,  Bielany,  Mokotów, Ochota,  Praga-Południe,  Praga-Północ,  Rem-

bertów, Śródmieście, Targówek, Ursynów, Wawer, Wesoła, Wilanów, Włochy, Wola, Żoliborz 

na  ulicach  krajowych,  wojewódzkich,  powiatowych  i  gminnych”  nr  postępowania 

ZDM/UM/DZP/38 /PN/33/20” , część nr 3 zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  11  maja  2020  za  numerem  2020/S  091-

Sygn. akt KIO 3194/20 

W dniu 23  listopada  2020r.  zamawiający  poinformował  wykonawcę Jimmy  spółka z  ograni-

czoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie – dalej odwołujące-

go o odtajnieniu informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej uznając, że odwo-

łujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.  

W  dniu  3  grudnia  2020r.  odwołujący  wniósł  odwołanie.  Odwołanie  zostało  wniesione  przez 

pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 grudnia 2020r. udzielone-

go przez prezesa zarządu komplementariusza ujawnionego w KRS i upoważnionego do re-

prezentacji  odwołującego.  Kopia  odwołania  została  przekazana  zamawiającemu  w  dniu  3 

grudnia 2020r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1. art. 8 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalcza-

niu nieuczciwej konkurencji, przez uznanie, iż odwołujący składając dokumenty tj. wyjaśnie-

nia w przedmiocie rażąco niskiej ceny zawartych w Załączniku nr 1 do pisma przewodniego 

zaznaczone  kolorem  czerwonym  oraz  dokumenty  wydzielone  jako  załączniki  niejawne  do 

Załącznika nr 1, nie wykazał tj. nie udowodnił skutecznie, że wskazane przez niego informa-

cje  i  dokumenty  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  ponadto  uznanie,  iż  wskazanie  in-

formacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wykazanie, za stanowią one tajemni-

cę, powinno nastąpić przed upływem terminu do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień. 

2.  art.  7  ust,  1  i  3  ustawy,  przez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

1. uwzględnienie odwołania w całości; 

2.  nakazanie  zamawi

ającemu unieważnienie czynności odtajnienia części wyjaśnień wraz z 

dowodami w przedmiocie rażąco niskiej ceny zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w przypadku prawidłowego 

działania  zamawiającego  część  wyjaśnień  wraz  z  dowodami  w  przedmiocie  rażąco  niskiej 

ceny zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w dalszym ciągu podlegałaby ochronie w 

przedmiotowym postępowaniu. 

W dniu 3 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.  

W dniu 7 grudnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 

swój  udział  wykonawca  FBSerwis  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w Warszawie  wnosząc  o  jego 

oddalenie.  Przystępujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na  ko-

rzyść zamawiającego, bowiem złożył w postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na 

drugim  miejscu.  Rozstrzygnięcie  odwołania  na  korzyść  zamawiającego  i  tym  samym  utrzy-

manie  decyzji  zamawiającego  o  odtajnieniu  informacji  nieskutecznie  zastrzeżonych  przez 

odwołującego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  ułatwi  odwołującemu  weryfikację  tych  wyja-

śnień i w konsekwencji podważenie prawidłowości jego oferty i doprowadzenie do jej odrzu-

cenia. Tym samym, otworzy to przystępującemu drogę do wyboru jego oferty jako oferty naj-

korzystniejszej w postępowaniu. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działają-

cego na na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 sierpnia 2020r. udzielonego przez prezesa 

zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z od-

pisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 

7 grudnia 2020r. 

W dniu 17 grudnia 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 3 grudnia 2020 

r.  (zwane  dalej  „odwołaniem  nr  2”)  wniesione  przez  JIMMY  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  uwzględniam  odwołanie  w  całości  w  zakresie 

wszystkich zarzutów odwołującego nr 2,  zarzuty 1) — 2) odwołania, 

które  zostanie  zrealizowane  poprzez  unieważnienie  czynności  odtajnienia  części  wraz  z 

dowodami w  przedmiocie rażąco  niskiej  ceny  zastrzeżonej jako  tajemnica przedsiębiorstwa 

oraz niedokonanie ujawnienia treści części wyjaśnień w toku postępowania.  

Odwołujący  złożył  opozycję  wobec  przystąpienia  FBSerwis  argumentując,  że  interes 

FBSerwis  miał  się  sprowadzać  do  możliwości  zapoznania  się  z  wyjaśnieniami  i 

kwestionowania najkorzystniejszej oferty, ale odwołujący składając wyjaśnienia podzielił je na 

cztery  części  część  jawną  szczegółowo  odnoszącą  się  do  elementów  wskazanych  przez 

zamawiającego  w  wezwaniu,  załącznik  nr  1  częściowo  zawierający  informacje  objęte 

zastrzeżeniem  oraz  jawne  dowody  i  dowody  objęte  zastrzeżeniem.  Tak  skonstruowane 

wyj

aśnienia nie stanowiły przeszkody dla FBSerwis do wniesienia odwołania w sprawie sygn. 

akt  KIO  3209/20  i  co  więcej  FBSerwis  podniósł  te  sam  zarzuty  i  argumentację,  co  we 

wcześniejszym  odwołaniu,  które  składał  w  niniejszej  sprawie.  W  ocenie  odwołującego 

prz

edmiotowe  przystąpienie  nie  służy  ochronie  interesu  realizowanego  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia,  ale  ma  na  celu  uzyskanie  przewagi  konkurencyjnej  w  przyszłości, 

przez zapoznanie się z ofertami podwykonawców, dostawców i rabatami odwołującego, co w 

ocenie odwołującego nie uzasadnia istnienia interesu w przystąpieniu.  

Zamawiający przyłączył się do opozycji.  

FBSerwis wniósł o oddalenie opozycji wskazując, że ma interes, gdyż nie mógł sformułować 

wszystkich potencjalnych zarzutów czy argumentacji, jaka mógłby podnieść gdyby zapoznał 

się  z  całą  treścią  wyjaśnień,  w  tym  z  dowodami.  Wskazał,  że  podniósł  w  odwołaniu  KIO 

3209/20  zarzuty  oparte  właśnie  o  udostępnione  mu  wyjaśnienia  –  dotyczące  zegara 

astronomicznego, a ponadto w poprzednim postępowaniu odwoławczym zamawiający był w 

toku  badania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  więc  wówczas 

podnoszenie zarzutów do wyniku tej czynności (którego nie było) byłoby przedwczesne.  

Na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  przystępujący  FBSerwis    oświadczył,  że  nie  wnosi 

sprzeciwu.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  185 

ust. 2 ustawy.  

Izba postanowiła oddalić opozycję wskazując, że interes w przystąpieniu nie jest wyłącznie 

interesem prawnym, ale jest rozumiany szeroko także jako interes ekonomiczny, gospodar-

czy. W ocenie Izby możliwość zapoznania się przez wykonawców z wszelkimi dokumentami 

składanymi w toku postępowania jest przejawem realizacji zasady jawności postępowania, a 

także  zasady  przejrzystości.  Tym  samym  nie  można  wykluczyć,  że  FBSerwis  mając  możli-

wość  zapoznania  się  z  pełnymi  wyjaśnieniami  użył  by  innej  argumentacji  niż  oparta  na 

KNR/KNNRach,  bądź  może  mógłby  podnieść  inne  zarzuty,  których  nie  podniósł  nie  znając 

wyjaśnień,  możliwe  jest  też,  że  znając  pełną  treść  wyjaśnień  inaczej  oceniałby  czynności 

zamawiającego – jako niewadliwe. Tym samym przyłączenie się do stanowiska zamawiają-

cego o odtajnieniu wyjaśnień odwołującego jest w ocenie Izby przejawem dbałości o interes 

przystępującego  i  ochronę  jego  pozycji  w  postępowaniu i  dlatego  Izba uznała,  że opozycja 

zasługuje na oddalenie.  

Izba  nie  stwierdziła  zaistnienia  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Izba 

stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 usta-

wy.  

Izba dopuściła zgłaszającego się przystępujących w charakterze uczestników postępowania.  

Z  ustalonego  przez  Izbę  stanu  faktycznego  wynika,  że  zamawiający  uwzględnił  zarzuty 

odwołania  w  całości,  a  przystępujący  po  stronie  zamawiającego  wykonawca  nie  wniósł 

sprzeciwu. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 186 ust. 3 

ustawy,  która  stanowi,  że  jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do 

postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesie  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  w 

całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  przez  zamawiającego,  Izba  umarza 

postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Konsekwencją  zastosowania  tej  normy  prawnej  jest  obowiązek  umorzenia  postępowania 

przez  Izbę,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w  sentencji  rozstrzygnięcia.  Zamawiający  jest 

zobowiązany do wykonania czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. 

Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt. 1 koszty postępowania Izba wzajemnie zniosła. Natomiast 

zgodnie  z  §  5  ust.  2  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010r.  w  sprawi

e  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze 

zm.  z  2016r.  pod.  47)  Izba  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu 

kwoty uiszczonej t

ytułem wpisu. 

Przewodniczący: …………………………