KIO 3204/20 WYROK dnia 29 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3204/20 

WYROK 

 z dnia 29 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Jan Kuzawiński 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2020 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 4 grudnia 2020 r. przez wykonawcę S&A Service 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Głubczycka  8,  52-026  Wrocław,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  2 

Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum 

EPA  Green  Sp.  z  o.o.,  ul.  A.  Ostrowskiego  7,  520238  Wrocław,  Impel  Facility  Services  Sp.  

z  o.o.,  ul.  Ślężna  118,  53-11  Wrocław,  Impel  System  Sp.  z  o.o.  ,  ul.  Ślężna  118,  53-111 

Wroc

ław. 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  wykonawcę  S&A  Service  Sp.  z 

o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

od Odwołującego – wykonawcy S&A Service Sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 

Wrocław  na  rzecz  Zamawiającego  -  2  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy,  ul. 

Obornicka  100-102,  50-

984  Wrocław,  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

 Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.  2019  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący: 

..………………………. 

Sygn. akt KIO 3204/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -    2 Wojskowy  Oddział  Gospodarczy,  ul.  Obornicka  100-102,  50-984 Wrocław, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na 

„Usługę  usługa  sprzątania  powierzchni  wewnętrznych  budynków  

w  jednostkach,  instytucjach  i.  obiektach  wojskowych  na  terenie  kompleksów  wojskowych 

administrowanych  przez  2  WOG  we  Wrocławiu  -  ZADANIE  NR  2  ".  Wartość  postępowania 

przenosi kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Prowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  przez 

zamieszczenie 

ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2020/S 

Zamawiający  w  dniu  24.11.2020  r.  przekazał  Odwołującemu  informację  

o unieważnieniu postępowania.  

Od  tej 

czynności  w  dniu  4.12.2020  r.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w z. z art. 131l ust. 4 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

dokona

nie  czynności  unieważnienia  postępowania,  w  zakresie  zadania  nr  2,  na  podstawie 

błędnego  uzasadnienia  faktycznego,  w  którym  nie  wskazano  w  sposób  jednoznaczny  

i  wyczerpujący  okoliczności  poświadczających  faktu,  iż  postępowanie  jest  obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  ma  wpływ  na  złożone  poprawnie  przez 

wykonawców  oferty  w  niniejszym  zadaniu,  a  w  rezultacie  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  przedsiębiorców  w  sytuacji,  gdy  przedmiotowe 

postępowanie  nie  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 

2.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  przez  zaniechanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  do 

realizacji  zadania  nr  2,  mimo  że  obowiązany  był  dokonać  oceny  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu, zgodnie z kryteriami oceny; 

3.  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu; 

ewentualnie  innych  przepisów  wynikających  bezpośrednio  i  pośrednio  

z uzasadnienia. 

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

cofnięcia unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2; 

2.  wyboru oferty najkorzystniejszej; 

3.  z

asądzeniu  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego  tj.  kosztów 

złożenia  odwołania,  kosztów  transportu  i  ewentualnych  kosztów  zastępstwa  procesowego, 

zgodnie z właściwymi przepisami. 

Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 

Odwołujący wskazuje, że bezspornym jest fakt, iż w siedzibie Zamawiającego dnia 13.11.2020 

r.  o godzinie 10.30,  odbyło się otwarcie  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Zamawiający 

dopełnił  wymogi  art.  86  ust.  2  ustawy  Pzp,  a  więc  otwarcie  było  jawne  i  nastąpiło  w  dniu 

składania  ofert.  Oferty  składane  były  za  pośrednictwem  Platformy  Przetargowej 

https://platformazakupowa.pl/pn/2wog w postaci elektronicznej. 

W  trakcie  czynności  publicznego  i  jawnego  otwarcia  ofert  złożonych  w  przedmiotowym 

postępowaniu  wykonawcy  złożyli  w  terminie  16  ofert.  Wszystkie  oferty  zostały  poprawnie 

odszyfrowane, otworzone, a Zamawiający dopełnił wymogi art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. 

W  przypadku  jednej  z  ofert  złożonej  przez  konsorcjum  firm:  Epa  Green  Sp.  z  o.o.  ul. 

Ostrowskiego  7,53- 

238  Wrocław  (Lider);  Impel  System  Sp.  z  o.o.,  ul.  Ślężna  118,  53-111 

Wrocław (Partner); Impel Facility Services Sp. z o.o. ul. Ślężna 118,53-111 Wrocław (Partner) 

w otwartej ofercie znajdowały się 3 szt. JEDZ dla każdego z konsorcjantów, pełnomocnictwo 

dla lidera konsorcjum, gwarancja ubezpieczeniowa wadium i KRS lidera konsorcjum. Zgodnie 

z wymaganymi przez Zamawiającego, w rozdziale XI SIWZ, dokumentami składającymi się na 

ofertę, brakowało formularza ofertowego, co zamawiający stwierdził podczas sesji otwarcia. 

Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 10b ustawy Pzp zamawiający zapewnia, aby narzędzia 

i  urządzenia  wykorzystywane  do  komunikacji  z  wykonawcami  przy  użyciu  środków 

komunikacji elektronicznej

, oraz ich właściwości techniczne: 

•  były  niedyskryminujące,  ogólnie  dostępne  oraz  interoperacyjne  z  produktami  służącymi 

elektronicznemu  przechowywaniu,  przetwarzaniu  i  przesyłaniu  danych  będącymi  

w powszechnym użyciu oraz 

• nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. 

Natomiast  w  art.  10g  ustawy  Pzp 

stoi,  że  Prezes  Rady  Ministrów  określa,  w  drodze 

rozporządzenia: 

wymagania  techniczne  i  organizacyjne  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia,  

sposób  sporządzania  i  przechowywania  dokumentów  elektronicznych  oraz  sposób  

i tryb ich przekazywania, udostępniania i usuwania 

mając  na  względzie  konieczność  zapewnienia  konkurencji  oraz  potrzebę  zapewnienia 

sprawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  otwartego  dostępu  wykonawców  do 

postępowania o udzielenie zamówienia oraz bezpieczeństwa przetwarzanych danych. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  wywiązał  się  z  obowiązków  opisanych  powyżej  - 

zapewnił  stosowne  narzędzia  do  komunikacji  elektronicznej  oraz  opisał  sposób  korzystania 

z nich podczas składania ofert - należy zatem uznać, że dopełnił wymogi art. 86 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podnosi,  że  wykonawca  konsorcjum  Impel  wniósł  ofertę  zawierającą  błędny  plik 

(który  był  niewidoczny  dla  systemu  i  którego  nie  można  było  otworzyć  bez  ingerencji 

informatycznej  w  zmianę  nazwy  pliku).  Fakt  niezapoznania  się  z  formularzem  ofertowym  na 

sesji  otwarcia  ma,  zdaniem 

Odwołującego,  drugorzędne  znaczenie  -  jeżeli  Zamawiający 

spełnił  wszelkie  wymogi  w  zakresie  narzędzi  do  komunikacji  elektronicznej  zgodnie  

z wymogami ustawy Pzp 

i Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. 

w  sprawie  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  udostępniania  i  przechowywania  dokumentów  elektronicznych  

i otworzył wszystkie 16 ofert, nie można upatrywać wady postępowania w przypadku złożenia 

pliku  zawierającego  błędy  przez  samego  wykonawcę,  w  wyniku  czego  plik  był  niewidoczny. 

Odwołujący wskazuje, że działania wykonawców przekładają się jedynie na los ich ofert, a nie 

całego postępowania. 

Odwołujący  wywodzi,  że  meritum  sporu  sprowadza  się  do  odpowiedzi  na  pytanie,  czy 

Zamawiający  był  winien  błędnemu  nazewnictwu  pliku,  w  którym  znajdowały  się  znaki 

specj

alne,  a  który  to  błąd  uniemożliwiał  załadowanie  go  (systemy  komputerowe  nie 

przetwarzają takiego pliku właściwie). W konsekwencji powyższego, czy Zamawiający sprostał 

wymogowi  art.  97  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

uzasadniając  wadę  postępowania  niemożliwą  do 

usu

nięcia  i  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy.  Odwołujący 

podnosi,  że  przesłanką,  jaką  należy  brać  pod  uwagę  przy  dokonywaniu  oceny 

dopuszczalności  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

jest  wymóg,  aby  wada  była  wynikiem  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, przy czym Zamawiający nie 

posiada swobody uznania 

w zakresie unieważnienia postępowania. 

Odwołujący  podnosi,  że  w  przypadku,  gdy  podczas  sesji  otwarcia  ofert  wśród  dokumentów 

przesłanych przez Wykonawcę, jeden z plików (nieczytelny dla systemu komputerowego jako 

dokument  pdf,  z  uwagi  na  błędy  w  jego  nazewnictwie  z  winy  Wykonawcy)  nie  był  widoczny  

w ogóle, a pozostałe tak, Zmawiający nie ponosi winy za nieodczytanie informacji dotyczących 

ceny  oferty  i  innych  elementów  wymienionych  w  art.  86  ust.  4  Pzp.  Bez  znaczenia  jest  też 

przywołany  w  uzasadnieniu  fakt,  iż  z  raportu  wykonawcy  wynikało,  że  plik  z  formularzem 

ofertowym zo

stał przesłany razem z resztą dokumentów. Raport potwierdza przesłanie plików, 

nie  potwierdza  ich  poprawności.  Na  raporcie  tym  widać,  że  plik  nosi  niedozwoloną  nazwę 

zawierającą znak specjalny.  Ponadto Centrum Wsparcia Klienta, w korespondencji z liderem 

k

onsorcjum,  potwierdziło  błąd  w  nazwie  pliku.  W  trakcie  wyjaśniania  niniejszej  sprawy 

informatycy  platformy  zakupowej  zmienili  nazwę  pliku  na  właściwą  dla  systemów 

komputerowych,  w  wyniku  czego  formularz  ofertowy  stał  się  automatycznie  widoczny,  co 

potwierd

ziło tylko błąd po stronie wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, przesłanie niewłaściwie 

sporządzonego  przez  Wykonawcę  pliku  należy  potraktować  tak,  jakby  nie  został  w  ogóle 

złożony. Ponadto podnosi, że ingerencję działu IT platformy zakupowej, mimo że po terminie 

otwarcia ofert, należy uznać za nieuprawnioną. Modyfikacja w formę przekazanego pliku jest 

ingerencją w  treść  złożonej  oferty, tym  bardziej  iż  plik  w  przypadku braku modyfikacji,  nadal 

byłby niewidoczny dla Zamawiającego.  

Z  powyższego  Odwołujący  wywodzi,  że  po  stronie  Zamawiającego  nie  wystąpiły  problemy 

techniczne. Zamawiający nie miał problemów z odczytaniem właściwych plików w 16 ofertach 

przesłanych  w  odpowiedzi  na  niniejsze  postępowanie  w  trakcie  sesji  otwarcia.  Zdaniem 

Odwołującego  uznanie  za  wadę  postępowania  brak  możliwości  otwarcia  wadliwego  pliku 

załączonego przez Wykonawcę,  gdzie błąd  nastąpił  na  poziomie komputera Wykonawcy,  na 

etapie  przed  załadowaniem  do  platformy  zakupowej  udostępnionej  przez  Zamawiającego, 

byłoby  dalekim  nadużyciem.  Podnosi,  że  niedopuszczalnym  jest  obarczanie  brakiem 

możliwości  otwarcia  takiego  pliku,  który  nota  bene  w  ogóle  nie  był  widoczny  w  złożonej 

ofercie, błędem Zamawiającego. Odmienny pogląd mógłby prowadzić do sytuacji sabotowania 

zamówień  przez Wykonawców,  którzy  dążyli  by  do  ich unieważniania  we własnym  interesie, 

poprzez składanie wadliwych plików w swoich ofertach. 

Odwołujący  wskazuje,  że  unieważnienie  postępowania  jest  czynnością  niweczącą  całość 

postępowania,  powodującą,  że  cel  prowadzenia  postępowania,  tj.  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  nie  zostaje  osiągnięty.  Katalog  przesłanek  unieważnienia  postępowania  ma 

charakter  katalogu  zamkniętego  i  nie  może  podlegać  wykładni  rozszerzającej.  Odwołujący 

wywodzi,  że  do  złożenia  innej  osobie  oświadczenia  woli  w  postaci  elektronicznej  dochodzi 

dopiero wtedy, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby 

osoba  ta  mogła  zapoznać  się  z  jego treścią,  zgodnie  z  art..  61  §  2  k.c.,  a  braku  możliwości 

zapoznania  się  z  formularzem  ofertowym  przez  Zamawiającego,  o  którym  mowa  

w uzasadnieniu faktycznym zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, z dnia 24 listopada 

r.,  wynika  z  winy  wykonawcy  i  jest  równoznaczny  z  brakiem  wady  postępowania  na 

podstawie  której  doszło  do  unieważnienia  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  w  związku  

z 

powyższym unieważnienie w zakresie zadania nr 2 winno być nieskuteczne. 

D

o  postępowania  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  zgłosili  wykonawcy 

wspólnie  ubiegając  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum  EPA  Green  Sp.  z  o.o.,  ul.  A. 

Ostrowskiego  7,  520238  Wrocław,  Impel  Facility  Services  Sp.  z  o.o.,  ul.  Ślężna  118,  53-11 

Wrocław, Impel System Sp. z o.o. , ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław. 

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, 

na  podstawie  zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  się  z  dokumentacją 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  

z  postanowieniami  og

łoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacją  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  oraz  korespondencją  Zamawiającego  z  platformą  zakupową,    jak  również 

po z

apoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i repliką Odwołującego, po 

wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestnika  złożonych  ustnie  do 

protokołu w toku rozprawy, jak również dołączonymi do odwołania i złożonymi w toku 

rozprawy dowodami, 

ustaliła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których  stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba 

Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  wobec  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  -  Prawo 

zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba ustaliła, o następuje. 

Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania, 

był  bezsporny,  podobnie  jak  postanowienia  SIWZ,  wobec  czego  nie  będzie  powtarzany. 

Wskazać należy na treść korespondencji z platformą zakupową obsługującą Zamawiającego. 

Dnia  3  grudnia  2020  r.  Zamawiający  otrzymał  z  ww.  platformy  następującą  informację 

dotyczącą oferty konsorcjum Epa Green: 

„Wykonawca  załączył  do  oferty  7  plików.  Jeden  z  nich  nazywał  się:  „Za?.  nr  1.2”  do 

SIWZ  -  formularz  ofertowy  zad.  2  -  po  modyfikacji-

sig.  Wszystkie  pliki  dołączone  przez 

Wykonawcę do oferty są kompresowane przez platformę do jednej paczki (zip) co umożliwia 

ściągnięcie wszystkich dołączonych plików przez Wykonawcę za pomocą jednego kliknięcia. 

Przeprowadziliśmy  testy  które  wykazały,  że  na  komputerze,  który  miał  zainstalowany 

dedykowany  program  do  zarządzania  plikami  skompresowanymi  np.  Winrar  po  pobraniu 

paczki  z  plikami  system  pokazywał  7  plików.  Po  pobraniu  paczki  dokumentów  na  komputer, 

gdzie  nie  było  zainstalowanego  dedykowanego  oprogramowania,  plik  o  wskazanej  wyżej 

nazwie nie pokazywał się na liście plików w paczce zip. 

Dział  IT  podejrzewał,  że  w  nazwie  pliku  zamiast  znaku  zapytania  (?)  powinna  być  litera  

i  w 

niektórych  przypadkach  (np.  przez  system  Windows)  mogła  być  ona  traktowana  jako 

funkcja. 

Stąd Zamawiającemu nie pokazywał się ten plik na sesji otwarcia. Przez platformę zostało to 

poprawnie  przekazane  w  niezmienionej  formie, problem  pojawił  się w  przy  otwieraniu paczki  

z plikami na komputerze. 

Pracownik  działu IT obsługujący  zgłoszenie w  celach  testowych,  aby sprawdzić  swoją teorię 

zastąpił    znak  w  nazwie  pliku.  Nie  oznacza  to,  że  nastąpiła  ingerencja  w  treść  danych 

zawartych w pliku, Dział IT porównał sumy kontrolne plików z zaszyfrowanej oferty oraz z pliku 

na platformie. 

Suma kontrolna tego pliku to: 

3d732c37d25d808f004d3f30d1e15ccf4ba7ab7d563acf2b06da59fcf5f27156 

Podsumowując,  wykonawca  nazywając  plik  dodał  znak,  który  mógł  powodować  brak 

możliwości otwarcia. Nasz pracownik w celach testowych zaktualizował nazwę pliku, co było 

niezgodne z  naszymi 

standardami obsługi”. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie podlegało oddaleniu. 

P

ierwszy zarzut odwołania – tj. naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 131l ust. 4 pkt 2 

oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  złożony  był  w  zasadzie  z  dwóch  zarzutów  –  niezasadnego 

unieważnienia postępowania oraz niewystarczającego uzasadnienia tej czynności przekazanej 

wykonawcom. W zakresie obu tych okoliczności zarzut należało uznać za niezasadny.  

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający może unieważnić postępowanie, jeżeli 

jest  ono  obarczone  niedającą  się  usunąć  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  umowy 

niepodlegającej unieważnieniu. Katalog przesłanek unieważnienia umowy zawarty jest w art. 

146  ustawy  Pzp,  który  w  ustępie  1  określa,  że  umowa  podlega  unieważnieniu  jeżeli 

zamawiający: 

1)  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  zastosował  tryb  negocjacji  bez  ogłoszenia  lub 

zamówienia z wolnej ręki; 

2)  nie  zamieścił  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  albo  nie 

przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 

3)  zawarł  umowę  z  naruszeniem  przepisów  art.  94  ust.  1  albo  art.  183  ust.  1,  jeżeli 

uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 

4)  uniemożliwił  składanie  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  dynamicznym  systemie 

zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie 

zakupów  lub  uniemożliwił  wykonawcom  dopuszczonym  do  udziału  w  dynamicznym 

systemie  zakupów  złożenie  ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  objętego  tym 

systemem; 

5)  uniemożliwił  wykonawcom,  z  którymi  została  zawarta  umowa  ramowa,  złożenie  ofert  

w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile 

nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 

6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 

7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. 

Ponadto  art.  146  ust.  6  stanow

i,  że Prezes Urzędu może wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie 

umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania 

czynności  z  naruszeniem  przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania. 

Jak  wynika  z  pr

zytoczonych  przepisów,  zamawiający  uprawniony  jest  do  unieważnienia 

postępowania  m.in.  w  sytuacji,  gdy  dokonał  czynności  lub  zaniechania  z  niedającym  się 

usunąć  naruszeniem  przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik 

postepowania (art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp).  

W  tak  ukształtowanym  stanie  prawnym,  dla  oceny  rozpoznawanego  zarzutu  należy 

zbadać,  czy  postępowanie  było  obarczone  niedającą  się  usunąć  wadą  mającą  lub  mogącą 

mieć wpływ na wynik postępowania, za którą odpowiedzialność ponosił Zamawiający.  

W  przedmiotowej  sprawie  okolicznością  bezsporną  było,  że  Zamawiający  w  trakcie  otwarcia 

ofert  nie  otworzył  formularza  ofertowego  na  zadanie  2  złożonego  przez  konsorcjum  EPA 

Green  Sp.  z  o.o.,  ul.  A.  Ostrowskiego  7,  52023

8  Wrocław,  Impel  Facility  Services  Sp.  

z  o.o.,  ul.  Ślężna  118,  53-11  Wrocław,  Impel  System  Sp.  z  o.o.  ,  ul.  Ślężna  118,  53-111 

Wrocław (dalej jako Przystępujący). Odwołujący wywodził, że odpowiedzialność za to ponosił 

Przystępujący, gdyż plik z owym formularzem zawierał „niedozwolony” znak w postaci znaku 

zapytania zamiast litery „ł”, wobec czego plik nie został prawidłowo przekazany i należy uznać, 

że  oferta  go  nie  zawierała.  Na  podstawie  tej  argumentacji  Odwołujący  podnosił,  że 

Zamawiający  przeprowadził  otwarcie  ofert  w  sposób  prawidłowy  i  brak  jest  podstaw  dla 

unieważnienia postępowania. 

W  ocenie  Izby  taka  argumentacja  jest  bezpodstawna.  Jak  sam  podnosił  Odwołujący, 

Przystępujący  po  przekazaniu  plików  z  ofertą  na  platformę  zakupową  Zamawiającego 

otrzyma

ł raport z listą przekazanych plików. Na liście tej widniał również plik „Za? 1.2 do SIWZ 

[…].pdf”,  zawierający  rzeczony  formularz  ofertowy.  Wobec  tego  należy  uznać,  że 

Przystępujący  zasadnie  stwierdził,  że  nastąpiło  prawidłowe  przekazanie  wskazanego  pliku. 

Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że z ww. raportu Przystępujący powinien był powziąć 

wiedzę  o  przekazaniu  pliku  z  „niedozwolonym”  znakiem.  Należy  zaznaczyć,  że  platforma 

zakupowa  zamawiającego  nie  oznaczała  tego  pliku  jako  nieprawidłowego  i  umożliwiła  jego 

przekazanie. Również SIWZ nie zawierał  żadnego ograniczenia stosowania znaku zapytania 

w  nazwie  plików,  Odwołujący  nie  wykazał  również,  by  regulamin  platformy  zakupowej 

wprowadzał takie ograniczenia. Przedstawione przez Odwołującego dowody mające wykazać, 

że  system  Windows  traktuje  znak  zapytania  jako  znak  niedopuszczalny  w  nazwie  pliku, 

pozwalają jedynie na stwierdzenie takiej właśnie, dotyczącej systemu Windows, okoliczności – 

nie ulega jednak wątpliwości, że Przystępującemu udało się zapisać plik ze znakiem zapytania 

w  nazwie  i  że  przekazał  go  Zamawiającemu.  Istotnym  jest  też,  że  Zamawiający  w  trakcie 

otwarcia  ofert  nie  stwierdził,  że  pliku  tego  nie  da  się  otworzyć  bądź  jest  nieprawidłowy  – 

Zamawiający  pliku  tego  po  prostu  nie  widział,  nie  wyświetlał  się  on  na  liście  plików  z  oferty 

Przystępującego.  Odwołujący  również  nie  wykazał,  by  otwarcie  tego  przekazanego 

Zamawiającemu  pliku  było  niemożliwe.  Jak  wynika  z  korespondencji  prowadzonej  pomiędzy 

obsługą  platformy  a  Zamawiającym,  plik  z  formularzem  ofertowym  został  prawidłowo 

umieszczony  na  platformie,  jednak  z  powodu  braku  dedykowanego  oprogramowania  lub 

znaku zapytania w nazwie pliku, Zamawiający pliku tego nie widział.  

Przytoczone  powyżej  okoliczności  pozwalają  na  jednoznaczne  stwierdzenie,  że  podczas 

otwarcia ofert Zamawiający nie otworzył formularza ofertowego Przystępującego, gdyż go nie 

widział.  Jednocześnie,  jak  wynika  ze  stanu  faktycznego,  należy  uznać,  że  Przystępujący  

w  sposób  prawidłowy  i  zgodny  z  SIWZ  przekazał  ofertę  z  formularzem  ofertowym.  To  po 

stronie  Zamawiającego  leżała  przyczyna,  dla  której  nie  widział  on  rzeczonego  pliku  – 

niezależnie czy wynikało to z braku odpowiedniego oprogramowania, czy nazwy pliku – gdyż 

Zamawiający  nie  zastrzegł,  jakie  nazwy  plików  są  niedozwolone.  Wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego  nie  można  uznać,  że  Przystępujący  nie  dochował  należytej  staranności  – 

załączył  on  wszystkie  pliki  składające  się  na  ofertę,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w  raporcie 

wygenerowanym  przez  platformę.  Platforma  dopuściła  załączenie  i  przekazanie  pliku  ze 

znakiem  zapytania  w  nazwie,  nie  wyświetlając  żadnych  komunikatów  i  ostrzeżeń, 

Przystępujący nie miał więc podstaw dla powzięcia wątpliwości co do prawidłowości złożenia 

oferty. 

W  toku  postępowania  Odwoławczego  strony  zgodnie  podkreślały,  że  otwarcie  ofert  jest 

czynnością  faktyczną,  jednorazową  i  niepowtarzalną.  Co  za  tym  idzie,  brak  otwarcia  jednej  

z ofert nie może być naprawiony poprzez ponowne przeprowadzenie procedury otwarcia ofert. 

W toku otwarcia ofert Zamawiający błędnie stwierdził, że oferta Przystępującego nie zawiera 

formularza  ofertowego.  Porównać  można  to  do  sytuacji,  gdy  w  tradycyjnym,  „papierowym” 

otwarciu  ofert  formularz  ofertowy  np.  utknąłby  w  kopercie  lub  podpiąłby  się  pod  inne 

dokumenty i zostałby niezauważony. Prawidłowość złożenia oferty w takiej sytuacji nie budzi 

wątpliwości,  a  brak  jej  skutecznego  otwarcia  stanowiłoby  daleko  idące  naruszenie  zasady 

równego  traktowania  wykonawców.  W  badanym  postępowaniu  nie  doszło  do  prawidłowego, 

zgodnego  z  art.  86  ust.  4  ustawy  Pzp  otwarcia  skutecznie  i  w  terminie 

złożonej  oferty 

Przystępującego, co stanowi naruszenie przepisów ustawy  - art. 7 ust. 1 – zasada równego 

traktowania  wykonawców,  art.  86  ust.  4  –  otwarcie  wszystkich  ofert  i  art.  10b  –  stosowanie 

narzędzi  elektronicznych  zapewniających  równy  i  nieutrudniony  dostęp  do  zamówień. 

Naruszenia  te  miały  ewidentny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

Uznanie,  że  oferta  nie  zawiera  formularza  ofertowego,  skutkować  bowiem  musi  jej 

odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

– nie jest to brak oferty podlegający 

uzupełnieniu czy wyjaśnieniom.  

Należy  przy  tym  zaznaczyć,  że wykonawca Przystępujący  dołożył  należytej  staranności  przy 

przygotowaniu  i  złożeniu  oferty,  wobec  czego  nie  może  ponosić  konsekwencji  wadliwości 

procedury  otwarcia  ofert.  Nie  jest  przekonującym  argument  Odwołującego,  że  wykonawcy 

mogą  wykorzystywać  możliwość  załączania  „nieprawidłowych”  plików  dla  wydłużania  

i  unieważniania  postępowań.  To  po  stronie  zamawiających  leży  obowiązek  takiego 

skonstruo

wania  SIWZ  oraz  wyboru  narzędzi  elektronicznych,  które  w  możliwie  najszerszym 

stopniu zabezpieczą postępowanie przed takimi praktykami. O ile oczywiście nie jest możliwe 

przewidzenie  wszystkich  przejawów  nieuczciwości  wykonawców,  o  tyle  stworzenie  zasad 

nazywania  i  zapisywania  plików  –  co  byłoby  wystarczającym  w  niniejszej  sprawie  –  

z pewnością jest osiągalne. 

Wobec uznania, że przyczyny braku otwarcia formularz ofertowego Przystępującego leżały po 

stronie  Zamawiającego,  należy  stwierdzić,  że  był  on  zobowiązany  do  unieważnienia 

postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp.  Błąd  przy  otwarciu  ofert  jest 

bowiem nieusuwalny, gdyż jest to czynność która ma charakter niepowtarzalny i nie podlega 

poprawie czy uzupełnieniu (por. KIO 503/19). W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, 

że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  mającą  wpływ  na  wynik 

postępowania i zasadnie dokonał unieważnienia postępowania na zadanie nr 2.  

Omawiany  zarzut  w  części  dotyczącej  nieprawidłowego  uzasadnienia  czynności 

unieważnienia  postępowania  również  okazał  się  niezasadny.  W  piśmie  z  dnia  24.11.2020  r. 

informującym wykonawców o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 2 Zamawiający 

na samym wstępie poinformował, że podstawą prawną tej czynności jest art. 93 ust. 1 pkt 7 

ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu  ww.  czynności  poinformował  o  okolicznościach  dotyczących 

otwarcia  ofert  - 

o  tym,  że  plik  z  formularzem  ofertowym  został  przesłany,  ale  wobec 

niemożności  zapoznania  się  z  nim  wystąpiła  nieusuwalna  wada  postępowania 

uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy.  Zamawiający  zaznaczył 

też, że czynność otwarcia ofert nie może być powtórzona, wobec czego ww. wada nie może 

być usunięta.   

W  ocenie  Izby  informacja  o  unieważnieniu  postepowania  przekazana  wykonawcom  była 

pełna,  wyczerpująca  i  zawierała  konieczne  elementy  –  uzasadnienie  prawne  i  faktyczne.  

O  kompletności  ww.  informacji  świadczy  też  prawidłowo  skonstruowany  zarzut  odwołania 

dotyczący  niezasadności  unieważnienia  postępowania.  Odwołujący  nie  miał  problemów  ze 

zidentyfikowaniem  przyczyn  unieważnienia  postępowania,  a  jedynie  podważał  jego 

zasadność.  

Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzut nr 1 odwołania – naruszenia art. 93 ust. 

1  pkt  7  w  zw.  z  art.  131l  ust.  4  pkt  2  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  za  bezpodstawny  i 

podlegający oddaleniu.  

Pozostałe  zarzuty  odwołania  –  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  mającego  polegać  na 

zaniechaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  poprzez 

niedochowanie 

zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców, miały charakter posiłkowy w stosunku do zarzutu nr 1 – zależały od uznania go 

za zasadny i jako takie, wobec oddalenia tego zarzutu, 

również podlegały oddaleniu. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust.  1 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

2  pkt  1  i  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący: 

..……………………….