KIO 3227/20 WYROK dnia 30 grudnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 3227/20 
 

WYROK 

z dnia 30 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  grudnia  2020 

r.  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  grudnia  2020  r.  przez  wykonawcę: 

Remondis Opole Sp. z o.o. 

z siedzibą w Opolu;  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w Opolu; 

przy  udziale  wykonawcy:  M.  K.  prowadz

ącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Zakład  Usług  Drogowych  i  Komunalnych  „Dromar”  M.  K.  z  siedzibą  

w  Stanicy

,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego; 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczeniu  nieuczciwej  konkurencji  

z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

i nakazuje zamawiającemu: 

unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w części I 

zamówienia; 

uznanie  za  bezskuteczne  zastrzeżenie,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę: M. K. prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług  Drogowych  i  Komunalnych 

„DROMAR”  M.  K.  z  siedzibą  w  Stanicy  w  zakresie  części  I  zamówienia  oraz 

załącznika  nr  6  do  złożonych  wyjaśnień  -  oferty  na  dostawę  soli  drogowej  

i 

udostępnienie odwołującemu powyższych wyjaśnień; 

dokonanie  powtórnej  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem  wyników  powtórzonych 

czynności, o których mowa powyżej.  

2.  umarza 

postępowanie  w  zakresie  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  24  ust.  12 

ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wykonawcy:  M.  K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług 

Drogowych  i  Komunalnych  „DROMAR”  M.  K.  z  siedzibą  w  Stanicy  pomimo,  

że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego 

kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej  w 

zakresie decyzji na zbieranie odpadów komunalnych zgodnie z zapisami art. 41 ustawy 

o  odpadach  z  dnia  14  grudnia  2012  r.,  w  związku  z  wycofaniem  przez  odwołującego 

przedmiotowego zarzutu; 

kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  18  600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione 

tytułem  zwrotu  kosztów  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 3227/20 

UZASADNIENIE 

Miejski  Zarząd  Dróg  w  Opolu  -  dalej  „zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Oczyszczanie 

miasta  w  zakresie:  całoroczne  oczyszczanie  pasów  drogowych  rejonu  I  i  II,  w  tym 

oczyszczanie  chodników,  placów,  terenów  zieleni,  ciągów  pieszych  i  pieszo-rowerowych 

oraz  przejść  podziemnych”,  numer  referencyjny:  NP.260.47.2020.P  -  część  I  (dalej 

„postępowanie” lub „zamówienie”).  

W  dniu  14  lipca  2020  r. 

ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w 

suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 134-329691. 

W dniu 7 grudnia 2020 

r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wniesione  przez 

wykonawcę:  Remondis  Opole  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu  (dalej 

„odwołujący”). 

Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zam

ówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  -  dalej  „ustawa  Pzp”,  wniósł 

odwołanie  od  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  postępowaniu  (w  zakresie  części  I 

zamówienia), zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „UZNK”) poprzez zaniechanie 

ujawnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  złożonych  przez  wykonawcę  M.  K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług  Drogowych  

i Komunalnych DROMAR M. K. 

(dalej: „DROMAR”) w zakresie Części I zamówienia oraz 

załącznika  nr  6  do  wyjaśnień  (oferta  WOJTEX  -  sól  drogowa)  mimo,  

że  zastrzeżone  przez  DROMAR  informacje  nie  spełniają  przesłanek  do  uznania  ich  

za tajemnicę przedsiębiorstwa; 

ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu: 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

DROMAR  w  zakresie  części  I  zamówienia  pomimo,  iż  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  poprzez  nieprawidłową  ocenę  wyjaśnień 

prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez DROMAR nie jest rażąco niska; 

3.  art. 24 ust. 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1  

i  ust.  3  ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wykonawcy  DROMAR,  pomimo  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  kompetencji  lub  uprawnień  

do  prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej  w  zakresie  decyzji  na  zbieranie 

odpadów komunalnych zgodnie z zapisami art. 41 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 

2012 r. (Dz.U. 2020, poz. 797, t.j. z późn. zm.) - dalej „ustawa o odpadach”; 

ewentualnie 

4.  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  DROMAR  do  uzupełnienia 

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego 

kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej  w 

zakresie decyzji na zbieranie odpadów komunalnych zgodnie z zapisami art. 41 ustawy  

o odpadach. 

W  związku  z  powyższymi  naruszeniami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  DROMAR  jako  oferty  najkorzystniejszej  w 

ramach części I zamówienia; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych 

w odwołaniu; 

odtajnienia  i  udostępnienia  odwołującemu  dokumentów  objętych  przez  DROMAR 

ochron

ą  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  tj.  odtajnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

złożonych  przez  DROMAR  w  zakresie  części  I  zamówienia  oraz  załącznika  nr  6  do 

wyjaśnień - oferta Wojtex na sól drogową; 

wykluczenia DROMAR w ramach części I zamówienia; ewentualnie wezwania DROMAR 

do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  

w  postępowaniu  dotyczącego  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej 

działalności zawodowej w zakresie decyzji na zbieranie odpadów komunalnych zgodnie  

z zapisami art. 41 ustawy o odpadach; 

odrzucenia oferty DROMAR w ramach części I zamówienia; 

dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w ramach części I 

zamówienia. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i 

prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.  

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  dniu  29  października  2020  r.  opublikował  

na  swojej  stronie  internetowej  „Sprostowanie  informacji  z  otwarcia  ofert”  z  którego  wynika,  

że  w  zakresie  Części  I  zamówienia  zostały  złożone  3  oferty,  z  następującymi  cenami  

za  realizację  przedmiotu  zamówienia:  DROMAR  -  3  616 200,00  zł.  brutto;  Konsorcjum 

Megatherm  -  4  132 

800,00  zł.  brutto;  odwołujący  -  3  616  200,00  zł.  brutto.  Kwota,  jaką 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  w  zakresie  Części  I 

zamówienia  została  określona  na  poziomie  5  166  000,00  zł.  Ponieważ  w  ocenie 

zamawiającego oferta złożona przez odwołującego i DROMAR przedstawiały ten sam bilans 

ceny  i  pozostałych  kryteriów  oceny  ofert,  w  dniu  29  października  2020  r.  zamawiający 

wezwał  wykonawców  do  złożenia  ofert  dodatkowych  w  terminie  do  5  listopada  2020  r.  W 

odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie,  odwołujący  złożył  ofertę  z  taką  samą  ceną,  zaś 

DROMAR  istotnie  obniżył  ceny  jednostkowe,  co  przełożyło  się  na  znaczne  obniżenie 

całkowitej  ceny  ofertowej.  Porównanie  poszczególnych  cen  ofertowych  oraz  cen 

jednostkowych,  zaoferowanych  przez  o

dwołującego  i  DROMAR  w  ofertach  i  ofertach 

dodatkowych - 

odwołujący przedstawił w treści złożonego odwołania. 

Odwołujący  argumentował,  że  z  porównania  tych  cen  wynika,  że  ceny  jednostkowe 

zaoferowane  przez  DROMAR  w  ofercie  dodatkowej  za  letnie  i  zimowe  oczyszczanie  są  

o  0,03 

zł.  niższe  od  cen  jednostkowych  zaoferowanych  przez  tego  wykonawcę  w  ofercie 

podst

awowej.  Tak  istotne  obniżenie  cen  jednostkowych  spowodowało  obniżenie  całkowitej 

ceny  oferty  DROMAR  aż  o  774  900,00  zł.  Z  kolei  porównanie  ceny  całkowitej  DROMAR 

zaoferowanej  w 

ofercie  dodatkowej  prowadzi  do  wniosku,  że  jest  ona  aż  o  45%  niższa  

od kwoty j

aką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i aż o 20% 

niższa od średniej arytmetycznej ofert złożonych w zakresie Części I zamówienia. 

Z  tego  powodu  w  dniu  12  listopada  2020  r.  z

amawiający  wezwał  DROMAR  do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ceny,  wskazując  że  wydaje  się  ona  rażąco 

niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

z

amawiającego w SIWZ. 

Dalej  odwołujący  podnosił,  że  zamawiający  udostępnił  odwołującemu  dokumentację 

postępowania  z  której  wynika,  że  DROMAR  w  dniu  16  listopada  2020  r.  przedstawił 

wyjaśnienia  w  zakresie  zaoferowanej  ceny.  Odwołującemu  została  udostępniona  jedynie 

część  pisma  DROMAR  z  16  listopada  2020  r.  tj.  fragment  obejmujący  jedynie  wstęp 

(informacja,  że  pismo  stanowi  odpowiedź  na  pismo  zamawiającego  z  5  listopada  2020  r.), 

wyjaśnienia  w  zakresie  objęcia  treści  pisma  ochroną  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  oraz 

kilka ogólnych zapewnień, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, a także tabelę 

zawierającą  przykłady  cen  jednostkowych  oczyszczania  chodników  i  pasów  zieleni 

wykonawców  realizujących  obecnie  podobne  zamówienia  w  Gliwicach,  Bytomiu  

i  Siemianowicach  Śląskich.  Na  stronie  jedenastej  udostępnionego  dokumentu  znalazło  się 

krótkie  podsumowanie  złożonych  wyjaśnień.  Udostępnione  odwołującemu  wyjaśnienia 

składają  się  z  11  stron,  przy  czym  tylko  str.  1,  2  i  11  zawierają  tekst,  strony  od  3  do  10 

zostały usunięte (puste kartki). Jak wynika z kolei ze spisu załączników zamieszczonego na 

stronie  11  wyjaśnień,  zostało  do  nich  dołączonych  6  dokumentów,  stanowiących  głównie 

oferty 

z  innych postępowań.  Odwołującemu zostały  udostępnione załączniki  od  1 do  5,  nie 

został mu udostępniony załącznik nr 6 - „oferta WOJTEX - sól drogowa”.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zastrzeżenie  jawności  informacji  ze  względu  

na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowi  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania,  w 

związku  z  tym,  przesłanki  umożliwiające  jego  zastosowanie  powinny  być  interpretowane 

ściśle. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający jest uprawniony do zachowania - na 

wniosek  wykonawcy  - 

poufności  informacji,  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu  art.  11  ust.  2  UZNK.  W  celu  skutecznego  z

astrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  konieczne  jest  nie  tylko  wykazanie,  iż  dane  informacje  spełniają 

obiektywne  przestanki  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2 

UZNK,  ale  również  -  prawidłowe  wykazanie  tego  faktu.  Bezzasadność  dokonanego 

zastrzeżenia,  brak  złożenia  uzasadnienia  lub  też  złożenie  niedostatecznie  przekonującego 

uzasadnienia  albo  niezłożenie  dowodów  potwierdzających  podjęcie  przez  wykonawcę 

środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem 

zastrzeganych  informacji.  Obowiązek  zbadania  prawidłowości  dokonanego  przez 

wykonawcę  zastrzeżenia  spoczywa  na  zamawiającym,  który  zgodnie  z  art.  8  ust.  1-3,  jak 

również  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  zobowiązany  jest  do  rzetelnego  przeprowadzenia  tej 

czynności  i  ujawnienia  informacji  nieprawidłowo  objętych  przez  wykonawcę  klauzulą 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  dalszej  części  odwołujący,  odnosząc  się  do  kwestii  zastrzeżenia  poufności 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  w  zakresie  części  I  przez  DROMAR  stwierdził,  

że  z  całą  pewnością  nie  wszystkie  informacje  objęte  wyjaśnieniami  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  -  wobec  czego  tak  dokonane  zastrzeżenie  poufności  jest  działaniem 

bezpodstawnym.  Działanie  to  jednocześnie  faktycznie  faworyzuje  DROMAR,  bowiem 

niemożność  zapoznania  się  przez  odwołującego  z  treścią  złożonych  wyjaśnień  znacząco 

utrudnia  chociażby  weryfikację  poprawności  działań  zamawiającego  dotyczących  oceny 

złożonych  wyjaśnień  i  wyboru  oferty  ww.  wykonawcy  jako  najkorzystniejszej  w  zakresie 

części  I  zamówienia.  Na  potwierdzenie  swojego  stanowiska  odwołujący  przywoływał 

orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  tym  między  innymi  wyrok  z  3  stycznia  2014  r., 

sygn. akt: KIO 2875/13; wyrok z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 242/17. 

Odw

ołujący  podkreślił,  że  za  nieuzasadnione  należy  uznać  zastrzeżenie  całości 

dokumentu 

w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  (w  tym  przypadku  dotyczy  to  zarówno  samych  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny jak i załącznika nr 6 do wyjaśnień). Nie jest bowiem możliwe całościowe, 

ogólne  zastrzeżenie  dokumentu  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  tylko  ze  względu  na  to,  

iż  w  jego  treści  mogły  znaleźć  się  pojedyncze  informacje,  które  zdaniem  wykonawcy 

po

dlegają  ochronie  na  podstawie  art.  11  ust.  2  UZNK.  Utajnieniu  mogą  podlegać  jedynie 

konkretne  informacje,  słowa/  wyrażenia,  które  spełniają  wszystkie  warunki  wymagane  dla 

zastosowania  wyjątku,  o  którym  mowa  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  (tak  m.in.  w  wyroku 

Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  8  lipca  2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  1229/15).  W  świetle 

powyższego,  zamawiający  powinien  co  najwyżej  zastrzec  wybrane  elementy  z  wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  DROMAR,  o  ile  faktycznie  znajdują  się  w  nich  dane  stanowiące 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przykładowo  należy  wskazać,  że  brak  jest  podstaw  do  objęcia 

tajemnicą  ogólnych  twierdzeń  podnoszonych  standardowo  przez  wykonawców  w  tego typu 

wyjaśnieniach,  przytoczonego  stanowiska  doktryny  czy  orzecznictwa.  Utajnienie  całości 

wyjaśnień  jest  zdecydowanie  zbyt  daleko  idącym  działaniem  ze  strony  zamawiającego 

zwłaszcza,  że  uczynione  w  kontekście  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  może  w  praktyce 

uczynić  przysługujące  wykonawcy  instrumenty  prawne,  w  postaci  prawa  do  odwołania, 

iluzorycznymi. 

O

dwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  przedstawione  przez  DROMAR  uzasadnienie 

objęcia  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  ochroną jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  jest 

ogólne i w żaden sposób nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia. Ogranicza się 

ono  de  facto 

do  stwierdzenia,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  informacje  techniczne  

i  organizacyjne  przedsiębiorstwa  i  nie  zostały  podane  w  żaden  sposób  do  publicznej 

wiadomości. Poza stwierdzeniem, że zastrzeżone informacje stanowią informacje techniczne 

i  organizacyjne  przedsiębiorstwa,  DROMAR  nie  przedstawił  żadnego  uzasadnienia 

wskazującego  dlaczego  zastrzeżone  informacje  należy  uznać  za  informacje  o  takim 

charakterze. Brak jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. DROMA

R nie wykazał również, 

że  podjęto  w  stosunku  do  zastrzeżonych  informacji  kroki  mające  na  celu  zachowanie 

informacji  w  poufności.  W  wyjaśnieniach  wskazano,  że  DROMAR  podjął  w  stosunku  do 

zastrzeżonych  informacji  następujące  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności. 

Twierdzenie  o  p

odjęciu  przez  DROMAR  odpowiednich  środków  zmierzających  do 

zachowania  informacji 

w  poufności  pozostało  jednak  gołosłowne,  gdyż  do  wyjaśnień  nie 

zostały  dołączone  żadne  dowody  potwierdzające  ich  podjęcie.  Z  kolei  jak  wielokrotnie 

podkreślano w  orzecznictwie KIO przedstawienie samych wyjaśnień (zwłaszcza ogólnych), 

bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów, jest niewystarczające (tak wyrok KIO z dnia 

16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 200/18). 

Odwołujący  stwierdził,  że  zasadność  odtajnienia w  odniesieniu do  całości  wyjaśnień 

ceny  uzasadnia  nie  tylko  złożenie  wyjaśnień  ogólnych,  ale  również  brak  przedłożenia 

dowodów  uzasadniających  podjęcie  działań  mających  na  celu  zachowanie  informacji  w 

poufności.  W  wyroku  KIO  z  dnia  9  czerwca  2020  KIO  477/20,  Izba  wprost  stwierdziła,  że 

mimo iż zastrzeżone dokumenty (wyjaśnienia ceny) co do zasady posiadały walor tajemnicy, 

jednak  w  związku  z  brakiem  dowodów,  odtajnieniu  podlegała  cała  ich  treść.  Tym  samym, 

skoro DROMAR nie przedstawił dowodów potwierdzających zasadność utajnienia wyjaśnień 

ceny, odtajnieniu podlega całość złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załącznik nr 6 

do tych wyjaśnień. 

W  dalszej  części  odwołujący  odniósł  się  do  zarzutu,  sformułowanego  jako 

ewentualny,  dot

yczącego  rażąco  niskiej  ceny  oraz  nieprawidłowej  oceny  przez 

z

amawiającego wyjaśnień złożonych przez DROMAR.  

Zauważył,  że  tak  jak  wskazywał  wcześniej,  odwołującemu  nie  zostały  udostępnione 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez DROMAR w odpowiedzi na wezwanie 

z

amawiającego.  Powyższe  uniemożliwia  odwołującemu  szczegółowe  odniesienie  się  do 

wyjaśnień  DROMAR  i  argumentacji  w  nich  przedstawionej.  Niemniej  jednak  w  przypadku 

oddalenia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny DROMAR oraz biorąc pod uwagę, że cena zaoferowana przez DROMAR ma charakter 

rażąco  niskiej,  co  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty  złożonej  przez  tego  wykonawcę, 

należy stwierdzić, że zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do 

uznania, że oferta złożona przez DROMAR nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  

W  pierwszej  kolejności  zwrócił  uwagę  na  charakter  samych  wyjaśnień  i  ciężar 

dowodu  spoczywający  na  wykonawcy,  który  został  wezwany  do  ich  złożenia.  W  świetle 

dyspozycji  art.  90  ust.  3  ustawy 

Pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień  w trybie 

art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie zaś z 

treścią art. 90 ust. 2  ustawy Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za 

zaoferowaną  cenę  jest  w  stanie  zamówienie  wykonać  (tak  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w 

wyroku z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16). 

Zamawiający, dokonując oceny 

złożonych  wyjaśnień,  ma  zatem  obowiązek  zweryfikowania,  czy  są  one  realne,  poparte 

wiarygodnymi  dowodami,  tj.  czy  w  sposób  skuteczny  wykonawca  obalił  ciążące  na  nim 

domniemanie  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny.  Jak  stanowi  bowiem  art.  90  ust.  3  ustawy 

Pzp,  nie  tylko  brak  złożenia  wyjaśnień,  ale  również  złożenie  wyjaśnień  potwierdzających 

złożenie  oferty  z  rażąco  niską  ceną  lub  kosztem  obliguje  zamawiającego  do  odrzucenia 

oferty.  W  ocenie  o

dwołującego,  zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  dokonał  oceny 

wyjaśnień  złożonych  przez  DROMAR  uznając,  że  wykonawca  wykazał,  iż  jego  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny. 

Jego  zdaniem  zamawiający  powinien  szczególnie  skrupulatnie  zbadać  wyjaśnienia 

wykonawcy, ocenić na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty, 

czy  podane  informacje  znajdują  uzasadnienie  w  przedstawionych  dowodach.  Jedynie 

rzetelne  badanie  takich  wyjaśnień,  a  nie  poprzestanie  na  akceptacji  ogólnikowych 

argumentów  jest  gwarantem  zachowania  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu 

przetargowym. Nie chodzi bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a wyjaśnień, które w 

sposób  nie  budzący  wątpliwości  pozwalają  na  ustalenie  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską 

ceną.  

Prawidłowa  ocena  złożonych  wyjaśnień  powinna  uwzględniać  zgodność  oferty  z 

przedmiotem zamówienia oraz konieczność wykazania przez wykonawcę okoliczności, które 

są  tylko  dla  niego  indywidualne,  a  jednocześnie  nie  zachodzą  w  przypadku  pozostałych 

wykonawców  ubiegających  się  o  tego  rodzaju  zamówienia  o  podobnej  skali  i  wartości. 

Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru 

zaoferowanej  przez  wykonawcę  ceny.  Wyjaśnienia  powinny  być  wyczerpujące  i 

szczegółowe,  odnosić  się  do  konkretnych  okoliczności  złożonej  oferty,  a  także  zawierać 

wskazanie  konkretnych  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  (co 

znajduje  potwierdzenie  w  orzecznictwie  np.  w  wyroku  Kraj

owej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  7 

listopada  2014  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny 

mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział 

w  postępowaniu.  Powyższe  stanowisko  potwierdza  liczne  orzecznictwo  sądów  okręgowych 

rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 

117/12,  wyrok  Sądu  Okręgowego  Warszawa-Praga  sygn.  akt  IV  Ca  1299/09,  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień 

wymieniających  jedynie  wysokość  ponoszonych  kosztów,  bez  udowodnienia  prawidłowości 

ich  ujęcia  stosownymi,  dołączonymi  do  wyjaśnień  dowodami.  Ponadto,  wykonawca 

wskazując  elementy  oferty  mające  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny,  oprócz  ich 

wymienienia,  musi  wskazać  również,  w  jakim  stopniu  specyficzne,  dotyczące  go 

okoliczności,  wpłynęły  na  obniżenie  ceny  oferty,  aż  do  poziomu  wskazanego  w  ofercie. 

D

ROMAR  zobowiązany  był  zatem  do  udowodnienia,  iż  zaoferowana  przez  niego  cena  ma 

charakter  realny,  znajduje 

odzwierciedlenie  w  nakładach,  które  należy  ponieść  na 

zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, 

które  umożliwiają  obniżenie  ceny  oferty  do  zaoferowanego  poziomu. Wykonawca  powinien 

był  przedstawić  wyjaśnienia  konkretne  i  wyczerpujące,  wraz  z  dołączeniem  dowodów  na 

potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.  

W  ocenie  o

dwołującego  cena  zaoferowana  przez  DROMAR  nie  ma  charakteru 

realnego,  nie  jest  ceną  rynkową  i  nie  pozwala  na  należyte  wykonanie  umowy.  Cena 

jednostkowa  zaoferowana  przez  DROMAR  w  ofercie  dodatkowej  jest  o  0,03  zł.  niższa  od 

ceny  zaoferowanej  przez  tego  wykonawcę  w  ofercie  podstawowej  i  kształtuje  się  na 

poziomie  0,11  gr  za  m

  odpowiednio  letniego  i  zimowego  oczyszczania.  W  ty  miejscu 

odwołujący  zwrócił  uwagę  na  następujące  okoliczności  świadczące  o  tym,  że  cena 

zaoferowana  przez  DROMAR  ma  charakter  ceny  rażąco  niskiej:  przedmiot  zamówienia 

objęty  postępowaniem  dotyczy  całorocznych  tj.  letnich  i  zimowych  usług  w  zakresie 

zapewnienia czystości i funkcjonalności wskazanych elementów pasa drogowego na terenie 

miasta  liczącego  przeszło  125  tys.  mieszkańców.  Zakres  objętych  zamówieniem  prac  jest 

skomplikowany i składa się na niego szereg zróżnicowanych czynności związanych z ogólnie 

pojętym  oczyszczeniem.  Zamawiający  stawia  wysokie  wymagania  zarówno  w  zakresie 

samej  jakości  wykonywanych  usług,  jak  też  w  zakresie  pełnej  dyspozycyjności  i 

odpowiedzialności  wykonawcy  za  efekty  realizowanej  pracy.  Odpowiedzialność  ta  jest 

szczegółowo  określona  przede  wszystkim  w  zakresie  oczyszczania  zimowego.  Na  bardzo 

wysokim  poziomie  określone  zostały  również  wymagania  dotyczące  minimalnego  zakresu 

spr

zętu,  jakim  dysponować  musi  przez  cały  okres  trwania  umowy  wykonawca,  w  celu 

realizacji  zamówienia  -  wskazany  w  pkt  1.1.4  SIWZ.  Sprzęt  ten  ma  zapewnić  nie  tylko 

wykonanie  wskazanych  prac,  ale  również  określone  zostały  jego  parametry  w  zakresie 

możliwości  wpływu  na  infrastrukturę  (ciężar)  jak  też  w  zakresie  ochrony  środowiska  -  tu 

przede wszystkim w zakresie ochrony jakości powietrza (norma pylenia PM 10 w przypadku 

zamiatarki  oraz  norma  emisji  spalin  przynajmniej  Euro  4  w  przypadku  pojazdów).  Tak 

określone  wymagania  generują  konieczność  zaplanowania  odpowiedniej  liczby  osób 

skierowanych  do  realizacji  usług  -  w  przypadku  Rejonu  I  minimum  19  osób,  w  tym  część 

kadry  posiadającej  uprawnienia  i  doświadczenie  w  obsłudze  specjalistycznego  sprzętu  

tj.  zamiatarka,  p

ojazdy  odśnieżające,  a  także  zastosowanie  odpowiednich  parametrów 

sprzętu.  Wymagania  te  generują  jednocześnie  odpowiedni  poziom  kosztów,  które  są 

niezbędne  do  poniesienia  dla  prawidłowej  realizacji  usług  z  zapewnieniem  osiągnięcia 

chociażby  minimalnego  poziomu  zysku.  Podkreślić  należy,  iż  w  przypadku  niewłaściwej 

realizacji  usług  wykonawcy  grożą  wysokie  kary  określone  w  §15  umowy.  W  tym  miejscu 

podkreślił, że koszty realizacji tak złożonego zadania muszą zostać pokryte z wynagrodzenia 

gwarantowanego,  tj.  nieprzek

raczającego  powierzchni  800  tys.  m

miesięcznie.  Cena 

zaoferowana przez DROMAR w ofercie dodatkowej, tj. 2 310 000,00 zł. netto + VAT, tj. 2 841 

300,00  zł.  brutto,  z  uwzględnieniem  zaoferowanych  cen  jednostkowych  usług  w  wysokości 

0,11 zł./ m

  nie  po

zwala na właściwą realizację zadania, z zapewnieniem pokrycia kosztów  

i  osiągnięcie  zysku.  Zaoferowana  cena  daje  gwarancję  przychodu  miesięcznego  w 

wysokości  88  000,00  zł.,  co  nie  pozwoli  na  pokrycie  wszystkich  składników  kosztowych 

wykonania usługi, w tym głównie: kosztów zatrudnienia pracowników - minimum 19 osób, w 

tym  części  operatorów  posiadających  uprawnienia  i  doświadczenie  w  obsłudze 

specjalistycznego  sprzętu  tj.  zamiatarek,  oczyszczarek,  mikrociągników  z  pługami, 

szczotkami  obrotowymi  i  posypywarkami; 

kosztów  wymaganego  specjalistycznego  sprzętu 

posiadającego  ściśle  określone  parametry,  a  także  pozostałych  koniecznych  do  realizacji 

usługi  narzędzi,  w  tym  kosztów  paliwa  i  napraw;  kosztów  zagospodarowania  zgodnie  z 

obowiązującymi  przepisami  zebranych  odpadów  na  uprawnionych  do  tego  instalacjach; 

kosztów  materiałów  uszorstniających  i  likwidujących  śliskość  (piasek  i  sól)  do  utrzymania 

zimowego. 

Wskazana  cena  nie  zapewni  też  koniecznych  aktualnie  do  uwzględnienia, 

chociażby na minimalnym poziomie, kosztów związanych z utrudnieniami w realizacji usługi 

związanymi  z  występującą  sytuacją  epidemiologiczną,  jak  chociażby  konieczne  do 

uwzględnienia zastępstwa w przypadku zwolnień chorobowych czy zwolnień na opiekę nad 

dziećmi. 

Odwołujący zauważył, że jest podmiotem, który od przeszło 30 lat świadczy usługi dla 

licznych samorządów i zarządców dróg na terenie województwa opolskiego w tym na terenie 

m

iasta  Opola  i  jest  w  posiadaniu  szczegółowych  kalkulacji  dla  zadania  objętego 

przedmiotowym  postępowaniem.  Na  tej  podstawie  możliwym  jest  przedstawienie  opisu  na 

jakim 

poziomie powinna być skalkulowana minimalnie cena jednostkowa, żeby pozwoliła na 

ujęcie wszystkich niezbędnych kosztów. Cena ta nie powinna być mniejsza niż 0,14 zł./ m

która  to  cena  gwarantuje  minimalne  wynagrodzenie  w  wysokości  112  000,00  zł.,  tj.  o  24 

000,00  zł.  netto  więcej  na  miesiąc  od  ceny  zaoferowanej  przez  DROMAR:  w  przypadku 

letniego  oczyszczania 

chodników,  placów,  terenów  zieleni,  ciągów  pieszych  i  pieszo-

rowerowych.  (a)  Oczyszczanie  chodni

ków,  placów,  terenów  zieleni,  ciągów  pieszych  i 

pieszo-

rowerowych lekko zabrudzonych obejmujące ręczne zbieranie zanieczyszczeń takich 

jak papierki, kapsle, folie, bu

telki, niedopałki, liście itp.) - stanowi 27 - 33% robót w zakresie 

letniego oczyszczania. 

Minimalna cena wynikająca z kalkulacji wynosi 0,15 - 0,17 zł./ m

. (b) 

Oczyszczanie  ręczne  chodników,  placów,  terenów  zieleni,  ciągów  pieszych  i  pieszo-

rowerowych  mocno  zabrudzonych  (duże  ilości  zanieczyszczeń,  piach,  ziemia,  przerosty 

trawy)  stanowi  od  5-

7%  robót  w  zakresie  letniego  oczyszczania.  Podkreślenia  wymaga,  iż 

powierzchnia  chodników  objęta  zamówieniem  w  przypadku  Rejonu  I  wynosi  607  536  m

natomiast  powierzchnia  gwarantowana  przez  z

amawiającego  do  oczyszczania  miesięcznie 

wynosi  800  000  m

.  Wskazane  i

lości  pokazują,  iż  tylko  część  powierzchni  objętych 

postępowaniem  poddawana  jest  regularnemu  oczyszczaniu.  Znacząca  część  oczyszczana 

jest sporadycznie, co wiąże się z koniecznością gruntownego przywracania tych powierzchni 

do swojej użyteczności (dosłownie odkopywania, odchwaszczania, odsłaniania krawężników 

i  części  pasa  drogowego  spod  ziemi  i  trawy)  -  nakład  pracy  przy  takich  pracach  jest 

kilkukrotnie  większy  niż  przy  regularnie  oczyszczanych  powierzchniach.  Minimalna 

skalkulowana  cena  dla  tego  zakresu  wynosi  0,23  - 

0,25  zł./  m

.  (c)  Oczyszczanie 

mechaniczn

e  chodników  lekko  zabrudzonych  -  stanowi  45-50%  robót  w  zakresie  letniego 

oczyszczania.  Minimalna  cena  wynikająca  z  kalkulacji  wynosi  0,07  -  0,08  zł./  m

.  (d) 

Oczyszczanie  mechaniczn

e  chodników  mocno  zabrudzonych  -  stanowi  14  -  16%  robót  w 

zakresie  letniego  oczyszczania.  Minimalna  cena  wynikająca  z  kalkulacji  wynosi  0,15  -  0,16 

zł./ m

.  (e) 

Zbieranie worków z odpadami komunalnymi i biodegradowalnymi  - 5000 szt. na 

rejon.  Stanowi  dodatkowe obciążenie,  które  rozliczyć  trzeba na  oczyszczaną powierzchnię. 

Minimalny  koszt  zebrania  i  transportu  worka  oraz  zagospodarowania  odpadów  dla  1  szt. 

worka  wynosi  13,00  -

18,00  zł.,  w  zależności  od  rodzaju  zgromadzonych  odpadów. 

Oczyszczanie  mis  przy  drzewach  Stanowi  niewielki  0,3  - 

0,4  %  robót  w  zakresie  letniego 

oczyszczania,  natomiast  ze  względu  na  konieczność  ręcznej  pracy  z  uwzględnieniem 

dbałości o to by nie uszkodzić drzewa generuje cenę w wysokości 1,60 - 1,80 zł./ m

. Z kolei 

w przypadku zimowego oczyszczania 

chodników, placów, terenów zieleni, ciągów pieszych i 

pieszo-rowerowych  (a) 

Usuwanie  śniegu  -  stanowi  11  -  13%  robót  w  zakresie  zimowego 

oczyszczania.  Minimalna  cena  wynikająca  z  kalkulacji  wynosi  0,18  -  0,20  zł./  m

.  (b) 

Usuwanie  lodu  (skuwanie)  -  stanowi  0,2  - 

0,5%  robót  w  zakresie  zimowego  oczyszczania. 

Minimalna 

cena 

wynikająca 

z 

kalkulacji 

wynosi 

zł./ 

m

(c)  Usuwanie 

śliskości  przy  użyciu  środków  uszorstniających  i  likwidujących  śliskość  - 

stanowi  22-

24%  robót  w  zakresie  zimowego  oczyszczania.  Minimalna  cena  wynikająca  z 

kalkulacji  wynosi  0,18  - 

0,20  zł./  m

(d)  Wywóz  śniegu  -  stanowi  niewielki,  bo  nie 

przekraczający 0,5% robót w zakresie zimowego oczyszczania, niemniej obowiązek ten jest 

tak  szczegółowo  opisany  w  SIWZ,  iż  przygotowując  rzetelną  kalkulację  obejmującą 

wszystkie  obowiązki  wskazane  przez  zamawiającego,  nie  można  tej  bardzo  kosztownej 

czynności  pominąć  w  kalkulacji.  Minimalna  cena  wynikająca  z  kalkulacji  wynosi  w 

przeliczeniu  na  m

0,22  zł/  m

.  (e)  Oczyszczanie  w  technologii  zamiennej  - 

uwzględniając szczegółowy opis sposobu wykonania tego zakresu prac tj. przede wszystkim 

obowiązek  pozostawienia  na  terenach  oczyszczanych  środków  uszorstniających  i 

likwid

ujących  śliskość  wysypanych  w  ramach  zimowego  utrzymania  -  praktycznie 

realizowane wyłącznie ręcznie - stanowi 62 - 66% robót w zakresie zimowego oczyszczania. 

Minimalna cena wynikająca z kalkulacji wynosi 0,12 - 0,14 zł/ m

Odwołujący  podniósł,  że  cena  jednostkowa  zaoferowana  przez  DROMAR  za 

realizację przedmiotu  zamówienia  w  zakresie Części  I  odbiega w  sposób  znaczący  od  cen 

rynkowych,  w  tym  od  cen  rynkowych  oferowanych  przez  tego  wykonawcę  w  innych 

postępowaniach  o  zbliżonym  zakresie  zamówienia,  w  szczególności  w  zakresie  czynności 

polegających  na  zimowym  utrzymaniu.  Istotne  wątpliwości  co  do  rzetelności  i  realności 

dokonanej  przez  DROMAR  kalkulacji  ceny  ofertowej  budzi 

następujące  stwierdzenie, 

zawarte  w  podsumowaniu  zamieszczonym  na  stronie  11  wyjaśnień:  „Dokonując 

szczegółowych  obliczeń  wynikających  z  zamówienia  zostały  uwzględnione  również  koszty 

administracyjne, 

koszty  związane  z  prowadzeniem  działalności  gospodarczej,  koszty 

ubezpieczenia,  koszty  ewentualnych  kar  umownych  i  inn

ych  nieprzewidzianych  sytuacji”. 

Uwzględnienie  takiego  „kosztu”  w  kalkulacji  ceny  ofertowej  jest  niespójne  z  deklarowaną 

poprzez  złożenie  oferty  wolą  należytego  wykonywania  zamówienia  i  wykazywaniem 

dysponowania  niezbędnymi  do  tego  zasobami.  Charakter  ceny  pod  kątem  przesłanki 

odrzucenia oferty bada się w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zatem, nieuzasadnione 

jest  włączanie  w  to  ewentualnych  kar  umownych,  gdyż  nie  składają  się  one  na  przedmiot 

zamówienia. Niezależnie od powyższego, odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że koniecznym 

jest  zweryfikowanie  czy  wymienione  w  podsumowan

iu  grupy  kosztów  rzeczywiście  zostały 

uwzględnione  w  złożonych  wyjaśnieniach.  Jak  wielokrotnie  podkreślano  w  orzecznictwie 

Izby,  złożenie  samych  wyjaśnień  bez  przedstawienia  dowodów  potwierdzających 

prawidłowość  danych  przyjętych  przez  wykonawcę  do  kalkulacji  ceny  ofertowej,  jest 

niewystarczające.  Analiza  dowodów  przedstawionych  przez  DROMAR  wskazuje,  że  poza 

załącznikiem  nr  6, który  nie został  udostępniony  odwołującemu,  są  to  protokół  z  negocjacji 

oraz  oferty  złożone  przez  innych  wykonawców  w  postępowaniach  na  oczyszczanie 

chodników i pasów zieleni. Oferty te nie mogą zostać uznane za dowody potwierdzające, że 

cena zaoferowana przez DROMAR nie ma charakteru rażąco niskiej ceny. Nie odnoszą się 

one  bowiem  w  żaden  sposób  do  kosztów  przyjętych  przez  DROMAR  do  kalkulacji  ceny 

ofertowej. 

Ogólnikowość złożonych wyjaśnień czy brak złożenia dowodów nie może stanowić 

podstawy  do  kierowania  do  wykonawcy  kolejnego  wezwania  do  udzielenia  dalszych 

wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, co wynika z orzecznictwa Izby (tak między innymi w 

wyroku  z  dnia  7  listopada  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2221/17;    wyroku  KIO  z  dnia  6  listopada 

2017  r.,  sygn.  akt:  KIO 2212/17). 

Wobec powyższego nie może budzić wątpliwości fakt, że 

oferta  DROMAR  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z 

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Dalej  odwołujący,  przedstawił  argumentację  w  zakresie  dotyczącym  zaniechania 

wykluczenia  DROMAR  z  postepowania  z  powodu  braku 

wykazanie  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Przywołał  zapis  zawarty  w  rozdziale  9  pkt  2  ppkt  1  lit.  b)  SIWZ,  

w 

którym  zamawiający  przewidział,  że  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  Części  I  zamówienia  wykonawca  musi  wykazać,  że  posiada 

m.in. 

decyzję  na  zbieranie  odpadów  komunalnych  zgodnie  z  zapisami  art.  41  ustawy  o 

odpadach. W 

odpowiedzi na powyższe wezwanie w załączeniu do pisma z 25 listopada 2020 

r. DROMAR przedstawił decyzję na zbieranie odpadów, wydaną przez Starostę Rybnickiego  

nr OŚ.6233.13.2016 z dnia 19 sierpnia 2016 r. zezwalającą przedsiębiorcy na prowadzenie 

działalności  w  zakresie  zbierania  odpadów  innych  niż  niebezpieczne  i  niebezpiecznych  

w  Knurowie,  przy  ul.  Przemysłowej.  Mimo  widniejącej  na  przedłożonym  dokumencie  daty 

obowiązywania  18  sierpnia  2026  r.  (pkt  IV  zezwolenia),  decyzji  tej  nie  można  uznać  

za  obowiązującą,  ponieważ  nie  dołączono  do  niej  potwierdzenia  złożenia  przed  dniem  5 

marca  2020 

r.  wniosku  o  dostosowanie  zezwolenia  do  obowiązujących  przepisów, 

potwierdzającego  spełnienie  obowiązku  wynikającego  z  ustawy  z  dnia  20  lipca  2018  r.  o 

zmianie  ustawy 

o  odpadach  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.U.  z  2018  r.,  poz.1592). 

Zgodnie z  art.  14  ust.  1  przywołanej  ustawy  zmieniającej  „posiadacz  odpadów,  który  przed 

dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (ustawa weszła w życie 5 września 2018 r.) uzyskał 

zezwolenie  na  zbieranie  odpadów,  zezwolenie  na  przetwarzanie  odpadów,  zezwolenie  na 

zbieranie  i  przetwarzanie  odpadów  albo  pozwolenie  na  wytwarzanie  odpadów 

uwzględniające zbieranie lub przetwarzanie odpadów, jest obowiązany, w terminie do dnia 5 

marca  2020  r.,  złożyć  wniosek  o  zmianę  posiadanej  decyzji,  wskazując  we  wniosku:  (1) 

maksymalną  masę  poszczególnych  rodzajów  odpadów  i  maksymalną  łączną  masę 

wszystkich  rodzajów  odpadów,  które  mogą  być  magazynowane  w  tym  samym  czasie  oraz 

które  mogą  być  magazynowane  w  okresie  roku;  (2)  największą  masę  odpadów,  które 

mogłyby  być  magazynowane  w  tym  samym  czasie  w  instalacji,  obiekcie  budowlanym  lub 

jego części lub innym miejscu magazynowania odpadów, wynikającą z wymiarów instalacji, 

obiektu  budowlanego  lub  jego  części  lub  innego  miejsca  magazynowania  odpadów;  (3) 

całkowitą  pojemność  (wyrażoną  w  Mg)  instalacji,  obiektu  budowlanego  lub  jego  części  lub 

innego  miejsca  magazynowania  odpadów;  (4)  proponowaną  formę  i  wysokość 

zabezp

ieczenia roszczeń, o którym mowa w art. 48a ustawy zmienianej w art. 1”. W art. 14 

ust.  2  tej  ustawy,  wskazano  dokumenty  jakie  posiadacz  zezwolenia  jest  zobowiązany 

załączyć  do  wniosku,  o  którym  mowa  w  ust.  1.  Sankcje  za  niezłożenie  w  terminie 

przedmiotow

ego  wniosku,  zostały  określone  w  art.  14  ust.  4  przywołanej  ustawy 

zmieniającej, zgodnie z którym: „Jeżeli posiadacz odpadów nie złoży wniosku spełniającego 

wymagania,  o  których  mowa  w  ust.  1  i  2,  w  terminie,  o  którym  mowa  

w  ust.  1,  zezwolenie  na  zbierani

e  odpadów,  zezwolenie  na  przetwarzanie  odpadów, 

zezwolenie  na  zbieranie  i  przetwarzanie  odpadów  albo  pozwolenie  na  wytwarzanie 

odpadów,  w  zakresie  określenia  wymagań  dotyczących  zbierania  lub  przetwarzania 

odpadów,  wygasa.”  Biorąc  pod  uwagę  datę  wydania  zezwolenia  przedstawionego  przez 

DROMAR  czyli  sierpień  2016  r.,  brak  dołączenia  do  zezwolenia  wniosku  o  dostosowanie 

zezwolenia 

do  obowiązujących  przepisów  uniemożliwia  ocenę  czy  DROMAR  faktycznie 

posiada wymagane zezwolenie czy też zezwolenie takie posiadał, lecz ono wygasło.  

Podsumowując, odwołujący stwierdził, że DROMAR nie wykazał spełniania warunku 

udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej 

działalności  zawodowej  w  zakresie  decyzji  na  zbieranie  odpadów  komunalnych  zgodnie  

z zapisami art. 41 ustawy o odpadach. 

Zamawiający,  w  dniu  8  grudnia  2020  r.  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  wniesieniu  odwołania,  przesyłając  wykonawcom  drogą 

elektroniczną kopię złożonego odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia 

przystąpienia.  W  dniu  10  grudnia  2020  r.,  wykonawca:  M.  K.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K. z siedzibą 

w  Stanicy 

zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego. 

Zamawiający,  działając  w  oparciu  o  przepis  art.  186  ust.  1  ustawy  Pzp,  

złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości 

jako bezzasadnego.  

Wykonawca  DROMAR  na  posiedzeniu  w  dniu  28  grudnia  2020 

r.,  złożył  do  akt 

sprawy pismo procesowe, w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie oraz wniósł  

o przeprowadzenie dowodów na okoliczności w nim wskazane.  

Odwołujący,  na  posiedzeniu  w  dniu  28  grudnia  2020  r.,  złożył  oświadczenie  

o wycofaniu zarzutu w zakresie 

naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 12 ustawy Pzp 

w  zw.  z  art.  22  ust.  1b  pkt  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  DROMAR 

pomimo,  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej  

w  zakresie  decyzji  na  zbieranie  odpadów  komunalnych  zgodnie  z  zapisami  art.  41  ustawy  

o odpadach. Z uwagi na powyższe Izba  umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając  

w pkt 2 sentencji. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, 

ofertą  złożoną  przez  przystępującego,  korespondencją  prowadzoną  w  postępowaniu 

pomiędzy  zamawiającym  a  przystępującym  w  przedmiocie  wyjaśnień  dotyczących 

rażąco  niskiej  ceny,  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem  i  stanowiskiem  procesowym 

zamawiającego  i  przystępującego  zawartym  w  złożonych  pismach  procesowych,  

a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  oraz  uczestnika 

postępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  ustaliła  i  zważyła,  

co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  189  ust.  2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i ubiega się o zamówienie, w tym w zakresie części 

I zamówienia. Zamawiający, powołując się na przepisy ustawy Pzp, odmówił odwołującemu 

dostępu  do  wyjaśnień  złożonych  przez  DROMAR,  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  a  w  rezultacie  pozbawił  odwołującego 

prawa  weryfikacji  informacji  zawartych  w  złożonych  dokumentach.  W  wyniku  tych  działań 

Interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku,  gdyż  w  przypadku 

prawidłowego  działania  zamawiającego  DROMAR  zostałby  wykluczony  z  postępowania,  a 

oferta złożona przez tego wykonawcę zostałaby odrzucona.

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  formie 

elektronicznej  na  płycie CD  oraz  z  treści  pisma  -  wyjaśnień  w  zakresie rażąco  niskiej  ceny 

złożonych  przez  DROMAR  (kopia  sporządzona  na  rozprawie  w  dniu  28  grudnia  2020  r.). 

Ponadto 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  wnioskowane  w  sprawie  i  złożone  na 

rozprawie  przez 

odwołującego  oraz  załączone  do  pisma  procesowego  uczestnika 

postępowania odwoławczego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp, 

r

ozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  rozpoznała  zarzuty  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 

UZNK, 

przez nieprawidłową ocenę zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych 

przez  przystępującego  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  w  piśmie  z  16  listopada  

r., stanowiących odpowiedź na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 2 ustawy 

Pzp. 

Na  wstępie  należy  podkreślić,  że  przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  stanowi,  że  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Przy czym zauważyć należy, że obowiązek „wykazania”, o którym mowa w przepisie 

art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  to 

obowiązek,  który  materializuje  się  po  stronie  wykonawcy 

zastrzegającym  określone  informacje.  Należy  go  rozumieć  w  ten  sposób,  że  podmiot 

zastrzegający  przekazywane  dane,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  w  odpowiednim 

momencie postępowania winien, bez wcześniejszego wezwania zamawiającego, udowodnić 

zasadność  poczynionego  zastrzeżenia.  Brak  takich  wyjaśnień  lub  złożenie  wyjaśnień 

ogólnikowych  jest  równoznaczne  z  brakiem  formalnym  związanym  z  koniecznością 

dopełnienia  tego  obowiązku  i  w  konsekwencji  powinno  być  traktowane  jako  rezygnacja  

z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony.  

Jeśli taka sytuacja ma miejsce, a więc jeśli wykonawca nie dopełnił ciążącemu na nim 

obowiązkowi  „wykazania”,  o  którym  stanowi  przepis  to  prawem,  a  wręcz  obowiązkiem 

leżącym  po  stronie  zamawiającego  jest  ujawnienie  nieskutecznie  utajnionych  informacji. 

Innymi  słowy,  na  co  wielokrotnie  zwracała  uwagę  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  swoich 

wyrokach, to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do 

uznania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz  takie,  którymi 

wykonawca  wykazuje  wypełnienie  przesłanek  warunkujących  skuteczność  takiego 

zastrzeżenia. 

Izba  w  swoich  orzeczeniach  wielokrotnie  zwracała  uwagę,  że  pod  pojęciem 

"wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie samego 

oświadczenia,  że  zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,  ale również 

przedstawienie  stosownych  dowodów  na  jego  potwierdzenie.  Oczywiście  nie  można  w  tym 

upatrywać  bezwzględnego  obowiązku  dowiedzenia  zaistnienia  każdej  z  przesłanek 

wymienionych  w  art.  11  ust.  2  UZNK,  nie  ulega  bowiem 

wątpliwości,  że  nie  wszystkie 

okoliczności  można  poprzeć  stosownymi  dowodami.  Nie  sposób  jednak  przyjąć,  że 

powołując  się  na  pewne  okoliczności,  które  decydują  o  skuteczności  dokonanego 

zastrzeżenia,  wykonawca  zwolniony  jest  całkowicie  z  konieczności  dowodzenia  twierdzeń 

zawartych w treści złożonego uzasadnienia. Co więcej nawet w przypadku, gdy zasadniczo 

za 

wystarczające  należy  uznać  złożenie  przez  danego  wykonawcę  oświadczenia,  również 

wtedy  zamawi

ający  ma  prawo  zweryfikować  czy  oświadczenie  takie  jest  zgodne  z 

rzeczywistością  i  czy  na  przykład  informacje  zastrzeżone  przez  dany  podmiot  nie  były  już 

wcześniej ujawnione do publicznej wiadomości.  

Zgodnie z definicją zawartą w art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa 

rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  Ustawodawca  w  art.  8  ust.  3 

ustawy  Pzp  przewidział  zatem,  że  wykonawca,  chcący  skorzystać  z  ochrony  informacji 

stanowiących  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa,  ma  obowiązek  wykazania  spełniania  przez 

objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 2 UZNK a ponadto, że 

wykazanie 

to  winno  nastąpić  nie  później  niż  w  dniu,  w  którym  złożone  zostały  w 

postępowaniu oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku 

gdy zastrzeżeniu podlegają inne dokumenty zastrzeżenie takie (wraz z  wykazaniem) winno 

być  uczynione  nie  później  niż  w  dniu,  w  którym  składane  są  podlegające  zastrzeżeniu 

dokumenty. 

Jak ustalił skład orzekający w niniejszej sprawie, DROMAR zastrzegł jako tajemnicę 

swojego 

przedsiębiorstwa  wyjaśnienia  złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego 

skierowane w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W 

treści pisma z 16 listopada 2020 r., oprócz 

wyjaśnień  dotyczących  czynników,  które  w  jego  ocenie  miały  wpływ  na  sposób  kalkulacji 

ceny oferty, zawarł również na wstępie zastrzeżenie, że przedstawione informacje stanowią 

tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa.  Z  krótkiego  uzasadnienia  wynika,  że  są  to  informacje 

techniczne  i  organizacyjne  przedsiębiorstwa  i  nie  zostały  w  żaden  sposób  podane  

do publicznej wiadomości. Dalej DROMAR wskazał jakie niezbędne działania zostały podjęte 

w celu zachowania w poufności przekazanych danych.  

Jak  stwierdził  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  w  jego  ocenie  informacje  

te mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, skutecznie 

zastrzeżoną przez wykonawcę DROMAR w zakresie sposobu kalkulacji ceny oraz warunków 

zaopatrzenia w materiały z tego powodu, że wykonawca przedstawił wyjaśnienia zwierające 

m.in.  szczegółową  kalkulację  ceny  ofertowej,  w  której  zawarł  dane  dotyczące  kosztów 

osobowych, sprzętowych, materiałów, zagospodarowania odpadów, ryzyko oraz oczekiwany 

zysk. Zamawiający uznał zatem, powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej  

i  sądów  okręgowych,  że skoro  wyjaśnienia  wykonawcy  zawierają  opis czynników  mających 

wpływ  na  cenę  oferty  w  zakresie  metody  wykonania  zamówienia,  warunków  wykonania 

zamówienia  itp.,  to  powyższe  informacje  mają  charakter  handlowy,  czy  organizacyjny,  a 

przez  to  posiadają  wartość  gospodarczą  dla  przedsiębiorcy,  w  związku  z  czym  nie  było 

podstaw 

do  ich  udostępnienia  osobom  postronnym.  Z  powyższych  powodów  zamawiający 

pojął  decyzję  o  odtajnieniu  jedynie  tych  fragmentów  wyjaśnień  które,  jego  zdaniem,  nie 

zasługiwały  na  taką  ochronę.  Przy  czym  była  to  niewielka  część  wyjaśnień,  zawierająca 

wstęp, ogólną deklarację, że cena zaproponowana w ofercie nie nosi znamion rażąco niskiej, 

tabelę zawierającą ceny jednostkowe oczyszczania chodników i pasów zieleni, proponowane 

przez  wykonawców,  którzy  aktualnie  realizują  przedmiotowe  zamówienia,  a  także  ogólne 

podsumowanie  złożonych  wyjaśnień.  Nie  przekazano  natomiast  odwołującemu  istotnych,  z 

punktu widzenia realności kalkulacji sporządzonej przez DROMAR ceny ofertowej, zarówno 

założeń  przyjętych  do  kalkulacji  (sprzętu,  osób  wykorzystywanych  do  realizacji  zadania  w 

części I), szczegółowych wyliczeń, jak też załącznika nr 6, stanowiącego ofertę firmy Wojtex 

na sól drogową. 

Izba,  dokonując  oceny  czynności  zamawiającego  w  postępowaniu,  doszła  

do  przekonania,  że  w  sposób  nieprawidłowy  dokonał  on  czynności  badania  skuteczności 

dokonanego  przez 

wykonawcę  DROMAR  zastrzeżenia.  Nie  można  bowiem  zgodzić  się  

z  zamawiającym,  że  treść  wyjaśnień  przedłożonych  przez  tego  wykonawcę  w  przedmiocie 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  jego  przedsiębiorstwa  daje  podstawy  do  uznania,  

że  wypełnione  zostały  przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa  określone  w  art.  11  ust.  2 

UZNK. 

Wbrew  twierdzeniom  zamawiającego  DROMAR  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  przez 

niego  informacje 

posiadają  dla  niego  wartość  gospodarczą,  co  jest  wystarczające  dla 

stwierdzenia,  że  zarzuty  odwołania  należy  uznać  za  zasadne.  Przypomnieć  należy,  że 

wartość  gospodarczą  mają  takie  informacje,  których  rozpowszechnienie  może  zagrażać 

konkurencyjnej  pozycji  wykonawcy  w  określonym  segmencie  rynku.  Za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  należy  uznać  również  wszelkie  informacje  o  wykonawcy,  które  w  toku 

konkurencji  mogą  zachwiać  pozycją  wykonawcy  na  określonym  rynku.  Przy  czym  sama 

informacja  na  temat  założeń  przyjętych  do  kalkulacji  ceny,  cen  jednostkowych  pracy, 

materiałów  czy  sprzętu  używanego  do  realizacji  zamówienia,  nie  świadczy  jeszcze  o 

możliwości  zachwiania  pozycji  rynkowej  wykonawcy.  Niezasadne  są  zatem  wywody 

zamawiającego,  który  stwierdził,  że  z  tego  tylko  powodu,  że  wyjaśnienia  wykonawcy 

zawiera

ją  opis  czynników  mających  wpływ  na  cenę  oferty  w  zakresie  metody  wykonania 

zamówienia,  warunków  wykonania zamówienia itp.,  to powyższe mają  charakter  handlowy, 

czy  organizacyjny,  a  przez  to  posiadają  wartość  gospodarczą  dla  przedsiębiorcy.  Samo 

powołanie  się  przez  przystępującego  na  fakt,  że  informacje  te  mają  dla  niego  określoną 

wartość,  bez  opisania  ani  w  jaki  sposób fakt  ujawnienia tych informacji mógłby  wpłynąć  na 

działalność przystępującego a ponadto jakie ujemnie skutki wiązałyby się z ich ujawnieniem, 

należy  uznać  za  niewystarczające  dla  dokonania  zastrzeżenia  tych  danych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  

Ponownie  należy  wskazać,  że  ciężar  udowodnienia,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  spoczywa  na  wykonawcy,  który  takiego  zastrzeżenia 

dokonuje.  Nie  jest  zatem  rolą  zamawiającego  wyręczanie  wykonawcy  w  wykazywaniu 

zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  To  wykonawca  ma  zamawiającemu  

tę  zasadność  wykazać,  a  nie  jak  to  miało  miejsce  w  niniejszej  sprawie  -  zamawiający 

poszukiwać  stosownych  argumentów  przemawiających  za  zasadnością  dla  dokonanego 

zastrzeżenia (tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt 

KIO  1152/20).  Skoro  zatem  DROMAR  nie  sprostał  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi 

„wykazania”,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  należy 

rozumieć  jako  obowiązek  „dowiedzenia”,  że  informacje  te  mają  właśnie  taki  charakter  

prawem,  a  nawet  obowiązkiem  zamawiającego  było  zastrzeżenie  taki  uznać  

za  bezskuteczne. 

Podkreślić  należy  bowiem,  że  jawność  postępowania  jest  zasadą 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie 

na  wszystkich  etapach  postępowania.  Wszelkie  odstępstwa  od  tej  zasady  muszą  być 

uzasadnione  i  udowodnion

e. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych 

dowodów,  nie  może  być  podstawą  do  jej  ograniczenia.  Przyjęcie  odmiennej  argumentacji 

pozwoliłoby  wykonawcom,  którzy  ubiegają  się  o  zamówienia  publiczne  dokonywanie 

zastrzeżeń  jawności  informacji  zawartych  w  ofertach  w  każdym  przypadku,  w  którym  takie 

zastrzeżenie  uznaliby  za  korzystne  dla  siebie,  bez  konieczności  wskazania  konkretnego  

i  wyczerpującego  uzasadnienia  dla  takich  działań.  To  z  kolei  prowadziłoby  do  nagminnego 

naruszania zasady jawności postępowania, co byłoby niewątpliwie zjawiskiem niekorzystnym 

i  niebezpiecznym  z  punktu  widzenia  również  takich  zasad  postępowania,  jak  zasada 

uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców. 

Nie  przekonał  również  Izby  argument  w  zakresie  w  jakim  przystępujący  podnosił,  

że  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  w  poufności  informacji.  Samo 

uzasadnienie  zastrzeżenia  zawiera  bowiem  jedynie  teoretyczne  wywody  na  temat  tego,  że 

DROMAR  stosuje  politykę  bezpieczeństwa  informacji  poprzez  zawieranie  stosownych 

postanowień  dotyczących  zakazu  konkurencji  zawieranych  z  pracownikami  oraz  o 

zachowaniu  w  poufności  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  dotyczące 

klientów,  ilości  pracowników,  wielkości  obrotów,  sposobu  kalkulacji  cen,  dokumentacji 

roboczej,  wyposażenia  przedsiębiorstwa  oraz  ilości  świadczonych  usług.  Same  wywody  w 

tym  przedmiocie  należy  jednak  uznać  za  ogólne  i  nie  poparte  żadnymi  dowodami,  co  przy 

braku  k

onkretów  odnoszących  się  do  tego  elementu  np.  w  postaci  przedstawienia  umów 

(które  mogłyby  zostać  zanonimizowane)  zawieranych  z  pracownikami,  z  treści  których 

wynikałoby, że stosowane są w nich klauzule o poufności - uznać należy za mało konkretne i 

lakoniczne.  

Z  kolei  argumentacja  przystępującego,  że  z  uwagi  na  fakt,  że  jako  osoba  fizyczna, 

prowadząca  działalność  gospodarczą  jest  on  mniejszym  podmiotem  gospodarczym  i  nie 

opracowuje  dokumentów,  ani  też  nie  stosuje  zabezpieczeń  takich,  jak  to  ma  miejsce 

przypadku dużych przedsiębiorców  nie może znaleźć  uznania po  pierwsze z  tego powodu,  

że  zasadność  zastrzeżenia  informacji  i  kwestia  istnienia  przesłanek  dla  dokonania  takiego 

zastrzeżenia  badana  jest  niezależnie  od  tego  czy  zastrzegającym  dane  informacje  w 

poufności  jest  mały,  średni  czy  też  duży  przedsiębiorca.  Ponadto  chociaż  nie  ulega 

wątpliwości,  że  inaczej  będzie  wyglądało  dowodzenie  w  takim  przypadku,  a  inaczej  w 

przypadku  wykonawcy 

powołującego  się  na  dokumenty  to  jednak  w  ocenie  Izby,  w 

rozpoznawanym  przypadku  nic  nie  stało  na  przeszkodzie,  by  przystępujący  wraz  z 

wyjaśnieniami  złożył  kopie  umów  zawierających  klauzule  poufności,  chociażby  w  postaci 

zanonimizowanej. Brak jakichkolwiek dowodów czyni dokonane zastrzeżenie nieskutecznym. 

Powyższa  argumentacja,  wyrażona  w  przedmiotowym  wyroku  stanowi  kontynuację 

ugruntowanej  l

inii  orzeczniczej  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  I  tak  na  przykład  zgodnie  

z  wyrokiem  sygn.  akt  KIO  315/18  z  dnia  13  marca  2018  r.,  zasadność  dokonania 

zastrzeżenia  powinna  być  dokonywana  na  podstawie  podanych  przez  danego  wykonawcę 

argumentów,  a  nie  samego  charakteru  zastrzeżonych informacji. Taka  argumentacja winna 

być  poparta  dowodami,  gdyż  wykazanie  z  tym  się  niewątpliwie  wiąże.  A  przynajmniej  jeśli 

istnieją  określone  ograniczenia  co  do  możliwości  dowodowych  w  tym  zakresie,  winny  być 

one, tj. określone dowody także przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument, 

regulacja,  zarządzenie,  polityka  bezpieczeństwa  -  w  sposób  pozwalający  na  uznanie  że  ta 

informacja jest wiarygodna, a dany dokument rzeczywiście istnieje. Z kolei w wyroku  z dnia 

20  stycznia 

2020  r.,  sygn.  akt  KIO  2469/19  skład  orzekający  zwrócił  uwagę,  że  ciężar 

udowodnienia, 

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na 

wykonawcy,  który  takiego  zastrzeżenia  dokonuje.  Przedsiębiorca  ma  obowiązek  podjęcia 

działań,  które  zgodnie  z  wiedzą  i  doświadczeniem  zapewnią  ochronę  informacji  przed 

upowszechnieniem, czy - 

ściślej mówiąc - ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a 

nie  ex  post.  Działanie  przedsiębiorcy  musi  doprowadzić  do  powstania  warunków 

stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, 

dopóki  sam  przedsiębiorca,  nie  podejmie  działań  bezpośrednio  zmierzających  do 

zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa 

w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Rea

sumując,  Izba  oceniła,  że  zamawiający  błędnie  uznał  skuteczność  zastrzeżenia 

przez przystępującego informacji zawartych w  piśmie z 16 listopada 2020 r. jako tajemnicę 

przedsiębiorstwa, uznając za zasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw.  

z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art. 

11  ust.  2  UZNK.  Naruszenie  to  może  mieć  istotny 

wpływ  na  wynik  postępowania.  Zaniechanie  udostępniania  odwołującemu  wyjaśnień 

pozbawiło  go możliwości  ich  weryfikacji  pod kątem  zaoferowania  przez  wykonawcę  rażąco 

niskiej  ceny 

w  szczególności  co  do  przyjętych  przez  przystępującego  założeń  w  zakresie 

sposobu  realizacji  zamówienia,  odnoszące  się  do  użytego  sprzętu,  osób  oraz  sposobu 

kalkulacji  poszczególnych  elementów  oferty.  Tym  samym  odwołujący  nie  miał  szansy  na 

dokonanie  obiektywnej  oceny  istnienia  przesłanki  odrzucenia  oferty  odwołującego,  w 

szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co może mieć wpływ na wynik 

postępowania.  

Uwzględnienie  powyższego  zarzutu,  który  sformułowany  został  jako  zarzut  główny, 

musi  skutkować  unieważnieniem  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Przyjęcie 

odmiennego stanowiska powodowałoby niecelowość stawiania tego rodzaju zarzutów, gdyż 

nawet  ich  potwierdzenie  w  toku  postępowania  odwoławczego  nie  otwierałoby  wykonawcy 

drogi  do  wniesienia  odwołania,  w  którym  po  zapoznaniu  się  z  ofertą  konkurenta  mógłby 

zakwestionować prawidłowość badania i oceny jego oferty, w szczególności zaniechanie jej 

odrzucenia z powodu zaoferowania ceny 

rażąco niskiej. 

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak  

w  sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności   

§5 ust. 2 pkt 1. 

Przewodniczący:    ………………………..……