KIO 3241/20 POSTANOWIENIE dnia 22 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: 

KIO 3241/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 22 grudnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:   Magdalena Rams  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu 

niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  22  grudnia  2020  r. 

w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7 

grudnia 2020 r. przez 

wykonawcę BIO-EKOS sp. z o.o. sp.k., z siedzibą w Tychach,  

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Tychy,  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze.  

nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy BIO-

EKOS  sp.  z  o.o.  sp.k.,  z  siedzibą  w  Tychach  kwoty  13  500  zł  00  gr  (słownie: 

trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczony wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący:      ………………….. 

Sygn. akt: 

KIO 3241/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Miasto  Tychy  (dalej  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: 

„Zakładanie  i  utrzymanie  rabat  sezonowych  na  terenie  miasta  Tychy  w  2021  roku" 

(„Postępowanie”). 

W  dniu  7  grudnia  2020  r.  wykonawca  BIO-

EKOS  sp.  z  o.o.  sp.k.,  z  siedzibą  w  Tychach 

dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  odwołanie zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 353(1) 

w zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7, art. 

14,  art.  36  ust.  1  pkt  16  oraz  art.  139  ust.  1  Pzp  - 

poprzez  sporządzenie  WU,  w 

sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego,  niegwarantujący  równego 

traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  powodujące  nieuzasadnione 

potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego - i naruszenie 

zasady  równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego,  godzące  w  naturę  stosunku 

prawnego w jakim: 

a. 

nie  określono  maksymalnej  wysokości  kar  umownych  w  §8  WU,  do  których 

zapłaty zobowiązany może być wykonawca; 

b. 

nałożono w §3 ust. 2 WU wyłącznie na wykonawcę nieproporcjonalne i bliżej 

nie  określone  ryzyko  ponoszenia  wszelkiej  odpowiedzialności  za  szkody 

powstałe z prowadzeniem „prac”; 

c. 

uprawniono  w  §4  ust.  2  WU  w  sposób  uprzywilejowany  Zamawiającego  w 

zakresie  możliwości  składania  wniosków  oraz  zastrzeżeń,  które  wykonawcy 

musi zrealizować bez możliwości odniesienia się do nich i zakwestionowania 

ich racjonalności lub zasadności; 

d. 

nieprecyzyjne  określenie  tytułu  §9  WU,  który  stanowi  iż  dotyczy  on  prawa 

odstąpienia  oraz  wypowiedzenia,  natomiast  z  treści  ww.  paragrafu  wynika 

jedynie prawo odstąpienia; 

e.  brak  minimalnego  terminu 

dodatkowego  jaki  Zamawiający  może  wyznaczyć 

zgodnie  z  §4  ust.  3  WU  wykonawcy,  zbyt  krótki  termin  poinformowania  o 

terminie kontroli prz

ez Zamawiającego w §4 ust. 4 WU; 

f. 

brak  określenia  przesłanki  dotyczącej  siły  wyższej  i  braku  odpowiedzialności 

wykonawcy  z

a  skutki  jej  wystąpienia  podczas  gdy  w  przypadku 

przedmiotowego  zamówienia  powstanie  okoliczności  związanych  z  siłą 

wyższą (taką jak np. gradobicie) jest wysoce prawdopodobne. 

2.  art.  395  k.c.  oraz  Art.  353(1)  w 

zw.  z  art.  5  oraz  art.  487  §2  Kodeksu Cywilnego  w 

związku z art. 7, art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 Pzp  poprzez brak 

ustalenia  terminu  w  jakim  przysługuje  Zamawiającemu  prawo  do  odstąpienia  od 

umowy; 

3.  art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert wskazane w 

punkcie  13.3.6  jako  Kryterium  nr  6  w  sposób  nie  przekładający  się  na  jakość 

wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, gdyż ustalenie procentowe 

uzupełniania  wypadów  nie  zwiększa  nacisku  wykonawców  na  dbałość  o  rabaty,  tak 

by wypadów tych nie było. Jednocześnie kryterium to narusza zasadę przejrzystości 

ponieważ jest niejednoznaczne, nieprecyzyjne i nie pozwala na dokładne wyliczenie 

kosztów, tym samym i ceny przez wykonawców; 

4.  art.  91  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  ustalenie  kryterium  oceny  oferty 

wskazane  w  punkcie  13.3.5  jako  Kryterium  nr  5  w  sposób  nie  przekładający  się  na 

jakość  wykonania  zamówienia  w  przedmiotowym  postępowaniu  oraz  w  sposób 

niejednoznaczny  i  nieprecyzyjny,  gdyż  kryterium  wskazuje  na  dwie  różne  podstawy 

naliczania  kar

y,  które  nie  są  ze  sobą  tożsame  oraz  sytuację  którą WU  w  ogóle  nie 

przewidują tj. terminu rozpoczęcia wykonania obsady rabat; 

5.  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  oraz  353(1)  kc  poprzez  dokonanie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów 

oraz  w  sposób  niejednoznaczny  niewyczerpujący,  nieproporcjonalny,  a  także  w 

sposób  naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji, poprzez: 

  wskazanie  w  Dziale  II  pkt  3f,  iż  wykonawca  ma  samodzielnie,  z  własnej  inicjatywy 

podejmować  czynności  pielęgnacyjne  podczas  gdy  z  punktu  7  w  Dziale  I  OPZ  

wszystkie  czynności  mają  odbywać  się  dopiero  po  uzgodnieniu,  co  powoduje 

rozbieżności co do sposobu realizacji umowy przez wykonawcę; 

  brak jednoznacznego wskazania sposobu zabezpieczenia roślin od mrozu w Dziale II 

pkt  2h  - 

sposobu  zabezpieczenia  są  niezwykle  różnorodne  a  rozpiętość  kosztów 

bardzo  duża,  wykonawca  na  podstawie  obecnie  obowiązującego  zapisu  nie  jest 

wstanie  wycenić  tych  prac  ani  samego  ryzyka  z  nimi  związanego,  co  uniemożliwia 

sporządzenie wyceny w sposób prawidłowy; 

  błędne  określenie  terminów  sadzenia  sadzonek  i  określenia  „sezonów"  w  OPZ. 

Zamawiający wskazał na zbyt późne terminy ich realizacji obsadzania rabat, co może 

wpłynąć niekorzystnie na jakość realizowanych prac przez wykonawców, 

  określenie  w  Dziale  I  punkt  1  ppkt  6,  iż  wykonawca  ma  dokonywać  codziennego 

zgłaszania  prac  jakie  będzie  wykonywać  w  danym  dniu  podczas  gdy  z  charakteru 

przedmiotu  zamówienia,  sposobu  wynagradzania  wykonawcy  wynika,  iż  nie  jest  on 

zobowiązany  do  realizacji  przedmiotu  umowy  codziennie,  co  powoduje 

niejednoznaczność zapisów OPZ oraz nakładania obowiązków na wykonawcę, które 

są nieproporcjonalne do przedmiotu umowy. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  dokonanie  zmian  w  SIWZ  w 

sposób  opisany  w  treści  odwołania,  przeprowadzenie  postępowania  odwoławczego  tj. 

posiedzeń  i  rozpraw  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego, 

o

bciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztami 

zastępstwa procesowego. 

Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie w terminie 3 dni od wezwania Zamawiającego do 

postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.   

W  dniu  18  grudnia  2020 

r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołania,  oświadczając,  iż 

uwzględnia  zarzuty  podniesione  przez  Odwołującego,  w  wyłączaniem  zarzutu  naruszenia: 

art. 353(1) 

w związku z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego  w związku z art. 7, art. 

14,  art.  36  ust.  1  pkt  16  oraz  art.  139  ust.  1  Pzp 

poprzez  sporządzenie  WU,  w  sposób 

naruszający  zasady  współżycia  społecznego,  niegwarantujący  równego  traktowania 

wykonawców 

i 

uczciwej 

konkurencji, 

powodujące 

nieuzasadnione 

potrzebami 

Zamawiającego  –  uprzywilejowanie  pozycji  Zamawiającego  –  i  naruszenie  zasady 

równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego,  godzące  w  naturę  stosunku  prawnego  w 

jakim: c) uprawniono w § 4 ust. 2 WU w sposób uprzywilejowany Zamawiającego  w zakresie 

możliwości  składania  wniosków  oraz  zastrzeżeń,  które  wykonawca  musi  zrealizować  bez 

możliwości  odniesienia  się  do  nich  i  zakwestionowania  ich  racjonalności  i  zasadności;  e) 

brak  minimalnego  terminu  dodatkowego  jaki  Zamawiający  może  wyznaczyć  zgodnie  z  §  4 

ust.  3  WU  wykonawcy,  f) 

zbyt  krótki  termin  poinformowania  o  terminie  kontroli  przez 

Zamawiającego  w § 4 ust. 4 WU; g)  brak  określenia  przesłanki  dotyczącej  siły  wyższej  i 

braku  odpowiedzialności  wykonawcy  za  skutki  jej  wystąpienia  podczas  gdy  w  przypadku 

przedmiotowego zamówienia powstanie okoliczności związanych z siłą wyższą (taką jak np. 

gradobicie)  jest  wysoce  prawdopodobne  oraz  zarzutu  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z 

art. 7 ust. 1 Pzp oraz 353 (1) kc 

poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań    i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  w  sposób  niejednoznaczny, 

niewyczerpujący,  nieproporcjonalny,  a  także  w  sposób  naruszający  zasadę  równego 

traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  poprzez:  c)  błędne  określenie  terminów 

sadzenia  sadzonek  i  określenia  „sezonów”  w  OPZ.  Zamawiający  wskazał  na  zbyt  późne 

terminy  ich  realizacji  obsadzania  rabat,  co  może  wpłynąć  niekorzystnie  na  jakość 

realizowanych prac przez wykonawców 

Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  21  grudnia  2020  r.  oświadczył,  iż  cofa  odwołanie  w  części 

nieuwzględnionej  przez  Zamawiającego  i  wnosi  o  zwrot  opłaty  od  odwołania  w  wysokości 

90% wpisu.  

Wobec  uwzględnienia  w  części  zarzutów  odwołania  oraz  wycofania  pozostałych  zarzutów 

przez  Odwołującego  postępowanie odwoławcze  –  stosownie do  dyspozycji  art.  186  ust.  3a 

ustawy Pzp 

– należało umorzyć.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  186  ust.  6  pkt  1 

ustawy Pzp oraz na podstawie 

§ 5 ust. 1 pkt 3a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018 

poz.  972 

z  późn.  zm.)  jednocześnie  orzekając  w  tym  zakresie  o  konieczności  dokonania 

zwrotu  Odwołującemu  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  90% 

uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodniczący:      …………………..