KIO 3287/20 WYROK dnia 28 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 3287/20 
 

WYROK 

  z dnia 28 grudnia 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2020 r. przez wykonawcę NODO 

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Lesznie, 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Miasto Leszno, 

przy  udziale  wykonawcy  Strabag 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka:  

Oddala odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę NODO Sp. z o.o. i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 785 zł 42 gr (słownie: 

siedemset  osiemdziesiąt  pięć  złotych  czterdzieści  dwa  grosze),  stanowiącą 

uzasadnione koszty strony poniesione z 

tytułu dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Poznaniu.  

Przewodniczący:      ………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

  Miasto  Leszno    prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Przebudowa  ulicy  Fabrycznej 

w Lesznie

. Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w przepisach  wydanych 

na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane 

w 

Biuletynie Zamówień Publicznych j 7 sierpnia 2020 r. pod numerem 572453-N-2020. 

W  dniu  11  grudnia  2020  r.  wykonawca  NODO  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  wobec 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Strabag  Sp.  z  o.o.,    zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Od

wołujący  wskazał,  że  w  rozdz.  3  SIWZ  (Opis  przedmiotu  zamówienia)  w  punkcie 

Zamawiający  dopuścił  zastosowanie materiałów  i  urządzeń  technicznych oraz  elementów 

wyposażenia  równoważnych  opisywanym  w  projekcie  budowlanym  pełno-branżowym, 

projektach  wykonawczych,  Programie  Funkcjonalno-

Użytkowym,  przedmiarach  robót  oraz 

STWiORB.  Jednocześnie  w  punkcie  10  Zamawiający  określił  warunki  powołania  się  na 

rozwiązania równoważne wskazując: 

Wykonawca 

który  powołuje się na  rozwiązania równoważne  opisane przez  Zamawiającego 

w ww. 

dokumentach  obowiązany  jest  wykazać  wraz  z  ofertą,  że  oferowane  przez  niego 

materiały,  urządzenia  techniczne  i  elementy  wyposażenia  spełniają  wymagania  określone 

przez  Zamawiającego  oraz  obowiązany  jest  uzyskać  na  ich  zastosowanie  akceptację 

Z

amawiającego.  W  przypadku  zaoferowania  w  ofercie  rozwiązań  równoważnych, 

Wykonawca zobowiązany jest wyraźnie wskazać w złożonej ofercie, w jakim zakresie oferuje 

rozwiązania równoważne oraz  złożyć wraz  z ofertą wszelkie środki dowodowe dla każdego 

zaoferow

anego  równoważnego  materiału,  urządzenia  technicznego  łub  elementu 

wyposażenia,  z  których  w sposób  niebudzący  żadnej  wątpliwości  Zamawiającego  winno 

wynikać, iż zaoferowany materiał, urządzenie lub element wyposażenia jest o takich samych 

łub  lepszych  parametrach  technicznych,  jakościowych,  funkcjonalnych  oraz  użytkowych 

w 

odniesieniu  do  materiałów,  urządzeń  i  elementów  wyposażenia  określonych  przez 

Zamawiającego  w  dokumentacji  projektowej  (Załącznik  nr  8  do  SIWZ)  oraz  w  Programie 

Funkcjonalno-

Użytkowym (Załącznik  nr  12  do  SIWZ). W  przypadku  zaoferowania w ofercie 

rozwiązań  równoważnych  niespełniających  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego 

w dokumentacji projektowej, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art 89 ust. 

1  pkt  2  ustawy  Pzp,  tj.  z po

wodu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia. 

Odwołujący  zaznaczył,  że podobny  zapis  zamieszczony  został  w  rozdziale 10  (Opis 

sposobu  przygotowania  ofert)  pkt  13  SIWZ,  przy  czym  Zamawiający  dodatkowo  zastrzegł 

w uwadze, 

że:  W  przypadku  nie  złożenia  wraz  z  ofertą  dokumentów,  o  których  mowa 

powyżej w lit. b), oferta Wykonawcy nie będzie podlegała uzupełnieniu i zostanie odrzucona 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt ) ustawy Pzp, tj. z powodu niezgodności treści oferty z treścią 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.  

Odwołujący wskazał, że kwestia równoważności wzbudziła wątpliwości wykonawców, 

o czym świadczą liczne pytania kierowane do Zamawiającego oraz dokonane w tym zakresie 

zmiany  treści  SIWZ  oraz  formularza  ofertowego  (zestaw  pytań  i  odpowiedzi  nr  4  wraz 

z 

modyfikacją  SIWZ  nr  6,  zestaw  pytań  i  odpowiedzi  nr  6  wraz  z  modyfikacją  SIWZ  nr  10 

oraz zestaw pytań i odpowiedzi nr 8). 

Odwołujący podniósł, że w punkcie 12 ppkt 2 oferty Strabag zaoferował rozwiązania 

równoważne  dotyczące  wykonania  kanalizacji  deszczowej  oraz  wodociągu.  W  zakresie 

wodociągu rozwiązanie równoważne dotyczyło: 

  poz. 34 przedmiaru robót: AW Horyzontalne przewierty sterowane – rura żeliwna Dn 500 

mm”; Strabag wskazał: Zastosowano materiał równoważny zamiast rur żeliwnych śr. 500 

mm 

– rury polipropylenowe o śr. 500 mm; 

  poz.  250  przedmiaru  robót:  AW  Horyzontalne  przewierty  sterowane,  kierunkowe  –  rury 

PE100  RC  SDR  17Dn  110  mm;  Strabag  wskazał:  Zastosowano  materiał  równoważny 

zamiast rur PE100 RC SDR 17Dn 110 mm 

– rury polipropylenowe o śr. 110 mm. 

Do  oferty  załączone  zostały  dokumenty  mające  potwierdzać  równoważność 

rozwiązań  zaoferowanych  w  ww.  pozycjach  przedmiaru,  w  postaci  krajowych  deklaracji 

właściwości  użytkowych  i  atestów  higienicznych.  Dokumenty  te  nie  dotyczą  jednak  rur 

polipropylenowych  (PP),  lecz  rur  polietylenowych  (PE).  Tym  samym  dokumenty  nie 

potwierdzają  równoważność  rozwiązań  zaoferowanych  przez  Strabag  w  zakresie  poz.  34 

i 

250 przedmiaru robót. 

Odwołujący  wskazał,  że  1  grudnia  2020  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  poprawieniu 

w 

ofercie Strabag innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez 

zastąpienie  w  pkt  12  ppkt  2  oferty  wyrazów  „rury  polipropylenowe”  wyrazami  „rury 

polietylenowe”,  na  co  wykonawca  wyraził  zgodę.  W  dniu  9  grudnia  2020  r.  Zamawiający 

zawiadomił o wyborze oferty Strabag jako najkorzystniejszej. 

W  ocenie  Odwołującego  poprawienie  oferty  Strabag  Sp.  z  o.o.  nastąpiło 

z 

naruszeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  a  oferta  tego  Wykonawcy  powinna  zostać 

odr

zucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  zastosowanie  przez  Zamawiającego  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy  Pzp  w  celu  poprawienia  oferty  Strabag  było  nieuprawnione,  gdyż  możliwość 

zastosowania  tego  przepis

u  powstaje  jedynie  wówczas,  gdy  zauważona  niezgodność 

pomiędzy  treścią  oferty  i  treścią  SIWZ  ma  charakter  omyłki,  a  nie  celowego  działania 

wykonawcy  polegającego  na  świadomym  złożeniu  oświadczenia  woli  o  określonej  treści. 

Opierając  się  na  słownikowym  znaczeniu  słowa  „omyłka”,  należy  uznać,  że  nie  można 

poprawić na podstawie ww. przepisu żadnych rozbieżności pomiędzy ofertą a SIWZ, jeśli są 

one skutkiem celowego działania wykonawcy, również wtedy, gdy działanie celowe opierało 

się  na  złym  rozumieniu  SIWZ  i doprowadziło  do  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją. 

Świadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu za omyłkę 

Odwołujący  podkreślił,  że  zarówno  polipropylen  (PP),  jak  i  polietylen  (PE),  są 

materiałami  powszechnie  stosowanymi  do  produkcji  rur  wodno-kanalizacyjnych.  Wyroby 

z 

PP  i  PE,  chociaż  nieznacznie  różnią  się  właściwościami,  można  stosować  zamiennie, 

o 

czym świadczyć może chociażby opracowana przez Zamawiającego Karta równoważności 

dla  materiałów  przyjętych  w  przedmiarze  robót  (dotycząca  kanalizacji  deszczowej),  gdzie 

w pkt  2 

przewidziano możliwość zamiennego zastosowania zarówno rur polipropylenowych, 

jak i poliuretanowych. 

Zdaniem  Odwołującego  Strabag  w  swojej  ofercie  przewidział  zastosowanie 

zamiennie  rur  PP  zamiast  rur  PE  do 

wykonania  kanalizacji  deszczowej,  załączając  jednak 

prawidłowe  dowody  potwierdzające  równoważność  tych  wyrobów.  Nie  można  zatem 

wykluczyć,  że  cała  treść  pkt  12  oferty  Strabag  Sp.  z  o.o.  w  zakresie  rozwiązań 

równoważnych sporządzona została w sposób zamierzony, a nie omyłkowy. Wskazuje na to 

wręcz  jednoznacznie  zapis  pkt.  12  ppkt  2  oferty  dotyczący  rozwiązania  równoważnego 

zastosowanego  w  poz.  250  przedmiaru  robót.  W  tym  przypadku  przyjęcie,  że 

w 

rzeczywistości  Strabag  zamierzał  zastosować  rury  polietylenowe  zamiast  wpisanych 

w 

ofercie rur polipropylenowych, prowadzi do zupełnie nielogicznych wniosków, w tej pozycji 

przedmiaru  Zamawiający  zakładał  bowiem  od  początku  zastosowanie  rur  polietylenowych. 

Skoro  zatem  Strabag  Sp.  z  o.o.  wpisał  tę  pozycję  przedmiaru  do  pkt  12  oferty  jako 

przewidzianą  do  zastosowania  rozwiązania  równoważnego,  to  z  pewnością  rozwiązanie  to 

nie  mogło  polegać  na  zastosowaniu  takich  samych  rur  polietylenowych,  jakie  przewidział 

w 

przedmiarze  Zamawiający.  Biorąc  ponadto  pod  uwagę  profesjonalizm  i  doświadczenie 

zawodowe  Strabag,  jak  również  uwzględniając  nacisk  położony  przez  Zamawiającego  na 

prawidłowe  wykazanie  i  udokumentowanie  równoważności  przez  wykonawców,  wydaje  się 

wręcz oczywistym, że zastosowanie rur polipropylenowych jako rozwiązania równoważnego 

dla  rozwiązań  przyjętych  w  przedmiarze  robót  było  celowe  i  nie  stanowiło  omyłki 

w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący podniósł, że drugi warunek zastosowania ww. przepisu dotyczy sposobu 

poprawienia omyłki. Powołujący się na orzecznictwo KIO podkreślił, że sposób poprawienia 

innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinien zostać ustalony samodzielnie 

przez Zamawiającego na podstawie treści SIWZ i oferty i nie może budzić wątpliwości. 

W  ocenie  Odwołującego  w  przedmiotowej  sprawie  niewątpliwie  doszło  do  omyłki 

wykonawcy,  jednakże  omyłka  ta  nie  dotyczyła  samej  treści  oferty,  lecz  dowodów 

załączonych  do  oferty,  mających  potwierdzać  równoważność  oferowanych  rozwiązań. 

Ponieważ jednak dowody na wykazanie równoważności stanowią treść oferty, to po upływie 

terminu składania ofert nie mogą być składane lub uzupełniane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy 

Pzp.  Oferta  Strabag  Sp.  z  o.o.  powinna  zatem  zostać  odrzucona,  a  nie  poprawiona. 

Tymczasem  Zamawiający,  zapewne  wobec  braku  możliwości  uzupełnienia  przez 

wykonawców  dowodów  równoważności,  wybrał  drugi  z  możliwych  wariantów  i  dokonał 

poprawienia treści  oferty  w  trybie art.  87 ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Już  sam fakt,  że istnieją 

dwa  równoprawne  sposoby  interpretacji  niezgodności  stwierdzonej  w  ofercie  Strabag  Sp. 

z 

o.o.  powinien  wykluczyć  możliwość  poprawienia  omyłki  na  podstawie  wskazanego  wyżej 

przepisu.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba 

ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z rozdz. 3 SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia): 

ust.  9: 

Zamawiający  dopuszcza  zastosowanie  materiałów  i  urządzeń  technicznych  oraz 

elementów  wyposażenia  równoważnych  opisywanym  w  projekcie  budowlanym 

pełnobranżowym,  projektach  wykonawczych,  Programie  Funkcjonalno-Użytkowym, 

przedmiarach robót oraz STWiORB.  

ust.  10: 

Wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne  opisane  przez 

Zamawiającego w w/w dokumentach obowiązany jest wykazać wraz z ofertą, że oferowane 

przez niego materiały, urządzenia techniczne i elementy wyposażenia spełniają wymagania 

określone  przez  Zamawiającego  oraz  obowiązany  jest  uzyskać  na  ich  zastosowanie 

akceptację Zamawiającego. W przypadku zaoferowania w ofercie rozwiązań równoważnych, 

Wykonawca zobowiązany jest wyraźnie wskazać w złożonej ofercie, w jakim zakresie oferuje 

rozwiązania równoważne oraz  złożyć wraz  z ofertą wszelkie środki dowodowe dla każdego 

zaoferowanego  równoważnego  materiału,  urządzenia  technicznego  lub  elementu 

wyposażenia,  z  których  w  sposób  niebudzący  żadnej  wątpliwości  Zamawiającego  winno 

wynikać, iż zaoferowany materiał, urządzenie lub element wyposażenia jest o takich samych 

lub  lepszych  parametrach  technicznych,  jakościowych,  funkcjonalnych  oraz  użytkowych 

w 

odniesieniu  do  materiałów,  urządzeń  i  elementów  wyposażenia  IN.271.9.2020.MŁ 

Przebudowa  ulicy  Fabrycznej  w  Lesznie  Strona  8  z  47  określonych  przez  Zamawiającego 

w 

dokumentacji  projektowej  (Załącznik  nr  8  do  SIWZ)  oraz  w  Programie  Funkcjonalno-

Użytkowym  (Załącznik  nr  12  do  SIWZ).  W  przypadku  zaoferowania  w  ofercie  rozwiązań 

równoważnych 

niespełniających 

wymagań 

określonych 

przez 

Zamawiającego 

w dokumentacji projektowej, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt  2)  ustawy  Pzp tj. z  powodu niezgodności  treści  oferty  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia. 

W rozdz. 10 pkt 13 SIWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienia: 

13. Na Ofertę składają się:  

a)  wypełniony  Formularz  ofertowy  sporządzony  z  wykorzystaniem  wzoru  stanowiącego 

Załącznik nr 1 do SIWZ.  

b

) w przypadku zaoferowania w ofercie rozwiązań równoważnych, Wykonawca zobowiązany 

jest wyraźnie wskazać w złożonej ofercie, w jakim zakresie oferuje rozwiązania równoważne 

oraz  złożyć  wraz  z  ofertą  wszelkie  środki  dowodowe  dla  każdego  zaoferowanego 

równoważnego  materiału,  urządzenia  technicznego  lub  elementu  wyposażenia,  z  których 

w 

sposób  niebudzący  żadnej  wątpliwości  Zamawiającego  winno  wynikać,  iż  zaoferowany 

materiał,  urządzenie  lub  element  wyposażenia  jest  o  takich  samych  lub  lepszych 

parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych w odniesieniu do 

materiałów,  urządzeń  i  elementów  wyposażenia  określonych  przez  Zamawiającego 

w 

dokumentacji projektowej (Załącznik nr 8 do SIWZ).  

UWAGA!  W  przypadku  nie  złożenia  wraz  z  ofertą  dokumentów,  o  których  mowa  powyżej 

w 

lit.  b),  oferta  Wykonawcy  nie  będzie  podlegała  uzupełnieniu  i  zostanie  odrzucona  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp tj.  z powodu niezgodności treści oferty  z treścią 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia.  W  przypadku  zaoferowania  w  ofercie 

rozwiązań  równoważnych  niespełniających  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego 

w dokumentacji projektowej, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt  2)  ustawy  Pzp tj. z  powodu niezgodności  treści  oferty  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia. 

Przystępujący w punkcie III.12 oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) wykonawca wskazał, 

że: 

  w odniesieniu do poz. 34 przedmiaru robót (AW Horyzontalne przewierty sterowane – rura 

żeliwna  Dn  500mm)  zastosuje  materiał  równoważny,  tj.  rury  polipropylenowe  o  śr.  500 

mm;  

Wykona

wca poinformował, że na dowód równoważności załącza następujące dokumenty: 

Krajowa  Deklaracja  Właściwości  Użytkowych  nr  06/1/2019,  Atest  Higieniczny  B-BK-

1633/2019,  Krajowa  Deklaracja  Właściwości  Użytkowych  nr  179/4,  Atest 

Higieniczny B-BK-60210-1698/10; 

  w  odniesieniu  do  poz.  250  przedmiaru  robót  (AW  Horyzontalne  przewierty  sterowane, 

kierunkowe 

– rury PE100 RC SDR 17 Dn 110mm zastosuje materiał równoważny, tj. rury 

polipropylenowe o śr. 110mm. 

Wykonawca  poinformował,  że  na  dowód  równoważności  załącza  następujące 

dokumenty: Krajowa Deklaracja Właściwości Użytkowych nr 06/1/2019, Atest Higieniczny 

B-BK-60210-

1633/2019,  Krajowa  Deklaracja  Właściwości  Użytkowych  nr  179/4,  Atest 

Higieniczny B-BK-60210-1698/10;   

Przystępujący  przedstawił  wraz  z  ofertą  wskazane  w  punkcie  12  oferty  ww. 

dokumenty  mające  wykazać  spełnianie  przez  materiały  równoważne  wymagań 

Zamawiającego, przy czym dotyczą one rur polietylenowych (PE).   

Pismem z 1 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił Przystępującego o poprawieniu 

jego  oferc

ie  omyłek  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  w  ten  sposób,  że 

w 

punkcie III.12 ppkt 2 Wodociąg Etap I oraz Wodociąg Etap II rury polipropylenowe zmienił 

na  rury  polietylenowe

.  Przystępujący  pismem  z 1 grudnia 2020 r.  poinformował,  że wyraża 

zgod

ę na poprawienie omyłek w powyższy sposób. 

Pismem  z  9  grudnia  2020  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej.  

Izba zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Izba  dopuściła  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego 

wykonawcę Strabag Sp. z o.o., który zgłosił przystąpienie w ustawowym terminie, wykazując 

interes w rozstrzygnięciu sprawy na korzyść Zamawiającego. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3.  

Art.  87  ust.  2  pkt  3  stanowi,  że  zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne  omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym 

wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

W  pierwszej  kolejności  zauważyć  należy,  że  chociaż  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  cechuje  się  dużym  poziomem  formalizmu,  to  jednak  formalizm  ten  nie  może 

przesłaniać  celu  postępowania  i  prowadzić  do  eliminacji  ofert  zawierających  uchybienia, 

które  mogą  zostać  poprawione,  a  których  poprawienie  nie  będzie  stało  w  sprzeczności 

z 

zasadami  udzielania  zamówień  publicznych.  Celem  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy 

Pzp  jest  właśnie  niedopuszczenie  do  wyeliminowania  z  postępowania  ofert 

w 

przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIWZ, 

które  nie  mają  zasadniczego  znaczenia  dla  przyszłej  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

i 

oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być 

interpretowany zawężająco.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że nie ma 

wątpliwości, że w ofercie Przystępującego wystąpiła niezgodność z treścią SIWZ, polegająca 

na 

rozbieżności  pomiędzy  materiałem  wpisanym  w  ofercie  dla  poz.  34  i  250  przedmiaru 

robót, a dokumentami mającymi potwierdzać równoważność tego materiału z wymaganiami 

Zamawiającego.  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego  przedstawionego  na 

rozprawie, 

jakoby brak było niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Skoro nie 

ma  wątpliwości,  że  oświadczenie  złożone  przez  wykonawcę  w  ofercie  i  dokumenty  mające 

potwierdzać  równoważność  dotyczą  dwóch  różnych  materiałów,  to  oferta  w  sposób 

oczywisty  nie  odpowiada  wymaganiom  Zamawiającego,  co  zresztą  potwierdza  sam 

Odwołujący domagając się odrzucenia tej oferty. Stanowisko Odwołującego jest więc w tym 

zakresie wewnętrznie sprzeczne. 

Skoro  wystąpiła  niezgodność  oferty  z  treścią  SIWZ,  to  należało  ocenić,  czy 

poprawienie  oferty  nie  doprowadzi  do  istotnej  zmiany  jej  treści.  Zdaniem  Izby  nie  ma 

wątpliwości, że materiał, z którego mają być wykonane rury z zakresie określonym w dwóch 

pozycjach  przedmiaru 

robót  nie  jest  na  tyle  istotnym  elementem  w  odniesieniu  do  całego 

przedmiotu zamówienia, aby niemożliwe było poprawienie oferty. Kwestia ta nie była zresztą 

przedmiotem sporu. 

O

dnosząc  się  natomiast  do  kwestii  omyłkowego  charakteru  niezgodności  oferty 

Przystępującego  z  treścią  SIWZ  zauważyć  należy,  że  twierdzenie  Odwołującego,  jakoby 

wpisanie  do  f

ormularza oferty,  że  dla  pozycji  34  i  250  zostaną  wykorzystane rury  PP,  było 

celowym 

działaniem  wykonawcy,  a  nie  wynikało  z  omyłki,  jest  gołosłowne.  Po  pierwsze, 

w ocenie  Izby  nie  ma  podstaw 

zakładać,  że  Przystępujący  z premedytacją  złożył  ofertę 

w 

oczywisty  sposób  niezgodną  z  SIWZ,  tj.  zaoferował  jeden  materiał,  a  przedstawił 

dokumenty  d

otyczące  innego  materiału.  Po  drugie,  nie  zostało  wykazane  ani  nawet 

uprawdopodobnione, że omyłka dotyczyła załączonych do oferty dokumentów (co – zdaniem 

Odwołującego  –  w  świetle  postanowień  SIWZ  nie  podlegałoby  poprawieniu,  ale 

skutkowałoby  odrzuceniem  oferty),  nie  zaś  zamieszczonego  w  formularzu  oferty 

oświadczenia na temat materiałów, jakie mają zostać użyte do wykonania robót określonych 

w  ww. pozycjach przedmiaru robót. Zdaniem Izby mogło dojść do omyłki w określeniu tych 

materiałów  w  treści  oferty,  co  mogło  wynikać  chociażby  z pośpiechu  przy  sporządzaniu 

oferty,  z  nieuwagi  czy 

z  podobieństwa  nazw  tych  materiałów.  Podkreślenia  wymaga  przy 

tym,  że  Przystępujący  wyraził  pisemną  zgodę  na  poprawienie  oferty  w  sposób  wskazany 

przez  Zamawiającego,  co  pozwala  uznać  uchybienie  w  ofercie  za  skutek  niezamierzonego 

błędu  (omyłki),  dotyczącego  właśnie  nazw  materiałów  podanych  w  punkcie  III.12  oferty. 

Nielogiczne natomiast 

byłoby zakładanie, że podczas gdy oba rodzaje materiałów spełniają 

wymagania Zamawiającego, wykonawca celowo wpisuje do oferty inne materiały, a załącza 

dokumenty  dotyczące  innych  materiałów.  Nie  ma  też  podstaw  twierdzić,  że  omyłka  mogła 

dotyczyć  wyłącznie  dokumentów  załączonych  do  oferty,  nie  zaś  oświadczenia 

zamieszczonego w ofercie. 

Dalej  należy  stwierdzić,  że  rozbieżność  w  ofercie  Przystępującego  mogła  podlegać 

wyjaśnieniu na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co pozwoliłoby Zamawiającemu upewnić 

się co do rzeczywistych intencji wykonawcy. Zamawiający zaniechał takiego wyjaśnienia, co 

jednak  n

ie  może  przesądzać  o  niedopuszczalności  poprawienia  omyłki.  W  ocenie  Izby 

dokonana przez Zamawiającego interpretacja oferty i załączonych do niej dokumentów była 

uprawniona  i  pozwalała  na  poprawienie  oferty  w  taki  sposób,  jak  to  Zamawiający  zrobił. 

Z ofert

y  Przystępującego  wynikały  bowiem  sprzeczne  informacje:  z  jednej  strony 

oświadczeniem wykonawcy (w treści oferty) co do materiałów, z jakich wykonane będą rury 

(polipropylen,  PP),  z  drugiej  strony 

–  dokumentami  (załącznikami  do  oferty)  mającymi 

potwierdzać,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom  Zamawiającego, 

wskazującymi,  że  wykonawca  oferuje  rury  z  polietylenu  (PE).  Poprawienie  oferty 

zawierającej  taką  wewnętrzną  sprzeczność  oferty  polega  na  wyborze  jednej  z  co  najmniej 

dwóch  możliwych  interpretacji  oświadczenia  woli  wykonawcy.  Zdaniem  Izby, 

w 

okolicznościach  tej  sprawy  Zamawiający  był  uprawniony  przyjąć,  że  biorąc  pod  uwagę 

całokształt  złożonych oświadczeń  i dokumentów  rozstrzygające  znaczenie mają dokumenty 

określające parametry oferowanych materiałów. Oparciem dla takiej oceny jest okoliczność, 

że    określenie  rozwiązań  równoważnych  w  formularzu  ofertowym  wprost  odsyłało  do 

konkretnych  dokumentów  (załączników  do  oferty  w  postaci  deklaracji  właściwości 

użytkowych  i  atestów  higienicznych),  określających  właściwości  oferowanych  materiałów. 

W 

związku  z  tym  Zamawiający  był  uprawniony  przyjąć,  że  wykonawca  oferuje  rozwiązania 

równoważne  o parametrach  określonych  w  dokumentach  załączonych  do  oferty,  natomiast 

błędnie  wskazał  nazwę  tych  materiałów  w  formularzu  oferty,  co  z  kolei  uzasadniało 

dostosowanie  treści  formularza  ofertowego  do  ustalonej  w  wyniku  takiej  interpretacji  treści 

oświadczenia  woli  wykonawcy.  Ostatecznym  potwierdzeniem,  który  element  oferty  był 

wynikiem omyłki, była zgoda wykonawcy na poprawienie omyłki w taki sposób, jak zrobił to 

Zamawiający.  

Możliwości  uznania  za  omyłkę  materiału  wskazanego  w  treści  oferty  nie  wyklucza 

okoliczność, że w przypadku poz. 250 Zamawiający zakładał od początku zastosowanie rur 

polietylenowych

.  Odwołujący  wywodził  z  tej  okoliczności,  że  skoro  Przystępujący  wpisał  tę 

pozycję przedmiaru  do punktu III.12  oferty jako przewidzianą do  zastosowania rozwiązania 

równoważnego,  to  rozwiązanie  to  nie  mogło  polegać  na  zastosowaniu  takich  samych  rur 

polietylenowych,  jakie  przew

idział  w przedmiarze  Zamawiający,  co  w  konsekwencji 

wskazuje,  że  błędem  wykonawcy  nie  było  wskazanie  nazwy  materiału,  ale  przedstawienie 

niewłaściwych  dokumentów  na  potwierdzenie  równoważności.  W  ocenie  Izby  brak  jest 

jednak podstaw do twierdzenia

, że w przypadku poz. 250 przedmiaru robót omyłka nie mogła 

dotyczyć  błędnego  wpisania  rur  PP  do  oferty,  natomiast  przedłożenie  dokumentów 

potwierdzających,  że  rury  PE  stanowią  rozwiązanie  równoważne  było  jedynie  wynikiem 

niepotrzebnego  powielenia  w odniesieniu  do  tej  pozycji  przedmiaru  tych  samych 

dokumentów,  które  wykonawca  zobowiązany  był  przedstawić  w  odniesieniu  do  poz.  34 

przedmiaru  robót  (w odniesieniu  do  której  rury  PE  były  rozwiązaniem  równoważnym,  co 

wymagało przedstawienia dokumentów potwierdzających tę równoważność). Omyłka mogła 

więc polegać na błędnym określeniu w ofercie nazwy materiału dla obu pozycji przedmiaru, 

a 

złożenie  dokumentów  potwierdzających  równoważność  w  zakresie  poz.  250  przedmiaru 

było  zbędne,  mogło  jednak  posłużyć  do  ustalenia  rzeczywistej  treści  oświadczenia  woli 

wykonawcy. 

Niemożliwość  wystąpienia  tego  rodzaju  omyłki  nie  została  w  żadnej  mierze 

uprawdopodobniona. 

Podsumowując  należy  stwierdzić,  że  w  ofercie  Przystępującego  wystąpiła 

niezgodność z treścią SIWZ, przy czym nie miała ona istotnego charakteru, a Zamawiający 

w  sposób  uprawniony  stwierdził,  że  niezgodność  ta  została  spowodowana  błędnym 

określenie  nazwy  materiału  w  formularzu  oferty.  Powyższe  okoliczności  wpisują  się 

w 

dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty Przystępującego, biorąc pod 

uwagę  wagę  i  charakter  popełnionych  uchybień,  byłoby  wyrazem  zbyt  daleko  idącego 

i niczym nieuzasadnionego formalizmu.  

Wobec  powyższego  należy  stwierdzić,  że  czynności  Zamawiającego  nie  stanowiły 

naruszenia  art.  87  ust.  2  pkt  3  i  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp. 

W  związku 

z 

niestwierdzeniem  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  odwołanie 

podlegało oddaleniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu 

o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j.  Dz.  U.  z 

2018  r.  poz.  972),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania Odwołującego.  

Przewodniczący:      …………………