KIO 5/20 WYROK dnia 17 stycznia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 5/20 

WYROK 

z dnia 17 stycznia 2020 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  stycznia  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  stycznia  2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  –  Konsorcjum:  AGENCJA 

OCHRONY  K.  sp.  z  o.o.,  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.  o.,,  ul.  Chmielna  34,    00-020 

Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  42  Baza  Lotnictwa 

Szkolnego w Radomiu, 

ul. Sadków 9, 26-600 Radom,  

orzeka: 

1.  u

względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:  unieważnienie czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  części  I  i  IV  zamówienia,  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert w części I i IV zamówienia, w tym wezwanie 

Konsorcjum:  RR  Security  Safety  Sp.  z  o.o.,  Agencja  Ochrony  i  Mienia 

„Reflex"  Sp.  z  o.o.  oraz  Konsorcjum:  Sokół  Agencja  Ochrony  Sp.  z  o.o., 

Husar  Sp.  z  o.o.,  Defense  365  Sp.  z  o.o.  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym 

dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  ofert  złożonych  przez  tych 

wykonawców odpowiednio w części I i IV zamówienia  na podstawie art. 90 

ust. 1 Pzp, 

oraz w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  42  Baza  Lotnictwa  Szkolnego  

w Radomiu, ul. Sadków 9, 26-600 Radom, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: AGENCJA OCHRONY 

K.  sp.  z  o.o.,  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.  o.,,  ul.  Chmielna  34,   

00-020 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych 

zero  groszy)  od 

zamawiającego:  42  Baza  Lotnictwa  Szkolnego  w  Radomiu,  

ul. Sadków 9, 26-600 Radom na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się  

o  zamówienie  –  Konsorcjum:  AGENCJA  OCHRONY  K.  sp.  z  o.o.,  Agencja 

Ochrony  MK  Sp.  z  o.  o.,,  ul.  Chmielna  34,    00-020  Warszawa 

stanowiącą 

koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Radomiu.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 5/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  42.  Baza  Lotnictwa  Szkolnego  w  Radomiu,  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w przedmiocie „usługi 

w zakresie ochrony fizycznej SUFO w kompleksach w

ojskowych będących na zaopatrzeniu 

gospodarczym  42  Bazy  Lotnictwa  Szkolnego  w  2020r.”  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 181-441967 w dniu 

19 września 2019 r. 

W  dniu  23  grudnia  2019  r. 

Zamawiający  powiadomił  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie części I oraz części IV zamówienia.  

Konsorcjum  firm:  Agencja  Ochrony  K.  Sp.  z  o.o.,  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie, wniosło odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego 

w zakresie braku uwzględnienia rażąco niskiej ceny w wybranych ofertach. 

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 

(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”: 

art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  przejawiające  się  w  uznaniu,  że 

złożone przez Konsorcjum: RR Security Safety Sp. z o.o., Agencja Ochrony i Mienia „Reflex" 

Sp. z o.o. 

(zwane dalej „Konsorcjum RR Security”) w części I oraz przez Konsorcjum: Sokół 

Agencja  Ochrony  Sp.  z  o.o.,  Husar  Sp.  z  o.o.,  Defense  365  Sp.  z  o.o.  (zwane  dalej 

„Konsorcjum  Sokół  Agencja  Ochrony”)  w  części  IV  oferty  nie  budzą  wątpliwości,  co 

doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych 

ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazane oferty zawierają rażąco niskie ceny, zaś złożenie ofert 

w  takiej  formie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  co  w  konsekwencji  skutkowało 

zaniechaniem odrzucenia ww. ofert w zakresie części I oraz części IV zamówienia; 

art.  91  ust.  1  w  związku  z  art.  90  ust.  1-4  Pzp,  poprzez  wadliwy  wybór  oferty  pozornie 

najkorzystniejszej,  podczas  gdy  zaproponowane  przez  ww.  wykonawców  warunki  cenowe 

zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze 

spełnieniem  wszystkich  wymogów  Zamawiającego,  jak  chociażby  zatrudnienie  osób 

wyłącznie  na  podstawie  umowy  o  pracę  z  jednoczesnym  zakazem  delegowania  do  pracy 

osób  z  orzeczonym  stopniem  niepełnosprawności,  jest  niewykonalne  zarówno  w  świetle 

aktualnych  regulacji  prawnych,  jak  również  -  warunków  rynkowych,  co  doprowadziło  do 

uznania, 

że pozostałe oferty złożone w postępowaniu uznane zostały za niekonkurencyjne w 

stosunku do ofert wybranych przez Zamawiającego. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  RR  jako 

najko

rzystniejszej w części I zamówienia; 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  Sokół  jako 

najkorzystniejszej w części IV zamówienia. 

Odwołujący wniósł nadto o: 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  ze  szczegółowej  kalkulacji  kosztów  pracy  

w  przeliczeniu  na  jedną  roboczogodzinę  przygotowanej  z  wykorzystaniem  kalkulatora  do 

obliczania  rażąco  niskiej  ceny  w  zamówieniach  na  tzw.  usługi  społeczne,  przygotowanego 

przez  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  na  okoliczność  ustalenia  rzeczywistej  wysokości 

kosztów  pracy  przy  wykonaniu  przedmiotowego zamówienia,  wysokości  kosztów  1  (jednej) 

roboczogodziny  bez  podatku  VAT,  braku  możliwości  wykonania  zamówienia  w  warunkach 

cenowych  zaproponowanych  przez  wykonawców,  kosztów  realizacji  zamówienia  dla  1 

(je

dnego) pełnego etatu w ujęciu miesięcznym, kosztów realizacji zamówienia dla wszystkich 

etatów w ujęciu miesięcznym, jak również ceny całkowitej oferty bez podatku VAT; 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z kalkulacji kosztów ochrony przygotowanej 

przez 

Polską Izbę Ochrony w zakresie kosztów płacowych w usługach ochrony na rok 2020 

na  okoliczność  ustalenia  minimalnej  stawki  kalkulacyjnej  za  godzinę  ochrony  w  2020  roku  

z uwzględnieniem stawki minimalnej obowiązującej od 1 stycznia 2020 r. w zakresie zarówno 

etatowej formy zatrudnienia, jak również w przypadku zatrudnienia pracowników ochrony na 

podstawie umowy zlecenia; 

zobowiązanie  Zamawiającego  do  przedłożenia  pełnej  dokumentacji  związanej  

z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ze szczególnym 

uwzględnieniem protokołów oraz dokumentów związanych z wyborem ofert w części I oraz 

IV zamówienia, a następnie dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ww. dokumentacji na 

okoliczność  ustalenia  złożonych  przez  wykonawców  warunków  cenowych,  w  tym 

szacowanej  wysokości  kosztów  pracy  przy  wykonaniu  zamówienia,  wskazanej  wysokości 

roboczogodziny bez podatku VAT, kosztów realizacji zamówienia dla pełnego etatu w ujęciu 

miesięcznym. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  związku  z  zakończeniem  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie art. 131a ust. 1 pkt. 

4  w  zw.  z  art.  2  pkt.  5e,  art.  131h  ust.  1  w  zw.  z  art.  47  Pzp  w  dniu  23  grudnia  2019  r. 

Zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym: 

w  części  I  zamówienia  zostało  wybrane  konsorcjum  firm:  RR  Security  Safety  Sp.  z  o.o., 

Agencja Ochrony Osób i Mienia „Reflex" Sp. z o.o. - wartość oferty w przedmiotowej części 

zamówienia wyniosła 3 011 527, 35 zł netto/ 3 704 178,64 zł brutto, w tym stawka rbg 21,06 

zł netto/25,90 zł brutto,  

w części II oraz III zamówienia zostało wybrane konsorcjum firm: STEKOP S.A., „STEKOP 

-  OCHRONA"  Sp.  z  o.o.  - 

wartość  oferty  w  części  II  zamówienia  wyniosła  3  206152,80  zł 

netto/  3 943 567,  94  zł  brutto,  w  tym  stawka rbg  22,65  zł  netto/  27,86 zł  brutto.  Natomiast 

wartość ofert w części III zamówienia wyniosła 3 009 130,65 zł netto/ 3 701 23,70 zł brutto, w 

tym stawka za rbg 

22,45 zł netto/ 27,61 zł brutto,  

w części IV  zamówienia zostało wybrane konsorcjum firm: Sokół Agencja Ochrony Sp. z 

o.o.,  Husar  Sp.  z  o.o.,  Defence  365  Sp.  z  o.o.  - 

wartość  oferty  w  przedmiotowej  części 

zamówienia  wyniosła  1  614  323,52  zł  netto/  1  985  617,93  zł  brutto,  w  tym  stawka  za  rbg 

20,42 zł netto/ 25,12 zł brutto.  

Odwołujący podniósł, że z powyższym rozstrzygnięciem w zakresie części I oraz IV 

nie sposób się zgodzić, gdyż Zamawiający dokonując wyboru naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 

w zw. z art. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. 

Odwołujący  zauważył,  że  ustawa  Pzp,  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  

z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy 

dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji,  jak  również 

orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust 

1  pkt.  4  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. Rozpatrując cel powyższej regulacji  wydaje się, iż  za 

ofertę  z  rażąco  niską  ceną  można  uznać  ofertę  z  ceną  niewiarygodną,  nierealistyczną  w 

porównaniu  do  obowiązujących  cen  rynkowych  podobnych  zamówień  i  ewentualnie  innych 

ofert  złożonych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (wyrok  Sądu 

Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). Ponadto, o 

cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych 

wykonanie  umowy  za  podaną  cenę  byłoby  nieopłacalne,  albo  gdy  cena  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  w  szczególności  gdy 

różnica  ta  nie  będzie  możliwa  do  uzasadnienia  obiektywnymi  względami  pozwalającymi 

wykonawcy  zrealizować  zamówienie  bez  strat  i  dodatkowego  finansowania  wykonania 

zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. 

W oceni

e Odwołującego, proponowane przez Konsorcjum RR Security i Konsorcjum 

Sokół  Agencja Ochrony  warunki  cenowe  związane  z  wykonaniem  zamówienia  w  znaczący 

sposób odbiegają od przyjętych reguł rynkowych oraz poddają pod wątpliwość opłacalność 

złożonej  oferty.  To  na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek  zweryfikowania  oferty  zarówno 

pod  względem  formalnym  jak  również  merytorycznym.  Brak  właściwej  kontroli  doprowadził 

do  sytuacji,  w  której  naruszone  zostały  podstawowe  zasady  zamówień  publicznych,  tj. 

zasada  uczciwej  kon

kurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Dopuszczenie  do 

przetargu  oferty  zawierającej  rażąco  niską  uniemożliwia  pozostałym  uczestnikom 

postępowania konkurowanie na równych, sprawiedliwych zasadach. 

Nadto, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1-4 

Pzp. 

W  ocenie  Odwołującego,  przedstawione  przez  ww.  wykonawców  warunki  cenowe 

całkowicie  nie  odpowiadają  istniejącym  uwarunkowaniom  rynkowym  w  sektorze  usług 

ochrony mienia i osób. Niewątpliwie cena zaoferowana w częściach I i IV jest rażąco niska i 

nie  umożliwia  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa  oraz 

wymaganiami Zamawiającego.  

Potwierdzeniem powyższego są szczegółowe kalkulacje rażąco niskiej ceny oferty na 

usługi  ochrony  przygotowane  z  wykorzystaniem  dedykowanego  kalkulatora  opracowanego 

przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych. W przedstawianym kalkulatorze ograniczono koszty 

wyłącznie  do  kosztów  wynikających  bezpośrednio  z  kosztów  zatrudnienia,  tj.  płacy 

minimalnej  oraz  dodatku  za  godziny  nocne  wraz  z  kosztami  zastępstwa  pracowników 

przebywających na urlopie. Kalkulacja nie zawiera kosztów z tytułu wyposażenia osobistego, 

kosztów materiałowych, sprzętowych (broń, pojazdy), a składka wypadkowa została przyjęta 

na  stosunkowo  niskim  poziomie  1%  przy  ustawowym  1,67%

,  jak  również  nie  została 

uwzględniona  składka  na  Fundusz  Pracy  oraz  Fundusz  Gwarantowanych  Świadczeń 

Pracowniczych  przy  założeniu,  że  wszyscy  pracownicy  ustawowo  zostali  zwolnieni  ze 

wskazanej składki. Fakt ten oznacza, że wymaga to zatrudnienia pracowników wyłącznie w 

wieku powyżej 60 lat (mężczyźni) oraz 55 lat (kobiety). 

Odwołujący podkreślił, że przedstawiana w tabelach kalkulacyjnych wysokość marży 

jest  na  poziomie  c

ałkowicie  nierealnym,  tj.  symbolicznego  1,00  zł,  w  związku  z  czym 

wszelkie nieuwzględnione dotychczas koszty nie będą mogły zostać zabezpieczone poprzez 

pomniejszenie zaproponowanej marży. Z dołączonej do odwołania kalkulacji jednoznacznie 

wynika, że przy założeniu marży na powyższym poziomie, złożona oferta znacząco odbiega 

od  rzeczywistej  wysokości  warunków  cenowych  przyjętych  i  funkcjonujących  w  sektorze 

ochrony  osób  i  mienia.  Symulacja  kosztów  na  tym  poziomie  nie  znajduje  jakiegokolwiek 

uzasadnienia  w  i

stniejących  realiach  gospodarczych  i  wskazuje  na  całkowity  brak 

opłacalności  złożonej  oferty.  W  ocenie  Odwołującego,  wskazuje  to,  że  zaproponowane 

warunki cenowe stanowią rażące zaniżenie ceny. 

Ponadto, 

zaproponowane  przez  ww.  wykonawców  warunki  cenowe  są  w 

sprzeczności  z  obowiązującymi  regulacjami  prawa  pracy.  Przedstawione  przez 

Odwołującego  kalkulatory  szacunkowe  tzw.  „czystych  kosztów  pracy",  czyli  nieobejmujące 

innych  kosztów  niż  koszty  pracy,  których  nieuwzględnienie,  w  kontekście  wymogów 

Zamawiającego, stanowi w ocenie Odwołującego oczywiste naruszenie praw pracowniczych. 

„Czyste  koszty  pracy”  w  części  I  zamówienia  wynoszą  w  przeliczeniu  na  roboczogodzinę 

20,92  zł  netto,  co  oznacza,  że  pozostała  kwota  oraz  marża  wynoszą  0,14  zł  netto,  a  to  w 

kontekście liczby rbg na poziomie 142977,5 daje kwotę 20 016,85 zł, zaś w skali miesiąca - 

1668,07 zł. W zakresie części IV zamówienia „czyste koszty pracy" wynoszą 20,94 zł netto, 

co potwierdza

, że koszty te są wyższe od zaproponowanej przez wykonawców ceny o 0,52 

zł.  

W

szelkie  wymogi  dotyczące  zarówno  warunków  zatrudnienia,  jak  również  stawek 

minimalnych,  były  wykonawcom  dokładnie  znane,  zaś  sama  oferta  winna  uwzględniać 

wymogi istniejące od dnia 1 stycznia 2020 r. 

Dokonując  wyboru  oferty,  Zamawiający  jest  zobowiązany  do  należytego  badania 

i oceny ofert, a co za tym idzie również do dokonania krytycznej analizy treści oferty złożonej 

przez  wykonawcę  (wyrok  KIO  z  dnia  21  czerwca  2019  roku,  sygn.  akt  KIO  1032/19).  Brak 

wypełnienia  powyższego  obowiązku  prowadzić  może  do  wielu  nieprawidłowości  w 

procedurze  udzielenia  zamówienia  publicznego,  co  w  przedmiotowej  sprawie  doprowadziło 

do wyboru ofert przygotowanych 

z pominięciem reguł konkurencji oraz racjonalnej kalkulacji 

ekonomicznej i gospodarczej, co również wskazuje na ich nieopłacalność dla wykonawców. 

W związku z tym całkowicie niezrozumiały jest brak przeprowadzenia przez Zamawiającego 

szczegółowej weryfikacji ofert, które jednoznacznie wskazują na rażące zaniżenie ceny. 

Odwołujący  zauważył  również,  że  Zamawiający  nie  dokonał  oceny  realności  jak  też 

rentowności ceny ofertowej. W sytuacji, w której Zamawiający dokonałby prawidłowej oceny 

złożonej przez Konsorcjum RR Security oferty w części I zamówienia oraz oferty Konsorcjum 

Sokół  Agencja  Ochrony  w  części  IV  zamówienia,  a  w  następstwie  odrzuciłby  ww.  oferty  z 

uwagi  na  rażąco  niską  cenę,  oferty  Odwołującego  zostałyby  wybrane  w  części  I  oraz  IV 

zamówienia. 

Zam

awiający,  pismem  z  dnia  15  stycznia  2020  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  po  wyborze  oferty 

najkorzystniej

szej  w  części  I  i  IV  zamówienia  w  dniu  27.122019  r.  Odwołujący  pisemnie 

powiadomił  Zamawiającego,  iż  w  jego  ocenie  cena  zaoferowana  przez  wybranych 

w

ykonawców  w  części  I  i  IV  zamówienia  jest  rażąco  niska  i  nie  umożliwia  wykonania 

zamówienia zgodnie z przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego. 

Zamawi

ający wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp, o rażąco niskiej cenie może 

świadczyć  okoliczność,  iż  cena  całkowita  danej  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług  lub  średniej 

arytmetyc

znej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  Wówczas  Zamawiający  powinien  wezwać 

w

ykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. 

W op

inii Zamawiającego, ceny ofert wybranych w I i IV części zamówienia nie budzą 

żadnych  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  zamówienia  przez  ww.  wykonawców. 

Wartość brutto złożonych ofert nie jest niższa o 30%  od wartości szacunkowej zamówienia 

powiększonej  o  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przez  Zamawiającego  przed 

wszczęciem  postępowania.  Wartość  szacunkowa  części  I  zamówienia  wynosiła:  2  858 

055,02  zł  netto,  co  daje  3  515  407,68  zł  brutto,  stawka  za  godz.  20,00  zł  netto/  24,60  zł 

brutto. Wartość oferty Konsorcjum RR Security wynosi: 3011 527,35 zł netto, co daje 3704 

178,64 zł brutto, stawka za godz. 21,06 zł netto/25,90 zł brutto. Wartość szacunkowa części 

IV  zamówienia  wynosiła:  1  481  496,59  zł  netto  co  daje  1  822  240,80  zł  brutto,  stawka  za 

godz.  18,74  zł  netto/  23,  05  zł  brutto.  Wartość  oferty  Konsorcjum  Sokół  Agencja  Ochrony 

wynosi:  1 614 

323,52  zł  netto,  co  daje  1 985 617,  93  zł  brutto,  stawka  za  godz.  20,42  zł 

netto/25,12 zł brutto. 

Ceny  zaoferowane  przez  Konsorcjum  RR  Security  oraz  przez  Konsorcjum 

Sokół 

Agencja  Ochrony  nie  są  również  o  30%  niższe  od  średniej  arytmetycznej  wszystkich 

złożonych  ofert.  Różnica  między  złożonymi  ofertami  była  zbyt  mała,  aby  podejmować 

działania, o których mowa w art. 90 ust. 1a Pzp. W części I zamówienia złożono 8 ważnych 

ofert. 

Wartość oferty RR Security Safety wynosi 3 704 178,64 zł brutto i jest wyższa o  578 

882,68  złotych  od  średniej  arytmetycznej  ofert  pomniejszonej  o  30%.  W  części  IV 

zamówienia  złożono  6  ważnych  ofert.  Wartość  oferty  Konsorcjum  Sokół  Agencja  Ochrony 

wynosi: 1 985 617,93 zł brutto i jest wyższa o 300 752,66 zł od średniej arytmetycznej ofert 

pomniejszonej o 30%. 

Nie  wystąpiły  zatem  przesłanki,  które  powinny  wzbudzić  u  Zamawiającego 

uzasadnione  wątpliwości  co  do  zaoferowanych  cen,  skutkujące  wezwaniem  do  złożenia 

wyjaśnień  w tym  zakresie. W związku z powyższym Zamawiający do realizacji zamówienia 

na  usługę  SUFO  wybrał  oferty  najkorzystniejsze  cenowo  spełniające  warunki  zamówienia 

określone  przez  Zamawiającego,  w  części  I  –  Konsorcjum  RR  Security  oraz  w  części  IV  – 

Konsorcjum Sokół Agencja Ochrony. Wobec powyższych wyjaśnień zarzut naruszenia przez 

Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 w 

zw. z art. 90 ust. 1 

— 4 Pzp jest bezpodstawny. 

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  ochrony  fizycznej  SUFO  w  kompleksach 

wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym Zamawiającego w 2020 r. Zgodnie z 

warunkami  zamówienia,  Zamawiający  wymaga  zatrudnienia  pracowników  ochrony  w  trybie 

umowy  o  pracę  z    jednoczesnym  zakazem  zatrudnienia  osób  z  orzeczonym  stopniem 

niepełnosprawności,  nie  dopuszcza  umów  zlecenia  nawet  w  przypadku  zastępstwa 

pracowników,  co  potwierdzają  wyjaśnienia  Zamawiającego  do  treści  SIWZ  udzielone  na 

pytania wykonawców.  

Zamawiający  wyjaśnił,  co  potwierdza  treść  protokołu  postępowania,  że  wartość 

zamówienia  została  oszacowana  przez  Zamawiającego  w  oparciu  o  zrealizowane  w  latach 

ubiegłych  umowy  na  te  usługi  z  uwzględnieniem  czynnika  inflacji.  Zamawiający  dokonał 

szacowania  wartości  zamówienia  dokonał  w  sierpniu  2019.  Jak  wynika  z  protokołu 

postępowania (pkt 2), wartość zamówienia została ustalona w dniu 27.08.2019 na podstawie 

szacowania  wartości  zamówienia  na  podstawie  internetowego  rozpoznania  rynku  oraz 

danych  z  lat  ubiegłych  „powiększone  o  wskaźnik  inflacji”.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  w 

kalkulacji tej nie był brany pod uwagę wzrost płacy minimalnej planowany na rok 2020.  

Ustalona w powyższy sposób wartość zamówienia nie uwzględnia zatem minimalnej 

stawki  wynagrodzenia  obowiązującej  od  1  stycznia  2020  r.,  która  uległa  znacznemu 

podwyższeniu w stosunku do ubiegłego roku. W dniu 18 września 2019 r. w Dzienniku Ustaw 

zostało opublikowane rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej w 2020 roku (Dz.U. 2019 poz. 1778), które ustala wysokość płacy minimalnej w 

2020  r.  na  poziomie 

2600  zł,  a  minimalną  stawkę  godzinową  w  wysokości  17  zł.  Przepisy 

powyższe weszły w życie od 1 stycznia 2020 roku. 

Nie  budzi 

żadnych  wątpliwości  fakt,  że  oferty  składane  w  przedmiotowym 

postępowaniu  winny  uwzględniać  obowiązujące  wymogi  prawne,  w  tym  wzrost  płacy 

minimalnej  od  dnia  1  stycznia  2020 

roku,  biorąc  pod  uwagę  termin  realizacji  przedmiotu 

zamówienia.  

Fakt,  że Zamawiający  nie uwzględnił  powyższych wymogów  (m.in.  wzrostu kosztów 

płacy  minimalnej)  w  ramach  szacowania  wartości  zamówienia  powoduje,  że  w  kontekście  

rażąco niskiej ceny odniesienie cen ofert do wartości zamówienia jest nie w pełni miarodajne. 

Dlatego też argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego wskazująca na brak różnicy 

30% cen ofert do wartości zamówienia w części I i IV nie może przesądzać o niezasadności 

zarzutu co do 

błędnego uznania przez Zamawiającego, że wysokość ww. ofert nie wymaga 

badania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.  

W 

części I zamówienia wybrane Konsorcjum RR Security złożyło ofertę z ceną 3 011 

527,  35  zł  netto/  3 704 178,64  zł  brutto,  w  tym  stawka rbg  -  21,06  zł  netto/25,90  zł  brutto. 

W 

części IV zamówienia wybrane Konsorcjum Sokół Agencja Ochrony  zaoferowało cenę 1 

614 323,52 zł netto/ 1 985 617,93 zł brutto, w tym stawka za rbg - 20,42 zł netto/ 25,12 zł 

brutto.  

Zamawiający  wyjaśnił  na  rozprawie,  że  przed  rozprawą  zwrócił  się  do  wybranych 

wykonawców:  Konsorcjum  RR  Security  oraz  Konsorcjum  Sokół  Agencja  Ochrony  

o  przedłożenie  kalkulacji  cenowej  oferty  na  potrzeby  postępowania  odwoławczego. 

Zamawiający otrzymał odpowiedzi od obu wykonawców (pisma z dnia 17 stycznia 202020r.), 

kopie  tych  dokumentów  Zamawiający  złożył  do  akt  sprawy,  wskazując,  że  w  ocenie 

Zamawiającego  przedstawione  kalkulacje  w  przypadku  części  I  pozwalają  na  wykonanie 

zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że wykonawca 

Konsorcjum  RR  Security 

posiada  własną  grupę  interwencyjną,  a  zatem  nie  wpływa  to  na 

koszt  świadczenia  usługi,  posiada  również  sprzęt  niezbędny  do  realizacji  zamówienia 

zgodnie  ze  specyfikacją,  a  także  biuro  na  terenie  Radomia  wraz  z  pełnym  zapleczem 

administracyjnym,  a  wszystko  to  ma  wpływ  na  znaczące  oszczędności  jakie  wykonawca 

może  poczynić  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  W  zakresie  części  IV  złożone  wyjaśnienia 

wskazują  natomiast  że  wykonawca  ustalił  zysk  na  poziomie  5 863,32  zł  miesięcznie,  przy 

założeniu średniej ilości godzin na poziomie 6 588 i przy kosztach zatrudnienia pracownika 

na poziomie 19,53 zł za rbh. Wykonawca wyjaśnił, że posiada całe wyposażenie oraz sprzęt 

niezbędny do realizacji zadania, między innymi pojazd, umundurowanie pracownicze, środki 

przymusu  bezpośredniego,  systemy  obchodów  wartowników,  radiotelefony  przenośne  i 

przewoźne,  budki  wartownicze  oraz  wiele  innych,  co  wpływa  znacząco  na  oszczędności, 

jakie  wykonawca  może  poczynić  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  Wykonawca  posiada 

również  własne  grupy  interwencyjne,  spełniające  wymagania  Zamawiającego,  które  nie 

stanowią w przypadku realizacji zamówienia dodatkowego obciążenia dla wykonawcy. 

W toku rozprawy Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego: 

ze  szczegółowej  kalkulacji  kosztów  pracy  w  przeliczeniu  na  jedną  roboczogodzinę 

przygotowanej 

przez  Odwołującego  z  wykorzystaniem  kalkulatora  do  obliczania  rażąco 

niskiej  ceny  w  zamówieniach  na  tzw.  usługi  społeczne,  przygotowanego  przez  Zakład 

Ubezpieczeń  Społecznych  na  okoliczność  ustalenia  rzeczywistej  wysokości  kosztów  pracy 

przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia, wysokości kosztów 1 (jednej) roboczogodziny 

bez  podatku  VAT,  kosztów  realizacji  zamówienia  dla  1  (jednego)  pełnego  etatu  w  ujęciu 

miesięcznym, kosztów realizacji zamówienia dla wszystkich etatów w ujęciu miesięcznym, 

z kalkulacji kosztów ochrony przygotowanej przez Polską Izbę Ochrony w zakresie kosztów 

płacowych  w  usługach  ochrony  na  rok  2020  na  okoliczność  ustalenia  minimalnej  stawki 

kalk

ulacyjnej  za  godzinę  ochrony  w  2020  roku  z  uwzględnieniem  stawki  minimalnej 

obowiązującej  od  1  stycznia  2020  r.  w  zakresie  etatowej  formy  zatrudnienia,  jak  i  w 

przypadku zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie umowy zlecenia; 

W danym stanie faktycznym n

ie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 

4  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp.  W  danym  stanie  faktycznym  brak  jest  bowiem  podstaw  do 

stwierdzenia,  że  oferta  złożona  przez  Konsorcjum:  RR  Security  oraz  oferta  złożona  przez 

Konsorcjum:  Sokół  Agencja  Ochrony  zawierają  rażąco  niskie  ceny,  zaś  złożenie  tych  ofert 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  co  w  konsekwencji  skutk

owałoby  koniecznością 

o

drzucenia ww. ofert w zakresie części I oraz części IV zamówienia.  

W  pierwszej  ko

lejności  należy  wskazać,  że  ww.  wymienieni  wykonawcy  nie  byli 

wzywani  przez  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  ceny,  co 

wyłącza możliwość odrzucenia  przez  Zamawiającego  ww.  ofert  na  podstawie art.  89  ust.  1 

pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp

. Zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów 

okręgowych,  opierające  się  na  ugruntowanym  orzecznictwie  TSUE  w  powyższej  materii, 

jednoznacznie  potwierdza

,  że  wykonawca,  którego  oferta  budzi  wątpliwości  w  zakresie 

oceny  czy  zaoferowana 

cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską,  musi  być  wezwany  do  złożenia 

wyjaśnień  (wraz  z  dowodami),  dotyczących  sposobu  kalkulacji  zaoferowanej  ceny  oraz 

czynników  i  okoliczności,  które  mają  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny.  Przed 

uzyskaniem  takich  wyjaśnień  od  wykonawcy  zamawiający  nie  jest  uprawniony  do 

arbitralnego  odrzucenia  oferty  tylko  ze 

względu  np.  na  jakikolwiek  wskaźnik  arytmetyczny 

wynikający  z  porównania  ceny  danej  oferty  do  wartości  zamówienia  lub  do  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych  ofert.  Skoro  zatem  Zamawiający  nie  wzywał  ww. 

wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a Pzp, to stawianie zarzutu 

dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  ww.  ofert  jako  zawierających  rażąco  niskie  ceny  jest 

przedwczesne. 

Odwołujący równocześnie nie wykazał w toku postępowania, że złożenie oferty przez 

Konsorcjum:  RR  Security  oraz  przez  Konsorcjum 

Sokół  Agencja  Ochrony  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Odwołujący  nie  wskazał  okoliczności,  które  wyczerpywałyby  ogólne  przesłanki 

czynu  nieuczciwej  konkurencji,  stosownie  do  brzmienia  art.  3  ust.  1  uznk

,  nie  przedstawił 

także  jakiejkolwiek  argumentacji  wskazującej  jaki  konkretny  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

został objęty zarzutem odwołania. 

W  okolicznościach  tej  sprawy  Izba  uznała  za  zasadny  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty 

najkorzystniejszej  w 

części  I  i  IV  zamówienia,  wobec  niewyjaśnienia  uzasadnionych 

wątpliwości, które powinien był powziąć Zamawiający co do wysokości zaoferowanych przez 

ww. wykonawców cen oraz możliwości wykonania zamówienia za te ceny w sposób zgodny  

z  przepisami  oraz  z 

wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  w  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  w  szczególności  dotyczącymi  obowiązku  zatrudnienia  osób 

wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym zakazaniem delegowania do pracy 

osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. 

Z

a ofertę z rażąco niską ceną w szczególności należy uznać cenę, która nie pozwala 

na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  wskazując 

na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy  czy  roboty 

budowlanej, a 

przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy za podaną cenę byłoby 

nieopłacalne.  Jakiekolwiek  wątpliwości  w  powyższym  zakresie  powinny  skutkować 

wezwaniem wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. 

Odwołujący, przedstawiając Zamawiającemu pismem z dnia 27 grudnia 2019 r. oraz 

w  załączeniu  do  odwołania  –  na  rozprawie  kalkulacje  kosztów  pracowników  na  potrzeby 

realizacji  zamówienia  w  części  I  i  IV  zamówienia,  wykazał,  że  zaoferowane  przez 

Konsorcjum  RR  Security 

i  Konsorcjum  Sokół  Agencja  Ochrony  warunki  cenowe  na 

wykonanie  zamówienia  w  istotny  sposób  poddają  pod  wątpliwość  opłacalność  złożonych 

ofert

.  Jednocześnie  podkreślić  należy,  że  to  na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek 

zweryfikowania  ofert 

pod  kątem  braku  przesłanek  rażąco  niskiej  ceny.  Jak  wynika  z 

przedstawionych 

przez Odwołującego kalkulacji, zaoferowane przez ww. wykonawców ceny 

nie odpowiadają typowym uwarunkowaniom rynkowym związanym z usługami ochrony osób 

i mienia, co wskazuje na uzasadnione 

wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia 

zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa  oraz  wymaganiami  Zamawiającego.  W 

przedstawionej 

przez  Odwołującego  kalkulacji  ograniczono  koszty  wyłącznie  do  kosztów 

płacy minimalnej oraz dodatku za godziny nocne wraz z kosztami zastępstwa pracowników 

przebywających  na  urlopie.  Kalkulacja  ta  nie  zawiera  natomiast  kosztów  z  tytułu 

wyposażenia  osobistego,  kosztów  materiałowych,  sprzętowych  (broń,  pojazdy),  a  składka 

wypadkowa została przyjęta na stosunkowo niskim poziomie 1% przy ustawowym 1,67%, jak 

również  nie  została  uwzględniona  składka  na  Fundusz  Pracy  oraz  Fundusz 

Gwarantowanych  Świadczeń  Pracowniczych  przy  założeniu,  że  wszyscy  pracownicy 

ustawowo zostali 

zwolnieni ze wskazanej składki, co wymagałoby zatrudnienia pracowników 

wyłącznie  w  wieku  powyżej  60  lat  (mężczyźni)  oraz  55  lat  (kobiety).  Tzw.  „czyste  koszty 

pracy" w części I zamówienia wynoszą w przeliczeniu na roboczogodzinę 20,92 zł netto, co 

oznacza, że pozostała kwota przeliczona przez Odwołującego daje kwotę w skali miesiąca - 

1668,07 zł, która musi wystarczyć na pokrycie wszelkich kosztów pozaosobowych realizacji 

zamówienia. W zakresie części IV zamówienia „czyste koszty pracy" wynoszą 20,94 zł netto, 

co wskazuje 

na zaniżenie kosztów realizacji zamówienia w stosunku do ceny oferty.  

Zamawi

ający, powołując się na wyjaśnienia złożone przez  wybranych wykonawców, 

nie  wykazał  natomiast,  że  przy  wskazanych  kosztach  osobowych  ceny  ofert  obejmują 

wszystkie pozostałe koszty konieczne do poniesienia przy prawidłowej realizacji zamówienia. 

Istotne  wątpliwości  budzi  zatem  kwestia  opłacalności  złożonych  ofert  -  rentowności  ceny 

zaoferowanej przez wykonawców w części I i IV zamówienia.  

Izba zważyła również, że przedstawione przez Zamawiającego wyjaśnienia, złożone 

przez  ww.  wykonawców  w  dniu  rozprawy  „na  potrzeby  postępowania  odwoławczego”  nie 

stanowią wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu złożonych ofert w rozumieniu art. 90 ust. 1 

Pzp. 

Zauważyć  należy,  że  wyjaśnienia  powyższe  zostały  przedstawione  na  wezwanie 

Zamawiającego  bez  wskazania  podstawy  prawnej,  co  wskazuje  że  nie  są  one  zgodne  z 

procedurą  określoną  w  ustawie  Pzp.  Ponadto,  wyjaśnienia  powyższe  mają  charakter  w 

znacznym stopniu jedynie ogólny, pobieżny, a zatem nie stanowią przekonującego dowodu 

na okoliczność, że cena obu ofert jest realna i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia. 

Jednocześnie,  ze  względu  na  to,  że  powyższe  wyjaśnienia  nie  zostały  złożone  w  oparciu  

o  przepisy  ustawy  Pzp  (art.  90  ust.  1,  ust.  1a,  ust.  2  i  ust.  3  Pzp)  nie  mogą  one  podlegać 

ocenie  Zamawiającego  w  ramach  prowadzonego  postępowania.  Dodatkowo  należy 

podkreślić,  że  już  sam  fakt  zaistnienia  potrzeby  pozyskania  przez  Zamawiającego 

stanowiska  wykonawców  w  kontekście  zarzutów  rażąco  niskiej  ceny  ich  ofert  zawartych  w 

rozpoznawanym  odwołaniu  wskazuje  na  to,  że  Zamawiający,  w  świetle  wątpliwości 

zasygnalizowanych  przez  Odwołującego  w  piśmie  z  dnia  27  grudnia  2019  r.    powinien  był 

wezwać  ww.  wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień,  w  celu  rozwiania  jakichkolwiek 

wątpliwości. 

Reasumując,  w  ocenie  Izby  powyższe  okoliczności  wskazują  jednoznacznie  na  to,  

że  oferty  złożone  przez  Konsorcjum  RR  Security  i  Konsorcjum  Sokół  Agencja  Ochrony 

wymagają  wyjaśnienia  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp.  Z    art.  90  ust.  2  Pzp  wynika  obowiązek 

wykazania 

przez  wykonawcę,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  

w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia.  Celem  postępowania  wyjaśniającego  jest 

ustalenie  faktów  potwierdzających,  że  zaoferowana  przez  wykonawcę  cena  jest  realna, 

wiarygodna 

i  zapewni  prawidłowe  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Procedura 

wyjaśniająca  musi  zmierzać  do  jednoznacznego  wyjaśnienia  sposobu  skalkulowania  ceny 

oferty,  a  w

yjaśnienia  wykonawcy  powinny  zawierać  informacje,  przekładające  się  na 

wymierne wartości ekonomiczne, poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami. 

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  

15  marca  2010  roku 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r., poz. 972).  

………………………………