KIO 100/21 POSTANOWIENIE dnia 10 lutego 2021 roku

Sygn. akt: KIO 100/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 lutego 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Matecka 

Jolanta Markowska 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:  

Adam Skowroński   

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w Warszawie w  dniu  10  lutego 2021 r.  odwołania  wniesionego   do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  stycznia  2021  r.  przez  wykonawcę  Thales  Polska 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego: Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

GMV  Innovating  Solutions  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie odwołującego 

B.  wykonawcy 

Mennica  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje  zwro

t  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

Thales  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą 

w Warszawie  kwoty  15  0

00  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczone

j tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019,  ze  zm.) 

w  związku z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia 

września  2019  r.  –  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………….……… 

…………………………………. 

…………………………………. 

Sygn. akt: KIO 100/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zama

wiający  Górnośląsko  –  Zagłębiowska  Metropolia  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. ŚKUP 1.5 – Unowocześnienie 

systemu pobierania opłat za przejazdy publicznym transportem zbiorowym” (nr referencyjny: 

ZP.270.4.2020). 

Wartość  ww. zamówienia  przekracza  kwotę,  od  której  uzależniony  jest 

obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  zgodnie 

z przepisami  wydanymi  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  28  grudnia  2020  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 252-635226. Do ww. postępowania o udzielenie 

zamówienia,  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z 2019  poz.  2020,  ze  zm.), 

jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp. 

W  dniu  7  stycznia  2021  r.  wykonawca 

Thales  Polska  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą  w Warszawie  wniósł  do  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej 

odwołanie  na  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  treść  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia („SIWZ”). 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art. 9a ust. 1 i 2 ustawy Pzp 

w związku z art. 43 ust. 1 - 2a ustawy Pzp oraz z art. 7 ust. 

1 ustawy Pzp - 

poprzez wyznaczenie przez zamawiającego w ogłoszeniu (Sekcja IV.2.2) 

oraz SIWZ (pkt XVIII ust. 1) zbyt krótkiego terminu na złożenie oferty, nieadekwatnego 

do  przedmiotu  zamówienia,  jego  złożoności  i  rozmiarów,  nieuwzględniającego  czasu 

koniecznego  do  rzetelnego  sporządzenia  oferty,  a  także  w  sposób  godzący  w  zasadę 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

2)  Art. 14 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp 

w związku z art. 353

 Kodeksu cywilnego 

(dalej „KC”) w zw. art. 5 KC oraz w związku z art. 471 KC w zw. art. 483 KC w zw. 476 

KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez określenie przez 

z

amawiającego  w  §  17  Umowy  odpowiedzialności  z  tytułu  kar  umownych  za 

„opóźnienie", zamiast za „zwłokę" w realizacji obowiązków umownych przez wykonawcę, 

a  zatem 

ustanowienia  odpowiedzialności  wykonawcy  za  wszelkie  opóźnienia,  zarówno 

zawinione  jak  i  niezawinione  oraz  poprzez  określenie  w  §  17  ust.  5  Umowy,  że  jedno 

zdarzenie mo

że stanowić podstawę do nałożenia na wykonawcę więcej niż jednej kary 

umownej,  a  więc  umożliwienie  „karania“  wykonawcy  kilkoma  karami  umownymi  za  to 

samo  zdarzenie.  Powyższe  prowadzi  do  ustanowienia  nadmiernych  i  nieadekwatnych 

obciążeń  wykonawcy,  naruszających  zasadę  proporcjonalności,  w  szczególności  w 

stosunku  do  specyfiki  zamówienia  i  uwarunkowań  rynkowych,  oraz  naruszających 

zasadę  równego  traktowania  i  równości  stron  umowy,  a  także  może  prowadzić  do 

nieuzasadnionego  wzbogacenia  z

amawiającego  względem  Wykonawcy,  co  powoduje 

nieuprawnione  uprzywilejowanie  zamawiającego.  Działanie  zamawiającego  ustanawia 

zasady  odpowiedzialności  wykonawcy  niezgodnie  z  ustawą  Pzp,  w  tym  zaprzecza 

istocie  i  funkcji  kary  umownej.  Takie jednostronne  ustanawianie  warunków  Umowy  nie 

mieści  się  w granicach  swobody  zawierania  umów  i  nie  stanowi  jej  realizacji  oraz 

stanowi przejaw czynienia ze swojego prawa użytku, który jest sprzeczny ze społeczno-

gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. 

3)  Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp 

w związku z art. 353

 KC oraz 

w zw. art. 5 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - 

poprzez wyłączenie w wymienionych 

przypadkach (§ 17 ust. 9 lit. a-d Umowy) wprowadzonego (§ 17 ust. 9 zdanie 2 Umowy) 

ogra

niczenia  odpowiedzialności  wykonawcy  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  Umowy,  co  stanowi,  że  ograniczenie  odpowiedzialności  ma  charakter 

wybiórczy,  zawierający  liczne  wyjątki,  nadające  mu  pozorny  charakter,  a  także  w 

zakresie ustanowienia l

imitu kar umownych na poziomie wartości całego wynagrodzenia 

Wykonawcy  (§  17  ustęp  9  zdanie  2  Umowy),  co  de  facto  stanowi  o  braku  limitu  kar 

umownych.  Powyższe  prowadzi  do  ustanowienia  nadmiernych  i  nieadekwatnych 

obciążeń  wykonawcy,  naruszających  zasadę  proporcjonalności,  w  szczególności  w 

stosunku  do  specyfiki  zamówienia  i  uwarunkowań  rynkowych,  oraz  naruszających 

zasadę  równego  traktowania  i  równości  stron  umowy,  a  także  może  prowadzić  do 

nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy (kary umowne), 

co  powoduje  nieuprawnione  uprzywilejowanie  z

amawiającego.  Takie  jednostronne 

ustanawianie warunków Umowy nie mieści się w granicach swobody zawierania umów i 

nie stanowi jej realizacji oraz stanowi przejaw czynienia ze swojego prawa użytku, który 

jest  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  oraz  z 

zasadami współżycia społecznego. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu dokonania zmian treści: 

1)  Sekcji  IV.2.2)  Og

łoszenia  oraz  pkt  XVIII  ust.  1  SIWZ,  poprzez  określenie  terminu 

składania ofert nie wcześniej niż na dzień 16 kwietnia 2021 r.; 

§  17  Umowy,  poprzez  zastąpienie  odpowiedzialności  za  „opóźnienie”  we  wszystkich 

przypadkach  w  jakich  Zamawiający  przewiduje  kary  umowne  za  opóźnienie, 

odpowiedzialnością za „zwłokę”, 

§ 17 ust. 5 Umowy, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: 

„Kary  umowne  są  niezależne  od  siebie i  podlegają sumowaniu,  w  szczególności  w  ten 

sposób,  że  nałożenie  kary  umownej  z  jednego  tytułu  nie  wyłącza  uprawnienia  do 

nałożenia kary umownej z innego tytułu, z zastrzeżeniem, że kary umowne z tytułu tego 

samego  zdarzenia  nie  podlegają  kumulacji.  Z  uwzględnieniem  zastrzeżenia,  o  którym 

mowa w zadaniu poprzednim, każda kara umowna będzie naliczona odrębnie.”. 

§ 17 ust. 9 Umowy, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: 

„Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody poniesione przez Zamawiającego lub 

osoby trzecie w związku z realizacją Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę na zasadach 

określonych w niniejszym §17. Odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu niewykonania lub 

nienależytego  wykonania  niniejszej  Umowy,  ograniczona  jest  do  wysokości 

wynagrodzenia  brutto  określonego  w  §  14  ust.  1  zd.  1  Umowy,  z  zastrzeżeniem,  że 

wysokość  kar  umownych  nałożonych  przez  Zamawiającego  na  Wykonawcę  nie  może 

przekroczyć  20  %  wartości  tego  wynagrodzenia.  Ograniczenie  odpowiedzialności 

Wykonawcy,  o  którym  mowa  w  zdaniu  poprzednim,  nie  znajduje  zastosowania 

w 

odniesieniu do szkód wyrządzonych umyślnie”. 

Mając  na  uwadze,  iż  odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

w dniu  7 

stycznia 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 

92  ust.  2  ustawy 

dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy 

ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  -  Prawo zamówień    publicznych (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz. 

2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”.  

W  terminie  wynikającym  z  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp  z  2019  r.    przystąpienie  do 

pos

tępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili następujący wykonawcy: GMV 

Innovating Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz 

Mennica Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. 

Żaden  wykonawca  nie  zgłosił  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego. 

W  dniu  4  lutego 

2021  r.  do  Prezesa  Izby  wpłynęło  pismo  zamawiającego  stanowiące 

odpowiedź  na  odwołanie,  zawierające  oświadczenie  o  uwzględnieniu  podniesionego 

w 

odwołaniu zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1  ustawy Pzp  w związku z 

art. 353

 KC 

w zw. art. 5 KC oraz w związku z art. 471 KC w zw. art. 483 KC w zw. 476 KC 

w zw. z art.  473 

§  1  KC  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  (zarzut  nr  2).  W  odniesieniu  do 

pozostałych  zarzutów  odwołania  zamawiający  wniósł  o  ich  oddalenie,  jednocześnie 

przedstawiając  w  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  propozycje  modyfikacji  postanowień 

ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, do których odnosiły się te zarzuty. 

W  dniu  9  lutego  2021  r.  d

o  Prezesa  Izby  wpłynęło  pismo  odwołującego,  zawierające 

oświadczenie  o  wycofaniu  zarzutów  odwołania,  które  nie  zostały  przez  zamawiającego 

uwzględnione. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  uznała,  że  zachodzą  podstawy  do  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  art.  522  ust.  3  ustawy  Pzp  z  2019  r.  Zgodnie 

z 

treścią  tego  przepisu  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez  odwołującego,  Izba 

może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron 

oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po 

stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił 

po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  zarzutów.  W 

takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w 

zakresie  uwzględnionych  zarzutów.  Izba  stwierdziła,  że  sytuacja  uregulowana  ww. 

przepisem 

zaistniała  w przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym.  Zamawiający 

uwzględnił  w części  zarzuty  odwołania,  pozostałe  zarzuty  zostały  przez  odwołującego 

wycofane,  natomiast  po  stronie 

zamawiającego  nie  przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego  żaden  wykonawca,  co  wyczerpuje  dyspozycję  ww.  przepisu  i  stanowi 

podstawę  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego.  Powyższe  powoduje  zakończenie 

postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  3 

ustawy  Pzp  z  2019  r.  umorzyła 

postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże 

ustawy.  

O  kosztach 

postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  ustawy  Pzp 

z 

2019 r. w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r.  poz.  2437),  nakazując  dokonanie  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  z  rachunku  Urzędu 

Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodniczący:      ………………………….……… 

…………………………………. 

………………………………….