KIO 115/21 POSTANOWIENIE dnia 10 lutego 2021 roku

Sygn. akt: KIO 115/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 lutego 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Matecka 

Jolanta Markowska 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:  

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w Warszawie w  dniu  10  lutego 2021 r.  odwołania  wniesionego   do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  stycznia  2021  r.  przez  wykonawcę  Asseco  Data 

Systems  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Gdyni  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego: Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

GMV  Innovating  Solutions  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie odwołującego 

B. 

wykonawcy  Thales  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego 

C.  wykonawcy 

Mennica  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni kwoty 15 000 zł 00 

gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczonej  tytułem  wpisu 

od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019,  ze  zm.) 

w  związku z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia 

września  2019  r.  –  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………….……… 

…………………………………. 

…………………………………. 

Sygn. akt: KIO 115/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zama

wiający  Górnośląsko  –  Zagłębiowska  Metropolia  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. ŚKUP 1.5 – Unowocześnienie 

systemu pobierania opłat za przejazdy publicznym transportem zbiorowym” (nr referencyjny: 

ZP.270.4.2020). 

Wartość  ww. zamówienia  przekracza  kwotę,  od  której  uzależniony  jest 

obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  zgodnie 

z przepisami  wydanymi  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  28  grudnia  2020  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 252-635226. Do ww. postępowania o udzielenie 

zamówienia,  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z 2019  poz.  2020,  ze  zm.), 

jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp. 

W  dniu  7  stycznia  2021  r.  wykonawca 

Asseco  Data  Systems  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w Gdyni 

wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na  treść  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia („SIWZ”). 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw

iązku z naruszeniem art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w związku 

z art.  22  ust.  1b  pkt  3  ustawy  Pzp,  poprzez  wadli

we  ustalenie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej wykonawcy - wskazanych 

w Rozdziale VIII SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu" ust. 2 lit. c pkt 1), ust. 2 lit. c 

pkt  2.1  oraz  ust.  2  lit. 

c  pkt  2.2  i  poprzez  sporządzenie  wadliwego  opisu  sposobu 

dokonywania  oceny  spełniania  tych  warunków  udziału  w  postępowaniu,  który  to  opis 

narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  nie 

jest  związany  z przedmiotem  zamówienia  lub  nie  jest  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia, 

2)  art. 139 ust. 1 ustawy Pzp  w zw.  z naruszeniem  art. 353

 Kodeks cywilny,  w  zw. z art. 

354  §  2  Kodeksu  cywilnego  oraz  29  ust.  1-2  ustawy  Pzp,  przez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia (we wzorze umowy) w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, 

3)  art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 353

 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 

14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp

, ponieważ we wzorze umowy nie uregulowano należycie 

precyzyjnie  zasad  dokonywania  przez  Zamawiającego  lub  jego  przedstawicieli 

wymaganych w umowie zatwierdzeń, akceptacji i odbiorów, pozostawiając powyższe do 

swobodn

ego  uznania  Zamawiającego  lub  jego  przedstawicieli,  co  powoduje,  że 

przedmiot  zamówienia  nie  jest  opisany  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie 

wymagania  i 

okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  a  w  rezultacie 

przedmiot zamówienia jest opisany w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 

4)  art.  36  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  a  w  konsekwencji  naruszenia  art.  353

  Kodeksu 

cywilnego  w  zw.  z  art.  14  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp

, ponieważ  wzór umowy  zawiera 

posta

nowienia  niejasne  i  niezrozumiałe,  które  mogą  być  różnie  interpretowane,  co 

skutkuje niemożliwością skalkulowania ryzyka przez Odwołującego i może prowadzić do 

obciążenia Odwołującego ryzykiem wynikającym z przyjęcia przez Zamawiającego innej 

interpretacji  postanowień  wzoru  umowy  niż  przyjęta  przez  Wykonawcę.  Ponadto 

niejasność  i  niezrozumiałość  postanowień  wzoru  umowy  w  zakresie,  w  jakim  dotyczą 

one obowiązków wykonawcy co do realizacji przedmiotu zamówienia narusza art. 29 ust. 

1 i 2 ustawy Pzp

, gdyż powoduje, że przedmiot zamówienia nie jest opisany w sposób 

jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty, a w rezultacie przedmiot zamówienia jest opisany w sposób, który 

utrudnia uczciwą konkurencję; 

5)  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

w  związku  z  art.  471  i  472  Kodeksu 

cywilnego,  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp 

poprzez  niejednoznaczne  określenie 

zakresu  odpowiedzialności  odszkodowawczej,  w  tym  wprowadzenie  kar  umownych  za 

„opóźnienie" w realizacji umowy o zamówienie publiczne. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nak

azanie zamawiającemu, aby: 

dokonał  modyfikacji  SIWZ w  sposób  wskazany  w uzasadnieniu odwołania,  a  następnie 

dokonaną  zmianę  SIWZ  przekazał  niezwłocznie  wszystkim  wykonawcom,  którym 

przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ 

jest udostępniana, 

jeśli  to  konieczne,  dokonał  modyfikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu  opublikowanym 

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 

przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, 

niezwłocznie  po  przekazaniu  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  Urzędowi 

Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zamieścił informację o zmianach w swojej 

siedzibie oraz na stronie internetowej. 

Mając  na  uwadze,  iż  odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

w dniu  7 

stycznia 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 

92  ust.  2  ustawy 

dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy 

ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  -  Prawo zamówień    publicznych (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz. 

2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”.  

W  terminie  wynikającym  z  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp  z  2019  r.  przystąpienie  do 

pos

tępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy:  

po stronie odwołującego:  

  wykonawca  GMV  Innovating  Solutions  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Warszawie,  

  wykonawca  Thales  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Warszawie 

po stronie zamawia

jącego: 

wykonawca 

Mennica  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  –  w  zakresie 

zarzutu nr 1.  

W  dniu  4  lutego 

2021  r.  do  Prezesa  Izby  wpłynęło  pismo  zamawiającego  stanowiące 

odpowiedź  na  odwołanie,  zawierające  oświadczenie  o  uwzględnieniu  części  zarzutów 

od

wołania, tj.: zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 22 

ust.  1a  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  22  ust.  1b  pkt  3  ustawy  Pzp  (zarzut  nr  1),  zarzutu 

naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 353

 Kodeks cywilny, w zw. 

z 

art.  354  §  2  Kodeksu  cywilnego  oraz  29  ust.  1-2  ustawy  Pzp  (zarzut  nr  2),  oraz  –  w 

zakresie  szczegółowo  wskazanym  w  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  –  zarzutu  naruszenia 

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 353

 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 

art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 3), zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, 

a  w  konsekwencji  art.  353

  Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z art.  14  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp 

(zarzut  nr  4)  oraz  zarzutu  naruszenia  art.  7  u

st.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  471  i  472 

Kodeksu cywilnego, w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (zarzut nr 5). 

W  dniu  8  lutego 

2021  r.  do  Prezesa  Izby  wpłynęło  pismo  odwołującego,  zawierające 

oświadczenie o wycofaniu zarzutów, które nie zostały przez zamawiającego uwzględnione. 

Wykonawca  Mennica  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  (zgłaszający 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w zakresie zarzutu 

nr  1)  powiadomiony  o 

terminie  posiedzenia  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego,  na  posiedzenie  to  nie  stawił  się  i  tym  samym  utracił  prawo  do  wniesienia 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  podniesionego  w  odwołaniu  zarzutu 

nr 1. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  uznała,  że  zachodzą  podstawy  do  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  art.  522  ust.  3  ustawy  Pzp  z  2019  r.  Zgodnie 

z 

treścią  tego  przepisu  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez  odwołującego,  Izba 

może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron 

oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po 

stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

za

mawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił 

po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  zarzutów.  W 

takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w 

zakresie  uwzględnionych  zarzutów.  Izba  stwierdziła,  że  sytuacja  uregulowana  ww. 

przepisem  zaistniała  w przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym.  Zamawiający 

uwzględnił  w części  zarzuty  odwołania,  pozostałe  zarzuty  zostały  przez  odwołującego 

wycofane,  a  wykonawca,  który  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  zamawiającego  w  zakresie  zarzutu  nr  1  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia 

przez  zamawiającego  tego  zarzutu.  Wyczerpuje  to  dyspozycję  ww.  przepisu  i  stanowi 

podstawę  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego.  Powyższe  powoduje  zakończenie 

postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  3 

ustawy  Pzp  z  2019  r.  umorzyła 

postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże 

ustawy.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  ustawy  Pzp 

z 2019 r. w zw. z 

§ 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r.  poz.  2437),  nakazując  dokonanie  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  z  rachunku  Urzędu 

Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodniczący:      ………………………….……… 

…………………………………. 

………………………………….