KIO 116/21 POSTANOWIENIE dnia 10 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 116/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Matecka 

  Jolanta Markowska 

Agata Mikołajczyk 

     Protokolant:  

Adam Skowroński   

po rozpoznaniu na posiedzeniu niej

awnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  10  lutego  2021  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izb

y  Odwoławczej  w  dniu  7  stycznia  2021  r.  przez  wykonawcę  GMV  Innovating 

Solutions  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Górnośląsko  –  Zagłębiowska 

Metropolia 

przy udziale: 

A. 

wykonawcy  Mennica  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

B. 

wykonawcy  Thales  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w 

Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego 

postanawia: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze,  

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowe

go  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

GMV  Innovating  Solutions  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Warszawie  kwoty  13 500  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset 

złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019,  ze  zm.) 

w  związku z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia 

września  2019  r.  –  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

………………………… 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 116/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Górnośląsko  –  Zagłębiowska  Metropolia  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. ŚKUP 1.5 – Unowocześnienie 

systemu pobierania opłat za przejazdy publicznym transportem zbiorowym” (nr referencyjny: 

ZP.270.4.2020). 

Wartość  ww. zamówienia  przekracza  kwotę,  od  której  uzależniony  jest 

obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  zgodnie 

z przepisami  wydanymi  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  28  grudnia  2020  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 252-635226. Do ww. postępowania o udzielenie 

zamówienia,  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z 2019  poz.  2020,  ze  zm.), 

jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp. 

W  dniu  7  stycznia  2021  r.  wykonawca  GMV  Innovating  Solutions  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie  na  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  treść  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia („SIWZ”). 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 

w  zw.  z  art.  41  pkt  4  ustawy  P

zp oraz art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 

ustawy  P

zp,  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny 

i 

niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań oraz okoliczności mogących 

mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  zaniechaniu  opisu  przedmiotu  zamówienia 

w 

sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 

tj. w sposób uniemożliwiający odwołującemu złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie 

zamówienia,  a  także  nakładający  na  wykonawców  obowiązek  spełnienia  świadczenia, 

które jest niemożliwe do spełnienia, poprzez:  

a) 

ustanowienie  wymogu  modernizacji  oprogramowania  zainstalowanego  w  urządzeniach 

wskazany

ch  w  punktach  8,  10  oraz  11  Rozdziału  III  SIWZ  -  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia  oraz  urządzeń  i  oprogramowania  wskazanego  w  punkcie  7  Rozdziału  III 

SIWZ 

— Opis Przedmiotu Zamówienia, pomimo braku posiadania przez zamawiającego 

uprawnienia  tak  do  ingerencji  w  s

ame  urządzenia  jak  i  zainstalowane  w  nich 

oprogramowanie,  w  tym  braku  przekazania  przez  z

amawiającego  tzw.  kodów 

źródłowych  do  oprogramowania  pozwalających  jego  modernizację  oraz  protokołów 

komunikacyjnych, co uniemożliwia sporządzenie oferty i realizację zamówienia,  

b) 

poprzez  iluzoryczne  umożliwienie  wykonawcy  -  w  przypadku  gdy  modernizacja 

oprogramowania nie będzie możliwa - wymiany urządzeń na nowe, co:  

a. 

wiąże się  z  dodatkowym  bardzo wysokim kosztem  niewspółmiernym  w  stosunku do 

kosztu związanego tylko z modernizacją oprogramowania,  

b. 

powoduje,  iż  przedsiębiorstwo  Asseco  Data  Systems  S.A.  (dostawca  urządzeń, 

w 

których  ma  być  dokonana  modernizacja  oprogramowania)  nie  będzie 

zainteresowane umożliwieniem takiej modernizacji podmiotom trzecim,  

co  w  konsekwe

ncji  sprawia,  że  wykonanie  zamówienia  publicznego  jest  niemożliwe 

do  objęcia  normalnym  ryzykiem  kontraktowym,  które  to  ryzyko  jest  niemożliwe  do 

oszacowania,  co  w  konsekwencji  uniemożliwia  przygotowanie  należytej  wyceny 

oferty, 

2.  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp  poprzez  preferowanie  wykonawcy  Asseco  Data  Systems  S.A. 

oraz jego dostawców tj. AEP TICKETING SOLUTIONS S.R.L. oraz spółki ALMEX GmbH 

(właściciel  marki  Hoeft&Wessel)  będących  dostawcą  urządzeń  wraz  z  zainstalowanym 

oprogramowaniem,  które  to  oprogramowanie  ma  być  zmodernizowane  w  ramach 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  niniejszego  postępowania,  podczas  gdy  Ustawa 

nakazuje  z

amawiającemu  przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 

3.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  pop

rzez  prowadzenie  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej 

kon

kurencji i równego traktowania wykonawców. 

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 

1.  nakazanie  z

amawiającemu  równego  traktowania  wszystkich  podmiotów  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowym  postępowaniu  w  sposób  umożliwiający 

zachowanie zasad uczciwej konkurencji, 

2.  nakazanie  z

amawiającemu  wprowadzenia  zmian  w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu 

i 

SIWZ  oraz  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób  który  będzie  jednoznaczny 

i 

wyczerpujący  i  nie  będzie  utrudniał  uczciwej  konkurencji  oraz  będzie  umożliwiał 

złożenie  oferty,  tj.  w  sposób  opisany  w  uzasadnieniu  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu 

tj. 

w  następującym  zakresie:  a.  Rozdział  III  SIWZ  —  Opis  Przedmiotu  Zamówienia,  co 

odpowiada treści  pkt II.  2.4  b) Ogłoszenia o zamówieniu oraz  inne punkty  załączników 

do SIWZ szczegółowo wskazane w treści odwołania w ten sposób, że zamawiający: 

W  ramach  przedmiotu  zamówienia  będzie  wymagał  od  wszystkich  wykonawców 

uczestniczących  w  postępowaniu  bezwzględnej  wymiany  urządzeń  typu  UKP,  UKAS, 

SAD na nowe wraz z oprogramowaniem, lub  

Usunie  z  zakresu  zamówienia  obowiązek  wykonania  jakichkolwiek  czynności 

związanych z urządzeniami UKP, UKAS, SAD tj. w zakresie obowiązku modernizacji ich 

oprogramowania  lub  wymiany  urządzeń  -  przy  jednoczesnym  założeniu,  iż  wymagane 

zmiany  w  oprogramowaniu  tych  urządzeń  zostaną  wprowadzone  przez  podmioty 

uprawnione  do 

dokonywania  takich  modyfikacji  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami 

prawa  i  posiadające  do  tego  możliwości  techniczne  na  podstawie  odrębnej/ych  umów 

zawartych  przez  z

amawiającego  z  tymi  podmiotami,  w  wyniku  czego  następnie 

zmienione oprogramowanie zostanie włączone do nowego systemu SKUP 1.5. poprzez 

zamówione przez Zamawiającego otwarte interfejsy API. 

P

rzystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  zgłosiło  dwóch 

wykonawców: Mennica Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Thales Polska 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 

W  dniu  4  lutego  2021  r. 

do  Prezesa  Izby  wpłynęło  pismo  zamawiającego  stanowiące 

odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

W  dniu  9  lutego  2021 

r.  do  Prezesa  Izby  wpłynęło  pismo  odwołującego  zawierające 

oświadczenie o cofnięciu odwołania.  

Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Izby w dniu 7 stycznia 2021 r., 

do  postępowania  odwoławczego,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia 11  września  2019  r. 

Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze 

zm.),  zastosowanie  mają  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  568  pkt  1)  ustawy  Pzp  z  2019  r. 

Izba  umarza  postępowanie 

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. 

Uwzględniając  treść  oświadczenia  odwołującego  o  cofnięciu  odwołania,  działając  na 

podstawie  art.  568  pkt  1)  ustawy  Pzp  z  2019  r., 

Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze, 

orzekając w formie postanowienia.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  ustawy  Pzp 

z 

2019  r.  oraz  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

30 grudnia 

r. 

w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący: 

………………………… 

………………………… 

…………………………