KIO 125/21 WYROK dnia 19 lutego 2021 r.

KIO 125/21 

Sygn. akt: KIO 125/21 

WYROK 

z dnia  19 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 
 

Marek Koleśnikow 

Beata Konik 

Protokolant:             Aldona 

Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Nekken 

Spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa,  ul.  Juliusza                          

Kossaka  3,      01-576  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Ministra  Spraw 

Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa 

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum 

firm w składzie: 

A.  S&T Services Polsk

a Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Abakus 

Systemy  Teleinformatyczne  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością                               

z  siedzibą  dla  lidera:  ul.  Postępu  21D,  02-676  Warszawa,  zgłaszających  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

B.   

Euvic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Euvic Solutions Spółka 

Akcyjna, Softiq 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: 

ul.  Przewozowa  32,  44-100  Gliwice, 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia 

odwołanie 

w 

zakresie 

zarzutu 

zaniechania 

odtajnienia                                       

i  udostępnienia  informacji  niezasadnie  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  –  konsorcjum  firm  w  składzie:  Euvic  Spółka  z  ograniczoną 

KIO 125/21 

odpowiedzialnością  (lider),  Euvic  Solutions  Spółka  Akcyjna,  Softiq  Spółka                                       

z  ograniczon

ą  odpowiedzialnością  z  siedzibą  dla  lidera:  ul.  Przewozowa  32,                        

44-100  Gliwice  i  nakazuje 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej

,  udostępnienie  zainteresowanym  wykonawcom                                 

w  całości  Formularza  ofertowego  oraz  dokumentu  potwierdzającego 

certyfikację  dla  oferowanego  systemu  bezpieczeństwa  Firewall  oraz  wyniku 

testów dla oferowanego rozwiązania Firewall Aplikacyjny WAF, złożonych przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum 

firm w  składzie:  Euvic  Spółka  z  ograniczoną odpowiedzialnością  (lider),  Euvic 

Solutions  Spółka  Akcyjna,  Softiq  Spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością                       

z siedzibą dla lidera: ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice, 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie,  

kosztami  postępowania  obciąża:  Ministra  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji,                     

ul.  Stefana  Batorego  5,  02-591  Warszawa  w  1/2 

części  oraz  wykonawcę  Nekken 

Spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa,  ul.  Juliusza                          

Kossaka 3,   01-576 Warszawa w 1/2

części i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nekken                       

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa,  ul.  Juliusza                          

Kossaka 3, 01-576 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika odwołującego,  

zasądza od Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji,  ul. Stefana Batorego 

5,  02-591  Warszawa  na  rzecz  wykonawcy 

Nekken  Spółka  z  ograniczona 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa,  ul.  Juliusza  Kossaka  3,                                        

01-576  Warszawa 

kwotę  9  300  zł  00  gr  (słownie:  dziewięć  tysięcy  trzysta  złotych 

zero groszy). 

KIO 125/21 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i 

art.  580  ust.1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej                                   

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ………………………. 

C

złonkowie:          ………………………. 

………………………. 

KIO 125/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Zaprojektowanie,  budowę                                      

i  wdrożenie  Systemu  Rejestracji  Broni  (SRB)”  przez  Ministra  Spraw  Wewnętrznych                                    

i  Administracji 

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „zamawiający”)  wykonawca  Nekken  Spółka                       

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej 

„odwołujący”) złożył odwołanie wobec rozstrzygnięcia postępowania oraz wobec zaniechania 

odtajnienia  i  udostępnienia  informacji  niezasadnie  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych                                   

(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] w zw. z art. 11 ust. 2 z dnia                       

16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  „uznk”),  poprzez 

zaniecha

nie  odtajnienia  i  udostępnienia  informacji  niezasadnie  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się                                 

o udzielenie zamówienia  – konsorcjum firm  w  składzie:  Euvic  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  (lider),  Euvic  Solutions  Spółka  Akcyjna,  Softiq  Spółka                                         

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (dalej „konsorcjum”), które 

nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  zaś konsorcjum  to  nie  wykazało,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  w  znacznym  stopniu  ogranicza  realną 

możliwość skorzystania przez odwołującego z przysługujących mu środków ochrony 

prawnej, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  konsorcjum, 

której  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów                      

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  w  sytuacji,  gdy  złożenie  przez  konsorcjum 

oferty  z  zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  tak  dużym  zakresie  i  bez 

uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  miało  służyć  wyłącznie  utrudnieniu  innym 

wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej, a więc było nakierowane na 

naruszeni

e konkurencji w postępowaniu, 

3.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  przez 

przygotowanie  i  prowadzenie  postępowania                      

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

KIO 125/21 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,  

udostępnienie  odwołującemu  następujących  dokumentów  załączonych  do  oferty 

konsorcjum: 

a) 

Formularza  ofertowego  w  części  obejmującej  oświadczenie  odnośnie  do  wykazu 

oferowanych urządzeń oraz oprogramowania standardowego, 

b) 

Formularza  ofertowego  w  części  obejmującej  oświadczenie  odnośnie  do  cen 

oferowanych urządzeń oraz oprogramowania standardowego, 

c) 

Dokumentu potwierdzającego certyfikację dla oferowanego systemu bezpieczeństwa 

Firewall 

przez niezależne organizacje, 

d) 

Wyniku  testów  niezależnych  organizacji  dla  oferowanego  rozwiązania  Firewall 

Aplikacyjny WAF, 

3.  ponowienie 

czynności badania i oceny ofert, 

odrzucenia oferty konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący  wskazał,  że  aby  określona  informacja  mogła  być  uznana  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  przesłanki  wskazane  w  art.  11  ust.  2  uznk  winny  być  spełnione  łącznie,                         

tj. informacja ta musi: 

mieć  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny 

posiadający wartość gospodarczą, 

nie być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji 

albo nie b

yć łatwo dostępna dla takich osób, 

w stosunku do niej muszą zostać podjęte działania w celu zachowania poufności. 

W

skazał  także,  odnośnie  do  warunku  drugiego,  że  przyjmuje  się,  że  jest  to 

informacja,  która  nie  jest  znana  ogółowi,  innym  przedsiębiorcom  lub  osobom,  które  ze 

względu  na  swój  zawód  są  zainteresowane  jej  posiadaniem;  informacja  nie  ujawniona  do 

wiadomości  publicznej  traci  ochronę  prawną,  gdy  każdy  przedsiębiorca  (potencjalny 

konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. 

Wskaza

ł  nadto,  odnośnie  do  warunku  trzeciego,  iż  podjęcie  niezbędnych  działań                      

w  celu  zachowania  poufności  informacji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  chroniona 

informacja  nie  może  dotrzeć do  wiadomości  osób trzecich w  normalnym toku  zdarzeń,  bez 

żadnych specjalnych starań z ich strony. 

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający,  prowadząc  postępowanie  każdorazowo  ma 

KIO 125/21 

obowiązek zweryfikowania czy dane informacje, oznaczone przez wykonawcę jako tajemnica 

przedsiębiorstwa spełniają stawiane jej w art. 11 ust. 2 uznk przesłanki, a w przypadku, gdy 

stwierdzi, że nie posiadają one takiego charakteru wówczas podlegają one ujawnieniu. 

Za 

uchwałą  SN  z  dnia  21  października  2005  roku  (sygn.  Ili  CZP  74/05)  podał:                         

„W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada  skuteczność 

dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania  informacji 

potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia,  o  którym  mowa                          

w art. 96 ust. 4 tej ustawy jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." 

Stwierdził, że konsorcjum jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegło m.in. informacje 

zawa

rte  w  wykazie  oferowanych  urządzeń  oraz  oprogramowania  standardowego,  a  także 

informację  o  oferowanej  cenie  tych  urządzeń  i  oprogramowania  oraz  informacje                                       

o posiadanych przez system bezpieczeństwa Firewall certyfikatach oraz o wynikach testów 

tego  systemu  wykonanych  przez  niezależnie  instytucje,  nie  wykazując  przy  tym,  że  ww. 

informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. 

Zdaniem  odwołującego  zważywszy  na  istotę  zastrzeżonych  przez  konsorcjum 

informacji, informacj

e te tajemnicy przedsiębiorstwa obiektywnie stanowić nie mogą. 

Podkreślił,  że  ciężar  udowodnienia,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  spoczywa  na  wykonawcy,  który  takiego  zastrzeżenia  dokonuje,  jednak 

konsorcjum 

nie  udowodniło,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  jego 

przedsiębiorstwa, ponieważ swoje twierdzenia pozostawiło gołosłownymi. 

Zdaniem  odwołującego  konsorcjum  przedstawiło  jedynie  syntetyczne  uzasadnienie 

dotyczące  specyfikacji  zaoferowanego  sprzętu  i  oprogramowania  standardowego,                                

a  z

astrzeżenie  tajemnicy  cen  zaoferowanych  produktów  oraz  dotyczących  ich  raportów 

stanowiło  już  tylko  konsekwencję  zamiaru    objęcia  tajemnicą  specyfikacji  zaoferowanych 

produktów  (specyfikacja  cenowa  oraz  certyfikaty  i  testy  ujawniałyby  bowiem  zaoferowaną 

konfigurację),  stąd  –  uznał  odwołujący  –  uzasadnienie  w  zakresie  objęcia  ich  tajemnicą 

przedsiębiorstwa jest jeszcze bardziej lakoniczne. 

Stwierdził, że wyjaśnienia konsorcjum sprowadzają się do ogólnikowych stwierdzeń, 

brak  w  nich  rzeczywistego  wykazania  istnienia  przesłanek  objęcia  określonych  informacji 

tajemnicą przedsiębiorstwa oraz dowodów na poparcie przedstawianych twierdzeń. 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  twierdzenia  konsorcjum  (w  uzasadnieniu 

KIO 125/21 

zastrzeżenia)  są  nieprawdzie    oraz,  że  zastrzeżenie  nastąpiło  tylko  i  wyłącznie  w  celu 

uniemożliwienia  innym  wykonawcom  weryfikację  spełniania  przez  zaoferowane  przez 

k

onsorcjum rozwiązanie wymagań zamawiającego. 

Odwołujący  przyznał,  że  określone  wymagania  zamawiającego  wymagają  wiedzy 

fachowej, jednak nie stanowi

ą szczególnego, dostępnego wyłącznie konsorcjum know-how, 

ponieważ  każdy  podmiot  profesjonalnie  działający  na  rynku,  posiadający  wymagane  przez 

z

amawiającego  doświadczenie  jest  w  stanie  w  oparciu  o  przedstawiony  zestaw  wymagań 

oraz  w  oparciu  o  jawne  (p

ublikowane  przez  producentów  dane)  dobrać  odpowiednie 

elementy infrastruktury, czego najlepszym dowodem jest fakt złożenia ofert w postępowaniu 

przez  jedenastu  wykonawców,  z  czego  tylko  dwóch  zostało  wyeliminowanych  z  powodu 

złożenia oferty niezgodnej z wymaganiami zamawiającego.  

Zdaniem  odwołującego  powyższe  oznacza,  że  nie  można  mówić  w  tym  przypadku                  

o rozwiązaniu autorskim, opierającym się unikalnych założeniach konfiguracyjnych, a jedynie 

o  rozwiązaniu  profesjonalnym,  dostępnym  dla  każdego  wykonawcy  posiadającego 

odpowiednie doświadczenie.  

Uzupełnił,  że  kluczowe  założenia,  jakie  muszą  być  uwzględnione  i  spełnione                               

w  ofercie  przez  każdego  wykonawcę  są  jawne  i  sformułowane  przez  samego 

z

amawiającego.  

Stwierdził,  że  podobnie  jawne  są  specyfikacje  sprzętu  i  oprogramowania 

standardowego wykorzystywanego przez wykonawców przy formułowaniu ofert. 

Podkreślił, że konsorcjum nie jest producentem tego sprzętu ani oprogramowania, nie 

jest więc zdolne posiadać żadnych informacji dotyczących tych produktów, które nie byłyby 

dostępne  kwalifikowanemu  personelowi  pozostałych  uczestników  postępowania,  w  tym 

personelowi o

dwołującego.  

Oświadczył,  że  celem  zapoznania  się  z  treścią  złożonej  przez  konsorcjum  oferty 

przez konkurencyjnych dlań wykonawców jest, podobnie jak celem samego zamawiającego, 

jedynie  weryfikacja,  czy  oferta  k

onsorcjum  założenia  i  wymagania  określone  w  SIWZ 

rzeczywiście spełniła.  

Uznał, że nie jest tajemnicą, że optymalizacja konfiguracji zmierzająca do obniżenia 

ceny  nierzadko  prowadzi  do  pominięcia  niektórych  wymagań,  co  bywa  czasem  czytelne 

jedynie  dla  osób  zawodowo  zajmujących  się  daną  problematyką  wobec  czego  właśnie 

weryfikacji z udziałem innych wykonawców służy jawność ofert, która może być ograniczona 

jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. 

P

odkreślił, że zamawiający wymagał dostarczenia sprzętu i oprogramowania o ściśle 

KIO 125/21 

oznaczonych parametrach i funkcjonalnościach, w tym tak prostych jak szafa serwerowa czy 

przełączniki Ethernet toteż wybór odpowiedniego sprzętu i oprogramowania był ograniczony 

wymaganiami  z

amawiającego,  a  dobór  sprowadzał  się  do  optymalizacji  oferty  cenowej 

obejmującej sprzęt i oprogramowanie spełniające te wymagania.  

Wskazał,  że  od  każdego  z  wykonawców  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia 

wymaga  się  posiadania  odpowiedniej  wiedzy  i  doświadczenia  w  doborze  oferowanych 

produktów,  co  gwarantuje  prawidłową  realizację  zamówienia;  owa  wiedza  i  doświadczenia 

umożliwia  wykonawcom  odpowiednie  przygotowanie  oferty  spełniającej  wymagania 

z

amawiającego  i  ewentualną  realizację  zamówienia,  nie jest  to jednak  wiedza  niedostępna 

dla innych wykonawców, a dobór konfiguracji nie ma charakteru autorskiego, unikalnego czy 

niemożliwego  do  odtworzenia  przez  innego  wykonawcę  opierającego  się  na  analogicznej, 

powszechnie dostępnej wiedzy na temat możliwych do wykorzystania komponentów. 

W  ocenie  odwołującego  różnice  pomiędzy  ofertami  niepodlegającymi  odrzuceniu 

wynikają  nie  ze  różnicowania  przez  wykonawców  walorów  funkcjonalnych  oferowanego 

rozwiązania  (te  bowiem  w  minimalnym  wymaganym  zakresie  określa  sam  zamawiający,                   

a żadne dodatkowe funkcjonalności nie wpływają na ostateczną ocenę oferty), lecz z doboru  

możliwych do wykorzystania komponentów pod kątem uzyskania możliwie najwyższej oceny 

oparciu o kryteria określone w SIWZ. 

Stwierdził,  że  wykonawcy  w  toku  postępowania  oferowali  sprzęt  gotowy,  zakupiony                      

u  producentów,  oferowane  rozwiązania  są  typowe  i  powszechnie  dostępne  w  związku                          

z  cz

ym  nie można  mówić  o  ziszczeniu  się  przesłanki,  zgodnie  z  którą  informacje  na  temat 

zaoferowanego  sprzętu  miałyby  wartość  gospodarczą.  Uzupełnił,  że  konsorcjum  nie  mogło 

skutecznie zastrze

gać informacji dotyczących producenta sprzętu, modelu i wersji, ponieważ 

d

ysponentem  takich  informacji  są  producenci  sprzętu,  nie  zaś  wykonawca.  Skoro  zaś 

producent  nie  obejmuje  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji  o  typie/modelu,  nazwie  czy 

wersji  oferow

anych  urządzeń,  to  –  wywodził  odwołujący  –  wykonawca,  powołując  się  na 

tajemnicę  własnego  przedsiębiorstwa,  nie  ma  podstaw  do  zastrzegania  jako  takich 

powyższych  informacji,  zwłaszcza  mając  na  uwadze  zasadę  jawności  postępowania                             

o udzielenie zamówienia publicznego. 

Uznał,  że  analogicznie  sytuacja  wygląda,  jeżeli  chodzi  o  oprogramowanie 

standardowe,  będące  przedmiotem  zamówienia;  jest  to  oprogramowanie,  którego 

wykonawcy nie są twórcą. 

Wyjaśnił,  że  oprogramowania  standardowe  kupuje  się  w  wersji  „pudełkowej"  od 

producentów oprogramowania, wykonawcy nie przedstawiali autorskich rozwiązań. Wskazał, 

KIO 125/21 

że specyfikacje oprogramowania standardowego są powszechnie dostępne  do  wiadomości 

publicznej na stronach internetowych producentów i w publikacjach producentów. 

Odnośnie  do  zastrzeżenia  tajemnicą  cen  jednostkowych  zaoferowanych  produktów, 

podał,  że  zastrzeżenie  to  związane  jest  z  zastrzeżeniem  samej  specyfikacji;  w  sytuacji 

zatem

, gdy specyfikacja oferowanego sprzętu i oprogramowania nie jest tajemnicą, potrzeba 

ochrony ceń jednostkowych odpada.  

Uzupełniająco stwierdził, że zgodnie z art. 8 ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy 

P

zp,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  można  zastrzec  informacji  dotyczących  ceny  – 

p

oszczególne  pozycje,  które  składają  się  na  cenę  w  postępowaniu  nie  mogą  zostać 

utajnione;  c

ena  w  postępowaniu  jest  kalkulacja  wykonawcy  na  potrzeby  określonego 

zamówienia  i  nie  można  mówić,  że  jest  ona  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  jej  wskazanie 

naraziłoby wykonawcę na szkodę.  

W  ocenie  odwołującego  cena  ta  dotyczy  bowiem  tylko  danego  postępowania  i  nie 

ujawnia  uzyskiwanych  przez  wykonawców  warunków  handlowych,  gdyż  zawiera  marżę 

handlową pokrywającą  koszty  i  zysk  wykonawcy;  stanowi  zasadnicze narzędzie  wzajemnej 

konkurencji prz

edsiębiorców, nie jest zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. 

pojęcia i ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny łącznej oferty. 

Odwołujący  podniósł,  że  z  treści  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

ogólnikowego  uzasadnienia,  braku  dowodów  na  podjęcie  jakichkolwiek  działań 

zmierzających  do  ochrony  tajemnicy,  a  także  lakonicznych,  a  wręcz  obcesowych, 

dodatkowych wyjaśnień konsorcjum wynika, że jedynym celem zastrzeżenia informacji  było 

pozbawienie  innych 

wykonawców  możliwości  powzięcia  wiedzy  jakie  rozwiązania  oferuje 

konsorcjum,  a  w  konsekwencji  uniemożliwienie  innym  wykonawcom  weryfikacji  oferty 

konsorcjum. 

Zauważył,  że  praktykę  polegającą  na  wykorzystywaniu  instytucji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w  celu  uniemożliwienia innym  uczestnikom  postępowania skorzystania ze 

zweryfikowania  poprawności  wyboru  dokonanego  przez  zamawiającego  należy  uznać  za 

niedopuszczalną i wysoce naganną. 

Stwierdził,  że  w  orzecznictwie  KIO  ugruntowany  jest  pogląd  w  świetle,  którego 

zastrzeżenie pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zmierzać jedynie 

do  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurencyjnych  wykonawców  poprawności  tego,  co 

przedstawia w toku postępowania wykonawca zastrzegający tę informację. 

Powołał  się  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  28  lipca  2015  r.  o  sygn.                 

KIO  1483/15

,  zgodnie  z  którym  wykonawca  nie  powinien  nadużywać  tajemnicy 

KIO 125/21 

p

rzedsiębiorstwa,  tj.  zastrzegać  informacji  w  celu  uniemożliwienia  innym  wykonawcom 

zapoznania s

ię z treścią dokumentów.  

Podkreślił, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, 

wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, 

jakie  wiążą  się  z  poddaniem  się  procedurom  określonym  przepisami  o  zamówieniach 

publicznych.  Trans

parentność  takich  postępowań  pociąga  za  sobą  konieczność  ujawnienia 

pewnych  informacji  o  swojej  działalności.  Uzupełnił,  że  fakt,  że  mogą  to  być  informacje, 

których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać,  

nie  daje 

podstaw  do  twierdzenia,  że  każda  z  takich  informacji  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Stwierdził,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  licznych  rozstrzygnięciach  uznała,  że 

zamawiający,  który  stwierdzi  oczywisty  brak  zasadności  zastrzeżenia  w  ofercie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa winien rozważyć możliwość odrzucenia takiej oferty, do czego obliguje go 

wprost treść art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, natomiast w przypadku, gdy z analizy podstaw 

zastrzeżenia możliwe będzie  wywiedzenie,  iż  zastrzeżenie było niezasadne i miało na  celu 

uniemożliwienie  innym  wykonawców  weryfikacji  danej  oferty  to  zamawiający  powinien 

dokonać  jej  odrzucenia  w  oparciu  o  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  uznając  iż 

dokonane  zastrzeżenia  stanowiły  czyn  nieuczciwej  konkurencji  (wskazał  wyrok  z  dnia                     

9 stycznia 2018 r. o sygn. KIO 2633/17). 

Wskazał,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji,  zgodnie  z  art.  3  ust.  1  uznk  jest 

działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes 

innego  przedsiębiorcy  lub  klienta,  interesem  zaś  innego  przedsiębiorcy  –  wykonawcy  jest 

uzyskanie zamówienia, interesem klienta – zamawiającego jest uzyskanie w wyniku realizacji 

zamówienia produktu spełniającego ustalone w SIWZ wymagania.  

Stwierdził, że nieuzasadnione objęcie klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, 

które takiej tajemnicy nie stanowią narusza przepisy ustawy Pzp, a ponadto, jeśli dokonane 

jest  w  celu  ograniczenia  możliwości  weryfikacji  zgodności  złożonej  oferty  z  wymaganiami 

SIWZ stanowi intencjonalne utrudnianie uczciwej konkurencji.  

Wskazał, że dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące 

się  do  zasad  słuszności,  moralności,  etyki,  norm  współżycia  społecznego,  które  powinny 

cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą.  

Podniósł,  że  nieuzasadnione  ograniczenie  przez  konsorcjum  dostępu  do  informacji                     

o złożonej ofercie stawia pozostałych wykonawców, w tym odwołującego, w gorszej sytuacji, 

KIO 125/21 

nie  mają  bowiem  możliwości  skorzystania  z  przysługujących  im  środków  ochrony  prawnej                   

w przypadku 

zaistnienia niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  przez  zamawiającego  na  informatycznych  nośnikach  danych                     

płyty  CD)  przy  piśmie  z  dnia  1  lutego  2021  r.  –  dokumentów  przywołanych  w  dalszej 

części  uzasadnienia,  Odpowiedzi  na  odwołanie  –  pismo  zamawiającego  z  dnia                                   

12  lutego  2021  r.,  Pisma  procesowego  Euvic  Sp.  z  o.o.,  Euvic  Solutions  S.A.,                                  

Softiq  Sp.  z  o.o.  z  dnia 

14  lutego  2021  r.,  Pisma  procesowego  odwołującego  z  dnia                                 

15  lutego  2021  r., 

stanowiska  przystępującego  S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.,  Abakus 

Systemy  Teleinformatyczne  Sp.  z  o.o.  z  dnia  12  lutego  2021  r., 

a  także  oświadczeń                                

i  stanowisk  stron 

oraz  przystępujących,    zaprezentowanych  w  toku  rozprawy  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 528 nowej ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Postępowanie  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  prowadzone 

jest  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  poz.  1843  ze  zm.),  dalej  jako  „ustawa  Pzp”.  Natomiast  do  toczącego  się 

postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), 

dalej jako „nowa ustawa Pzp”. 

Zarzut  pierwszy 

–  zaniechania  odtajnienia  i  udostępnienia  informacji  niezasadnie 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  konsorcjum,  które  nie  stanowią 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

zaś  konsorcjum  to  nie  wykazało,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

pr

zedsiębiorstwa,  co  w  znacznym  stopniu  ogranicza  realną  możliwość  skorzystania  przez 

odwołującego z przysługujących mu środków ochrony prawnej, czym zamawiający naruszył 

przepis art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk 

potwierdził się. 

KIO 125/21 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W załączniku nr 1 do SIWZ – „Instrukcja korzystania z Platformy przez wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego”  w  pkt.  3  –  „Instrukcja  składania 

oferty

”  ppkt  9  i  10  zamawiający  podał:  „Jeżeli  Wykonawca  zastrzega  w  ofercie  lub  JEDZ 

informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, jest on, w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązany wykazać, że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  tym  celu  Wykonawca 

zobowiązany  jest  dołączyć  do  oferty  podpisane  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

uzasadnienie  dla  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa”  oraz  „Przez 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane osobom  zwykle  zajmującym się tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo  dostępne 

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności – art. 11 

ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.                       

z 2018 r., poz. 419 

z późn. zm.). Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa 

w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.

„  

Zamawiający opracował, jako załącznik nr 2 do SIWZ, wzór „Formularza ofertowego 

–  oświadczenia”  (dalej  „Formularz  ofertowy”),  w  którym  oczekiwał  podania  przez 

wykonawców  ceny  brutto  za  wykonanie  zamówienia  podstawowego  w  złotych  polskich                       

z rozbiciem na:  

1.  cen

ę brutto za wykonanie Fazy I,  

2.  cen

ę brutto za wykonanie Fazy II, 

3.  cen

ę brutto za wykonanie Fazy III,  w tym cenę szkoleń,   

4.  cen

ę brutto za wykonanie Fazy IV,  

5.  cen

ę brutto za wykonanie Fazy V, 

6.  cen

ę brutto za wykonanie Fazy VI, 

7.  cen

ę  brutto  z  tytułu  realizacji  Przedmiotu  Umowy  w  ramach  Odbioru  Końcowego 

Systemu, 

8.  c

enę brutto za wykonanie Usług Rekonfiguracyjnych i Deweloperskich. 

W pkt. 2 Formularza ofertowego wykonawcy mieli złożyć, według opracowanej przez 

zamawiającego  tabeli,  oświadczenie co do  oferowanych w  ramach Fazy  II    oraz  w  ramach 

prawa opcji urządzeń oraz oprogramowania standardowego. 

KIO 125/21 

Tabela ujmowała kolumny: 

Liczba  porządkowa  (od  1-14)  –  kolumna  wypełniona  przez  zamawiającego  we 

wszystkich pozycjach, 

2.  Element  infrastruktury  (minimalne  wymagania  zamawia

jącego)  –  kolumna 

wypełniona przez zamawiającego we wszystkich pozycjach (1-14), 

Cena jednostkowa brutto w złotych – kolumna pozostawiona do wypełnienia przez 

wykonawcę, 

4.  Liczba sztuk 

– kolumna wypełniona przez zamawiającego we pozycjach 1-13 oraz 

pozostawi

ona  do  wypełnienia  przez  wykonawcę  w  pozycji  14  dotyczącej 

oprogramowania  standardowego;  w  odniesieniu  do  pozycji  14  zamawiający 

zawarł  dodatkowy  opis:  „Ilości  Oprogramowania  standardowego  Wykonawca 

winien zaoferować i wycenić w zależności od rodzaju oferowanego sprzętu.”, 

Łączna wartość brutto jako iloczyn kolumny 2 i 3, 

6.  Producent/firma  i  nazwa/model 

–  kolumna  pozostawiona  do  wypełnienia  przez 

wykonawc

ę. 

Termin składania ofert upłynął 9 października o godz. 10.00 (pkt 11 ppkt 1 Protokołu 

postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego – Druk ZP-PN) 

[dalej „Protokół”]. 

Oferty  złożyło  11  wykonawców  (pkt  12  ppkt  1  Protokołu)  w  tym  pięciu  (konsorcjum, 

Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z Warszawy, konsorcjum, którego liderem jest Atos 

Polska  S.A.  z  Warszawy,  Transition  Technologies  S.A.  z  Warszawy)  zastrzegło  pkt  4 

Formularza  ofertowego  (tabelę)  jako  tajemnice  przedsiębiorstwa,  piąty  wykonawca  (Wasco 

S.A.  z  Gliwic)  zastrzegł  kolumnę  5  tabeli  z  pkt.  4  Formularza  ofertowego  (Producent/firma                       

i nazwa/model) [oferty wskazanych wykonawców]. 

Konsorcjum 

zastrzegło  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  kolumny  3,  5  i  6                              

(wg  oznaczenia  jak  wyżej)  oraz  kolumnę  4  w  odniesieniu  do  pozycji  14,  uzasadniając  to                     

w  odrębnym  dokumencie  –  „Uzasadnienie  dotyczące  tajemnicy  przedsiębiorstwa”                                   

z  dnia 

8  października  2020  r.  w  następujący  sposób:  „Oferowane  rozwiązanie,  mimo  iż                      

w  części  składa  się  z  urządzeń  i  oprogramowania  standardowego  podlega  szczególnej 

konfiguracji,  która  jest  oparta  o  wiedzę  i  doświadczenie  Wykonawcy  oraz  wypracowane 

know-

how.  Konfiguracja  ta  jest  również  niepowtarzalna  nie  tylko  z  uwagi  na  szczególne 

wymagania  Zamawiającego  wynikające  z  SIWZ,  ale  również  przyjęte  przez  wykonawcę 

założenia  optymalizujące  rozwiązanie,  takie  jak  odpowiednio  dobrane  modele  urządzeń, 

konfiguracje  przedmiotowych  urządzeń,  powiazanie  urządzeń  z  oprogramowaniem,  zakres 

KIO 125/21 

możliwych  rekonfiguracji  urządzeń  i  oprogramowania  na  etapie  wdrożenia  systemu                           

u Zamawiającego. Przyjęte założenia i rozwiązania, a także architektura rozwiązania nie były 

przez  wykonawcę  udostępniane  ogółowi,  ale  nie  są  i  nie  mogą  być  dostępne  dla  osób 

za

wodowo trudniących się konfiguracją takich rozwiązań. Uwagi wymaga też fakt, że podane 

przez Zamawiającego w SIWZ wymagania dla poszczególnych elementów infrastruktury są 

wymaganiami minimalnymi, co w  żaden  sposób nie ogranicza Wykonawcy w  zaoferowaniu 

roz

wiązań spełniających wymagania na wyższym poziomie. Szczególnie w takim przypadku 

żaden  wykonawca  konkurencyjny  nie  będzie  w  stanie  odtworzyć  czy  założyć  całości  czy 

chociażby  części  elementów  infrastruktury  oferowanych  przez  wykonawcę.  W  celu 

zachowania j

ednolitości, Wykonawca oświadcza, że informacja o oferowanej infrastrukturze 

jako całości rozwiązania chroniona będzie również na etapie realizacji Umowy i nie będą do 

niej  miały  dostępu  żaden  podmiot  trzeci,  w  tym  dostawcy  poszczególnych  jej  elementów, 

ch

yba,  że  informacja  taka  będzie  niezbędna  dla  realizacji  uprawnień  związanych                                   

z  utrzymaniem  infrastruktury.  Wykonawca  podkreśla,  że  w  celu  złożenia  oferty  zostało 

zawarte  konsorcjum  trzech  wykonawców,  przy  czym  spółki  tworzące  konsorcjum  są 

powiązane  kapitałowo  lub  osobowo,  co  jest  niezwykle  istotne  dla  ochrony  przyjętego 

rozwiązania  opartego  niejako  o  wiedzę  spółek  wchodzących  w  skład  grupy  kapitałowej. 

Zawarta  umowa  konsorcjum  zobowiązała  podmioty  do  zachowania  w  poufności  zarówno 

rozwiązań technicznych i technologicznych, a także know – how stosowanych przy składaniu 

oferty  w  Postępowaniu.  Spółki  tworzące  konsorcjum  stosują  w  tym  zakresie  analogiczne 

zasady  ochrony  informacji.  Informacje  te  są  również  informacjami  posiadającymi  wartość 

gospodarczą  co  najmniej  wyrażającą  się  w  wartości  oferty,  a  także  przyjętych  w  umowie 

konsorcjum  odszkodowań  i  kar  umownych.  Wykonawca  podkreśla  również,  że  ponieważ 

część  rozwiązania  jest  oparta  o  oprogramowanie  własne  Wykonawcy,  które  nie  jest 

dostępne  dla  ogółu,  przygotowana  konfiguracja  zarówno  na  płaszczyźnie  sprzętowej  jak                         

i  programowej  jest  przygotowywana 

w  taki  sposób,  by  w  sposób  najbardziej  efektywny 

realizować  funkcjonalności  oprogramowania  dedykowanego  czy  własnego  wykonawcy. 

Łącznie,  całe  rozwiązanie  będące  przedmiotem  umowy,  którego  wskazane  elementy 

infrastruktury  są  jedynie  częścią,  zawierając  w  sobie  chronione  i  uznane  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozwiązanie  własne  Wykonawcy,  jako  całość  stanowi  również  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.    Przede  wszystkim  jednak,  Wykonawca  wskazuje,  że  zestawienie 

oferowanych urządzeń i oprogramowania wraz z podaniem ich cen jednostkowych wskazuje 

wprost  na  powiązania biznesowe Wykonawcy  z  dostawcami produktów  i  usług  (elementów 

infrastruktury), a także możliwe do uzyskania w ramach takich relacji ceny. Uznać należy, że 

skoro w  toku składania wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  wykonawcy  uprawnieni 

są  do  zastrzegania  jako  informacja  stanowiąca  tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacji 

dotyczących  cen  szczególnych  uzyskanych  od  dostawców  rozwiązań,  to  tym  bardziej  przy 

KIO 125/21 

składaniu  oferty,  wobec  braku  innych  zapisów  w  Pzp,  wykonawca  może  zastrzec 

poszczególne  wartości  poszczególnych  elementów  infrastruktury.  Poznanie  cen 

jednostk

owych  pozwoliłoby  konkurencji  na  poznanie  poziomu  upustów  lub  rabatów 

uzyskanych przez  Wykonawcę,  co jest  bezsprzecznie informacją szczególnie chronioną na 

rynku  i  wynika  w  dużej  mierze  z  intensywności  współpracy  z  danym  producentem, 

możliwości  negocjacyjnych  wykonawcy,  a  także  posiadanych  poziomów  partnerstwa. 

Zaznaczenia wymaga, że chociażby zgodnie z wyrokiem Izby w sprawie KIO 1257/18 - „Do 

informacji  stanowiącej  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zalicza  się  dane  obrazujące  wielkość 

produkcji  i  sprzedaży,  a  także  źródła  zaopatrzenia  i  zbytu.”  Wykonawca  zwraca  również 

uwagę    na  orzeczenie  Izby  w  sprawie  KIO  496/18  zgodnie  z  którym  „Kalkulacja  cenowa 

może  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.”,  a  także  orzeczenie  w  sprawie  KIO  68/18,                         

w  którym  Izba  uznała,  że  „Informacje  o  charakterze  technicznym  i  organizacyjnym,  w  tym 

informacje  o  przyjętej  strategii  konstruowania  oferty  i  metodzie  realizacji  zamówienia, 

szacowanej  marży,  know-how  wykonawcy,  kosztach  dostawy  elementów  przedmiotu 

zamówienia oraz wysokości ponoszonych kosztów i uzyskiwanych rabatów, są to informacje 

posiadające wartość gospodarczą dla wykonawcy. Zastrzeżenie tego rodzaju informacji jest 

w  branży  informatycznej  w  zasadzie  praktyką  powszechną.  W  przedsiębiorstwach 

informatycznyc

h,  których  funkcjonowanie  oraz  konkurencyjność  opiera  się  na  wiedzy, 

ujawnienie  tego  rodzaju  danych  niewątpliwie  mogłoby  zagrozić  interesom  wykonawcy.”                       

a  także  orzeczenie  w  sprawie  KIO  1618/18  -  wyrok  KIO  z  dnia  31-082018  w  którym  Izba 

uznała,  że  „Za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  można  uznać  przedstawioną  szczegółową 

kalkulację  kosztów  i  przyjętą  przez  wykonawcę  metodologię  wyliczenia  ceny  stanowiącą                      

w  praktyce  o  konkurencyjności  firmy  na  danym  rynku”.  Zgodnie  zatem  utrwaloną  już  linia 

orzeczniczą  Wykonawca  uprawniony  jest  do  zastrzegania  tego  typu  informacji  jak 

zastosowane elementy infrastruktury i ich konfiguracja, a także cena jednostkowa.  

Raporty   

dokument  potwierdzający certyfikację dla oferowanego  systemu  bezpieczeństwa  Firewall 

przez niezależne organizację  

wynik  testów  niezależnych  organizacji  dla  oferowanego  rozwiązania  Firewall  Aplikacyjny 

WAF  

W konsekwencji dokonanego zastrzeżenia w zakresie elementów infrastruktury, Wykonawca 

niniejszym  zastrzega 

również  dokument  potwierdzający  certyfikację  dla  oferowanego 

systemu  bezpieczeństwa  Firewall  przez  niezależne  organizację  oraz  wynik  testów 

niezależnych organizacji dla oferowanego rozwiązania Firewall Aplikacyjny WAF. Dokumenty 

te bowiem zawierając nazwę producenta wprost wskazują na zastosowane rozwiązanie.   

Są  to  informacje,  które  nie  były  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  a  Wykonawca                               

w odpowiednim terminie wskazał chce ich utajnienia.  

KIO 125/21 

Tym samym wykazaliśmy, że zastrzeżony przez nas fragment oferty:  

ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną 

informacją posiadającą wartość gospodarczą,  

nie została ujawniona do wiadomości publicznej,  

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.” 

Pismem  z  dnia  29  grudnia  2020  r.,  odpowiadając  na  wniosek  odwołującego, 

dotyczący udostępnienia:  

1.  Formularza  ofertowego 

–  w  części  obejmującej  oświadczenie  odnośnie  do  wykazu 

oferowanych urządzeń oraz oprogramowania standardowego,  

2.  Formularza  ofertowego 

–  w  części  obejmującej  oświadczenie  odnośnie  do  cen 

oferowanych urządzeń oraz oprogramowania standardowego, 

dokumentu  potwierdzającego  certyfikację dla  oferowanego systemu  bezpieczeństwa 

Firewall przez niezależne organizację, 

wyników  testów  niezależnych  organizacji  dla  oferowanego  rozwiązania  Firewall 

Aplikacyjny WAF  

poinformował 

odwołującego, 

że 

podziela 

zdanie 

konsorcjum 

przedstawione                                    

w uzasadnieniu złożonym wraz z ofertą wobec czego odmawia udostępnienia tego zakresu. 

P

ismem z 29 grudnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako 

najkorzystniejszej, oferty konsorcjum. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  przepise

m  art.  8  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  „Postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  jest  jawne.”  oraz  „Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych                      

w ustawie.” 

Art

.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  brzmi  zaś:  „Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

ud

ziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec 

informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.” 

KIO 125/21 

Zarówno  zamawiający  (w  SIWZ  –    Załącznik  nr  1  do  SIWZ  „Instrukcja  korzystania                      

z Platformy przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego” oraz 

w 

Odpowiedzi na odwołanie – str. 6 drugi akapit), konsorcjum (w „Uzasadnieniu dotyczącym 

tajemnicy  przedsiębiorstwa”),  jak  i  odwołujący  (str.  5  odwołania  drugi  akapit)  wskazywali                        

w jaki sposób należy rozumieć tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. iż, aby dana informacja mogła 

zostać zakwalifikowana jako tajemnica przedsiębiorstwa, spełnione muszą być, łącznie, trzy 

przesłanki, tj. informacja musi: 

mieć  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny 

posiadający wartość gospodarczą,  

nie być powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie 

być  łatwo  dostępna  dla  takich  osób  –  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu                           

i zbiorze ich elementów, 

3.  w  stosunku  do  informacji  uprawniony  do  korzystania  z  nich 

lub rozporządzania nimi podjął, 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

W warstwie teoretycznej nie było także spornym, że to obowiązkiem zastrzegającego 

konsorcjum 

było 

wykazanie, 

że 

zastrzegane 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

pr

zedsiębiorstwa. 

Spornym było to, czy składając „Uzasadnienie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa” 

konsorcjum rzeczywiście wykazało spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. 

Biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  skuteczne  zastrzeżenie  przez  wykonawcę  poufności 

informacji  wymaga  wykazania 

łącznie  trzech  przesłanek   z  art.  11  ust.  2  uznk,  oczywistym 

jest  wniosek,  że  brak  wykazania  choćby  jednej  z  nich  („hierarchii  ważności”  przesłanek                                

z  przepisu  art.  11  ust,.  2  uznk  nie  sposób  wyprowadzić)  przesądza  o  braku  skuteczności 

zastrzeżenia. 

Podkreślenia  wymaga  okoliczność,  że  informacje  ujęte  w  tabeli  z  pkt.  4  Formularza 

ofertowego  w  prowadzonym  przez  zamawiającego  postępowaniu  zastrzegło,  poza 

konsorcjum, 

pięciu innych wykonawców, co – w ocenie składu orzekającego Izby – skłania 

do wniosku o zbieżności ocen wielu wykonawców co do charakteru informacji ujmowanych                     

w  pkt.  4  Formularza  ofertowego (przesłanka  dotycząca  rodzaju  informacji),  a jednocześnie 

do  wniosku  o  potrzebie  we

ryfikacji  w  pierwszej  kolejności,  czy  konsorcjum  podjęło                                         

w  stosunku  do  zastrzeganych  informacji  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności 

(zakładając,  że  zbieżność  ocen  wykonawców  przemawia  za  tym,  że  rzeczywiście  są  to 

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne posiadające 

wartość gospodarczą). 

KIO 125/21 

Art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  stanowi  wyjątek  od  zasady  jawności  postepowania                            

o udzielenie zamówienia publicznego i jako taki musi być wykładany ściśle. 

Przypomnienia  wymaga,  że  choć  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  zdanie  pierwsze, 

zgodnie, 

z  którym  „Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa                      

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa”  ustawodawca,  w  kontekście  zastrzegania  przez 

wykonawcę informacji poufnych, nie posłużył się pojęciem „udowodnienia”, ale  „wykazania”, 

to bezsprzecznie 

wykonawca nie może poprzestać jedynie na oświadczeniu, własnej ocenie 

w  szczególności  tego,  że  w  stosunku  do  zastrzeganych informacji  podjął,  przy  zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.  

Nie ma także wątpliwości co do tego, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, na 

kim  spoczywa  ciężar  wykazania,  że  dana  informacja  jest  tajemnicą  przedsiębiorstwa  – 

podmiotem  tym  jest  wyłącznie  wykonawca;  rolą  zaś  zamawiającego,  w  świetle  brzmienia                  

art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze stawy Pzp nie może być „wyręczanie” wykonawcy, ale ocena, 

na  podstawie  podanych  pr

zez  wykonawcę  argumentów/dowodów,  czy  wykonawca  sprostał 

wykazaniu,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  O  ile 

zamawiający  oceni,  że wykazaniu temu  wykonawca nie sprostał,  aktualizuje się obowiązek 

zamawiającego  w  postaci  ujawnienia  informacji  wadliwie  lub  sprzecznie  z  prawem 

zastrzeżonych. 

Sięgając  do  treści  złożonego  przez  konsorcjum  wraz  z  ofertą  „Uzasadnienia 

dotyczącego  tajemnicy  przedsiębiorstwa”  w  zakresie  dotyczącym  Formularza  ofertowego,                      

w  świetle  którego  winna  nastąpić  weryfikacja  przez  zamawiającego  zasadności 

zastrzeżenia,  skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że  o  ile  charakterowi 

zastrzeganych  informacji  i  ich  wartości  gospodarczej  konsorcjum  poświęciło  gros  treści 

uzasadnienia,  o  tyle  opis  d

ziałań  podjętych  już  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności 

(abstrahując  od  kwestii  poparcia  tego  opisu  jakimikolwiek  dowodami)  konsorcjum  zawarło 

jedynie 

w następującym fragmencie: „Zawarta umowa konsorcjum zobowiązała podmioty do 

zachowania w poufności zarówno rozwiązań technicznych i technologicznych, a także know 

–  how  stosowanych  przy  składaniu  oferty  w  Postępowaniu.  Spółki  tworzące  konsorcjum 

stosują w tym zakresie analogiczne zasady ochrony informacji.” 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  wskazanego  uzasadnienia  dotyczącego 

podjętych  przez  konsorcjum  działań  nie  można  uznać  za  wystarczające,  ponieważ  brak                      

w nim jakichkolwiek treści poddających się ocenie w zamawiającego.  

Konsorcjum  zakomunikowało  jedynie,  że  spółki  tworzące  konsorcjum  stosują 

„analogiczne  zasady  ochrony  informacji”,  nie  precyzując  jakie  są  to  zasady,  jak  są 

KIO 125/21 

„urzeczywistniane”,  pozbawiając  tym  samym  zamawiającego  możliwości  wywiązania  się                     

z  obowiązku  zbadania  skuteczności  zastrzeżenia,  na  podstawie  informacji  wykonawcy,  ze 

względu na przesłankę podjęcia działań w celu zachowania poufności informacji. 

Jak 

trafnie  wskazywał  odwołujący:  „Nie  przedstawiono  w  tym  zakresie  żadnych 

dowodów,  ani  nawet  nie  opisano  jakichkolwiek  działań,  które  uprawdopodobniłyby,  że 

informacje przedstawione jako tajemnica przedsiębiorstwa faktycznie są chronione w wyniku 

zawarcia  w  umowach  określonych  klauzul  oraz  przyjęcia  określonych  rozwiązań 

technicznych i organizacyjnych

” (str. 10 odwołania czwarty akapit). 

Pomimo  tego,  zobli

gowany  do  badania  skuteczności  zastrzeżenia  konsorcjum 

(przepisem  art.  8  ust.  3  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp

)  zamawiający  ocenę  konsorcjum  (że 

informacje  są  właściwie  chronione)  przyjął  za  własną,  pomimo  braku  dostępu  do  żadnych 

informacji/dokumentów  źródłowych,  który  wniosek  o  tym,  że  „analogiczne  zasady  ochrony 

informacji

” stosowane przez członków konsorcjum  istnieją, i – są wystarczające. 

W  Odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  zaprezentował  swoje  stanowisko                            

o  skuteczności  dokonanego  przez  konsorcjum  zastrzeżenia  w  całkowitym  oderwaniu  od 

treści  uzasadnienia  konsorcjum,  co  –  w  świetle  obowiązku  oceny  podstaw  do  zachowania 

informacji  w  poufności  na  podstawie  informacji  pochodzących  od  wykonawcy  („jeżeli 

wykonawca (…) wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”) – 

musi  prowadzić  do  wniosku  o  błędnej  ocenie zamawiającego,  a tym samym  o  niezasadnej 

odmowie  udostępnienia  w  szczególności  odwołującemu  informacji  z  pkt.  4  Formularza 

ofertowego konsorcjum. 

Uzupe

łnić  należy,  że  wobec  braku  odrębnego  uzasadnienia  przez  konsorcjum 

zastrzeżenia  dla  dokumentu  potwierdzającego  certyfikację  dla  oferowanego  systemu 

bezpieczeństwa  Firewall  przez  niezależne  organizację  oraz  wyników  testów  niezależnych 

organizacji  dla  ofero

wanego  rozwiązania  Firewall  Aplikacyjny  WAF  (konsorcjum  wskazało 

jedynie,  że  nastąpiło  to  „W  konsekwencji  dokonanego  zastrzeżenia  w  zakresie  elementów 

infrastruktury” (…) Dokumenty te bowiem zawierając nazwę producenta wprost wskazują na 

zastosowane  rozwiązanie.”)  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  ocena  zamawiającego                            

o skuteczności zastrzeżenia tych dokumentów także nie była uzasadniona. 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  się  potwierdził. 

Skoro  bowiem  zam

awiający  błędnie  ocenił,  że  konsorcjum  wykazało  łączne  wystąpienie 

przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk w sytuacji, gdy ewidentnie konsorcjum nie wykazało choćby 

przesłanki  formalnej,  tj.  podjęcia  działań  w  celu  zachowania  informacji  w  poufności.                            

W  konsekwencji 

skład  orzekający  Izby  nakazał  zamawiającemu  w  pierwszej  kolejności 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (dostęp  do  całości  oferty 

KIO 125/21 

konsorcjum  może  spowodować,  że  odwołujący  podejmie  decyzje  o  wniesieniu  odwołania),                  

a następnie udostępnienie zainteresowanym wykonawcom w całości Formularza ofertowego 

konsorcjum, 

d

okumentu  potwierdzającego  certyfikację  dla  oferowanego  systemu 

bezpieczeństwa  Firewall  przez  niezależne  organizację  oraz  wyników  testów  niezależnych 

organizacji dla oferowanego rozwiązania Firewall Aplikacyjny WAF.  

Zarzut  drugi 

–  zaniechania  odrzucenia  oferty  konsorcjum,  której  złożenie  stanowiło 

czyn nieuczciwej konkurencji 

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,                           

w sytuacji, gdy złożenie przez konsorcjum oferty z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa 

w  tak  dużym  zakresie  i  bez  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  miało  służyć  wyłącznie 

utrudnieniu  innym  wykonawcom  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  a  więc  było 

nakierowane  na  naruszenie  konkurencji  w  postępowaniu,  czym  zamawiający  naruszył 

przepis 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy nie potwierdził się. 

Ustalenia oraz rozważania poczynione przez skład orzekający Izby w odniesieniu do 

zarzutu pierwszego 

pozostają aktualne. 

Zarzut drugi 

sprowadza się do tego, że objęcie przez konsorcjum klauzulą tajemnicy 

przedsiębiorstwa  informacji,  które  takiej  tajemnicy  nie  stanowią  miało  na  celu  jedynie 

uniemożliwienie  innym  wykonawcom  weryfikacji  oferty  konsorcjum.  Do  wniosku  tego 

doprowadziło  odwołującego  to,  że  „Z  treści  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

ogólnikowego  uzasadnienia,  braku  dowodów  na  podjęcie  jakichkolwiek  działań 

zmierzających  do  ochrony  tajemnicy,  a  także  z  lakonicznych,  by  nie  rzec,  obcesowych, 

dodatkowych  wyjaśnień  Konsorcjum  wprost  wynika,  że  jedynym  celem  zastrzeżenia 

wskazanych informacji było pozbawienie innych wykonawców możliwości powzięcia wiedzy 

jakie  rozwiązania  oferuje  Konsorcjum,  a  w  konsekwencji  –  uniemożliwienie  wykonawcom 

weryfikacji oferty Konsorcjum.

” (str. 10 odwołania piąty akapit). 

Skład orzekający Izby zważył dodatkowo, co następuje. 

O

dwołujący nie wykazał, wbrew spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu (art. 190 

ust.  1  ustawy  Pzp), 

że  działanie  konsorcjum  (zastrzeżenie  informacji)  miało  służyć,  i  to 

wyłącznie,  utrudnieniu  innym  wykonawcom  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,                          

a więc było nakierowane na naruszenie konkurencji w postępowaniu. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  nie  można  przypisać  wykonawcy  naruszenia 

przepisów  ustawy  Pzp  i  dobrych  obyczajów,  poprzez  podjęcie  działań  zmierzających  do 

KIO 125/21 

ochrony  informacji  stanowiących  (wedle  oceny  samego  wykonawcy)  tajemnicę 

przedsiębiorstwa tego wykonawcy.  

W  tym  miejscu  dostrzec  należy  eksponowany  tak  przez  zamawiającego,  jak                                  

i  przystępujące  konsorcjum  fakt,  że  pewne  informacje  jako  stanowiące  tajemnice 

przedsiębiorstwa  zastrzegli  wszyscy  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  „5  ofert  posiadało  zastrzeżoną 

część  oferty  dot.  oferowanych  urządzeń”  (str.  4  Odpowiedzi  na  odwołanie  pkt  II  zdanie 

trzecie). 

S

kład  orzekający  Izby  odwołuje  się  do  uchwały  Sądu  Najwyższego  z  dnia                                 

21 października 2005 r. w sprawie skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia 

informacji  jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  sygn.  III  CZP  74/05,  w  której  Sąd 

Najwyższy  zauważył,  że  kwalifikacja  przez  wykonawcę  informacji  jako  stanowiących 

tajemnic

ę  przedsiębiorstwa  jest  wynikiem  „subiektywnego  stanu  wiedzy  i  świadomości 

oferenta  odnośnie  do  charakteru  zastrzeganych  informacji”,  podnosząc,  że  odwołujący                         

w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  zastrzeżenie  konsorcjum  miało  inny  cel  niż  ochronę 

informacji  kwalifikowanych  przez  konsorcjum  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

czy  wręcz,  że  miało  na  celu  wyłącznie  utrudnieniu  innym  wykonawcom  skorzystania  ze 

środków ochrony prawnej. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  odwołujący  błędnie  utożsamił  negatywne 

zweryfikowanie  przez  zamawiającego  zastrzeżenia  konsorcjum  z  instrumentalnym, 

intencjonalnym wykorzystywaniem prawa wykonawcy do zastrzegania informacji poufnych.  

Uzupełniająco  skład  orzekający  Izby  podnosi,  że  literalna  wykładnia  przepisu  art.  8 

ust.  3  ustawy  Pzp  prowadzi  do  wniosku,  że  negatywna  weryfikacja  przez  zamawiającego 

zastrzeżenia  wykonawcy  prowadzić  może  do  ujawnienia  tak  informacji,  które  nie  stanowią 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jak  i  do  ujawnienia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ zamawiający swoją ocenę może 

opierać  wyłącznie  na  tym  „co  wykazał”  wykonawca.  O  ile  więc  wykonawca  nie  podoła 

obowiązkowi  wykazania,  że  zastrzegane  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

(wadliwie  dokona  zastrzeżenia),  zamawiający  informacje  te  ujawnia,  choć  „nieudolność” 

wykonawcy nie przesądza automatycznie, że zastrzegane informacje nie stanowią tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Tym  samym  brak  jest  podstaw,  aby  przyjąć,  że  zastrzeżenie  niektórych  elementów 

oferty  konsorcjum  miało  na  celu  utrudnienie,  a  tym  samym,  że  było  nakierowane  na 

naruszenie konkurencji w postępowaniu. 

KIO 125/21 

Ni

e  można  także  pominąć  (w  kontekście  naruszenia  interesu  odwołującego  jako 

innego przedsiębiorcy), że samo zastrzeżenie przez konsorcjum niektórych elementów jego 

oferty nie oznaczało automatycznie braku możliwości  weryfikacji  przez odwołującego oferty 

kons

orcjum,  ponieważ  zastrzeżenie  to  (jak  w  każdym  innym  przypadku  zastrzegania 

informacji  przez  uczestników  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego)  jest 

poddawane  obligatoryjnej  ocenie  zamawiającego.  Niewłaściwa  ocena  zamawiającego 

podlegać może kontroli wykonawców  w drodze środków ochrony prawnej i w konsekwencji 

prowadzić do ujawnienia informacji z ofert konkurencyjnych wykonawców. 

W  odniesieniu  do  naruszenia 

przez  zamawiającego  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  przez 

przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  niezgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości  skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  odwołujący  nie 

zaprezentował  żadnej  argumentacji  na  potwierdzenie  zarzuconego  zamawiającemu 

naruszenia. 

Na naruszenie to wskazał tylko raz –  w pkt. 3 na str. 2 odwołania, nie wskazując 

jednak 

nawet,  czy  stanowi  konsekwencję  naruszenia  przepisów  wskazanych  w  dwóch 

pierwszych  zarzutach

,  czy  też  jest  to  zarzut  odrębny.  Nie  sposób  zatem  przypisać 

zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

KIO 125/21 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  557 

nowej  ustawy  Pzp

,  a  także  w  oparciu  o  §  7  ust.  2  pkt  1  w  związku  z  ust.  3  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.).  

Przewodniczący:  ………………………. 

Członkowie:          ………………………. 

……………………….