KIO 131/21 WYROK dnia 12 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 131/21 

WYROK 

z dnia 12 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Kuszel-Kowalczyk 

   Protokolant:             Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  lutego  2021  roku  w  Warszawie  o

dwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  8  stycznia  2021  r.  przez 

wykonawcę  PKS  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnobrzegu  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Transportu  Miejskiego  w 

Warszawie 

przy udziale: 

A. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo 

Komunikacji  Samochodowej  w  Grodzisku  Maz.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  

Grodzisku Mazowieckim, Transport and Infrastructure Management Sp. z o.o., z 

siedzibą  w    Warszawie  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego 

B.  wykonawcy D. 

Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przewóz Osób 

D. 

Ś. z siedzibą w Karpinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – PKS Tarnobrzeg Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnobrzegu  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) 

uiszczoną  przez  Odwołującego  -  PKS  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Tarnobrzegu 

tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy 

z 

dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  2019,  poz.  2020),  na  niniejszy  wyrok  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przys

ługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 131/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Transportu  Miejskiego  w 

Warszawie 

–  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem jest 

„Świadczenie usługi przewozu regularnego wykonanej w ramach lokalnego 

transportu  zbiorowego  na  liniach  autobusowych  funkcjonujących  w  ramach  systemu 

komunikacji  miejskiej  łączącego  obszar  Gminy  Konstancin  –  Jeziorna  z  Warszawą”,  nr 

postępowania 60/2020. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą Pzp. 

W  dniu  8  stycznia  2021  roku  wykonawca  PKS  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą 

Tarnobrzegu  (dalej:  O

dwołujący)  wniósł  odwołanie  od  następujących  niezgodnych  z 

przepisami  ustawy  zaniechań  oraz  czynności  zamawiającego  w  toku  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia:  czynności  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

„Przewóz  Osób  D.  Ś.”  z  siedzibą  w  Karpinie  (dalej  „Wykonawca”),  zaniechania  wezwania 

Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty na podstawie art. 90 

ust. 1 ustawy Pzp, zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

4  ustawy  Pzp,  zaniechaniu  odrzucenia  oferty Wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy Pzp. 

W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie 

wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oferty 

wykonawcy „Przewóz Osób D. Ś., Karpin, Aleja Lipowa 11, 05-252 Dąbrówka", mimo 

że  w  postępowaniu  zaistniały  okoliczności  przemawiające  za  koniecznością 

dokonania  czynności  wezwania oraz  art.  90  ust. 1 ustawy  Pzp w  zw.  z  art.  7  ust.  3 

ustawy  Pzp, 

poprzez  wybór  oferty  Wykonawcy,  mimo  istnienia  domniemania 

prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę; 

art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy, pomimo iż oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 poz. 419 ze 

zm.,  dalej  uznk

),  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy,  pomimo  iż 

złożenie  oferty  przez  Wykonawcę  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  z  uwagi  na 

u

trudnianie dostępu do zamówienia; 

4)  art.  91  ust.  1  i  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp,  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu. 

5)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poprzez  niezapewnienie  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  poprzez  zaniechanie  obligatoryjnych  działań  przez 

Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 

nakazanie  Zamawi

ającemu  ponownej  oceny  ofert  i  w  konsekwencji  odrzucenie 

oferty Wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3) i 4) ustawy Pzp; 

dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

W  uzasadnieniu  wniesionego  odwołania  odwołujący  odnośnie  podniesionych  zarzutów 

wskazał: 

Zamawiający  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  na  „Świadczenie  usługi  przewozu  regularnego  wykonywanej  w 

ramach  lokalnego  transportu  zbiorowego  na  Uniach  autobusowych  funkcjonujących  w 

ramach  systemu  komunikacji  miejskiej  łączącego  obszar  Gminy  Konstancin  -  Jeziorna  z 

Warszawą". Wartość szacunkowa postępowania przekracza progi unijne, o których mowa w 

art. 

11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Zamawiający  w  dniu  29  grudnia  2020  r.  jako  najkorzystniejszą 

wybrał  ofertę  firmy  „Przewóz  Osób  D.  Ś.,  Karpin,  Aleja  Lipowa  11,  05-252  Dąbrówka".  O 

powyższym  Odwołujący  został  poinformowany  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej  w 

dniu 29 grudnia 2020 r. 

W  ocenie  Odwołującego  wybór  oferty  tego  Wykonawcy  był  nieuzasadniony,  z 

następujących względów. 

W  ramach  uwag  natury  ogólnej  Odwołujący  podkreślił,  iż  cena  oferowana  przez 

wykonawcę budzi obiektywne wątpliwości co do tego, czy oferta firmy „Przewóz Osób D. Ś., 

Karpin,  Aleja  Lipowa  11,  05-

252  Dąbrówka"  jest  zrównoważona  pod  względem 

gospodarczym  i  czy  wybór  tego  wykonawcy  może  doprowadzić  do  zrealizowania 

przedmiotowego  zamówienia  w  należyty  sposób.  Tym  samym  w  ocenie  Odwołującego 

Zamawiający  winien  wdrożyć  procedurę  weryfikacji  ceny  oferty firmy „Przewóz  Osób  D.  Ś., 

Karpin, Aleja Lipowa 11, 05-

252 Dąbrówka", zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący 

wskazał  na  przedmiotowe  wątpliwości,  odnosząc  się  do  poszczególnych  składników 

cenowych przy uwzględnieniu realnych kosztów realizacji zamówienia. 

Odwołujący  zaznaczył,  iż  ustawa  Prawo  Zamówień  Publicznych  wprowadzając 

możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  nie 

spr

ecyzowała tego pojęcia. Rażąco niskiej ceny nie definiują również przepisy dyrektyw Unii 

Europejskiej leżące u podstaw przedmiotowej regulacji. Mając jednak na względzie cel ww. 

przepisów i dotychczasową linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący uznał, 

iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w 

porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco 

odbiegającą  od  cen  przyjętych,  wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów 

wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej. Przyczyną zaoferowania ceny wyraźnie 

niższej  od  ceny  innych  ofert  może  być  albo  świadome  działanie  wykonawcy  albo 

nierzetelność  jego  kalkulacji,  co  grozi  nienależytym  wykonaniem  lub  niewykonaniem 

z

amówienia w przyszłości. Odwołujący przywołał wyroki KIO  z dnia 7 stycznia 2019 r., sygn. 

akt: KIO 2640, 

z dnia 16 października 2020 r., sygn. akt KIO 2389/20. Odwołujący podkreślił, 

ze w

ykonawca dla prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia musi ująć w cenie ofertowej 

wszystkie  koszty  danego  zamówienia.  Jak  wynika  z  treści  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

punktem  odniesienia  dla  kwalifikacji  ceny  jako  rażąco  niskiej  jest  ustalona  przez 

zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, która 

będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niską 

ceną, będzie wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o 

podatek VAT. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o 

odniesienie  ceny  do  przedmiotu  zamówienia.  W  chwili  oceny  ofert,  jedynym  obiektywnym 

wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z 

podatkiem VAT. Przepis natomiast art. 90 ustawy Pzp,  zawiera 

generalne klauzule, mające 

w  sobie  pewien  element  subiektywnej  oceny  zamawiającego,  która  to  subiektywność  z 

natury  rzeczy  może  mieć  miejsce,  zwłaszcza  gdy  zamawiający  na  etapie  składania  ofert 

dysponuje jedynie informacją o wysokości ceny, a nie o elementach, które są podstawą jej 

wyliczania,  czy  przyczynach  pozwalających  na  zaoferowanie  ceny  w  takiej,  a  nie  innej 

wysokości.  Przepis  w  dalszej  części  podaje  przykład,  który  powinien  być  traktowany,  jako 

sytuacja wypełniająca wskazane na wstępie klauzule generalne. Nie oznacza to, że jedynie 

zaistnienie różnicy  30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych ofert, może uprawniać do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Przepis art. 

90  ust.  .1  Pzp  stanowi  bowiem,  że  zwrócenie  się  o  wyjaśnienia  i  dowody  powinno  mieć 

miejsce,  gdy  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia. 

„Wydaje się" czy „budzi wątpliwości zamawiającego" są pojęciami nieostrymi i należy uznać, 

że  te  pojęcia  zostały  celowo  wprowadzone  przez  ustawodawcę,  by  dać  zamawiającemu 

szerokie  możliwości  działania,  z  których  niestety  nie  skorzystał  w  przedmiotowym 

postępowaniu, mimo iż, w ocenie Odwołującego, istnieją bardzo poważne wątpliwości co do 

tego,  czy  cena  zaoferowana  przez  Wykonawcę  nie  jest  rażąco  niska.  Odwołujący  zwrócił 

uwagę, że cena zaoferowana przez firmę „Przewóz Osób D. Ś., Karpin, Aleja Lipowa 11, 05-

252 Dąbrówka" jest niższa o 17.5 % niż szacunkowa ustalona przez Zamawiającego wartość 

zamówienia  powiększona  o  należny  podatek  Vat.  Oferta  ta  jest  jednocześnie  o  28.5  % 

niższa  od  średniej  arytmetycznej  pozostałych  złożonych  ofert  oraz  o  30  %  niższa  od 

najdroższej  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Odwołujący  zwrócił  uwagę  również  na 

fakt, 

iż  zamawiający  nie  doszacował  wartości  przedmiotu  zamówienia.  Obecnie 

przedmiotowe zadanie realizowane jest przez konsorcjum PKS Grodzisk oraz Transport and 

Infrastructure  Management  za  stawkę  4.60  zł  netto/km  (4,97  zł  brutto)  autobusami  6-8  lat 

starszymi  w  stosunku  do  obecnego  przetargu.  Dodatkowo  od  dnia  1.01.2021  wzrasta 

minimalne  wynagrodzenie  określone  w  Rozporządzeniu  Ministra  finansów  o  ok  10%. 

Jednocześnie  wraz  ze  wzrostem  wymagań  (oraz  kosztów)  w  obecnym  przetargu 

Zamawiający  przyjął  praktycznie  tożsame  założenia  cenowe  stawki  za  1  km.  W  ocenie 

O

dwołującego należałoby uwzględnić minimum wzrost kosztów realizacji zamówienia z tytułu 

amortyzacji  pojazdów  oraz  wynagrodzenia.  Chociażby  ten  fakt,  w  ocenie  Odwołującego, 

świadczy, że w przedmiotowej sprawie oferta wykonawcy „Przewóz Osób D. Ś., Karpin, Aleja 

Lipowa 11, 05-

252 Dąbrówka" jest ofertą z rażąco niską ceną, ponieważ mimo obiektywnego 

wzrostu  kosztów  realizacji  zamówienia  zaoferowała  cenę  znacznie  poniżej  obecnej  ceny  1 

km  za  realizację  identycznego  zadania.  Powoduje  to  zagrożenie  dla  realizacji  świadczenia 

komunikacji  autobusowej  dla  Zamawiającego  i  może  skutkować  jego  nienależytym 

wykonaniem  lub  całkowitym  niewykonaniem.  Odwołujący  wskazał,  iż  posiada  wieloletnie 

doświadczenie  w  branży  transportu  pasażerskiego,  które  pozwala  mu  skalkulować 

rzeczywiste  koszty  realizacji  zamówienia  objętego  przedmiotowym  postępowaniem,  co 

pozwala na wyciągnięcie ww. wniosków, co do rażącego zaniżenia ceny zaoferowanej przez 

Wykonawcę.  Odwołujący  przedstawił  w  odwołaniu  szczegółowe  wyliczenie  kosztów  oraz 

wskazał  podstawy  przyjęcia  danych  kosztów  do  wyliczenia  ceny.  W  szczególności 

Odwołujący  wskazał,  iż  na  koszty  realizacji  przedmiotu  zamówienia  składają  się  koszty: 

dotyczące  taboru,  w  tym  koszty  paliwa,  koszty  dodatkowe  wynikające  z  wykonywania  tzw. 

km  niehandlowych  (k

oszt  taki  występuje  praktycznie  zawsze,  ponieważ  poza  „kursami 

handlowymi"  są  koszty  dojazdów  do  „bazy",  myjni  itp.),  dodatkowe  koszty  pracy  kierowcy 

wynikające z dojazdów/zjazdów z/do punktów końcowych trasy oraz konieczności wykonania 

obsługi  codziennej (tankowanie,  mycie itp.),  ubezpieczenie majątkowe/OC  przewoźnika (do 

licencji),  ubezpieczenie  komunikacyjne  OC,  d

zierżawa/amortyzacja  pojazdów,  wyposażenie 

pojazdów  w  urządzenia  wymagane  w  SIWZ  tj.  tablice  informacyjne  oraz  system  informacji 

pasa

żerskiej, kasownik oraz sterownik systemu SPOzP w każdym pojeździe, kasy fiskalne; 

koszty 

malowania  pojazdów  w  barwy  wymagane  przez  zamawiającego  w  SIWZ  oraz 

niezbędne  oznaczenia  (numery  taborowe,  logo  itp.);  koszty  utylizacji  odpadów,  obsługa 

techniczna  wozu  (autobusów),  mycie  pojazdów;  części  zamienne;  ogumienie;  koszty 

przeglądów planowych; inne koszty techniczne. Odwołujący wskazał również na konieczność 

poniesienia  p

ozostałych  kosztów  w  tym  podatków  zaliczanych  do  kosztów  wykonawcy: 

podatek  od  środków  transportu;  koszty  dotyczące  zaplecza  technicznego  koszty  dotyczące 

warunków  umowy:  koszty  dotyczące  kierowców,  koszty  ogólne  zarządu  (właściciel), 

pozostałe koszty operacyjne, koszty finansowe  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  koszt  bezpośredni  wykonania  w  niniejszym  zamówieniu  i 

wzkm  to  przynajmniej  4,96 

zł/km.  Zatem  zaproponowane  w  ofercie  stawki  za  kilometry  w 

kwocie  poniżej  4,96  zł/km,  w  ocenie  Odwołującego,  są  stawkami  nierealnymi  i  nie 

rynkowymi,  a zatem  rażąco  niskimi  i  oferta  taka, jako  całość  powinna podlegać  odrzuceniu 

na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 Ustawy Pzp. 

Odwołujący  stwierdził,  że  przytoczone  powyżej  składowe  ceny  (koszty)  są  bezdyskusyjne, 

zatem twierdzenie w zdaniu powyżej jest uprawnione. 

Odwołujący zwrócił również uwagę, że pozostałe czynniki składowe ceny są bardzo istotne, 

bez  nich  realizacja  zadania  w  sposób  rentowny  (zgodny  z  założeniami  Ustawy  Pzp)  nie 

odbędzie się. Odwołujący wskazał, że z ostrożności procesowej dokonał analizy stawki przy 

założeniu przebiegu nominalnego zawartego w SIWZ w ilości 478.000 km (wzrost o 10% w 

stosunku do naszych wyliczeń). W tej sytuacji zmianie ulegną następujące koszty składowe 

stawki  1  km:  dan

e  dotyczące  taboru;  dane  dotyczące  zaplecza  technicznego;  dane 

dotyczące  warunków  umowy;  dane  dotyczące  kierowców;  dane  dotyczące  kosztów 

wydziałowych i pośrednich. Na podstawie przedstawionej kalkulacji Odwołujący stwierdził, że 

minimalna  cena  wytworzeni

a  usługi  wyniosłaby  5,08  zł/km  netto.  Odwołujący  wskazał 

ponadto,  że  przy  powyższym  zakresie  pracy  przewozowej  szacunki  zamawiającego  co  do 

ceny  netto  na  poziomie  5,06  zł/km  staną  się  szacunkami  ceny  adekwatnymi  (zbliżonymi) 

zarówno  do  minimalnej  ceny  wytworzenia  usługi  (5,08  zł),  jak  i  do  oferty  złożonej  zarówno 

przez Odwołującego (5,56 zł) jak i do trzeciej oferty Konsorcjum firm z liderem PKS Grodzisk 

(5,45 zł), które uwzględniają również marżę. 

W opinii Odwołującego podmiot oferujący wykonanie zadania musi brać pod uwagę warunki 

realizacji  określone  przez  zamawiającego  jako  minimalne  (-10%),  ponieważ  przy 

ewentualnym  ich  wystąpieniu  wykonanie  zamówienia  publicznego  nie  byłoby  możliwe  w 

sposób  rentowny.  Odwołujący  podkreślił,  że  „Za  ofertę  z  ceną  rażąco  niską  może  być 

uznana oferta, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy, naraża 

go  na  straty,  realizowanie  zadania  poniżej  kosztów."  -  wyrok  KIO  z  28.03.08r.  226/08.  W 

ocenia Odwołującego, taką właśnie ofertę złożyła firma „Przewóz Osób D. Ś., Karpin, Aleja 

Lipowa 11, 05-

252 Dąbrówka". Wykonawca winien znacznie wyżej skalkulować swoją ofertę, 

aby 

nie  nosiła  znamion  ceny  dumpingowej  stanowiącej  czyn  zabroniony.  Z  ostrożności 

procesowej  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  fakt  istnienia  w  zapisach  SIWZ  dodatkowych 

przychodów  wykonawcy  ze  sprzedaży  biletów  jednorazowych  oraz  miesięcznych  w 

autobusie  przez  kierowców.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  pytania  do  SIWZ  załączył 

zestawienie sprzedaży od lipca 2018 do września 2020 roku. Uśrednione roczne przychody 

brutto 

(ekstrapolacja  w  związku  z  brakiem  kompletnych  danych)  ze  sprzedaży  biletów 

kształtowały się w następujący sposób: rok 2018 - 30.240 zł - w przeliczeniu na 1 km 0,06 zł; 

rok 2019 - 

16.416 zł - w przeliczeniu na 1 km 0,03 zł; rok 2020 - 1.296 zł - w przeliczeniu na 

1 km 0,003 zł. Powyższe wartości brutto w żaden istotny sposób nie wpływały na wysokość 

zaoferowanej  ceny  wykonania  1  km  usługi.  Dodatkowo  w/w  zestawienie  świadczy  o 

malejącej tendencji sprzedaży do poziomu marginalnego znacznie poniżej 0,01 zł/km 

W ocenie Odwołującego ww. okoliczności powinny budzić uzasadnione wątpliwości u 

Zamawiającego,  który  powinien  wezwać  Wykonawcę  do  wyjaśnienia  (w  tym  złożenia 

dowodów),  co  spowodowało  możliwość  obniżenia  ceny  Wykonawcy  oraz  wskazania 

czynników,  dzięki  którym  cena  została  obniżona.  Zamawiający  miał  prawo  do  wezwania 

Wykonawcy  o  przedmiotowe  wyjaśnienia,  został  bowiem  wyposażony  w  taką  możliwość, 

zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp. 

Zamawiający zaniechał jednakże takiego wezwania, 

czym

, w ocenie Odwołującego naruszył art. 7 ust. 1 Pzp i w sposób nieuzasadniony dokonał 

wyboru  oferty  Wykonawcy  jako  najkorzystniejszej,  faworyzując  tego  Wykonawcę  co 

doprowadziło  do  zaburzenia  uczciwej  konkurencji  i  nierównego  traktowania  pozostałych 

w

ykonawców, w tym Odwołującego. 

Odwołujący  zarzucił  także,  iż  Zamawiający  naruszył  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  4) 

ustawy  Pzp.  Zarzut  ten  ma  charakter  wynikowy  w  stosunku  do  wcześniejszego  zarzutu. 

Gdyby  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  ofertę  Wykonawcy  „Przewóz  Osób  D.  Ś.,  Karpin, 

Aleja  Lipowa  11,  05-

252  Dąbrówka",  podlegałaby  ona  odrzuceniu  jako  oferta  zawierająca 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z 

dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyn nieuczciwej konkurencji' 

stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku m.in. poprzez sprzedaż usług 

poniżej kosztów ich świadczenia albo wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odw

oławczej  wskazuje się,  że  „Złożenie  oferty  zawierającej 

cenę  nie  pokrywającą  wszystkich  kosztów  realizacji  zamówienia  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem 

z  art.  15  ust  1  pkt  1  u.z.n.k.,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odsprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu w celu eliminacji inn

ych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, 

iż  samo  zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny  za  realizację  przedmiotu  zamówienia,  stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji." (wyrok Kr

ajowej Izby Odwoławczej z 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 102/17). 

Odwołujący  wskazał  również,  że  ocena  działania  Wykonawcy  w  przedmiotowym 

postępowaniu  pozwala  uznać,  iż  zaoferowanie  przez  niego  ceny  za  wykonanie  usługi 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencj

i. Wykonawca dążąc do uzyskania zamówienia, a także 

wyeliminowania  z  rynku  konkurentów,  zaoferował  wykonanie  usługi  poniżej  kosztów 

niezbędnych  do  prawidłowej  realizacji  zamówienia.  Złożenie  przez  Wykonawcę  w 

przedmiotowym  postępowaniu  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę  skutkuje,  w  opinii 

Odwołującego  dopuszczeniem  się  przez  Wykonawcę  czynu  nieuczciwej  konkurencji:  „w 

konsekwencji  przyjęcia,  iż  oferta  Wykonawcy  zawiera  rażąco  niską-  cenę,  jej  złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  u.z

.n.k.  Wobec  przyjęcia,  że  oferta 

Wykonawcy 

zawiera  cenę  rażąco  niską,  nie  budzi  wątpliwości  fakt,  iż  oferta  stanowi 

sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia zatem wypełnia dyspozycję 

przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k." (wyrok Kraj

owej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2013r., 

sygn. akt KIO 1515/13). 

W dniu 9 lutego 

2021 r. zamawiający ustosunkował się do zarzutów odwołania, przekazując 

odpowiedź  na  odwołanie.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  jako 

bezzasadnego. 

W  pi

erwszej  kolejności  Zamawiający  wskazał,  iż  do  przedmiotowego  postępowania, 

na  podstawie  art.  90  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  przepisy  wprowadzające  ustawę 

Prawo zamówień  publicznych (Dz.U.  z  2019  r. poz.  2020),  zastosowania znajdują przepisy 

ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 1843 ze 

zm.) - dalej ustawa Pzp. 

Na  wstępie  Zamawiający  poinformował,  iż  Zamawiający  przeznaczył  na  realizacje 

zamówienia w przetargu PN 60/2020 kwotę 2 612 174,40 PLN Brutto. Jedynie oferta złożona 

przez Wykonawcę tj. Przewóz Osób D. Ś. mieści się we wskazanym limicie. Zarówno oferta 

złożona  przez  PKS  Tarnobrzeg,  w  wysokości  3  154  800  PLN  Brutto  jak  i  konsorcjum  PKS 

Grodzisk Maz. Sp. z o.o. i Transport and Infrastructure M

anagement Sp. z o.o. w wysokości 

3  096  962  PLN  brutto,  przekraczają  limit  środków  przeznaczony  przez  Zamawiającego  na 

realizację zamówienia. W tym stanie rzeczy, w obliczu uwzględnienia odwołania i odrzucenia 

oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pk

t 4 ustawy PZP, ze względu na rażąco niską 

cenę, postępowanie podlega unieważnieniu na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 4. ustawy Pzp. 

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  utrwalonym  w  doktrynie  i  orzecznictwie 

poglądem,  legitymowanie  się  przez  wykonawcę  wnoszącego  odwołanie  interesem  w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oznacza  stan,  w  którym  ma  on  lub  miał  realną  szansę  na 

uzyskanie  danego  zamówienia,  zaprzepaszczoną  niezgodnymi  z  przepisami  czynnościami 

zamawiającego  lub  zaniechaniem  czynności,  do  których  zamawiający  jest  zobowiązany. 

Interes ten - 

w przeważającej części orzecznictwa - interpretowany jest wąsko jako interes w 

uzyskaniu zamówienia, które ma zostać udzielone w wyniku przeprowadzenia postępowania, 

w  którym  wnoszone  jest  odwołanie.  W  świetle  tego  poglądu  niedopuszczalne  jest  żądanie 

unieważnienia  postępowania  i  powoływanie  się  na  interes  w  uzyskaniu  ewentualnego 

zamówienia,  udzielanego  w  kolejnym  postępowaniu.  Żaden  przepis  prawa  nie  zobowiązuje 

bowiem zamawiającego do wszczęcia nowego postępowania (por. wyr. KIO z 14.3.2017 r., 

KIO  365/17,  Legalis)  -  Art.  179  PZP  red.  Jaworska  2020,  wyd.  12/M.  Jaworska. Wskazane 

okoliczności uzasadniają oddalenie odwołania. 

Zamawiający podkreślił, w przedmiotowej sprawie, co przyznaje sam Odwołujący, nie 

zaszły obligatoryjne przesłanki badania rażąco niskiej ceny określone w art. 90 ust. la ustawy 

PZP  Zamawiający  nie  powziął  również  wątpliwości  w  tym  zakresie,  kierując  się  w  głównej 

mierze  analizą  ofert  złożonych  w  innych  postępowaniach  organizowanych  na  zbliżonych 

warunkach, 

co opisano szczegółowo poniżej. 

Zgodnie z przepisami ustawy Pzp

, ciężar udowodnienia że cena nie jest rażąco niska, 

spoczywa na Wykonawcy - 

nie oznacza to jednak, że Odwołujący jest zupełnie zwolniony z 

obowiązku  udowodnienia  okoliczności,  na  których  opiera  zarzuty  odwołania.  W 

przedmiotowym  postępowaniu  Odwołujący  przedstawia  potencjalną  kalkulacje  i 

argumentację  co  do  składników  kosztowych  składającą  się  na  cenę  wozokilometra. 

Przedstawiona  przez  Odwołującego  argumentacja  nie  jest  poparta  dowodami,  a  część 

twierdzeń  Odwołującego  nie  jest  logicznie  uargumentowana.  Należy  również  podkreślić,  iż 

przedstawione  przez  Odwołującego  kalkulacje  zostały  przygotowane  z  punktu  widzenia 

specyfiki  organizacji  samego  Odwołującego,  bez  uwzględnienia  innych  możliwości 

zor

ganizowania  działalności.  Z  uwagi  na  powyższe  okoliczności,  przedmiotowe  odwołanie 

nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający  wskazał,  że  określając  szacunkową  wartość  zamówienia  bierze  pod  uwagę 

ceny  stawek  za  wozkm  w  aktualnie  trwających  umowach  przewozowych  jak  również 

uzyskiwaną  w  toczących  się  równolegle  postępowaniach.  ZTM  w  Warszawie  co  roku 

organizując  przetargi  na  linie  L  w  poszczególnych  gminach  okołowarszawskich,  określa 

wymogi  pod  względem  techniczno-organizacyjnym  w  zbliżony  sposób  (wymogi  z  zakresie 

pojemności  i  wyposażenia  technicznego  pojazdów,  norm  emisji  spalin,  kryteriów  oceny 

ofert).  Dzięki  temu,  na  bieżąco  aktualizuje  specyfikację  przetargową  oraz  weryfikuje  plan 

budżetów  dla  poszczególnych  postępowań  w  przypadku  stwierdzenia  zmian  w  tym 

segmencie przewozów. Dotychczas realizujący usługę liniami L na terenie Gminy Konstancin 

-  Jeziorna  Operator  -  konsorcjum  firm  PKS  Grodzisk  Maz.  i  Transport  Infrastructure 

Manage

ment wyłoniony w przetargu nieograniczonym PN 27/2018 wycenił usługę na 4,60 zł/ 

wozkm.  Mając  na  uwadze  możliwość  ew.  wzrostu  płac,  cen  paliwa  oraz  innych  kosztów 

stałych  zamawiający  uwzględnił  w  kosztorysie  nowego  przetargu  potencjalny  wzrost  stawki 

za  wozkm  o  ok.  10%  i  oszacował  ją  na  5,08  netto.  Zamawiający  planował  uwzględnić 

dotychczasowe parametry dla nowego przetargu na zbliżonym poziomie względem ww. PN 

nr 27/2018 (układ tras, rozkładów jazdy, liczbę wozów do ruchu). W związku z powyższym, 

że oferta firmy Przewóz Osób D. Ś. różni się jedynie o 15% od kosztorysu (4,31 zł stanowi 

85%  5,08  zł)  i  jedynie  o  6%  od  dotychczas  oferowanej  stawki  wg  której  realizowane  były 

przewozy  w gm. Konstancin-

Jeziorna nie zachodzą w naszej ocenie przesłanki wystąpienia 

rażąco niskiej ceny. Zamawiający dokonując oceny ofert w poszczególnych postępowaniach 

analizował  również  jak  wypada  zaoferowana  cena  jednostkowa  na  tle  innych,  aktualnych 

postępowań przetargowych organizowanych przez ZTM w roku 2020 na ten sam typ usługi 

czyli  obsługa gmin  liniami L  przy  wykorzystaniu taboru  o długości  ok.  9m:  przewozy  w  gm. 

Stare  Babice  w  okresie  1.12.2020-30.11.2021r-4,69  netto  (PN  61/2020);  przewozy  w  gm. 

Piaseczno w okresie 18.01.2021-31.12.2021r-4,05 netto (PN 63/2020) 

Zamawiający  zwrócił  również  uwagę,  że  odwołujący  (przedsiębiorstwo  PKS 

Tarnobrze

g) złożył swoją ofertę w postępowaniu (PN 63/2020) wg ceny jednostkowej 4,53 zł 

netto  za  km,  jak  również  zaoferował  w  postępowaniu  (PN  33/2020)  stawkę  4,73  zł/km, 

jednak dla wozów o większej pojemności i długości (ok. 12m), charakteryzujących się blisko 

dw

ukrotnie  wyższym  spalaniem  niż  pojazdy  9m.  Zamawiający  zwraca  uwagę  na  powyższe 

stawki za wozkm, gdyż  w ocenie Odwołującego, ZTM Warszawa nie doszacował stawki za 

wozkm,  pomimo,  że  przedsiębiorstwo  PKS  Tarnobrzeg  złożyło  ofertę  poniżej  stawki 

szacunkowej  j

ak  dla  przetargu  PN  60/2020.  Tym  samym  oferta  firmy  Przewóz  Osób  D.  Ś. 

różni  się  jedynie  o  4,9%  od  stawki  4,53  zł  dla  zbliżonego  charakterem  postępowania  i 

jednocześnie  PKS  Tarnobrzeg  jest  w  stanie  zaoferować  stawkę  poniżej  5,08  zł  netto  za 

us

ługę  wykonywaną  taborem  o  12m  w  Gminie  Otwock,  autobusami  o  większych  kosztach 

zakupu  i  bieżącej  eksploatacji.  Zamawiający  również  na  etapie  szacowania  wartości 

przetargu dokonuje analizy potencjalnej atrakcyjności takiego kontraktu przez wykonawców, 

którego  miarą  jest  średnia  liczba  zlecanych  przez  Zamawiającego  wozkm  z  umowie 

przypadająca  na  1  pojazd.  W  tym  celu  wielkość  wozkm  zaplanowanych  do  realizacji  w 

umowie dzieli się przez  liczbę miesięcy kontraktu, następnie ponownie dzieli się tę wartość 

przez li

czbę wymaganych pojazdów określonych w SIWZ i otrzymuję się wartość zlecanych 

wozkm przypadających na 1 pojazd.  

PN 

Stawka 

netto 

podstawa 

km 

Kontrakt 

(gmina) typ 

taboru 

okres trwania 

okres 

(miesiące) 

pojazdów  z 

rezerwą 

km/m-c  km/pojazd 

Piaseczno 9m 

Oferenci  przystępując  do  postępowania  dzielą  koszty  oferty  (zakup  pojazdów,  zużycie 

paliwa,  pensje pracowników,  serwis  i  naprawy  itd.)  przez  liczbę  zlecanych  wozkm. Im  więc 

większa  liczba  zlecanych  wozkm  w  stosunku  do  kosztów  jednostkowych  tym  stawka  za 

wozkm  maleje.  Przyjmuje  się,  że  w  postępowaniach,  w  których  średnia  liczba  zlecanych 

wozkm, jest odpowiednio mniejsza, że szacowane stawki będą wyższe niż w analogicznych 

postępowaniach  z  wyższą  liczbą  wozkm  przypadającą  na  1  pojazd.  W  załączeniu 

Zamawiający  przygotował  poglądowo  w  poniższej  tabeli  zestawienie  średniej  liczby  wozkm 

zapisanych w SIWZ poszczególnych przetargach nieograniczonych na wybór operatorów linii 

lokalnych  L.  Z  przedstawionych  danych  wynika,  że  średnia  liczba  wozkm  przypadająca  na 

jeden pojazd w gm. Konstancin-Jezi

orna jest w górnej granicy (6928/pojazd) zestawienia. A 

więc na tle pozostałych przetargów  np.  (Stare  Babice 4708 km/pojazd) w  zakresie średniej 

liczby  wozkm  przypadającej  na  1  pojazd  oraz  oferowanych  stawek  jest  to  stosunkowo 

atrakcyjny  kontrakt,  dlatego 

też  w  ocenie  zamawiającego  oferta firmy  Przewóz  Osób  D.  Ś. 

została  złożona  prawidłowo  i  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  -  należy  uznać  ją  w  pewien 

sposób jako proporcjonalną cenowo do ofert w innych przetargach. 

Niezależnie  od  powyższego,  odnosząc  się  do  poszczególnych  argumentów 

podniesionych przez Odwołującego Zamawiający wskazał co następuje. 

Odnośnie  kilometrów  dojazdowych  określonych  przez  Odwołującego  jako 

„niehandlowe”.  

Odwołujący  wskazał  na  konieczność  uwzględnienia  w  stawce  kilometrów  nie  objętych 

umową na trasach od miejsca parkowania pojazdów do krańców tras. Zamawiający podniósł, 

że  nie  precyzuje  wymagań  w  zakresie  bazy  czy  też  miejsca  obsługi  czy  parkowania 

pojazdów.  Wykonawca  ma  pozostawioną  pełną  dowolność  w  zakresie  organizacji 

świadczenia  usług  przewozowych  w  tym  miejsca  postoju  pojazdów.  Nie  jest  wykluczone 

pozyskanie  przez  Wykonawcę  miejsc  postoju  w  lokalizacjach  usytułowanych  w  pobliżu 

początków  tras  objętych  umową.  W  tych  okolicznościach  trudno  za  uzasadnione  uznać 

argumenty 

w  zakresie  kilometrów  dojazdowych.  Praktyka  wskazuje,  że  wykonawcy 

Piaseczno 12m 

Kampinos/ 

lzabelin 9m 

Stare Babice 

9m 

Otwock 12m 

Konstancin- 

Jeziorna 9m 

Konstancin- 

Jeziorna 9m 

organizują miejsca postoju na terenie gminy w której świadczone są usługi. 

Odnośnie kosztów paliwa, Zamawiający wskazał:  

Odwołujący  w  sposób  nieuzasadniony  przedstawił  sytuację  w  zakresie  cen  paliw  jako 

składnika  kosztów,  które  powinny  zostać  uwzględnione  w  cenie.  W  pierwszej  kolejności 

przyjęte  przez  Odwołującego  zużycie  paliwa  pojazdów  w  wysokości  16  l  na  100  km  jest 

niezgodne  z  rzeczywistością.  Producent  pojazdów  zaoferowanych  przez  Wykonawcę,  w 

specyfikacji  technicznej  wskazuje  na  średnie  zużycie  12  l.  Zgodnie  z  dokumentacją 

techniczną pojazdy TGE MAN średnie zużycie paliwa to ok 12l/100 km co w skali kontraktu 

daje  (478000*0,04*4,20  zł  netto)  około  80000  zł  netto  różnicy  w  kosztach  co  daje  16  gr 

netto/km

.  W  ocenie  Zamawiającego,  nie  może  również  znaleźć  uznania  argumentacja  w 

zakresie konieczności  przyjęcia  w  cenie  za  wozkm,  korekty  na  wzrost  cen  paliw.  Na  rynku 

funkcjonują  instrumenty  w  postaci  kontraktów  długoterminowych  czy  też  praw  opcji,  które 

pozwalają  zagwarantować  stałą  cenę  w  czasie  trwania  kontraktu.  Ze  względu  na  czas 

trwania  umowy  (1  rok),  trudno  przyjąć,  iż  wykorzystanie  tego  typu  instrumentów  byłoby 

kosztowne lub utrudnione. 

Odnośnie kosztów dzierżawy/ amortyzacji pojazdów, Zamawiający wskazał: 

W  pierwszej  kolejności  trudno  uznać  za  logiczny,  powtarzający  się  w  kilku  miejscach 

odwołania,  argument  iż  amortyzacja  stanowi  czynnik  kosztotwórczy.  Same  odpisy 

amortyzacyjne, jako pomniejszające podstawę opodatkowania należy traktować jako czynnik 

obniżający  ogólne  koszty  kontraktu.  W  ocenie  Zamawiającego,  nie  sposób  również  za 

wiarygodne  przyjąć  wyliczenia  Odwołującego  w  zakresie  kosztów  pojazdów,  które 

Odwołujący  szacuje  na  podstawie  własnych  doświadczeń. Wykonawca  zaoferował  pojazdy 

firmy  Marcus  zbudowane  na  podzespołach  firmy  MAN  podczas  gdy  Odwołujący,  pojazdy 

tego  samego  producenta  na  podzespołach  firmy  Mercedes.  Wskazane  różnice  mogą  w 

znaczący sposób zmieniać cenę samego pojazdu. 

Zamawiający  wskazał  również,  że  nie  jest  również  oczywistym,  iż  obaj  wykonawcy 

uzyskaliby  takie  same  warunki  finansowe  pozyskania  pojazdów.  Trudno  zatem  przyjąć 

kalkulacje Odwołującego za miarodajne i najkorzystniejsze możliwe. 

Odnośnie kosztów wyposażenia pojazdów, Zamawiający wskazał: 

Odwołujący  przyjmuje  absurdalnie  wysokie  koszty  wyposażenia  pojazdów  w  urządzenia 

wymagane  w  SIWZ  na  poziomie  0,54  gr  na  jeden  wozkm.  Koszt  57  600  zł  przedstawiony 

przez Odwołującego za wyposażenie pojazdów w kasowniki i ich utrzymanie wydaje się być 

zawyżony. Przedstawiona wycena wskazuje koszt dzierżawy kasownika na poziomie 600 zł. 

Zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  w  każdym  autobusie  musi  być  1  kasownik.  W 

przypadku  6  autobusów  kwota  dzierżawy  to  ok.  43  200  zł.  Odwołujący  w  przedstawionym 

wyliczeniu zakłada łączny koszt 57 600 zł, co wskazuje na montaż 6 stacji transmisji danych 

(ok. 14 400 zł), przy czym podkreślić należy, że wystarczy 1 taka stacja - transmisja danych 

odbywa  się  poprzez  nadajnik  (bezprzewodowo)  lub  poprzez  podłączenie  do  kasownika 

urządzenia typu laptop. 

Nadto, 

Zamawiający  stwierdził,  iż  istnieje  możliwość  wynajęcia  bądź  zakupu  używanego 

osprzętu. 

Odnośnie kosztów malowania pojazdów, Zamawiający wskazał: 

W przedmiotowym postępowaniu, Wykonawca zaoferował pojazdy fabrycznie nowe, które są 

malowane zg

odnie z zamówieniem przez producenta. Koszt malowania zawarty jest zatem w 

cenie  pojazdu.  Koszty  oznakowania  pojazdu  ograniczają  się  jedynie  do  umieszczenia 

numerów  taborowych  i  logo  (o  jednolitych  kolorach),  których  wykroje  przekazuje 

Zamawiający - koszt Operatora to jedynie wydruk materiałów. 

Odnośnie kosztów obsługi technicznej wozu, Zamawiający wskazał: 

Zamawiający  nie  określa  żadnych  wymagań  co  do  zaplecza  technicznego.  Jednocześnie 

wymagania  stawiane  przez  Zamawiającego  w  zakresie  obsługi  technicznej  ograniczają  się 

do  utrzymania  pojazdu  w  ogólnej  sprawności  technicznej,  mycia  i  sprzątania.  Tak 

sformułowany  zakres  wymagań  nie  uzasadnia  założeń  przyjętych  przez  Odwołującego  w 

m.in. konieczności zatrudnienia na pełen etat 5 pracowników obsługi i 2 pracowników myjni. 

Jednocześnie  Zamawiający  wskazał,  iż  pojazdy  zaoferowane  przez  Wykonawcę  są 

fabrycznie nowe i objęte gwarancją producenta co oznacza, iż nie będą generowały aż tak 

wysokich  kosztów  utrzymania  w  sprawności.  Standardowe,  przewidywalne  koszty 

utr

zymania  właściwego  stanu  technicznego  pojazdów  ograniczają  się  do  przeglądów 

okresowych  zgodnie  z  zaleceniami  producenta  co  20  lub  30  tyś  km.  W  trakcie  trwania 

umowy, każdy z pojazdów przejedzie około 90 tyś km - co oznacza że przejdzie przegląd od 

3  do  5 

razy.  Wskazane  przebiegi  nie  uzasadniają  również  brania  pod  uwagę  kosztów 

wymiany opon, które w warunkach miejskich są użytkowne na przebiegu około 100 tyś km. 

Odnośnie kosztów zaplecza technicznego, Zamawiający wskazał: 

Zamawiający  nie  określa  żadnych  warunków  co  do  zaplecza  technicznego.  Za 

nieuzasadnione  należy  zatem  uznać  założenia  przyjęte  przez  Odwołującego  zarówno  w 

zakresie kosztów korzystania z infrastruktury jak i kosztów zatrudnienia personelu. Oferenci 

mieli  pełną  dowolność  w  zakresie  organizacji  obsługi  pojazdów,  i  nie  sposób  przyjąć,  iż 

sposób organizacji zaoferowany przez Odwołującego jest jedyny możliwy. 

Odnośnie kosztów dotyczących warunków umowy, Zamawiający wskazał: 

• 

Zamawiający  nie  wymaga  łączności  radiowej,  której  koszt  uwzględnia  w  szacunkach 

Odwołujący. Wskazuje to, że szacunki Odwołującego są błędne. 

• 

Zamawiający  nie  wymaga  stworzenia  stanowiska  dyspozytora  -  w  praktyce  wymogi  w 

zakresie  całodobowego  kontaktu  realizuje  właściciel  lub  wyznaczony  pracownik,  który 

jest osobą wyznaczoną do kontaktu - szacunki Odwołującego są w tym zakresie błędne. 

• 

Zamawiający  wymaga  jedynie  rozpatrywania  reklamacji  pasażerów  dotyczących 

obsługiwanych  linii,  a  nie  utrzymania  systemu  reklamacji.  W  praktyce  większość 

reklamacji  trafia  bezpośrednio  do  ZTM,  a  wykonawcy  jedynie  udzielają  z 

Zamawiającemu informacji niezbędnych do odpowiedzi na reklamacje. Takich reklamacji 

odnoszących się do linii, których dotyczy przedmiotowe postępowanie, jest kilka w roku. 

Koszty  przewidywane  przez  odwołującego  należy  zatem  uznać  za  zdecydowanie 

zawyżone. 

Odnośnie kosztów dotyczących kierowców, Zamawiający wskazał: 

Średnie  wynagrodzenie  kierowców  jest  wyższe  niż  minimalne  wynagrodzenie  -  za  nie 

trafiony  zatem  uznać  należy  argument,  iż  wzrost  minimalnego  wynagrodzenia  wpłynie  na 

cen

ę  wykonania  usługi.  Jednocześnie  Zamawiający  wymagał  zatrudnienia  kierowców  na 

umowach  o  pracę.  Przyjmując  za  prawidłowe  założenie  o  konieczności  zatrudnienia  11 

kierowców  -  trudno  przyjąć  za  uzasadnione  konieczność  przewidzenia  dodatkowego 

wynagrodzenia  d

la kierowców  za czynności  obsługi  pojazdów. Wydaje  się,  iż  istnieje  pełna 

możliwość zorganizowania bieżącej obsługi pojazdów w ramach 11 etatów, bez konieczności 

zlecania nadgodzin. 

Odnośnie  wartościowego  narzutu  kosztów  wydziałowych  i  pośrednich,  Zamawiający 

wskazał: 

Wyliczenia  przedstawione  przez  Odwołującego,  wydają  się  właściwe  dla  działalności  o 

szerszej  skali.  Przedmiotowe  zamówienia  nie  wymaga  od  wykonawcy  ponoszenia  kosztów 

stałych w przedstawionej wysokości. 

Reasumując  Zamawiający  stwierdził,  że  w  większości  przypadków  szacunkowe  kalkulacje 

poszczególnych kosztów świadczenia usług, przedstawione przez Odwołującego, zostały  w 

sposób  znaczący  zawyżone,  cześć  kosztów  wskazywanych  przez  Odwołującego  należy 

uznać za nieuzasadnione lub niekonieczne. Z uwagi na wskazane okoliczności, stanowisko 

Odwołującego  w  zakresie  braku  możliwości  realizacji  usługi  będącej  przedmiotem 

zamówienia, należy uznać za nieuzasadnione. 

Ponadto  Zamawiający  wskazał,  że  w  obliczu  niewykazania  przez  Odwołującego 

faktu, że Wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, za nieuzasadniony należy uznać zarzut 

naruszenia  art.  15  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie  a 

także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje.  

Na  wstępie  należy  zaznaczyć,  iż  w  przypadku  odwołań  wniesionych  po  31  grudnia 

2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed 

dniem  1  stycznia  2021  r

.,  stosowanie  do  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dn.  11  września  2019  r. 

przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) 

zastosowanie znajdują przepisy ustawy nPzp. 

I

zba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  528  ustawy  z  dn.  11  września 

2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej „nową 

Pzp” lub „nPzp”.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

505 ust. 1 n

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz 

możliwości  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego.  Izba,  uznaje  za aktualny  i  podziela pogląd  wyrażony  w  wyroku KIO  z  dnia 

14  maja  2019  r.,  o  sygn.  akt  KIO  739/19,  zgodnie  z  którym  w  sytuacji  w  której  odwołujący 

pozostaje  uczestnikiem postępowania,  tj. jego  oferta  nie  została prawomocnie odrzucona  a 

on  wykluczony  z  udziału  w  postępowaniu,  to  okoliczność  dotycząca  ceny  oferty  nie  może 

skutkować  uznaniem  braku  interesu  we  wniesieniu  odwołania.  Budżet  przeznaczony  na 

realizację  zamówienia  może  zostać  zmieniony,  nie  jest  to  wykluczone  przepisami  prawa, 

mającymi  zastosowanie  w  postępowaniu.  Jest  to  okoliczność  obiektywna  i  niezależnie  od 

twierdzeń  zamawiającego  o  definitywnym  charakterze  kwoty  przeznaczonej  na  realizację 

zamówienia,  to  stwierdzenie  braku  interesu  po  stronie  odwołującego,  gdy  możliwość 

uzyskania  zamówienia  zależna  jest  od  decyzji  zamawiającego  byłoby  zbyt  daleko  idącym 

ograniczeniem możliwości wniesienia środka ochrony praw, jakim jest odwołanie. W związku 

z  powyższym  niezasadny  był  wniosek  Zamawiającego  o  oddalenie  odwołania  z  powodu 

braku interesu w uzyskaniu zamówienia.  

Izba  ustaliła,  że  do  postępowania  odwoławczego  zgłosili  skuteczne  przystąpienia 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Komunikacji 

Samochodowej  w  Grodzisku  Maz.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w    Grodzisku  Mazowieckim, 

Transport  a

nd  Infrastructure  Management  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w   Warszawie  zgłaszający 

swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  oraz 

wykonawca  D. 

Ś.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przewóz  Osób  D.  Ś.  z 

siedzibą  w  Karpinie  zgłaszający  swoje  przystąpienie  do  postępowania  po  stronie 

Zamawiającego. 

Izba ustaliła, że: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  o 

udzielenie zamówienia na świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach 

lokalnego  transportu  zbiorowego  na  liniach  autobusowych  funkcjonujących  w  ramach 

systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar Gminy Konstancin - Jeziorna z Warszawą, 

nr postępowania 60/2020.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  sprawy  przywołany  w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na 

odwołanie nie jest sporny pomiędzy stronami i ustalony został w sposób właściwy. 

Uzupełniająco,  Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  SIWZ  Rozdział  XVI.  Opis  sposobu 

obliczania  ceny, 

Wykonawca  zobowiązany  był  określić  cenę  oferty  poprzez  wskazanie  na 

Platformie  stawki  netto,  VAT,  brutto  za  1  wozokilometr. 

Cena  netto,  VAT,  brutto  musiała 

uwzględniać wszystkie koszty i ryzyka związane z realizacją zamówienia zgodnie z opisem 

przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w SIWZ. 

Zgodnie z § 1 ust. 2 projektu umowy  umowa, zawarta zostaje na okres od dnia ……. 

do  dnia  31.12.2021r.

,  przy  czym  w  okresie  obowiązywania  Umowy  ZTM  zleci  Operatorowi 

wykonanie usług  przewozowych w  liczbie  478000  (słownie:  czterysta siedemdziesiąt  osiem 

tysięcy) +10%/-10% (plus dziesięć/ minus dziesięć) wozokilometrów, zwanych dalej wozokm. 

Zgodnie  protokołem  postępowania:  Zamawiający  ustalił  wartość  zamówienia  na 

kwotę  3  628  020,00  zł;  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia 

k

wotę  2  612 174,40;  w  postępowaniu  zostały  złożone  3  oferty  z  cenami:  4,65  zł/wozokm; 

5,89 zł/wozokm oraz 6 zł/wozokm. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy  i rozstrzygające poniższe kwestie. 

W  okolicznościach  sporu,  nie  zachodzą  ustawowe  przesłanki  obligatoryjnego 

wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Natomiast art. 90 

ust.  1  ustawy  Pzp  ustanawia  obowiązek  zamawiającego  zwrócenia  się  do  wykonawcy  o 

udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli 

cena  lub  koszt  oferty,  lub  ich  istotne  części  składowe  w  opinii  zamawiającego,  wydają  się 

rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  jego  wątpliwości  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  sformułowanymi 

przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  Norma  zawarta  w  tym 

przepisie  stanowi  generalną  zasadę  wskazującą  na  podstawę  wystąpienia  przez 

za

mawiającego  do  wykonawcy  z  żądaniem  udzielenia  wyjaśnień  co  do  podejrzenia  rażąco 

niskiej  ceny  lub  kosztu.  Przepis  ten  nie  określa  sztywnych  reguł,  dających  podstawę  do 

wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy lecz daje taką sposobność również  wówczas 

gdy 

zamawiający poweźmie lub powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania 

przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, w której wysokość ceny lub 

kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą wątpliwości, mimo iż  cena 

całkowita  lub  koszt  nie  jest  niższa  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

złożonych  ofert.  W  zakresie  istotnych  części  zamówienia  ważne  jest,  aby  te  części  miały 

znaczenie  dla  całości  wyceny  przedmiotu  zamówienia  lub  które  stanowią  przedmiot 

odrębnego  wynagrodzenia  przy  wynagrodzeniu  kosztorysowym.  Celem  procedury 

wyjaśniania,  o  której  mowa  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  jest  bowiem  definitywne 

rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp

. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający 

w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności 

wyjaśnienia  wykonawcy  i  załączone  przez  niego  dokumenty,  oceniane  w  kontekście 

właściwości  przedmiotu  zamówienia  będącego  przedmiotem  postępowania.  Stanowisko  to 

potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX 

Ga 175/10). 

Wskazać  również  należy,  że  w  niniejszym  postępowaniu  ceny  jednostkowe  są 

istotnymi częściami składowymi ceny oferty, gdyż zgodnie z § 4 wzoru umowy Zamawiający 

przyjął,  że  rozliczenie  z  wykonawcą  będzie  następować  na  podstawie  ilości  faktycznie 

wykonanych  wozokm  w  danym  miesiącu.  W  konsekwencji  zaniżenie  ceny  jednostkowej 

może spowodować nierentowność całości zamówienia. 

Ciężar  dowodu,  że  nastąpiło  rażące  zaniżenie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, spoczywa na wykonawcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w 

postaci obowiązku zamawiającego odrzucenia ofert konkurentów (art. 6 k.c. w zw. z art. 8ust. 

1  nPzp,  art.  534  ust.  1  nPzp).  Zgodnie  z  art.  534  ust.  1  nPzp  strony  są  obowiązane 

wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Ciężar 

dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w 

tym  przypadku  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  dowodami  o  słuszności  swoich  twierdzeń  oraz 

konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności.  Tą 

konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik  postępowania.  Postępowanie 

przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  kontradyktoryjnie,  a  w  postępowaniu  o 

charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody a organ orzekający nie 

ma  obowiązku  zastępowania  stron  w  jego  wypełnianiu  W  przypadku  zarzutu  zaniechania 

badania ceny oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony 

na zasadach ustalonych w art. 537 nPzp w odniesieniu do badania ceny oferty, po udzieleniu 

wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy, którego oferta miałaby być badana, ani zamawiającego, 

lecz  w  całości  spoczywa  na  odwołującym  (tak  m.in.  wyrok  Izby  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1024/17).  Wyjaśnianie  ceny  oferty  lub  ceny  elementów  oferty  nie  jest  czynnością 

dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed 

nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty 

przez  wykonawcę.  Stąd  od  wykonawcy  podnoszącego  zarzut  należałoby  oczekiwać 

wykazania, że wadliwe wycenienie istotnej części zamówienia może mieć negatywny skutek 

dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego stawiane przedmiotowi 

zamówienia, w tym  zakres, stopień skomplikowania, wymagania techniczne etc. Art. 90 ust. 

1  Pzp  nakazuje  bowiem  zaniżenie  istotnej  części  składowej  zamówienia  odnosić  do 

przedmiotu zamówienia, nie zaś wyłącznie do wartości przedmiotu zamówienia. W związku z 

powyższym,  za  uprawnione  uznać  należy  porównywanie  przez  Zamawiającego,  cen 

zaoferowanych  w  tym  postępowaniu  z  cenami  zaoferowanymi  mu  przez  inne  podmioty  w 

innych postępowaniach  na  świadczenie tożsamych  usług  w  oparciu  o podobne wymagania 

(np.  długość  i  wyposażanie  taboru)  tj.  odniesienie  ceny  zaoferowanej  do  poziomu  cen 

rynkowych

, i w konsekwencji wyciągniecie wniosku, iż cenę tą można w pewien sposób jako 

proporcjonalną  cenowo do  ofert  w  innych przetargach  – stawka netto za 1 wozokm  obniża 

się wraz ze wzrostem liczby zalecanych wozokilometrów. 

W ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił swoich powinności dowodowych. Faktem jest, 

że  Odwołujący  przedstawił  szczegółową  analizę  kosztów  i  ich  kalkulację,  jednakże 

wyliczenia  te  w  ocenie  Izby  nie 

odnoszą  się  do  analizy  oferty  wybranego  wykonawcy  lecz 

opierają  się  na  własnych  założeniach  Odwołującego  i  sposobie  realizacji  zamówienia 

przyjętym przez niego. Powyższe potwierdzają często używane w odwołaniu sformułowania 

„z doświadczeń własnych”, „co wynika z wieloletniego doświadczenia Odwołującego”, czy też 

„według założeń poczynionych przez Odwołującego”. Przedstawione kalkulacje nie odnoszą 

się  do  kosztów  ponoszonych  przez  Przystępującego  Przewóz  Osób  D.  Ś.  i  możliwości 

organizacji  realizacji  zamówienia  w  odmienny  sposób.  Izba  przychyla  się  do  stwierdzenia 

Zamawiającego, że koszty ponoszone przez małe przedsiębiorstwo i jego organizacja pracy 

może  odbiegać  od  założeń  przyjętych  do  realizacji  zamówienia  przez  znacznie  większe 

przedsiębiorstwo  o  bardziej  złożonej  strukturze,  bez  uszczerbku  dla  prawidłowej  realizacji 

wymagań  Zamawiającego  określonych  w  SIWZ,  okoliczność  ta  w  szczególności 

deprecjonuje  w

yliczenia  Odwołującego  np.  w  zakresie  wartościowego  narzutu  kosztów 

wydziałowych  i  pośrednich,  kosztów  utrzymania  systemu  reklamacji,  kosztów  zaplecza 

technicznego  czy  też  obsługi  technicznej  autobusów.  Błędne  założenia  Odwołujący  przyjął 

również  odnośnie  zakładanego  zużycia  paliwa  (16  l/100  km)  przez  pojazdy  oferowane  do 

realizacji  zamówienia  przez  Przewóz  Osób  D.  Ś.,  gdyż  z  dowodu  przedłożonego  przez 

Zamawiającego  dot.  tożsamego  pojazdu,  w  postaci    oferty  pojazdu    wynika,  iż  spalanie  to 

kształtuje  się  na  poziomie  ok.  12l/100  km,  czy  też  wysokości  miesięcznego  czynszu 

dzierżawnego  za  pojazd  -  przyjęte  przez  Odwołującego  10 000  zł  netto  vs.  8000  zł  netto 

wykazane  przez  Przewóz  Osób  D.  Ś.  na  podstawie  oświadczenia  firmy  wynajmującej  tj. 

Mercus Track Export 

– Import Wynajem Sp. z o.o. z dn. 5 lutego 2021 r. Nie potwierdziły się 

również  wyliczenia  co  do  pozostałych  kosztów  w  tym  podatków  zaliczanych  do  kosztów 

wykonawcy, gdyż Odwołujący przyjął stawkę podatku od środków transportu właściwą dla m. 

st.  Warszawy 

w  kwocie  936  zł  rocznie  przy  czym  dla  Wykonawcy  właściwą  jest  stawka 

ustalona przez Radę Miejską w Grodzisku Mazowieckim w wysokości 440 zł rocznie, czy też 

konieczności  poniesienia kosztów  malowania  pojazdów,  gdy  wykonawca  Przewóz  Osób  D. 

Ś., zgodnie z oświadczeniem firmy Mercus Track Export – Import Wynajem Sp. z o.o. będzie 

wynajmował  pojazdy  w  kolorze  wymaganym  przez  Zamawiającego,  niewymagające 

dodatkowych nakładów w tym zakresie. 

Ponadto

, w ocenie Izby dowód przedstawiony przez Odwołującego  w postaci oferty 

firmy  GenesisMobo  z  dn.  22  grudnia  2020  r. 

nie  potwierdza  czynników  kosztotwórczych  w 

ofercie  wykonawcy  Przewóz  Osób  D.  Ś., gdyż  jak  wynika  z  kolei  z  dowodu przedłożonego 

przez 

wykonawcę    Przewóz  Osób  D.  Ś.  oświadczenia  firmy  Mercus  Track  Export  –  Import 

Wynajem  Sp.  z  o.o.  system  informacji  liniowej  (wyświetlacze  elektroniczne)  stanowi 

wyposażenie  pojazdów  wynajmowanych  pojazdów  i  nie  wiąże  się  z  dodatkowymi  kosztami 

po  stronie  Przystępującego.  Wobec  powyższego,  w  ocenie  Izby  kalkulacje  przedstawione 

przez Odwołującego wraz ze szczątkowymi dowodami mającymi potwierdzać prawidłowość 

dokonanych  wyliczeń  nie    ,wykazują  ani  nie  uprawdopodabniają  wystąpienia  w  ofercie 

wykonawcy  Przewóz  Osób  D.  Ś.  rażąco  niskiej  ceny  i  konieczności  wezwania  tego 

wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie. 

W  konkretnych  okolicznościach  sprawy  Izba,  wobec  wyników  postępowania 

dowodowego, stwierdziła niezasadność zarzutu naruszenia art. 90 ust.1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 

3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy 

Przewóz Osób D. Ś. do udzielenia 

wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usługi przewozu 

regularnego  wykonywanej  w  ramach  lokalnego  transportu  zbiorowego  na  liniach 

autobusowych  funkcjonujących  w  ramach  systemu  komunikacji  miejskiej  łączącego  obszar 

Gminy Konstancin - 

Jeziorna z Warszawą oraz naruszenia zasad ustawy Pzp. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty 

Przewóz Osób D. Ś., jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu 

zamówienia,  Izba  uznała  za  przedwczesny.  Nie  ulega  bowiem  wątpliwości,  że  oferta  nie 

może  zostać  odrzucona  na  podstawie wyżej  przywołanego  przepisu  w  sytuacji  gdy 

wykonawca  nie  miał  szansy  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  ceny.  Od  lat 

orzecznictwo  Izby  i  sądów  okręgowych  jest  całkowicie  zgodne  i  jednolite  w  powyższym 

zakresie.  Orzecznictwo  to  ukształtowało  się  w  oparciu  o  orzeczenia  Trybunału 

Sprawied

liwości  Unii  Europejskiej,  wskazujące  na  obowiązek  zamawiających  wezwania 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień zawsze gdy są wątpliwości co wysokości ceny oferty. W 

orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (dawniej  ETS)  podnoszono,  że 

procedura 

wyjaśniania  jest  niezbędna  w  świetle  europejskiego  prawodawstwa  z  zakresu 

zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do 

rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 

27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C- 147/06, z dnia 29 marca 2012 

r. C-599/10). 

Za nieudowodniony Izba uznała również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Przewóz Osób 

D. 

Ś., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym 

przedsiębiorcom dostępu do rynku, poprzez zaoferowanie wykonania usługi poniżej kosztów 

niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia. 

W ocenie Izby, 

tak jak wskazano powyżej, Odwołujący nie wykazał, że Przewóz Osób D. Ś. 

zaoferował wykonanie usługi poniżej kosztów niezbędnych do jej prawidłowej realizacji przy 

uwzględnieniu  wymagań  SIWZ.  Podkreślić  należy,  że  ciężar  dowodu,  iż  złożona  przez 

danego wykonawcę oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji spoczywa na Odwołującym, 

jako  stronie,  która  z  postanowionej  w  powyższym  zakresie  tezy  wywodzi  skutki  prawne. 

Zgodnie  z art.  15  ust.  1  pkt  1 uznk,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odsprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Wszystkie  przesłanki  określone  w  tym 

przepisie  wymagają  wykazania  dla  skuteczności  postawionego  zarzutu.  Zatem  Odwołujący 

powinien wykazać zarówno fakt, że oferowane usługi są rzeczywiście skalkulowane poniżej 

rzeczywistych  kosztów  wskazanych  wykonawców,  jak  i  zamiar  (cel)  takiego  działania  w 

postaci eliminacji innych przedsiębiorców. 

W  niniejszym  postępowaniu  Odwołujący  nie  przedstawił  dowodów  potwierdzających 

powyższe  przesłanki  w  odniesieniu  do  wykonawcy  Przewóz  Osób  D.  Ś.,  w  związku  z  tym 

zarzut 

ten podlegał oddaleniu. 

W konsekwencji, jako zarzut wynikowy, oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia 

art.  91  ust.  1  i  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp

,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia oraz definiujący ofertę najkorzystniejszą.   

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu 

w 

całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz §  5 pkt 1 i 2 lit. 

b)  w  zw.  z  §  8  ust.  2  pkt  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r. poz. 2437). 

……………………………….………