KIO 13/21 WYROK dnia 29 stycznia 2021 r.

KIO 13/21 

Sygn. akt: KIO 13/21 

WYROK 

z dnia 29 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:              

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  stycznia  2021 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wni

esionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  stycznia  2021  r.  przez 

wykonawcę  A.  F.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pn.  ALL-MIT  AUTOMOBILE  A. 

F., ul. Graniczna 8, 06-

500 Mława,  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Jeziorany, Plac Zamkowy 4, 

11-320 Jeziorany,  

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru 

najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy Firma Usług Wielobranżowych S. P. 

S., na podstawie ar

t. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 

r. poz. 1843 ze zm.) do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnej części składowej ceny 

ocenianej w kryterium „wysokość postojowego”, oraz powtórzenie czynności badania 

i oceny ofert, 

kosztami 

postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Jeziorany, Plac Zamkowy 

4, 11-320 Jeziorany, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr  

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: 

A. F. 

prowadzący działalność gospodarczą pn. ALL-MIT AUTOMOBILE A. F., ul. 

Graniczna 8, 06-

500 Mława, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego Gminy Jeziorany, Plac Zamkowy 4, 11-320 Jeziorany, 

KIO 13/21 

na rzecz odwołującego: A. F. prowadzący działalność gospodarczą pn.  ALL-MIT 

AUTOMOBILE  A.  F.,  ul.  Graniczna  8,  06-

500  Mława,  kwotę  11 585  zł  60  gr 

jedenaście tysięcy pięćset osiemdziesiąt pięć złotych, sześćdziesiąt groszy) tytułem 

zwrotu  kosztu  uiszczonego  wpisu  od  o

dwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika  i 

dojazdu na rozprawę. 

Stosownie do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019 r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni 

od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………….………….. 

KIO 13/21 

Sygn. akt KIO 13/21 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Gmina  Jeziorany,  Plac  Zamkowy  4,  11-320  Jeziorany,  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego                           

pn.

„Usługa  dowozu  dzieci  do  szkół  i  przedszkoli  z  terenu  Gminy  Jeziorany  2021-2022”, 

numer  referencyjny:

ZP.271.12.2020

.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane                       

w 

Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14.12.2020 r., nr 766077-N-2020. Pismem z dnia 

r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy Firma 

Usług Wielobranżowych S. P. S. . 

W  dniu  04.01.2021 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie,                

w 

którym  wykonawca  A.  F.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pn.  ALL-MIT 

AUTOMOBILE  A.  F.,  ul.  Graniczna  8,  06-

500  Mława  (dalej:  „odwołujący”)  zarzucił 

zamawiającemu naruszenie:

1)  art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  i  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  art.  91 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.),  zwanej 

dalej  „ustawą  Pzp”,  poprzez  zaniechanie  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  związku                     

z zaoferowaniem 

przez Firmę Usług Wielobranżowych S. P. S. stawki w wysokości 0,01 

zł za jeden dzień postojowego, 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 oraz 15 

ust. 2 pkt 1 12 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1913

),  zwanej  dalej:  „uznk”,  poprzez  zaniechanie odrzucenia 

oferty w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło 

do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W  szczególności  odwołujący  podniósł,  co  następuje.  „Zamawiający  w  przedmiotowym 

postępowaniu w rozdziale 20 SIWZ wskazał następujące kryteria oceny ofert: 

-  cena za 1 km dowozu/odwozu dzieci 

— 50% 

wysokość postojowego — 10% 

-  czas podstawienia autokaru - 40% 

W  kryterium  wysokość  postojowego  zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  może 

maksymalnie  uzyskać  10  pkt.  Postojowe  będzie  płatne  za  każdy  dzień  w  przypadku 

wprowadzenia  ograniczenia  lub  zmiany  sposobu  nauki  decyzj

ą  organów:  rządowych, 

wo

jewódzkich,  gminnych  czy  sanitarno-epidemiologicznych.  Wówczas  za  brak  usługi 

Wykonawcy będzie przysługiwać tzw. postojowe. Jego wysokość za jeden dzień, określona 

zostanie przez wykonaw

cę w ofercie. 

KIO 13/21 

Zamawiający przewidział zatem przyznanie punktów za wysokość wynagrodzenia — 

tzw.  postojowego  w  dniach,  kiedy  usługa  nie  będzie  świadczona,  zatem  nie  dojdzie  do 

zapłaty wynagrodzenia za wykonanie przez wykonawcę usługi dowozu/odwozu dzieci. Ma to 

szczególne  znacznie,  jeżeli  wziąć pod uwagę fakt  szczególnych  wymagań  wprowadzonych 

do 

treści specyfikacji przez zamawiającego w związku z realizacją usług dowozu tj. rozdział 

19  pkt  3)  SIWZ:   

cena  w  ofercie  musi  obejmować  wszystkie  składniki  związane                                  

z wykonaniem zamówienia, w tym m.in.: 

a)  zatrudnienia  min.  6  ki

erowców  (5 kierowców  +  1 kierowca  rezerwowy  do  podstawienia 

autokaru zastępczego lub zmiany kierowcy w przypadku decyzji organów państwowych); 

b) 

zatrudnienia  min.  6  opiekunów  (5  opiekunów  +  1  opiekun  rezerwowy  do  podstawienia 

autokaru 

zastępczego  lub  zmiany  opiekuna  w  przypadku  decyzji  organów 

państwowych); 

c)  koszty paliwa; 

d) 

koszty ubezpieczeń; 

e)  koszty napraw; 

f) 

koszty amortyzacji; 

g)  koszty utr

zymania pojazdów w czystości, w tym sterylizacji; 

h) 

koszty przestrzegania obostrzeń sanitarno-epidemiologicznych; 

(…)  Podanie  przez  Firmę  Usług  Wielobranżowych  S.  P.  S.  wysokości  postojowego  na 

poziomie  0,01  zł  w  ocenie  odwołującego  nosi  znamiona  stawki  rażąco  niskiej  i  w 

konsekwen

cji przesądza o złożeniu oferty noszącej znamiona czynu nieuczciwej konkurencji 

z następujących powodów: 

Stawka  0.01  zł  za  dzień  postojowego  winna  wzbudzić  wątpliwości  zamawiającego  i 

spowodow

ać wezwanie do wyjaśnień, ponieważ w czasie wstrzymania nauki wykonawca 

nie świadczy usług dowozu dzieci, zatem nie będzie otrzymywał innego wynagrodzenia za 

wykonanie  przedmio

tu  umowy  oprócz  postojowego.  Wśród  kosztów,  które  wykonawca 

musi  ponosić  niezależnie  od  wykonywania  usługi  należy  wskazać  m.in.  koszty 

zatrudnienia  kierowców  i  opiekunów  oraz  koszty  ubezpieczenia  pojazdów.  Samo 

zatrudnienie osób w  wymiarze miesięcznym  przy  założeniu minimalnego  wynagrodzenia 

za pracę: 

osób (6 kierowców i 6 opiekunów) wynosi 12 x 2.800 zł = 33.600 zł./mies. 

Nawet prz

y założeniu części etatu, np. ½, sam koszt zatrudnienia osób zgodnie z treścią 

SIW

Z  wynosi  16.800  zł.  Nie  jest  zatem  możliwe  pokrycie  nawet  samych  kosztów 

zatrudnienia personelu zgodnie z treścią SIWZ przy zaoferowaniu stawki 0,01 zł za jeden 

dzień  przestoju.  Jest  to  rażąco  niska  składowa  ceny  oferty  widoczna  dla  każdego  bez 

dokonyw

ania  szczegółowych  analiz  lub  wyliczeń.  Zgodnie  z  treścią  §2  Rozporządzenia 

Rady 

Ministrów z dnia 5 września 2020 w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia 

KIO 13/21 

za  pracę  oraz  wysokości  minimalnej  stawki  godzinowej  w  2021  r.  stawka  godzinowa 

wynosi  18,

30  zł.  Zatem  w  przypadku  wstrzymania  usług  dowozu  dzieci  do  szkół  Firma 

Usług  Wielobranżowych  S.  P.  S.  nie  otrzyma  od  zamawiającego  kwoty  umożliwiającej 

zapłatę  za  1  godzinę  pracy  (30  dni  postojowego  to  w  przypadku  tej  oferty  30  groszy 

wynagrodzenia). 

Przy  czym  co  po  raz  kolejny  warto  podkreślić,  wykonawca  jest 

zobowiązany zatrudnić osoby do realizacji przedmiotowego zamówienia w terminie 14 dni 

od  dnia  podpisania  umowy  (rozdział  4  pkt  5  SIWZ).  Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że 

zamawiający  w  toku  badania  ceny  ofert  winien  co  najmniej  wezwać  wykonawcę  do 

wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej składowej ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 

oraz art. 87 ust. 1 pzp. 

2.  Cena  0,

01  zł  za  jeden  dzień  braku  świadczenia  usługi  została  w  ocenie  odwołującego 

zaofe

rowana  jedynie  w  celu  uzyskania  maksymalnej  liczby  punktów.  Nie  ma  żadnego 

racjonalnego  uzasadnienia  zaoferowania  ceny  na  tak  niskim  poziomie,  przy 

tak  dużym 

prawdopodobieństwie  braku  świadczenia  usługi  (stan  epidemii)  oraz  obowiązkach 

wynikających  z  umowy  z  zamawiającym  dotyczących  m.in.  zatrudnienia  12  osób  do 

wykonywania przedmiotowego zamówienia. (…) 

W  ocenie  odw

ołującego  zaoferowanie  stawki  0,01  zł  wynagrodzenia  za  dzień 

przestoju w 

świadczeniu usługi dowozu wpisuje się w dyspozycję normy art. 15 ust. 1 pkt 5 

uznk.  Jedy

nym  powodem  podania  tak  niskiej  stawki  była  próba  skorzystania  na  tym,  że 

zamawiający  nie  określił  minimalnego  poziomu  postojowego.  Autor  oferty  Firmy  Usług 

Wielobranżowych SKIBEI P. S. uznał, że dopuszczalne jest zaoferowanie tak niskiej stawki, 

która  umożliwi  uzyskanie  przewagi  konkurencyjnej  i  wyeliminowanie  w  konsekwencji 

pozostałych wykonawców. Należy jednak podkreślić, że czynem nieuczciwej konkurencji jest 

nie tylko działanie niezgodnie z przepisami prawa, ale również działanie naruszające dobre 

obyczaje  (rzetelność,  uczciwość,  fachowość,  poszanowanie  interesów  drugiej  strony).                      

W ocenie odwołującego zamawiający żądając wskazania wynagrodzenia za tzw. postojowe 

liczył na rzetelną i prawidłowo dokonaną wycenę w tym kryterium. (…) 

Koszty postojowego w 

ofertach przedstawiają się następująco: 

Firma Usług Wielobranżowych S. P. S. – 0,01 zł; 

-  EVENT EXTREAM Sp. z o.o. - 

185,00 zł 

-  A. S. - 

950,00 zł, 

-  ALL-

MI AUTOMOBILE (odwołujący) - 369,00 zł, 

-  INTER TRANS - 

1000,00 zł. 

Zatem oferta złożona przez Firmę Usług Wielobranżowych S. P. S. jest  o 1850000% tańsza 

w tym kryterium od kolejnej złożonej w postępowaniu. (…)” 

KIO 13/21 

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

3)  odrzucenia  oferty 

złożonej  przez  Firmę  S.  P.  S.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy Pzp, 

4)  ewentualnie  -  wezwania  wykonawcy  Firma  S.  P.  S. 

do  złożenia  wyjaśnień  na 

podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

Pismem  z  dnia  28.01.2021 

r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o jego oddalenie.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem zamówienia jest usługa dowozu dzieci do szkół i przedszkoli z  terenu 

Gminy Jeziorany 2021-2022. 

W pkt 19 siwz zamawiający wskazał: 

1)  Cena  ofertowa  stanowi  wynagrodzenie  oferowane 

przez  Wykonawcę  za  1  km 

świadczonej usługi. 

Podstawą  do  określenia  ceny  oferty  jest  pełen  zakres  zamówienia  określony  w  SIWZ 

oraz wzorze umowy a w szczególności w Załączniku nr 5 do SIWZ. 

Cena  podana  w  ofercie  musi  obejmować  wszystkie  koszty  i  składniki  związane  z 

wykonaniem zamówienia, w tym m.in.: 

a) 

Zatrudnienia min. 6 kierowców (5 kierowców + 1 kierowca rezerwowy do podstawienia 

autokaru  zastępczego  lub  zmiany  kierowy  w  przypadku  decyzji  organów 

państwowych); 

b)  Z

atrudnienia min. 6 opiekunów (5 kierowców + 1 opiekun rezerwowy do podstawienia 

autokaru  zastępczego  lub  zmiany  opiekuna  w  przypadku  decyzji  organów 

państwowych); 

c)  Koszty paliwa; 

d) 

Koszty ubezpieczeń; 

e)  Koszty napraw; 

f)  Koszty amortyzacji; 

g) 

Koszty utrzymania pojazdów w czystości, w tym sterylizacji; 

h) 

Koszty przestrzegania obostrzeń sanitarno-epidemiologicznych; 

Cena  podana  w  ofercie  musi  obejmować  wszystkie  koszty  i  składniki  związane  z 

wykonaniem zamówienia. 

KIO 13/21 

Ceny  muszą  być:  podane  i  wyliczone  w  zaokrągleniu  do  dwóch  miejsc  po  przecinku 

(zasada zaokrąglenia — poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy 

zaokrąglić w górę). 

Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN).  

Dla  ustalenia  łącznej  ceny  za  usługę  Zamawiający  przyjmie  291  dni  nauki  szkolnej  x 

583,7 km x stawkę za 1 km zaoferowaną przez wykonawcę w ofercie. 

291  dni  nauki  szkolnej  jest  ilością  dni  służącą  do  porównania  ofert  oraz  ustalenia 

maksymalnego  wynagrodzenia  wykonawcy.  Powyższa  ilość  dni  nie  uwzględnia 

dyrektorskich  dni  wolnych  od  nauki  szkolnej  i  innych  dni  wolnych,  które  mogą  być 

narzucone 

przez 

o

rgany 

rządowe, 

wojewódzkie, 

gminne 

czy 

sanitarno- 

epidemiologiczne.  

W pkt 20 siwz zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: 

  cena za 1 km dowozu / odwozu dzieci - 50 %, 

 

wysokość postojowego - 10%, 

  czas podstawienia autokaru - 40 %. 

W kryterium „wysokość postojowego” zamawiający wskazał, że postojowe płatne będzie za 

każdy  dzień  w  przypadku  wprowadzenia  ograniczenia  lub  zmiany  sposobu  nauki  decyzją 

organów: rządowych, wojewódzkich, gminnych, czy sanitarno-epidemiologicznych. Wówczas 

z

a brak usługi wykonawcy przysługiwać będzie tzw. „Postojowe". Jego wysokość za 1 dzień, 

określona zostanie przez Wykonawcę w ofercie.  

Punkty w tym kryterium obliczone zostaną według wzoru: 

X/Y x 10 gdzie: X-

najniższa cena za postojowe, Y- cena postojowego oferty ocenianej 

W

ynik działania zostanie zaokrąglony do 2 miejsc po przecinku. 

W pkt 20.5. siwz zamawiający wskazał m.in., że „Przy ustaleniu rażąco niskiej ceny 

zamawiający przyjmie łączną cenę za usługę, ustaloną w oparciu o ust. 19 pkt. 7 SIWZ”.  

Zgodnie z 

§ 11 ust. 1 – 5 projektu umowy: 

1.  Za  wykonanie  przedmiotu  umowy  strony  ustalają  łączne  wynagrodzenie  ryczałtowe                        

w wysokości ……………………… zł (słownie: …………………………………..) brutto, 

2. Cena za 1 km przywozu/odwozu wynosi: ……………… zł brutto (słownie: ………….). 

3. Stawka „postojowego” za 1 dzień wynosi: ……………… zł brutto (słownie: ………….). 

4. Okresem rozliczeniowym jest miesiąc kalendarzowy. 

5. Miesięczne wynagrodzenie ustalane będzie każdorazowo w oparciu o ilość dni w danym 

miesiącu i stawki, o których mowa w ust. 2 i 3. 

KIO 13/21 

Zgodnie  z 

§  2  pkt  11  projektu  umowy:  postojowe  –  należy  przez  to  rozumieć  inny 

sposób  świadczenia  usługi  w  przypadku  wprowadzenia  ograniczenia  lub  zmiany  sposobu 

nauki  decyzją  organów:  rządowych,  wojewódzkich,  gminnych,  czy  sanitarno- 

epidemiologicznych. 

Pięciu wykonawców, którzy złożyli oferty, zaoferowało stawki za 1 dzień postojowego 

w wysokości: 0,01 zł, 185 zł, 369 zł, 950 zł, 1000 zł.  

Wykonawca 

Firma  Usług Wielobranżowych  S.  P.  S.  zaoferował:  4,31  zł  brutto  za  1 

km dowozu/odwozu,  

0,01 zł brutto za postojowe oraz 22 minuty na podstawienie autokaru. 

Pismem  z  dnia  29.12

.2020  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty  ww. 

wykonawcy jako najkorzystniejszej.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron 

złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

W  p

ierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uw

agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, zama

wiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie                   

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

KIO 13/21 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta 

do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  po

dstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.  z 2015 r. poz. 2008 

oraz z 2016 r. poz. 1265);  

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy,  zaś  zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia.  

Zgodnie  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  i  5  uznk,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 

1)  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich 

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 

5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego 

przedsiębiorcy  lub  stwarzanie  warunków  umożliwiających  podmiotom  trzecim  wymuszanie 

zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. 

Zgodnie  z  art.  15  ust.  2  pkt  1  i  2  uznk,  c

zyn,  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  5,  może 

polegać w szczególności na: 

1)  ograniczeniu  w  istotny  sposób  lub  wyłączeniu  możliwości  dokonywania  przez  klienta 

zakupu u innego przedsiębiorcy; 

2) stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom przez 

podmioty  trzecie  konieczności  dokonania  zakupu  u  danego  przedsiębiorcy  lub                                    

u przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym. 

W  przedmiotowej  sprawie  odwołujący  zarzuca  zamawiającemu  naruszenie  art.  89 

ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  tj.  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Firma  Usług 

Wielobranżowych  S.  P.  S.,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Należy 

jednak  zauważyć,  że  odwołujący  wywodzi  zaistnienie  czynu  nieuczciwej  konkurencji  z 

wysokości  ceny  oferty  ww.  wykonawcy  za tzw.  postojowe.  Odwołujący  twierdzi  bowiem,  że 

KIO 13/21 

cena 

za postojowe w ofercie ww. wykonawcy jest rażąco niska.  

W pierwszej ko

lejności Izba podzieliła stanowisko odwołującego co do tego, że cena 

za postojowe stanowi istotną część składową ceny oferty. O powyższym przesądza fakt, że 

wysokość postojowego jest oceniana w jednym z kryteriów oceny ofert (niezależnie od wagi 

tego kryterium). 

Skoro ten składnik ceny jest odrębnie od całkowitej ceny oferty punktowany i 

wpływa na wybór najkorzystniejszej oferty, to stanowi on istotną część składową ceny oferty.    

Powy

ższe oznacza, że do ceny za postojowe zastosowanie ma art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp,  który  przewiduje  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  jeżeli  m.in. 

właśnie  istotna  część  składowa  ceny  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  i  budzi  wątpliwości 

zamawi

ającego.  

Nie jest przy tym zasadne powoływanie się przez zamawiającego na treść  pkt 20.5. 

siwz

,  zgodnie  z  którym:  „Przy  ustaleniu  rażąco  niskiej  ceny  zamawiający  przyjmie  łączną 

cenę  za  usługę,  ustaloną  w  oparciu  o  ust.  19  pkt.  7  SIWZ”.  Jeżeli  intencją  zamawiającego 

przygotowującego siwz było ograniczenie badania rażąco niskiej ceny jedynie do całkowitej 

ceny  oferty,  co  zamawiający  zdaje  się  sugerować  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  to  należy 

wyraźnie stwierdzić,  że założenie takie  jest  niezgodne  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Przepis 

ten bowiem przewiduje badanie 

rażąco niskiej ceny nie tylko w stosunku do całkowitej ceny 

oferty,  ale  także  w  stosunku  do  istotnej  części  składowej  ceny.  Jedynie  w  art.  90  ust.  1a 

ustawy  Pzp  ustawodawca  ograniczył  obowiązek  badania  do  całkowitej  ceny  oferty,  jeżeli 

cena jest niższa o co najmniej 30% od wskazanych mierników. Ale art. 90 ust. 1 ustawy Pzp 

ma  szersze  zastosowanie,  tj.  może  być  stosowany  także  wtedy,  gdy  nie  zachodzi  ww. 

różnica  co  najmniej  30%,  a  mimo  to  zamawiający  ma  wątpliwości  co  do  ceny  oferty                          

i  wątpliwości  te  mogą  dotyczyć  w  takiej  sytuacji  zarówno  całkowitej  ceny  oferty,  jak  i  jej 

istotnej  części  składowej.  Dlatego  w  oparciu  o  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  zamawiający                     

w zal

eżności od okoliczności danej sprawy, bada cenę całkowitą oferty lub jej istotną część 

składową.  Sformułowanie  zaś  postanowienia  siwz  niezgodnego  z  przepisami  ustawy  Pzp                  

(w  tym  wypadku  -  pkt  20.5.  siwz)  nie  stanowi  usprawiedliwienia  dla  dalszych 

działań 

zamawiającego  podejmowanych  lub  zaniechanych  również  niezgodnie  z  tymi  przepisami                

(w tym wypadku 

– z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).   

Należy  przy  tym  podkreślić,  że  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  zamawiający 

niewątpliwie powinien mieć wątpliwości co do ceny za postojowe w ofercie wykonawcy Firma 

Usług Wielobranżowych S. P. S. . Cena 1 grosza nie wydaje się być realna ani w świetle cen 

za  postojowe  pozostałych  wykonawców  uczestniczących  w  postępowaniu,  ani  w  świetle 

faktu,  że  nawet  nie  wykonując  przewozów,  wykonawca  ponosi  przecież  określone  koszty 

związane  z  wykonywaniem  usługi.  Dlatego  cena  za  postojowe  ww.  wykonawcy  powinna 

wzbudzić  wątpliwości  zamawiającego co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie 

z  wymaganiami  określonymi  w  siwz  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

KIO 13/21 

choćby z zakresu prawa pracy.  

Nie można też zgodzić się z zamawiającym, że w sprawie ma zastosowanie art. 387 

kc 

odnoszący  się  do  świadczenia  niemożliwego.  Należy  bowiem  zauważyć,  że  brak 

świadczenia  przewozu  w  określonym  czasie  nie  powoduje,  że  strony  nie  są  związane 

umową.  W  czasie  przestoju  wykonawca  musi  pozostawać  w  gotowości  do  wznowienia 

świadczenia  przewozu  i  to  jest  forma  świadczenia  przez  niego  usługi  w  tym  czasie.                       

Za 

pozostawanie w gotowości (które co do zasady wiąże się także z ponoszeniem kosztów) 

zamawiający  przewidział  zresztą  wynagrodzenie.  Potwierdzają  to  postanowienia  projektu 

umowy:  

 

§  2  pkt  11  –  definicja  postojowego  –  należy  przez  to  rozumieć  inny  sposób  świadczenia 

usługi  w  przypadku  wprowadzenia  ograniczenia  lub  zmiany  sposobu  nauki  decyzją 

organów: rządowych, wojewódzkich, gminnych, czy sanitarno-epidemiologicznych, 

 

§ 11 ust. 3 - stawka „postojowego” za 1 dzień wynosi: ……… zł brutto (słownie: ……). 

Nie mamy więc w tym wypadku do czynienia ze świadczeniem niemożliwym, ale z innym niż 

przewożenie dzieci sposobem świadczenia usługi w czasie przestoju, który to sposób został 

przewidziany w umowie i zostało za niego przewidziane wynagrodzenie. 

Powyższe  ustalenia  prowadzą  do  wniosku,  że  zamawiający  w  niniejszym 

postępowaniu zobowiązany jest wezwać wykonawcę

Firma Usług Wielobranżowych S. P. S.,

na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, d

o złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie 

ceny za postojowe

. Następnie zamawiający zobowiązany będzie do oceny udzielonych przez 

ww.  wykonawcę  wyjaśnień  (wraz  z  dowodami),  w  szczególności  w  świetle  informacji 

wymaganych w pkt 1 

– 5  wyżej wskazanego art. 90 ust. 1, a także w świetle  art. 90 ust. 2 i 

3 ustawy Pzp. Od wyniku przeprowadzonej oceny wyjaśnień zależeć będą dalsze czynności 

zamawiającego  z  zakresu  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  także  ewentualne  decyzje  co  do 

odrzucenia oferty ww. wykonawcy.  

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na 

podstawie  przepisów  art.  92  ust.  2  ustawy  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2020)  oraz  art.  552  ust.  1,  art.  553  i  art.  554                

ust. 1 pkt 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019).  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  92               

KIO 13/21 

ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 

r. poz. 2020), art. 574 

ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) oraz      

w  oparciu  o  przepisy 

§  7  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z    § 5  pkt  1  i  pkt  2 lit.  a)  i b)   rozporządzenia                     

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2437).                  

W  kosztach  zasądzonych  na  rzecz  odwołującego  uwzględniono:  7.500  zł  za  wpis  od 

odwołania, 3.600 zł za wynagrodzenie pełnomocnika oraz 485,60 zł za dojazd na rozprawę. 

Przewodniczący     …………………….