KIO 134/21 POSTANOWIENIE dnia 4 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 134/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 4 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk  

po  rozpoznaniu 

na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  28  stycznia  2021  r.  

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  stycznia  2020  r. 

przez odwołującego: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie  (ul. Parzniewska 10, 

800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Okręgowy w 

Tarnobrzegu (ul. Sienkiewicza 27, 39-400 Tarnobrzeg), 

zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego 

wykonawca: 

HOCHTIEF Polska  S.A.  z  siedzibą w Warszawie  (ul.  Żwirki  i Wigury  14,  02-

092 Warszawa),  

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

2.  na

kazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  

odwołującego: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 

Pruszków)  kwoty  18.000  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy), 

stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w  związku  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  

11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U  

z 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt KIO 134/21 

Uzasadnienie 

Odwołanie zostało wniesione w dniu 8 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: Strabag sp. z o.o. 

z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego  

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004r.  Prawo zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2019 r.  poz.  1843  ze zm.),  [ustawa Pzp lub 

Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Sąd Okręgowy w Tarnobrzegu w przedmiocie 

zamówienia  publicznego  na:  „Budowę  budynku  Sądu  i  Prokuratury  Rejonowej  w  Nisku”. 

Numer referencyjny: ZP.261-6/2020. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. 

Urz.  UE  w  dniu  w  dniu  29  grudnia  2020  r.  pod numerem  2020/S  253-

638242.  Odwołujący 

zarzucił Zamawiającemu: 

1.  Naruszenie  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.139  Pzp  w  zw.  z  art.  647  kc  -  przyznanie 

Zamawiającemu: 

(i) 

w  §  15  ust.  5  pkt  1  i  ust.  6  wzoru  Umowy  uznaniowego  prawa  do  odmowy  dokonania 

odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, 

(ii) 

w  §  15  ust.  7  wzoru  Umowy  uznaniowego  prawa  do  odmowy  dokonania  odbioru 

częściowego w każdym przypadku wystąpienia wad, 

przy  czym  uprawnienie  do  odmowy  odbioru  końcowego  czy  częściowego  powinno  mieć 

miejsce  jedynie  w  przypadku  wystąpienia  wad  istotnych.  Zgodnie  z  art.  647  kc  inwestor 

(Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w 

przypadku,  gdy  przedmiot  umowy  obarczony  jest  wadami  istotnymi.  W  przypadku 

wystąpienia  wad  nieistotnych  inwestor  (Zamawiający)  jest  obowiązany  dokonać  odbioru 

końcowego lub częściowego. 

2.  Naruszenie (p

owiązany z zarzutem 1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.139 Pzp, art. 143a ust. 

1  pkt  1  Pzp,  art.  148  ust.  1  Pzp,  art.  150  ust.  2  Pzp  w  zw.  z  art.  647  kc  i  art.  654  kc  - 

powiązanie w § 11 ust. 1 lit a) wzoru umowy płatności częściowej z przeprowadzeniem bez 

usterkowego  odbioru  częściowego  podczas  gdy  płatność  częściowa  powinna  nastąpić  po 

odbiorze częściowym a nie po usunięciu wad odbiorowych. Powiązanie płatności częściowej 

z  usunięciem  wad  odbiorowych  oznacza,  że  płatność  częściowa  stanowi  dodatkowe 

zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych) 

a  Zamawiający  wbrew  Pzp  nie  tylko  narzuca  formę  zabezpieczenia  ale  ustanawia 

zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia; 

3.  Naruszenie art. 

143a ust. 2 Pzp w zw. z art. 139 ust. 2 Pzp i art. 7 Pzp poprzez możliwość 

wstrzymania zgodnie z § 12 ust. 4 wzoru umowy zapłaty całości wynagrodzenia wykonawcy 

wynikającego  z  danej  faktury  w  przypadku  nie  przekazania  dowodów  potwierdzających 

zapłatę  wynagrodzenia  na  rzecz  podwykonawców,  w  sytuacji  gdy  zgodnie  z  art.  143a  Pzp 

możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia następuje tylko w odpowiedniej części to jest 

w zakresie, w którym nie przedstawiono dowodów zapłaty; 

Mając  na  uwadze  powyższe  zarzuty  (w  punkcie  II  odwołania),  Odwołujący  na 

podstawie  art.  554  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  554  ust.  3  pkt  1  lit  c) 

„nowego  Pzp”  wniósł    o 

uwzględnienie  odwołania  i  uznanie,  że  projektowane  zapisy  załącznika  nr  2  do  SIWZ  są 

niezgodne  z  P

zp i  nakazanie Zamawiającemu dokonania,  zmiany  treści załącznika nr  2  do 

SIWZ  - 

wzór  umowy  -  w  sposób  opisany  przez  wykonawcę  w  żądaniach  w  punkcie  III 

odwołania (str 2 i 3).  

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego na podstawie art. 525 

ust.1 

ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze 

zm.)  przystąpienie  zgłosił  wykonawca  HOCHTIEF  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

wnosząc o uwzględnienie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. 

Odwołujący w piśmie z dnia 2 lutego 2021 r. wskazując na art. 520 ust. 1 ustawy z 

dnia  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  podał,  że  (…)  w  związku  z 

informacją dla wykonawców nr 1 z dnia 19.01.2021 r. oraz informacją dla wykonawców nr 2 

oraz  dokonanymi  zmianami  wnoszę  o  umorzenie  postępowania  z  uwagi  na  to,  że 

zamawiający w  istocie uwzględnił  odwołanie”.    Dalej  podał,  że (…)  Zamawiający do  chwili 

obecnej  formalnie  nie  złożył  odpowiedzi  na  odwołanie.  Nie  mniej  jednak  przekazane 

informacje dla wykonawców wskazują na uwzględnienie zarzutów odwołania:  

(i) 

W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytanie 44 dokonał 

zmiany  §  15  ust.  3  umowy.  Ten  zapis  umowy  został  po  raz  kolejny  zmodyfikowany  przez 

Zamawiającego w informacji dla wykonawców nr 2 z dnia 29.01.2021.   

(…) 

(ii) 

W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytania nr 42 i 95 w 

zasadzie  uwzględnił  zarzut  nr  2  dotyczący  warunkowania  płatności  częściowych  od 

bezusterkowego odbioru częściowego.  

(…) 

(iii) W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytanie 29 dokonał 

zmiany  §  12  ust.  4  umowy  w  ten  sposób,  że  wstrzymanie  płatności  w  związku  z  brakiem 

dowodów  zapłaty  na  rzecz  podwykonawców  może  dotyczyć  jedynie  części  wynagrodzenia 

wykonawcy. Poprzez tę zmianę Zamawiający w istocie uwzględnił zarzut nr 3 odwołania.”   

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające 

ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020)  [dalej:  ustawa  Pwu),  do 

postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. 

(dalej:  ustawa  Pzp),  wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o 

udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) 

(dalej: nPzp).  

Odwołanie  w  niniejszej  sprawie  zostało  wniesione  w  dniu  4  stycznia  2021  r.  Izba 

zatem  wydając  postanowienie  w  niniejszej  sprawie,  stosowała  w  postępowaniu 

odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r.  

We  wniosku  o  umorzenie  postępowania  odwoławczego  wykonawca  powołał  się  na 

art. 520 ust. 1 nPzp z dnia 11 września 2019 r.  Zgodnie ze wskazanym przez Odwołującego 

art.  520  ust.  1  nPzp

: „Odwołujący  może cofnąć odwołanie do  czasu  zamknięcia rozprawy”. 

Zatem ten wniosek należało kwalifikować jak oświadczenie o cofnięciu odwołania.  

Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę 

uprawnioną  do  reprezentowania  Odwołującego  i  odwołanie  zostało  na  podstawie  art.  520 

ust.  1  nPzp  z  dnia  11  września  2019  r.  skutecznie  wycofane  przed  otwarciem  rozprawy. 

Zgodnie  zatem  z  art.  568  pkt  1  cytowanej  ustawy,  Izba 

postanowiła  o  umorzeniu 

postępowania  odwoławczego.  Wskazany  art.  568  pkt  1  cytowanej  ustawy  stanowi,  że  w 

przypadku  cofnięcia  odwołania  Izba  umarza  postępowania  odwoławcze  w  formie 

postanowienia. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  miała  na  uwadze  art.  557  

nPzp  z  dnia  11  września  2019  r.  oraz  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku 

oraz  w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania odwoławczego. Z kolei zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia w 

przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia 

odwołania,  najpóźniej  w  dniu  poprzedzającym  dzień,  na  który  został  wyznaczony  termin 

rozprawy  lub  posiedzenia  z  udziałem  stron  lub  uczestników  postępowania  odwoławczego, 

odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Tym samym Izba, uwzględniając wskazane przepisy, 

nakazała  zwrócić  na  rzecz  Odwołującego  90%  kwoty  wpisu  od  odwołania  uiszczonego  w 

przedmiotowej sprawie w wysokości 20.000 zł.  

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.  

………………..…………..