KIO 135/21 WYROK dnia 19 lutego 2021 r.

KIO 135/21 

 Sygn. akt: KIO 135/21 

WYROK 

z dnia  19 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 
 
  

Marek Koleśnikow 

Beata Konik 

Protokolant:             Aldona 

Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  stycznia  2021  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:  

S&T  Services  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  (lider),  Abakus 

Systemy  Teleinformatyczne  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  dla 

lidera: ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Ministra 

Spraw Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

Nekken  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa, ul. Juliusza Kossaka 3,   01-576 Warszawa, 

B. 

wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  – konsorcjum firm 

w  składzie:    Euvic  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  (lider),  Euvic 

Solutions  Spółka  Akcyjna,  Softiq  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością                      

z siedzibą dla lidera: ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

KIO 135/21 

orzeka: 

oddala odwołanie,  

kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  –  konsorcjum  firm  w  składzie:  S&T  Services  Polska  Spółka                                     

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  (lider),  Abakus  Systemy  Teleinformatyczne 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością 

z 

siedzibą 

dla 

lidera:                         

ul.  Postępu  21D,  02-676  Warszawa  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  –  konsorcjum  firm  w  składzie:  S&T  Services  Polska  Spółka                                

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  (lider),  Abakus  Systemy  Teleinformatyczne 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością 

z 

siedzibą 

dla 

lidera:                         

ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.  

KIO 135/21 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.1  i  2  ustaw

y  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej                                   

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ………………………. 

C

złonkowie:          ………………………. 

………………………. 

KIO 135/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Zaprojektowanie,  budowę                                 

i  wdrożenie  Systemu  Rejestracji  Broni  (SRB)”  przez  Ministra  Spraw  Wewnętrznych                                  

i Administracji,  ul. Stefana  Batorego  5,  02-

591 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  firm  w  składzie:  S&T 

S

ervices  Polska  Spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  (lider),  Abakus  Systemy 

Teleinformatyczne  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedziba  dla  lidera:                                   

w Warszawie 

(dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec: 

1.  wybo

ru  jako  najkorzystniejszej  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  – konsorcjum firm 

w  składzie:    Euvic  Spółka z  ograniczoną odpowiedzialnością (lider),  Euvic  Solutions 

Spółka Akcyjna, Softiq Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera 

w Gliwicach 

(dalej „konsorcjum”), 

zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Nekken  Spółka                                   

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie,                     

(dalej „Nekken”). 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 1-

3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  [dalej  „ustawa  Pzp”]  w  zw.  z  art.  91  ust.  1 

ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy 

Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1913  ze  zm.)  [dalej  „u.z.n.k.”]  w  zw.  z  art.  15        

ust.  1  u.z.n.k.,  przez  wybór  jako  najkorzystniejszej  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

złożonej  przez  konsorcjum,  podczas  gdy  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  1-i  3  w  zw.                          

z art. 24 ust. 1 pkt. 17 i 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 

ust.  1  u.z.n.k.  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  u.z.n

.k.  ofertę  konsorcjum  wskazanych  wyżej 

spółek należało odrzucić, 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez 

Nekken,  podczas  gdy  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  ofertę  tego 

wykonawcy należało odrzucić. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

KIO 135/21 

3.  ujawnienie 

utajnionych  (objętych  poufnością)  elementów  oferty  konsorcjum  w  pkt  4 

„Formularza ofertowego – Oświadczenie” w ramach tabeli w kolumnach: 

  „cena jednostkowa brutto zł”, 
  „liczba szt.” – w części dotyczącej Oprogramowania Standardowego, 
  „łączna wartość brutto”, 
  „producent/firma i nazwa/model” 

oraz następujących dokumentów stanowiących element oferty konsorcjum: 

  dokument  potwierdzający  certyfikację  dla  oferowanego  systemu  bezpieczeństwa 

Firewall przez niezależne organizacje, 

  wynik  testów  niezależnych  organizacji  dla  oferowanego  rozwiązania  Firewall 

Aplikacyjny WAF 

– wszystkie, 

4.  odrzucenie oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp, 

5.  odrzucenie oferty Nekken na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  stwierdził,  że  istotą  zarzutu  z  pkt.  1  petitum  odwołania  jest  zaniechanie 

przez  zamawiającego  odrzucenia  oferty  konsorcjum  pomimo,  że  nie  wykazało  spełnienia 

przesłanek  wymaganych  celem  utajnienia  informacji  zawartych  w  ofercie  konsorcjum                                

i  jednocześnie  pomimo  tego,  że  objęcie  wskazanych  części  oferty  tajemnicą 

przedsiębiorstwa było niedopuszczalne, a co doprowadziło do wyboru oferty konsorcjum jako 

najkorzystniejszej. 

Wskazał,  że  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stanowi 

fundament  funkcjonowania  systemu  zamówień  publicznych  oraz  umożliwia  weryfikację 

zasadności  wydatkowania  na  ten  cel  środków  publicznych,  wskazując,  że  zgodnie  z  art.  8 

ust.  3  ustawy  Pzp  na  zamawiającym  ciąży  obowiązek  zbadania  skuteczności  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  i  przedsięwzięcie  odpowiednich  działań                              

w zależności od wyniku tej analizy.  

W  ocenie  odwołującego  zamawiający  zaniechał  weryfikacji  zasadności,  zgodności                       

z prawem i skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum. 

Podniósł,  że  aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa konsorcjum zobowiązane było wykazać łączne wystąpienie następujących 

przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2 

u.z.n.k.: 

informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

KIO 135/21 

Stwierdził,  że  informacje,  które  konsorcjum  objęło  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  co 

zaakceptował  zamawiający  dotyczyły  istoty  zaoferowanego  rozwiązania  i  jego  kluczowych 

parametrów umożliwiających ustalenie co, w jakiej ilości i za jaką cenę zostało zaoferowane. 

Stanął na stanowisku, że już z tego powodu taki element oferty nie może być uznany 

za tajemnicę przedsiębiorstwa podlegającą zastrzeżeniu.  

Powołał  się  na  fragment  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  11  czerwca  2019  r.                     

o  sygn. 

KIO  963/19:  „skoro  parametry  techniczne  systemu  monitoringu  zostały  określone 

przez  Zamawiającego  w  ramach  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  odniesieniu  do 

poszczególnych  urządzeń  w  taki  sposób,  że  zadaniem  wykonawcy  był  jedynie  dobór  na 

podstawie  swojej  wiedzy  i  doświadczenia  konkretnych  urządzeń  dostępnych  na  rynku. 

Oczywiście  na  rynku  może  istnieć  większa  lub  mniejsza  liczba  urządzeń  odpowiadających 

wymaganiom  opisu  przedmiotu  zamówienia,  jednak  ich  specyfikacje  techniczne  są 

powszechnie udostępniane przez producentów” 

Stwierdził  że  w  związku  z  tym  wyłączenie  jawności  kluczowych  elementów  oferty 

sprawia,  że  zamówienie  traci  walor  „publiczny”,  jest  nieweryfikowalne  co  do  jego 

zasadniczych  elementów;  informacje,  na  których  utajnianie  zezwolił  zamawiający  w  istocie 

stanowią  bezpośrednio  dane  mające  spełniać  jego  oczekiwania  podane  w  SIWZ  co  do 

przedmiotu zamówienia. Uznał, że cena zakupu urządzenia lub oprogramowania, charakter 

danego  urządzenia  (model,  typ)  oraz  rodzaj  oprogramowania  to  informacje  o  zestawieniu 

produktów  dostępnych  na  rynku,  a  takie  zestawienie  nie  może  być  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  bowiem  wypaczałoby  to  zasady  jawności  i  przejrzystości  procesu 

zamówień publicznych, a w konsekwencji żaden z wykonawców nie może  zweryfikować co 

zaoferowało  konsorcjum,  w  szczególności,  czy  zamawiający  prawidłowo  ocenił  spełnienie 

przez zaoferowane urządzenia i oprogramowanie warunków SIWZ. 

Zauważył, że elementy oferty konsorcjum objęte poufnością to  – jak wskazało samo 

konsorcjum 

„powiązanie,  takie  jak  odpowiednio  dobrane  modele  urządzeń,  konfiguracje 

przedmiotowych  urządzeń,  powiązanie  urządzeń  z  oprogramowaniem,  zakres  możliwych 

rekonfiguracji  urządzeń  i  oprogramowania  na  etapie  wdrożenia  systemu  u  Zamawiającego. 

Przyjęte założenia i rozwiązania, a także architektura rozwiązania nie były przez wykonawcę 

udostępniane ogółowi, ale nie są i nie mogą być dostępne dla osób zawodowo trudniących 

się konfiguracją takich rozwiązań.”  

Stwierdził, że takie informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu 

art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w okolicznościach przedmiotu postępowania.  

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  błędnym  jest  twierdzenie  konsorcjum,  że 

zestawienie ze sobą urządzeń komputerowych (hardware) samo w sobie stanowi know-how 

konsorcjum. 

Zdaniem  odwołującego  w  polskim  prawie  nie  istnieje  legalna  definicja  know-how                          

KIO 135/21 

i najczęściej utożsamia się je z wiedzą techniczną mającą znaczenie gospodarcze, która nie 

jest  dostępna  publicznie  (tzw.  wiedza  proceduralna),  zaś  jedynym  normatywnym 

odpowiednikiem nieostrego pojęcia know-how jest tajemnica przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 

u.z.n.k. 

– uznał, że idem per idem konsorcjum stwierdziło, że know-how jest poufne, bo jest 

tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k.  

W  ocenie  odwołującego  o  braku  podstawy  do  objęcia  oferty  poufnością  świadczą 

jednak  i  inne,  legalne  przesłanki  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.,  przede  wszystkim  to,  że  w  danej 

sytuacji,  w  odpowiedzi  na  postawione  przez  zamawiającego  wymogi  mogą  zostać 

zaoferowane  urządzenia  i  oprogramowanie  różnego  typu,  spełniające  jednak  wymogi 

zamawiającego,  co  nie  oznacza  od  razu,  że  jest  to  wiedza  o  szczególnej  wartości 

gospodarczej. 

Ocenił,  że  konsorcjum  błędnie  utożsamiło,  a  zamawiający  zaakceptował, 

personalizację  pewnego  zestawienia  urządzeń  i  programów  komputerowych  z  wiedzą 

stanowiącą know-how, tj. informacjami posiadającymi szczególną wartość na rynku.  

Podniósł,  że  dobór  sprzętu  komputerowego  i  oprogramowania  tak,  aby  zrealizować 

określone wymagania nie jest sam w sobie działaniem o charakterze know-how w znaczeniu 

art. 11 ust. 2 u.z.n.k. z następujących powodów: 

  rodzaj  urządzenia,  które  ma  być  użyte  wynika  bezpośrednio  z  oczekiwanej  funkcji, 

którą ma realizować (np. dysk, macierz, switch, serwer), 

  wiedza  o  tym,  jakie  urządzenie  (tele)infromatyczne  spełnia  jaką  funkcję,  jest 

elementarną wiedzą z dziedziny informatyki,  

  urządzenia (tele)informatyczne są publicznie dostępne na rynku dla każdego, 
  parametry  urządzeń  (tele)informatycznych  w  zakresie  niezbędnym  do  określenia  ich 

funkcji również są publicznie dostępne, 

  analogicznie, znane są funkcjonalności oprogramowania komputerowego oferowanego 

publicznie, 

  zestawianie ze sobą tych urządzeń (tele)informatycznych (ich dobór) wymaga wiedzy 

(tele)informa

tycznej,  często  nakładów  czasu  na  zapoznanie  się  z  charakterystyką 

urządzeń dostarczanych przez producenta, recenzją ich niezawodności i rzeczywistego 

działania a także nierzadko wymaga doświadczenia,  

jednak  wszystko  to  nie  zawiera  w  sobie  elementu  wiedzy 

niedostępnej  na  rynku, 

wytworzonej  specyficznie  przez  konsorcjum,  co  tym  samym  oznacza,  że  konsorcjum,                            

a w konsekwencji zamawiający utożsamili agregację informacji o dostępnych rozwiązaniach, 

zwykłą  wiedzę  (tele)informatyczną  i  programistyczną  o  konfiguracji  urządzeń  i  systemów                          

z  know-how 

–  dokonał  błędnego  podziału  rynkowego  na  wiedzę  bez  żadnego  znaczenia                        

i  wiedzę  mającą  znaczenie,  która  winna  być  chroniona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa                      

w rozumieniu art. 11 ust 2 u.z.n.k.  

KIO 135/21 

Stwierdził,  że  pomiędzy  wiedzą  bez  żadnej  wartości  na  rynku  a  know-how                                 

w rozumieniu art. 11 ust 2 u.z.n.k. istnieje jeszcze wiele innych stanów wiedzy, które wynikają 

z  doświadczenia  danego  podmiotu,  jego  sprawności,  wiedzy  o  rynku  i  produktach, 

umiejętności  stosowania  produktów  itp.,  które  choć  mają  znaczenie  dla  prowadzenia 

działalności gospodarczej, wcale nie są wiedzą niedostępną na rynku. 

Wskazał, że w myśl uzasadnienia wyroku NSA Naczelnego Sądu Administracyjnego 

w  Warszawie  z  dnia  31  lipca  2003  r.,  III  SA  1661/01:  „Know-how  jest  to  zespół  informacji 

poufnych,  istotnych  i  zidentyfikowanych  we  właściwej  formie.  Termin  "poufny"  oznacza,  że 

przedmiot  umowy 

nie  jest  powszechnie  dostępny  i  znany.  Termin  "istotny"  oznacza,  że 

informacje są ważne i niebanalne, zaś termin "zidentyfikowany" oznacza, że know-how jest 

opisane  lub  utrwalone  w  taki  sposób,  aby  możliwe  było  sprawdzenie,  że  spełnia  ono 

kryterium poufności i istotności.” 

Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2011 r.  KIO/UZP 

2793/10,  zgodnie,  z  którym:  „informacje  opracowywane  na  potrzeby  konkretnego 

postępowania,  w  tym  przede  wszystkim  w  oparciu  o  informacje  przedłożone  przez 

zamawiającego w SIWZ a więc jawne, nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  gdzie  przedmiot  zamówienia  został  precyzyjnie 

opisany  przez  zamawiającego  a  zaoferowane  produkty  nie  powstały  na  potrzeby  tego 

postępowania o zamówienie publiczne nie stanowią "know-how" wykonawcy i jako takie nie 

mogą  być  utajnione  informacje  na  ich  temat  nie  mogą  być  uznane  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Izba  nie  znajduje  również  uzasadnienia  dla  stwierdzenia,  iż  zastrzeżone 

przez  przyst

ępującego  informacje  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej.  Należy 

wskazać, iż nie ma cech tajemnicy informacja, o której można się dowiedzieć z dostępnych 

źródeł  co  ma  miejsce  w  tym  przypadku  gdyż  wiadomości  dotyczące  producenta,  modelu, 

typu,  we

rsji  oferowanego  sprzętu  oprogramowania  są  ogólnie  dostępne  chociażby  na 

stornach internetowych

.” 

Wskazał, że know-how wymaga, aby wiedza była niemożliwa do uzyskania na rynku, 

tymczasem wiedza o parametrach urządzeń i funkcjonalności oprogramowania jest możliwa 

do  łatwego  pozyskania  z  rynku,  a  do  jej  wykorzystania  należy  mieć  odpowiednie 

wykształcenie  (tele)informatyczne  i  programistyczne  –  zarówno  konsorcjum,  jak                                    

i  zamawiający  utożsamili  personalizację  i  dobór  urządzeń  z  know-how  czyli  szczególnie 

istotną wiedzą o rynku, co jest – wedle odwołującego – chybione. 

Uzupełnił, że zamawiający w SIWZ nie oczekiwał, aby urządzenia i oprogramowanie 

spełniały  jakiekolwiek  inne  parametry  i  funkcjonalności  niż  te  upublicznianie  przez  ich 

producentów, a zatem dobór urządzeń nie wymagał w żadnej mierze posiadania informacji, 

które mogą być pozyskane np. w drodze odwrotnej inżynierii,  własnych badań, działalności 

badawczo-rozwojowej. 

KIO 135/21 

Odwołujący  stanął  także  na  stanowisku,  że  błędne  jest  uzasadnianie  przez 

konsorcjum,  że  wskazane  elementy  formularza  ofertowego  stanowiły  tajemnicę 

przedsiębiorstwa z uwagi na kwestie gospodarcze.  

Stwierdził,  że  zamawiający  nie  wymagał  wskazania,  od  kogo  wykonawca  nabywa 

dane  zasoby,  ale  kto  jest  ich  produce

ntem,  aby  zidentyfikować  co  będzie  przedmiotem 

nabycia (dostawy) oraz, że cena w zamówieniach publicznych jest ze swej istoty jawna.  

Podkreślił,  że  biorąc  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

czy  to  prostego,  jednoelementowego,  czy  t

o  składającego  się  z  wielu  elementów, 

wykonawca  musi  liczyć  się  z  tym,  że  warunki  cenowe  będą  upublicznione,  bowiem  jest  to 

także  istotą  informacji  publicznej  w  rozumieniu  art.  1  ustawy  z  dnia  6  września  2001  r.                        

o dostępie do informacji publicznej (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2157 ze zm.).  

Uzupełnił,  że  podanie  przez  konsorcjum  cen,  po  jakich  oferuje  dane  urządzenia                         

i  oprogramowanie  nie  stanowi  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  bowiem  jest  to  jedynie 

jednostkowe  wsk

azanie, na potrzeby tej konkretnej transakcji, jaką cenę i wartość przyjęto; 

cena podana przez konsorcjum nie musi być ceną ani najniższą (najbardziej konkurencyjną) 

z możliwych, ani możliwą do uzyskania stale.  

Ocenił, że ujawnienie cen, po jakich określone produkty zakupi konsorcjum nie mówi 

nic  o  jego  sytuacji  i  pozycji  rynkowej  oraz  o  możliwościach  w  innych  transakcjach,  w  tym                       

w  innych  postępowaniach,  natomiast  utajnienie  tych  informacji  sprawia,  że  niemożliwa  jest 

kontrola zarówno rodzaju urządzeń i programów, ich pochodzenia, a zatem czy spełniają one 

wymogi  SIWZ,  jak  i  uniemożliwia  weryfikację,  czy  nie  dochodzi  do  czynu  nieuczciwej 

konkurencji,  w  szczególności  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  u.z.n.k.,  tj.  oferowania  towarów  poniżej 

ceny i

ch nabycia lub poniżej kosztów ich wytworzenia. 

Stwierdził,  że  konsorcjum  nie  wyjaśniło  jakie  to  „powiązania”  pomiędzy  członkami 

tego konsorcjum miałyby zostać ujawnione na skutek upublicznienia treści oferty.  

Zdaniem  odwołującego  nie  ma  możliwości,  aby  wskazanie  cen  zakupu  i  rodzajów 

produktów  mogło  stanowić  jakąkolwiek  informację  o  znaczeniu  gospodarczym  i  to 

kwalifikowanym, takim, jak przewidziane w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 

Stanął  na  stanowisku,  że  gdyby  przyjąć  zaakceptowane  przez  zamawiającego 

rozumowa

nie konsorcjum to  również  cena ofertowa za  wykonanie zamówienia publicznego 

byłaby tajemnicą przedsiębiorstwa, bowiem przecież mówi o możliwościach gospodarczych, 

rynkowych, a nadto o zdolności danego wykonawcy do konkurowania (oferowania produktów 

na  atra

kcyjniejszych  warunkach)  na  rynku,  co  byłoby  –  według  odwołującego  –  stanem 

absurdalnym, niedopuszczalnym w systemie zamówień publicznych. 

Odnosząc  się  do  argumentu  konsorcjum,  że  zamawiający  wskazał  na  parametry 

jedynie  minimalne  danego  sprzętu,  stwierdził,  że  o  ile  dany  parametr  nie  jest  elementem 

oceny oferty, to oferowanie parametrów lepszych, większych funkcjonalności itp. w ogóle nie 

KIO 135/21 

ma znaczenia dla zamówienia publicznego i nie tylko nie powinno, ale wręcz nie może być 

brane  pod  uwagę  wobec  czego,  jeśli  konsorcjum  widzi  jakąś  szczególną  korzyść                              

w zaoferowanym doborze urządzeń i oprogramowania, a korzyść ta nie wynika z parametrów 

SIWZ  i  nie  stanowi  kryterium  oceny  oferty,  to  czyni  to  we  własnym  zakresie,  z  własnej 

inicjaty

wy i na  własną odpowiedzialność, zaś zamawiający nie może z tego faktu wyciągać 

jakichkolwiek skutków dla oceny oferty konsorcjum. 

Uznał,  że  konsorcjum  w  stosunku  do  informacji  dotyczących:  producenta/firmy, 

nazwy/modelu oraz liczby sztuk urządzeń i oprogramowania nie wykazało spełnienia żadnej 

z  przesłanek  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.,  ponieważ  informacje 

będące  elementem  oferty  albo  są  powszechnie  dostępne  i  nie  posiadają  kwalifikowanej, 

szczególnej wartości gospodarczej w świetle art. 11 ust. 2 u.z.n.k., albo w ogóle w ramach 

zamówień publicznych nie mogą stanowić elementu poufnego jako cena ofertowa.  

W  odniesieniu  do  podjętych  przez  konsorcjum,  w  celu  zachowania  poufności 

informacji,  działań  stwierdził,  że  trudno  jest  mówić  o  jakichkolwiek  działaniach,  na  skutek 

których konsorcjum byłby w mocy utajnić powszechnie znane dane takie jak nazwa i model 

urządzenia lub nazwa oprogramowania. 

Podsumował, że konsorcjum jako tajemnicę przedsiębiorstwa zakwalifikowało wiedzę 

powszechnie  d

ostępną,  nie  wykazując  jednocześnie  na  czym  polega  szczególna  wartość 

informacji zawartych w części pkt. 4 „Formularza Ofertowego”. 

Odwołujący  stanął  nadto  na  stanowisku,  że  konsorcjum  nie  wskazało  też,  w  jaki 

sposób  ujawnienie  producenta/firmy,  czy  też  nazwy/modelu  oferowanych  urządzeń                                

i  oprogramowania  może  wyrządzić  mu  bezpośrednią  szkodę;  informacje  te,  jako 

powszechnie znane, nie materializują żadnej trwałej wartości gospodarczej, poza informacją 

o  tych  konkretnych  warunk

ach  dla  tego  konkretnego  postępowania.  Uzupełnił,  że  w  treści 

Załącznika  nr  2  do  SIWZ  zamawiający  wprost  wskazał,  że  w  zakresie  pozycji  5  i  6  tabeli 

zawartej w pkt. 4 Formularza Ofertowego należy zaproponować rozwiązanie firmy Quantum.  

Uznał,  że  brak  jest  podstaw,  dla  których  wymaganie  wyrażone  w  warunkach 

zamówienia  publicznego  zamieszczonego  na  powszechnie  dostępnej  stronie  internetowej, 

do której dostęp miał każdy wykonawca zostało utajnione. 

Dowód: Formularz Ofertowy – Oświadczenie. 

W  ocenie  odwołującego  treść  przełożonego  przez  konsorcjum  uzasadnienia 

dotyczącego  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  uzasadniania  objęcia  wskazanych  tam 

informacji poufnością, a zatem nie spełnia warunków z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.  

Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez konsorcjum jest niezgodna z ustawą – 

zawiera sprzeczne z ustawą wyłączenie określonych informacji (art. 8 ust. 3 w zw. z art. 87 

KIO 135/21 

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) jak i nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ – wedle odwołującego – 

skoro  wyłączenie  jawności  określonych  elementów  oferty  jest  niedopuszczalne  w  świetle                       

art. 8 ust. 3 ustawy Pzp to taką ofertę należy traktować jak ofertę niekompletną, tj. tak, jakby 

utajnionych elementów w ogóle nie podano, zaś oferta taka nie mogłaby być uzupełniona w 

trybie  art.  87  ust.  3  pkt  2  ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji  niekompletna  (art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp). 

W  odniesieniu  do  objęcia  tajemnicą  dokumentów  potwierdzających  certyfikację  dla 

oferowanego  systemu  bezpieczeństwa  Firewall  przez  niezależne  organizacje  oraz  wyniku 

testów  niezależnych  organizacji  dla  oferowanego  rozwiązania  Firewall  Aplikacyjny  WAF 

odwołujący  stwierdził,  że  elementy  infrastruktury  (tj.  urządzenia  i  oprogramowanie)  nie 

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a wyłączenie ich poufności było bezprawne.  

Odwołujący  podał,  że  w  ramach  uzasadnienia  swojego  stanowiska  konsorcjum 

powołało  się  na  występowanie  w  przywołanych  dokumentach  nazwy  producenta,  która 

wskazuje na zastosowane rozwiązanie. 

Dowód: „Uzasadnienie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa”. 

Powołał  się  na  uzasadnienie  i  argumentację  wskazaną  powyżej.  Uzupełnił,  że  

konsorcjum  zaniechało  dowodzenia  spełnienia  przesłanek  wyrażonych  w  art.  11  ust.  2 

u.z.n.k. wobec czego należy przyjąć, że ich spełnienie nie zostało należycie wykazane. 

Oświadczył,  że  utajnione  dokumenty  mogą  stanowić  i  zapewne  stanową  publicznie 

dostępne  materiały,  bowiem  zgodnie  ze  zwyczajem  rynkowym  i  celem  takich  dokumentów, 

producenci sprzętu tele(informatycznego) upubliczniają informacje o certyfikatach i wynikach 

testów. 

Wskazał, że choć pełna treść oferty konsorcjum nie jest znana z uwagi na wyłączenie 

jej  jawności,  to  można  uzyskać  w  Internecie  następujące  certyfikaty  i  wyniki  testów  dla 

następujących urządzeń Fortinet FOR-FG-600E (w zakresie oferowanych Firewalli – wiersz 

8  tabeli  z  pkt  4  Formularz  Ofertowego)  oraz  Fortinet  FOR-FWB-100  (w  zakresie 

oferowanego  System  Web  Application  Firewall 

–  wiersz  9  tabeli  z  pkt  4  Formularz 

Ofertowego). 

Cert

yfikaty i wyniki testów dla Fortinet FOR-FG-600E (Załącznik nr 8). 

Cert

yfikaty i wyniki testów dla Fortinet FOR-FWB-100 (Załącznik nr 9). 

Zwrócił  uwagę  na  okoliczność,  że  wszyscy  wykonawcy  biorący  udział                                    

w przedmiotowym postępowaniu zaoferowali identyczne urządzenia, tj.: 

  w  zakresie  Firewall  (wiersz  nr  8  tabeli  z  pkt  4  dokumentu  „Formularz  ofertowy  – 

Oświadczenie”) – Fortinet FortiGate 600E, 

  w  zakresie  WAF  (wiersz  nr  9  tabeli  z  pkt  4  dokumentu  „Formularz  ofertowy  – 

Oświadczenie”) – Fortinet FordWeb 1000E. 

KIO 135/21 

Dowód:  „Formularz  ofertowy  –  Oświadczenie”  złożone  przez  wszystkich  pozostałych 

wykonawców. 

Powołał się na wyroku KIO z dnia 11 grudnia 2017 r., zgodnie, z którym: „Nie ulega 

także  wątpliwości,  że  dysponentem  informacji  zawartych  w  kartach  katalogowych  są 

podmioty  trzecie,  nie  zaś  sam  wykonawca.  Przystępujący  nie  przedstawił  żadnych 

dokumentów,  z  których  wynikałoby,  że  podmioty  trzecie  nie  wyraziły  zgody  na  ujawnienie 

informacji. Same twierdzenia, że Przystępujący prowadząc własne przedsiębiorstwo stosuje                      

i  zachowuje  p

olitykę  poufności  informacji,  nie  odnosi  się  do  kart  katalogowych.  Natomiast                  

z  tych  dokumentów  nie  płyną  inne  informacje,  na  przykład  o  sposobie  pracy  zespołu 

Przystępującego,  które  wymagałby  utajnienia.  Nie  można  podzielić  twierdzeń 

Przys

tępującego  i  Zamawiającego,  że  w  postępowaniu  mamy  do  czynienia  z  takim 

zestawem  urządzeń,  które  zostały  indywidualnie  dobrane  dla  potrzeb  danego 

Zamawiającego.  Zwrócić  uwagę  należy,  że  wszyscy  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty, 

zaoferowali podobne urządzenia, w bardzo  zbliżonych cenach. Tak więc teza o unikalności 

rozwiązania Przystępującego nie znajduje oparcia ani w treści samej oferty tego wykonawcy, 

ani  w  dokumentach  przedmiotowych  w  postaci  kart  katalogowych.  Nie  wykazano  w  żaden 

sposób, że cały zbiór informacji zawartych w poszczególnych dokumentach obrazuje na tyle 

szczegółowo  sposób  realizacji  zamówienia  przyjęty  przez  wykonawcę,  który  warunkuje 

zaoferowanie konkurencyjnej ceny i który stanowi także pracę koncepcyjną i twórczą.”  

Odwołujący  stanął  w  dalszej  kolejności  na  stanowisku,  że  skoro  informacje  objęte 

poufnością  nie  stanowiły  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  u.z.n.k,  to 

żądanie  wyłączenia  ich  jawności  stanowiło  naruszenie  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  zarówno 

przez  konsorcju

m,  jak  i  w  konsekwencji  przez  zamawiającego  –  doszło  także  do 

zmaterializowania  się  dwóch  czynów  nieuczciwej  konkurencji,  których  dopuściło  się 

konsorcjum  na  szkodę  odwołującego  jak  i  pozostałych  wykonawców  biorących  udział                        

w postępowaniu. 

Wskazał, że czynami nieuczciwej konkurencji są: 

utrudnienie dostępu do rynku jako czyn stypizowany z art. 15 ust. 1 u.z.n.k., 

nieuczciwe  uniemożliwienie  konkurowania  w  przetargu  publicznym,  poprzez 

utajnienie  informacji,  których  utajnienie  jest  sprzeczne  z  prawem  jako  czyn 

niestypizowany, rekonstruowany w oparciu o klauzulę generalną art. 3 ust. 1 u.z.n.k. 

Stwierdził,  że  dla  wykazania  spełnienia  obu  wskazanych  czynów  nieuczciwej 

konkurencji konieczne jest wykazanie, że podmioty jako przedsiębiorcy w rozumieniu art. 2 

u.z.n.k. pozostają w stosunku konkurencji (art. 1 u.z.n.k.).  

Podniósł, że skoro konsorcjum i odwołujący oferują te same towary i usługi w ramach 

KIO 135/21 

przedmiotu  zamówienia  i  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia  to  w  oczywisty  sposób 

spełniona jest przesłanka pozostawania przez nie w stosunku konkurencji. 

Stwierdził  także,  że  dla uznania,  że  działanie konsorcjum  stanowi  stypizowany  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  z  art.  15  ust.  1  u.z.n.k.  spełnione  muszą  być  łącznie  przesłanki 

klauzuli generalnej 

z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj. zachowanie przedsiębiorcy musi być sprzeczne 

z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami oraz  musi  zagrażać lub  naruszać interes przedsiębiorcy 

lub klienta (funkcja korygująca klauzuli generalnej czynu nieuczciwej konkurencji).  

Ocenił,  że  przepis  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.  służy  wskazywaniu  czynów  nieuczciwej 

konkurencji,  czemu  służyć  mają  zawarte  w  nim  kryteria,  które  zostały  wyrażone  w  sposób 

nieostry. 

Stwierdził,  że  działanie  konsorcjum  wskazane  w  odniesieniu  do  zastrzeżenia 

informacji za

wartych w ofercie jest realizowane w związku z prowadzoną przez konsorcjum 

działalnością (art. 2 u.z.n.k.), jest także sprzeczne z prawem, bowiem naruszyło art. 8 ust. 3 

ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.  

Uznał nadto, że działaniom tym można przypisać sprzeczność z dobrymi obyczajami, 

bowiem  nie  jest  dobrym  zwyczajem  w  obrocie  gospodarczym  uzyskiwanie  przewagi 

rynkowej,  polegającej  na  uniemożliwieniu  uczestnikom  danego  postępowania  weryfikacji 

kluczowych elementów oferty konkurenta, w sytuacji, gdy obowiązek taki przewidują przepisy 

regulujące dany tryb kontraktowania; w ten sposób konsorcjum instrumentalnie wykorzystała 

przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  niezgodnie  z  jego  przeznaczeniem  i  uzyskało  nieuczciwą 

przewagę  nad  konkurentami  przynajmniej  w  aspekcie  weryfikacji  kluczowych  elementów 

jego  oferty,  co  spełnia  też  drugą  przesłankę  klauzuli  generalnej  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.                           

tj. narusza interes innego przedsiębiorcy (odwołującego), uniemożliwiając weryfikację oferty 

konsorc

jum,  a tym  samym  wyłączając możliwość rzeczywistego konkurowania o uzyskanie 

zamówienia  –  odwołujący  nie  wie,  czy  oferta  konsorcjum  spełniania  warunki  SIWZ  i  mimo 

publicznego  charakteru  tego  trybu  kontraktowania  (trybu  zamówień  publicznych), 

uniemożliwiła  jego  kontrolę,  doprowadzając  do  sytuacji,  gdy  spełnienie  warunków  SIWZ 

przez ofertę konsorcjum stało się wyłącznie sprawą pomiędzy konsorcjum a zamawiającym. 

W  kontekście  przesłanek  art.  15  ust.  1  u.z.n.k.  odwołujący  stwierdził,  że  działanie 

konsorcjum sta

nowi utrudnienie odwołującemu dostępu do rynku, który –  w tym przypadku – 

winien  być  definiowany  jako  rynek  zamówień  publicznych  w  branży  IT/teleinformatycznej,                     

tj. rynek produktowy/asortymentowy zgodnie z metodologią wyznaczania rynków właściwych.

Podniósł,  że  utrudnienie  dostępu  do  tego  rynku  odwołującemu  polega  na  tym,  że 

wyłączenie jawności istotnych elementów oferty konsorcjum uniemożliwia jej weryfikowanie, 

co 

–  według  odwołującego  –  wprowadza  inne  niż  kryteria  wskazane  w  SIWZ  przez 

zamawiającego bariery dostępu do tego rynku; informacja o ofercie konsorcjum, która winna 

być  jawna,  staje  się  dodatkowym,  cennym  zasobem  dla  odwołującego,  wyłączając 

KIO 135/21 

możliwość  jej  weryfikacji  przez  odwołującego.  Uzupełnił,  że  dochodzi  do  zaburzenia 

równowagi konkurencyjnej pomiędzy konsorcjum a odwołującymi, bowiem konsorcjum może 

weryfikować  ofertę  odwołującego  pod  kątem  zgodności  z  SIWZ,  co  w  drugą  stronę  jest 

niemożliwe. 

Wskazał,  że  opisane  powyżej  działanie  stanowi  także  niestypizowany  czyn 

nieuczci

wej  konkurencji  rekonstruowany  w  oparciu  o  klauzulę  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.  w  jej 

funkcji  uzupełniającej  –  w  doktrynie  wyróżnia  się  bowiem  znaczenie  funkcji  uzupełniającej                      

i korygującej art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Podał, że wprowadzenie w tym przepisie klauzuli generalnej 

jest  szczególnie ważne  ze względu na  to,  że zdefiniowanie wszystkich czynów  nieuczciwej 

konkurencji  w  katalogu  zamkniętym  byłoby  z  pewnością  niemożliwe,  a  otwartość  tego 

katalogu  jest  niezbędna  dla  uniknięcia  naruszania  zasad  uczciwych  praktyk  rynkowych                     

w relacjach B2B bez ponoszenia konsekwencji prawnych.  

Stwierdził,  że  orzecznictwo  dopuszcza  możliwość  kumulatywnego  zastosowania                    

art.  3  ust.  1  u.z.n.k.  (niestypizowanego  czynu)  i  przepis

u  odnoszącego  się  do  konkretnego 

(stypizowanego) czynu nieuczciwej konkurencji, tj. w tym przypadku art. 15 ust. 1 u.z.n.k. 

– 

zgodnie  ze  stanowiskiem  Sądu  Najwyższego,  w  wyroku  z  dnia  28  października  2010  roku, 

„(...)  funkcja  uzupełniająca  nie  wyklucza  stosowania  do  tego  samego  zachowania  również 

przepisu  szczegółowego;  art.  3  oraz  przepisy  wymienione  w  rozdziale  2  uzupełniają  się                          

i mogą być stosowane kumulatywnie” (sygn. akt II CSK 191/10). 

Odwołujący  podniósł,  że  opisany  niestypizowany  czyn  nieuczciwej  konkurencji, 

jakiego dopuściło się konsorcjum polega na naruszającym prawo (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp), 

nieuczciwym  uniemożliwieniu  konkurowania  odwołującego  z  konsorcjum  w  przetargu 

publicznym,  poprzez  utajnienie  informacji  na  skutek  instrumentalnego  wykorzystania 

przepisów prawa zamówień publicznych wyłącznie po to, by uchronić się przed weryfikacją 

własnej  oferty  przez  innych  wykonawców,  osiągając  przewagę  polegającą  na  tym,  że 

konsorcjum  posiada  o  ofertach  konkurentów,  w  tym  odwołującego  więcej  informacji,  niż 

odwołujący  o  ofercie  konsorcjum,  przez  co    zaburzono  możliwość  weryfikacji  ofert  na 

zasadzie równości przez wszystkich wykonawców. 

Podsumował, że skoro działanie konsorcjum stanowiło czyny nieuczciwej konkurencji, 

to oferta ko

nsorcjum winna podlegać odrzuceniu na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

W  odniesieniu  do  zarzuty 

dotyczącego  oferty  Nekken  odwołujący  stwierdził,  że                       

w  tabeli  z  pkt  4  Formularza  Ofertowego  z

amawiający  wymagał  podania  elementów 

związanych  z  infrastrukturą  sprzętową  (urządzenia  (tele)informatyczne)  oraz  wskazanych 

tam informacji w zakresie Oprogramowania Standardowego (pkt 14 tabeli). 

Uzupełni, że pod 

tabelą  z  pkt  4  zamawiający  umieścił  przypis  do  pkt  14  o  treści  „Ilości  Oprogramowania 

standardowego  Wykonawca  winien  oferować  i  wycenić  w  zależności  od  rodzaju 

KIO 135/21 

oferowanego sp

rzętu.” 

Zdaniem  odwołującego  powyższe  wskazuje,  iż  zamawiający  oczekiwał  nie  tylko 

wskazania  ilości  poszczególnych  pozycji  produktowych  Oprogramowania  Standardowego, 

ale  także  jednoznacznego  wskazania  wszystkich  pozycji  Oprogramowania  Standardowego, 

za pomocą którego wykonawca zamierza zrealizować przedmiot zamówienia i które obsłuży 

pełen zakres zdefiniowany w SIWZ w zakresie Oprogramowania Standardowego. 

Wskazał,  że  w  myśl  definicji  zawartej  w  Załączniku  nr  1  do  Umowy  będącym 

Szczegółowym  Opisem  Przedmiotu  Zamówienia  Oprogramowanie  Standardowe  to 

„Oprogramowanie  narzędziowe,  oprogramowanie  systemowe  lub  oprogramowanie 

aplikacyjne,  dostarczone  przez  Wykonawcę,  na  używanie  którego  udzielone  zostaną  na 

rzecz Zamawiającego licencje/sublicencje przez producentów tego oprogramowania”. 

Odwołujący  wskazał  na  następujące braki  w  zakresie zaoferowanego  przez  Nekken 

Oprogramowania Standardowego: 

brak spełnienia wymagania z pkt. 13.14. „System Monitoringu” Szczegółowego opisu 

przedmiotu Zamówienia, będącego częścią SIWZ (dalej „SOPZ”), 

brak spełnienia wymagania z pkt 15.5 „Platforma e-learningowa” SOPZ, 

3.  brak elementu w postaci bazy danych do Oprogramowania Standardowego, 

4.  brak 

wskazania  kosztów  utrzymania  Oprogramowania  Standardowego  w  zakresie 

wskazanym w pkt 17.3. „Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ, 

brak  dostępu  do  nowych  wersji  zaoferowanego  Oprogramowania  Standardowego 

Microsoft  Windows  Server  2019  DataCenter,  co 

zostało  przez  zamawiającego 

wskazane  jako  wymóg  w  pkt  17.3  „Gwarancja  –  Oprogramowanie  Standardowe” 

SOPZ. 

Ad. 1  

Zdaniem  odwołującego  to,  że  zaoferowane  przez  Nekken  oprogramowanie  „Veeam 

Availability  Suite 

Enterprise Plus” nie spełnia wymogów pkt. 13.14 SOPZ wynika z faktu, iż 

wymagania  dotyczą  monitorowania  warstwy  fizycznej  infrastruktury,  tj.  serwerów,  macierzy                   

i  innych  urządzeń,  gdy  tymczasem  zaoferowane  przez  Nekken  oprogramowanie  choć 

zawiera  w  sobie  funkcjonalności  monitoringu,  to  wyłącznie  w  zakresie  warstwy 

oprogramowania, 

tj.  systemów  operacyjnych,  systemów  wirtualizacyjnych  bez  jakiejkolwiek 

możliwości monitorowania fizycznej infrastruktury.  

Podał,  że powyższe potwierdza wiadomość  e-mail  z  8 stycznia 2021 r. od  inżyniera 

S&T 

posiadającego stosowne certyfikaty w przedmiotowym zakresie. 

Dowód:  wydruk  e-mail  z  8  stycznia  2021  r.  od  S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  (Załącznik                 

nr 10). 

Podniósł,  że  gdyby  zamawiający  dopuszczał,  aby  wymagania  z  pkt  13.14  SOPZ 

KIO 135/21 

można  było  zrealizować  jako  Oprogramowanie  Dedykowane  System  Monitoringu 

zdefiniowany w pkt. 

13.14 byłby ujęty jako jeden z modułów w pkt 11 „Moduły w SRB” SOPZ 

lub  też  w  pkt  12  „Wymagania  w  zakresie  Oprogramowania  Dedykowanego”  SOPZ;  skoro 

jednak elementy (funkcjo

nalności) z pkt 13.14. „System Monitoringu” SOPZ nie znajdują się 

w zakresie funkcjonalności Oprogramowania Dedykowanego z pkt 11 i 12 SOPZ, to muszą 

one być realizowane przez Oprogramowanie Standardowe.  

Uzupełnił, że potwierdzeniem powyższego jest: 

o  odpow

iedź zamawiającego na pytanie nr 8 w Komunikacie z 5 października 2019 r., 

że  w  ramach  spełnienia  wymagania  13.14.  należało  zaoferować  Oprogramowanie 

Standardowe  np.  poprzez  rozbudowę  obecnie  posiadanego  lub  zaoferowanie 

całkowicie  nowego  oprogramowania.  (Pytanie  nr  8:  „Czy  Zamawiający  posiada 

preferencje  co  do  wykorzystania  konkretnego  oprogramowania  co  realizacji 

przedmiotowego monitoringu?

” Odpowiedź: „Zamawiający aktualnie wykorzystuje do 

monitorowania oprogramowanie Orion Solarwinds, i preferuje jego wykorzystanie do 

monitorowania  infrastruktury  sieciowej,  z  zastrzeżeniem,  iż  jest  również  możliwość 

monitorowania przy jego użyciu serwerów i aplikacji, jednak wówczas wymagane jest 

doposażenie systemu przez Wykonawcę w odpowiednie licencje.”), 

o 

odpowiedź  na  pytanie  nr  44  (Pytanie  nr  44:  „Czy  w  przypadku  wykorzystania 

oprogramowania standardowego typu Open Source wsparcie może być świadczone 

przez  Wykonawcę  projektu  (o  ile  jest  wymagane  przez  Zamawiającego)?” 

Odpowiedź; „Tak”. 

Dodał,  że  odpowiedź  ta  potwierdza  także,  iż  nawet  oferując  typu  open  source  należało  je 

wykazać  jako  Oprogramowanie  Standardowe  choćby  z  uwagi  na  koszty  związane                                   

z wymaganiem z zawartym w pkt „17.3. Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ. 

o  odpowied

ź  na  pytanie  nr  197  (Pytanie  nr  197:  „Czy  Zamawiający  przez  "dostęp  do 

aktualizacji Oprogramowania Standardowego" rozumie dostęp do poprawek i patchy                              

w ramach danej wersji oprogramowania czy również prawo do upgrade'u wersji czyli 

opcje Microsoft Software Assurance?” Odpowiedź: „Zamawiający wymaga prawa do 

upgradu wersji w czasie trwania wsparcia dla SRB.

” 

Dodał,  że  z  odpowiedzi  tej  wynika,  że  bez  względu  na  to  czy  oferowane 

Oprogramowanie  Standardowe  jest  typu  open  source,  tzn. 

nie ma kosztów  jego  zakupu, to 

występują  koszty  związane  z  wymaganiem  z  zawartym  w  pkt  „17.3.  Gwarancja  – 

Oprogramowanie  Standardowe”  SOPZ,  a  zatem,  że  oprogramowanie  przewidziane                         

w  pkt  13.14.  „System  Monitoringu”  SOPZ  mogło  być  realizowane  wyłącznie  jako 

Oprogramowanie Standardowe. 

o 

odpowiedź  na  pytanie  434  (Pytanie  nr  434:  „Prosimy  o  podanie  wymagań  oraz 

kryteriów jakościowych, które będą podstawą odbioru tego wymagania.” Odpowiedź: 

KIO 135/21 

„Zamawiający wymaga wdrożenia przez Wykonawcę systemu monitoring kluczowych 

elementów systemu SRB i infrastruktury teleinformatycznej SRB.” 

Ocenił,  że  intencją  zamawiającego  było  Oprogramowanie  Standardowe,  a  nie 

Oprogramowanie Dedykowane. 

o  odpowied

ź  na  pytanie  nr  586  (Pytanie  nr  586:  „Prosimy  o  doprecyzowanie  w  jakim 

sensie  oprogramowanie  ma  obsługiwać  wymagane  technologie?  Czy  system 

powinien  pozwalać  na  monitoring  wskazanych  protokołów  i  oprogramowania. 

Umożliwiać  uwierzytelnianie  via  LDAP,  powiadamianie  via  SMTP,  GUI  może  być 

dostępne via HTTP/HTTPS, może składować dane w bazie MSSQL, MySQL, Oracle 

albo  PostgreSQL,  logowanie  zdarzeń  systemu  via  syslog.”,  Odpowiedź: 

„Zamawiający  oczekuje  dostarczenia  systemu  monitoringu  umożliwiającego 

monitoring  ww.  usług  od  strony  serwera,  jak  również  zasymulowanie  interakcji  od 

strony użytkownika.” 

Stwierdził,  że  zamawiający  nie  mógłby  zweryfikować  spełnienia  wymogu  przez 

Nekken, jeśli nie było wyszczególnionego w ramach tabeli z pkt 4 Formularza Oferty. 

Dowód: komunikat zamawiającego z 8 października 2019 r. 

Ad. 2  

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  jednoznacznie  zdefiniował,  iż  w  zakresie 

Platformy  e-

learningowej  należy  zaoferować  rozwiązanie  standardowe  („Oprogramowanie 

Standardowe”).  Podniósł,  że  wykonawca  Nekken  nie  wskazał  żadnej  nazwy 

oprogramowania, które realizowałoby funkcjonalność Platformy e-learningowej, co oznacza, 

że  albo  nie  zaoferował  jej  w  ogóle  w  ramach  swojej  oferty,  albo  zaoferował  ją  w  ramach 

Oprogramowania Dedykowanego, co jednak jest niedopuszczalne. 

Zdaniem odwołującego, gdyby zamawiający dopuszczał, aby wymagania z pkt. 15.5 

SOPZ można było zrealizować jako Oprogramowanie Dedykowane Platforma e-learningowa 

zdefiniowana  w  pkt  15.5  byłaby  ujęta  jako  jeden  z  elementów  w  pkt.  11  „Moduły  w  SRB” 

SOPZ,  w  pkt. 

12  „Wymagania  w  zakresie  Oprogramowania  Dedykowanego”  SOPZ, 

względnie w innym miejscu SOPZ ze wskazaniem na Oprogramowanie Dedykowane.  

Skoro  zatem  elementy  (funkcjonalności)  z  pkt  15.5.  „Platforma  e-learnigowa”  SOPZ 

nie  znajdują  się  w  zakresie  opisu  Oprogramowania  Dedykowanego  z  pkt.  11  i  12  SOPZ                        

i  w  innych  miejscach  SOPZ,  to 

–  wywodził  odwołujący  –  muszą  być  realizowane  przez 

Oprogramowanie  Standardowe,  jednak  wykonawca 

Nekken  nie  przewidział  żadnego 

Oprogramowania Standardowego realizującego te funkcjonalności. 

Uzupełnił, że jego stanowisko potwierdzają odpowiedzi zamawiającego na pytania:  

o 

nr  44:  „Czy  w  przypadku wykorzystania oprogramowania  standardowego typu Open 

Source  wsparcie  może  być  świadczone  przez  Wykonawcę  projektu  (o  ile  jest 

KIO 135/21 

wymagane przez Zamawiającego)?” Odpowiedź; „Tak”. 

Dodatkowo  wskazał,  że  odpowiedź  ta  potwierdza,  iż  nawet  oferując  oprogramowanie  typu 

open  source  należało  je  wykazać  jako  Oprogramowanie  Standardowe  choćby  z  uwagi  na 

koszty  związane  zgodnie  z  wymaganiem  zawartym  w  pkt  17.3.  „Gwarancja  – 

Opr

ogramowanie Standardowe” SOPZ. 

o  nr  335  i  731: 

„Które  elementy  Systemu  muszą  posiadać  interfejs  Użytkownika                       

w  języku  polskim?”  Odpowiedź:  „Zamawiający  wymaga  języka  polskiego                                  

w 

Oprogramowaniu 

Dedykowanym 

oraz 

platformie 

e-learningowej.                                          

W  Oprogramowaniu  Standardowym  w  panelach  administracyjnych,  Zamawiający 

dopuszcza  możliwość  przełączania  wersji  językowej  interfejsu.”  oraz  „Większość 

uznanych  platform  e-learningowych  dostarczana  jest  w  formie  oprogramowania  jako 

usługi  (SaaS)  -  czy  Zamawiający  dopuści  również  takie  rozwiązanie?”  Odpowiedź: 

„Tak, Zamawiający dopuści takie rozwiązanie.” 

o 

nr  732:  „Czy  w  przypadku  dostarczenia  platformy  e-learningowej  w  modelu  SaaS 

(Soft

ware  as  a  Service)  dostęp  do  niej  powinien  zapewniony  na  taki  sam  okres  jak 

gwarancja na oprogramowanie standardowe (3 lata)

?” Odpowiedź: „Tak” 

Stwierdził,  że  zamawiający  potwierdził,  że  elementy  te  powinny  być  wykazane  jako 

Oprogramowanie  Standardowe,  cho

ćby  z  uwagi  na  koszty  związane  z  wymaganiem                          

z zawartym w pkt 17.3. „Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ. 

Ad. 3  

Odwołujący  wskazał,  że  oprogramowanie  standardowe  dla  swojej  pracy  wymaga 

bazy  danych,  jeśli  ma  funkcjonować  prawidłowo  –  musi  posiadać  bazy  danych  (system 

bazodanowy). 

Podniósł,  że  brak  zaoferowania  oprogramowania  bazodanowego    sprawia,  że 

zaoferowane oprogramowanie s

tandardowe jest niekompletne i nie może działać. 

Zdaniem  odwołującego  jego  stanowisko  potwierdzają  także  odpowiedzi 

zamawiającego na pytania wykonawców na pytania: 

o 

nr  44:  „Czy  w  przypadku wykorzystania oprogramowania  standardowego typu Open 

Source  wsparcie  może  być  świadczone  przez  Wykonawcę  projektu  (o  ile  jest 

wymagane przez Zamawiającego)?” Odpowiedź: „Tak”, która potwierdza tylko tyle, iż 

nawet  oferując  oprogramowanie  typu  open  source  również  należało  je  wykazać  je 

jako  Oprogramowanie  Standardowe  choćby  z  uwagi  na  koszty  związane  zgodnie                        

z wymaganiem z zawartym w pkt 17.3. 

„Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” 

SOPZ, 

o 

nr  123:  „Czy  Zamawiający  oczekuje  dostępu  do  bazy  danych  na  poziomie 

pojedynczych  rekordów  i  pól  z  poziomu  modułu  Administracja?  Czy  Zamawiający 

KIO 135/21 

zaakceptuje  dostarczenie  konsoli  umożliwiającej  wykonywanie  zapytań  SQL                            

w  ramach  modułu Administracja  jako  rozwiązanie  spełniające  wymaganie?  Czy  też 

Zamawiający  oczekuje  tworzenia  listy  i  formatek  edycji  w  ramach  modułu 

Administracja  dla  każdej  tabeli  znajdującej  się  w  bazie  danych?”  Odpowiedź: 

„Zamawiający  oczekuje  możliwości  modyfikacji  rekordów  z  poziomu  modułu 

Administracja,  z  zachowaniem  pełnej  rozliczalności.”,  która  potwierdza,  że 

nieodzownym elementem oferty powinna być dostawa bazy danych (oprogramowania 

bazodanowego) jako elementów oprogramowania standardowego. 

Ad. 4 

Odwołujący podniósł, że nawet jeśli oprogramowanie standardowe oferowane byłoby 

jako oprogramowanie bezpłatne, na licencjach publicznych (np. GNU/GPL, open source itp.) 

to  nie  uzasadnia  to  niewskazania  kosztów  realizacji  czynności  gwarancyjnych  z  pkt  17.3 

SOPZ tj.: WGWOS.01, WGWOS.02 i WGWOS.03. 

Na  marginesie  odwołujący  stwierdził,  że  warunków  takich  łącznie  nie  spełnia  żadne 

znane o

dwołującemu oprogramowanie typu open source. 

Podał,  że  powyższe  potwierdza  odpowiedź  zamawiającego  na  pytanie  nr  197:  „Czy 

Zamawiający  przez  "dostęp  do  aktualizacji  Oprogramowania  Standardowego  "  rozumie 

dostęp do poprawek i patchy w ramach danej wersji oprogramowania czy również prawo po 

upgrade'u  wersji  czyli  opcje  Microsoft  Software  Assurance?

”  Odpowiedź:  „Zamawiający 

wymaga  prawa  do  upgradu  wersji  w  czasie  trwania  wsparcia  dla  SRB.

”,  z  której  –  według 

odwołującego – wynika, że bez względu na to czy oferowane oprogramowanie standardowe 

jest  typu  open  source,  tzn. 

nie  ma  kosztów  jego  zakupu,  to  występują  koszty  związane                       

z wymaganiem z zawartym w pkt „17.3. Gwarancja — Oprogramowanie Standardowe” SOPZ 

oraz, że powyższe potwierdza Komunikat Zamawiającego z 8 października 2019 r.  

Ad. 5 

Odwołujący  stwierdził,  że  zaoferowane  przez  Nekken  w  pkt  14  pkt  4  Formularza 

ofertowego  oprogramowanie  „Microsoft  Windows  Server  2019  DataCenter”  jest  niezgodne                      

z  wymaganiem  z  pkt. 

17.3.  „Gwarancja  –  Oprogramowanie  Standardowe”  SOPZ,  zgodnie                    

z  którym  „Wykonawca  zapewni  elektroniczny  dostęp  do  informacji  na  temat  posiadanego 

Oprogramowania  Standardowego  oraz  biuletynów  technicznych,  poprawek,  aktualizacji, 

nowych  wersji  Oprogramowania  Standardowego.

”,  ponieważ  zaoferowana  przez  Nekken 

licencja  na  „Microsoft  Windows  Server  2019  DataCenter”  nie  zawiera  prawa  dostępu  do 

nowych wersji oprogramowania standardowego. 

KIO 135/21 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  przez  zamawiającego  na  informatycznych  nośnikach  danych                     

(2  płyty  CD)  przy  piśmie  z  dnia  1  lutego  2021  r.  –  dokumentów  przywołanych  w  dalszej 

części  uzasadnienia,  Odpowiedzi  na  odwołanie  –  pismo  zamawiającego  z  dnia                                   

12  lutego  2021  r.,  Pisma  procesowego  Euvic  Sp.  z  o.o.,  Euvic  Solutions  S.A.,                                  

Softiq Sp. z o.o. z dnia 14 lutego 2021 r., stanowiska 

odwołującego z dnia 12 lutego 2021 r., 

Pisma procesowego Nekken  Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 

15 lutego 2021 r., a także oświadczeń                                

i  stanowisk  stron  oraz  przystępujących,    zaprezentowanych  w  toku  rozprawy  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Postępowanie  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  prowadzone 

jest  w  o

parciu  o  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  poz.  1843  ze  zm.),  dalej  jako  „ustawa  Pzp”.  Natomiast  do  toczącego  się 

postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy 

ustaw

y z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), 

dalej jako „nowa ustawa Pzp”. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 528 nowej ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez 

konsorcjum, podczas gdy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1-i 3 w zw.  z art. 24 ust. 1 pkt. 17 i 20 

ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 15 ust. 1 

u.z.n.k.  ofertę  konsorcjum  należało  odrzucić,  czym  zamawiający  naruszył  art.  89  ust.  1                        

pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i 20 ustawy 

Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. 

nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W załączniku nr 1 do SIWZ – „Instrukcja korzystania z Platformy przez wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego”  w  pkt.  3  –  „Instrukcja  składania 

oferty”  ppkt  9  i  10  zamawiający  podał:  „Jeżeli  Wykonawca  zastrzega  w  ofercie  lub  JEDZ 

informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, jest on, w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązany wykazać, że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  tym  celu  Wykonawca 

KIO 135/21 

zobowiązany  jest  dołączyć  do  oferty  podpisane  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

uzasadnienie  dla  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa”  oraz  „Przez 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane osobom  zwykle  zajmującym się tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo  dostępne 

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności – art. 11 

ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.                       

z 2018 r., poz. 419 z późn. zm.). Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa 

w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp„  

Zamawiający opracował, jako załącznik nr 2 do SIWZ, wzór „Formularza ofertowego 

–  oświadczenia”  (dalej  „Formularz  ofertowy”),  w  którym  oczekiwał  podania  przez 

wykonawców  ceny  brutto  za  wykonanie  zamówienia  podstawowego  w  złotych  polskich                       

z rozbiciem na:  

cenę brutto za wykonanie Fazy I,  

cenę brutto za wykonanie Fazy II, 

cenę brutto za wykonanie Fazy III,  w tym cenę szkoleń,   

cenę brutto za wykonanie Fazy IV,  

cenę brutto za wykonanie Fazy V, 

cenę brutto za wykonanie Fazy VI, 

cenę  brutto  z  tytułu  realizacji  Przedmiotu  Umowy  w  ramach  Odbioru 

Końcowego Systemu, 

cenę brutto za wykonanie Usług Rekonfiguracyjnych i Deweloperskich. 

W pkt. 2 Formularza ofertowego wykonawcy mieli złożyć, według opracowanej przez 

zamawiającego  tabeli,  oświadczenie co do  oferowanych  w  ramach  Fazy  II    oraz  w  ramach 

prawa opcji urządzeń oraz oprogramowania standardowego. 

Tabela ujmowała kolumny: 

Liczba  porządkowa  (od  1-14)  –  kolumna  wypełniona  przez  zamawiającego  we 

wszystkich pozycjach, 

Element  infrastruktury  (minimalne  wymagania  zamawiającego)  –  kolumna 

wypełniona przez zamawiającego we wszystkich pozycjach (1-14), 

3.  Cena jednostkowa brutto w z

łotych – kolumna pozostawiona do wypełnienia przez 

wykonawcę, 

4.  Liczba sztuk 

– kolumna wypełniona przez zamawiającego we pozycjach 1-13 oraz 

KIO 135/21 

pozostawiona  do  wypełnienia  przez  wykonawcę  w  pozycji  14  dotyczącej 

oprogramowania  standardowego;  w  odniesieniu  do  po

zycji  14  zamawiający 

zawarł  dodatkowy  opis:  „Ilości  Oprogramowania  standardowego  Wykonawca 

winien zaoferować i wycenić w zależności od rodzaju oferowanego sprzętu.”, 

Łączna wartość brutto jako iloczyn kolumny 2 i 3, 

6.  Producent/firma  i  nazwa/model 

–  kolumna  pozostawiona  do  wypełnienia  przez 

wykonawcę. 

Termin składania ofert upłynął 9 października o godz. 10.00 (pkt 11 ppkt 1 Protokołu 

postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego – Druk ZP-PN) 

[dalej „Protokół”]. 

Oferty  złożyło  11  wykonawców  (pkt  12  ppkt  1  Protokołu)  w  tym  pięciu  (konsorcjum, 

Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z Warszawy, konsorcjum, którego liderem jest Atos 

Polska  S.A.  z  Warszawy,  Transition  Technologies  S.A.  z  Warszawy)  zastrzegło  pkt  4 

Formularza  ofertowego  (t

abelę)  jako  tajemnice  przedsiębiorstwa,  piąty  wykonawca  (Wasco 

S.A.  z  Gliwic)  zastrzegł  kolumnę  5  tabeli  z  pkt.  4  Formularza  ofertowego  (Producent/firma                       

i nazwa/model) [oferty wskazanych wykonawców]. 

Konsorcjum  zastrzegło  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  kolumny  3,  5  i  6                              

(wg  oznaczenia  jak  wyżej)  oraz  kolumnę  4  w  odniesieniu  do  pozycji  14,  uzasadniając  to                     

w  odrębnym  dokumencie  –  „Uzasadnienie  dotyczące  tajemnicy  przedsiębiorstwa”                                   

z dnia 8 października 2020 r.  

Pismem z 29 grudnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako 

najkorzystniejszej, oferty konsorcjum. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Tytułem  wstępu  skład  orzekający  Izby  zauważa,  że  choć  kwestii  zaniechania  przez 

zamawiającego ujawnienia pełnej oferty konsorcjum (z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) 

odwołujący poświęcił w odwołaniu wiele uwagi to postawiony zarzut to zarzut wyboru oferty 

konsorcjum  i  zaniechania  odrzuc

enia  oferty  konsorcjum  nie  zaś  zarzut  zaniechania  przez 

zamawiającego  ujawnienia  przez  zamawiającego  nieskutecznie  zastrzeżonych  przez 

konsorcjum elementów oferty tegoż konsorcjum.   

Powyższa  uwaga  wstępna  poczyniona  została  z  tego  względu,  iż  nawet  wykazanie 

przez  odwołującego,  że  zamawiający  z  naruszeniem  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  zaniechał 

ujawnienia  pełnej  oferty  konsorcjum  nie może  prowadzić  do  odrzucenia  oferty  konsorcjum,                   

o czym poniżej. 

Bezspornym  przy  tym  było,  że  zamawiający  za  skuteczne  uznał  dokonane  przez 

KIO 135/21 

konsorcjum  zastrzeżenie  wskazanych  przez  odwołującego  elementów  oferty,  nie 

udostępniając ich odwołującemu. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  8  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp 

„Postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  jest  jawne.”  oraz  „Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych                      

w ustawie.” 

Art.  8  ust.  3 

ustawy  Pzp  brzmi  zaś:  „Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec 

informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.” 

Wskazany  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  art.  86  ust.  4  ustawy  Pzp  brzmi:  „Podczas 

otwarcia  ofert  p

odaje  się  nazwy  (firmy)  oraz  adresy  wykonawców,  a  także  informacje 

dotyczące  ceny,  terminu  wykonania  zamówienia,  okresu  gwarancji  i  warunków  płatności 

zawartych w ofertach.

” 

Przez  cenę,  zgodnie  z  definicją  legalną  (art.  2  pkt  1  ustawy  Pzp)  „należy  rozumieć 

cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy  z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu                     

o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915).” 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  pkt  1  i  ust.  2  ustawy  z  dnia  9  maja  2014  r.  o  informowaniu                     

o  cenach  towarów  i  usług  przez  cenę  należy  rozumieć  „wartość  wyrażoną  w  jednostkach 

pieniężnych,  którą  kupujący  jest  obowiązany  zapłacić  przedsiębiorcy  za  towar  lub  usługę” 

oraz „W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na 

podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od 

towarów  i  usług  lub  podatkiem  akcyzowym.  Przez  cenę  rozumie  się  również  stawkę 

taryfową” 

W  świetle  powyższego  stwierdzić  należy,  że  cena,  o  której  mowa  w  art.  86  ust.  4 

ustawy Pzp to 

wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany 

zapłacić przedsiębiorcy  za towar lub usługę, uwzględniająca przewidziane prawem podatki. 

Znajomości  przez  wykonawców  informacji  dotyczących  cen  konkurencyjnych  wykonawców 

nie  sposób  przecenić,  zważywszy  na  fakt,  że  cena  (koszt)  jest  obligatoryjnym  kryterium 

oceny  ofert   

każdego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (art.  91  ust.  2 

ustawy Pzp). 

Informacje  dotyczące  cen  brutto  konsorcjum  zostały  podane  przez  zamawiającego 

podczas otwarcia ofert 

w dniu 9 października 2020 r. o godz. 10

, co wynika z pkt. 11 i 12 

KIO 135/21 

Protokołu postępowania – w poz. 7 w pkt. 12 „Zestawienie ofert” zamawiający podał cenę za 

wykonanie zamówienia podstawowego w wysokości 7 694 969,72 zł oraz cenę za wykonanie 

Usług Rekonfiguracyjnych i Deweloperskich w wysokości 615 000 zł.  

Obie  wskazane  ceny  brutto  (

a  nadto  rozbicie  ceny  za  wykonanie  zamówienia 

podstawowego  na  fazy  I 

–  VI  oraz  cenę  z  tytułu  realizacji  Przedmiotu  Umowy  w  ramach 

Odbioru  Końcowego),  zgodnie  z  opracowanym  przez  zamawiającego  wzorem  Formularza 

ofertowego  znajdowały  się  w  części  1  tego  formularza,  która  to  część  nie  została  przez 

konsorcjum zastrzeżona i była dla konkurencyjnych wykonawców dostępna. 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  konsorcjum  nie  złamało 

wynikającego  z  art.  8  ust.  3  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  zakazu  zastrzegania  informacji,                       

o których mowa w art. 84 ust. 4 ustawy Pzp. 

Przechodząc  do  zakazu  wynikającego  z  art.  8  ust.  3  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp, 

skład  orzekający  Izby  podkreśla,  że  adresatem  tego  zakazu  jest  zamawiający,  nie  zaś 

jakikolwiek wykonawca. 

Kwestia „adresata” normy wyrażonej w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze 

ustawy Pzp 

została oceniona przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. 

w  sprawie  skuteczności  dokonanego  przez  wykonawcę  zastrzeżenia  informacji  jako 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa sygn. III CZP 74/05.  

Ocenę  Sądu  Najwyższego  skład  orzekający  Izby  podziela,  uznając  za  własną. 

Zgodnie z przywołaną uchwałą SN: „Samo użycie przez ustawodawcę w art. 96 ust. 4 Pzp 

bezosobowego  zwrotu  „Nie  ujawnia  się  informacji….nie  może  wywoływać  jakichkolwiek 

wątpliwości,  że  adresatem  tego  zakazu  (obowiązku  określonego  zachowania)  jest  właśnie 

zamawiający, bowiem interpretacja podmiotowego zakresu obowiązywania wyrażonej w tym 

przepisie normy nie może abstrahować od regulacji zawartej w art. 8 ust. 2 PZP. Ponieważ 

przesłanką aktualizacji zakazu ujawniania informacji jest uprzednie pozytywne przesądzenie, 

że  stanowią  one  tajemnice  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów,  do  których  odsyła 

ustawodawca  w  art.  96  ust.  4  PZP,  przeto  logicznym  staje  się  wniosek,  że  badanie                             

w  przedmiocie  wystąpienia  tej  przesłanki  jest  obowiązkiem  zamawiającego,  bowiem 

pozytywny wynik tego badania przesądzi dopiero o zaktualizowaniu się ustawowego zakazu 

ujawniania informacji, adresowanego przecież – co wyżej wykazano – do zamawiającego.” 

Dla  porządku  skład  orzekający  przywołuje  art.  96  ust.  4  w  brzmieniu  z  2002  roku 

(Dz.U.  z  2004  r.  Nr  19,  poz.  177)

,  o  którym  mowa  w  ww.  uchwale  –  „Nie  ujawnia  się 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  one  być  udostępniane.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,                       

o których mowa w art. 86 ust. 4.” 

Porównanie  brzmienia  obecnie  obowiązującego  art.  8  ust.  3  z  ww.  art.  96  ust.  4 

KIO 135/21 

prowadz

i  do  wniosku,  że  różnice  sprowadzają  się  do  wprowadzenia  kolejnego  terminu 

zastrzegania  informacji  (o  termin  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału                               

w postępowaniu oraz wprowadzenia oceny przez zamawiającego, czy wykonawca wykazał, 

iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa),  co  nie  wpływa  jednak  na 

samą  ocenę  adresata  normy  z  art.  8  ust.  3  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  –  potencjalnym 

adresatem zakazu ujawniania informacji („nie ujawnia się”) był i jest zamawiający.  

Konsekwencją ustalenia, że adresatem normy z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy 

Pzp 

jest  zamawiający  jest  wniosek,  że  konsorcjum,  jako  wykonawca,  w  ogóle  zakazu                      

w  przepisie  tym  wyrażonego  nie  mogło  naruszyć,  zaś  konsekwencją  ustalenia,  że 

konsorcjum  nie  zastrzegło  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4  ustawy  Pzp  jest 

wniosek, że konsorcjum nie dopuściło się naruszenia tegoż przepisu.  

Wnioski  te  są  istotne  dla  oceny  naruszenia  przez  konsorcjum  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ust

awy Pzp, o czym w dalszej części uzasadnienia. 

Odnosząc  się  do  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp, 

zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1)  jest  niezgodna  z  ustawą”,  skład 

orzekający  Izby  ponownie  za  niezbędne  uznaje  odwołanie  się  do  ww.  uchwały,  ponieważ 

Sąd  Najwyższy  wypowiedział  się  także  w  zakresie  konsekwencji  bezskutecznego 

zastrzeżenia  przez  wykonawcę  tajemnicy  przedsiębiorstwa  –  „W  razie  uznania  przez 

zamawiającego,  że  zastrzeżone  przez  oferenta  informacje,  potwierdzające  zarazem 

spełnienie  wymagań  wynikających  z  SIWZ,  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa                         

w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  więc,  mówiąc                    

w skrócie, w razie stwierdzenia przez zamawiającego bezskuteczności takiego zastrzeżenia, 

powstaje  kwestia  określenia  konsekwencji  takiego  stanowiska  zamawiającego. 

Rozstrzygnięcie  tej  kwestii  wymaga  uprzedniego  rozważenia,  czy  objęte  bezskutecznym                      

–  w  rezultacie  przeprowadzonego  badania  –  zastrzeżeniem  informacje  stanowią  element 

oferty,  a  więc  czy  stanowią  one  jej  integralną  część,  co  niewątpliwie  ma  znaczenie  przy 

ocenie dopuszczalności zastosowania art. 89 ust. 1 PZP. (…). Kwalifikacja ta bynajmniej nie 

ro

zstrzyga  jeszcze  o  konsekwencjach  wynikających  z  faktu  bezskutecznego  zastrzeżenia 

zakazu udostępniania informacji będących nawet elementem oferty. Zważyć bowiem należy, 

że wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie tylko 

takiej  oferty,  która  jest  niezgodna  z  ustawą.  Sama  okoliczność  zamieszczenia  w  ofercie 

informacji  wynikających  z  wymagań  SIWZ,  które  następnie  zostały  negatywnie 

zweryfikowane  przez  zamawiającego,  jako  niestanowiące  tajemnicy  jego  przedsiębiorstwa               

w rozumieniu przepisów wskazanych w art. 96 ust. 4 PZP, nie może jeszcze automatycznie 

przesądzać o kwalifikacji takiej oferty jako niezgodnej z ustawą. W ocenie samego oferenta 

zamieszczone  przez  niego  informacje,  w  wykonaniu  wymagań  wynikających  z  SIWZ,                            

KIO 135/21 

a  będące  też  treścią  oferty  z  mocy  art.  82  ust.  3  PZP,  stanowiły  tajemnicę  jego 

przedsiębiorstwa,  z  uwzględnieniem  stanu  wiedzy  i  świadomości  samego  oferenta                             

i  z  pewnością  nie  mogły  świadczyć  o  niezgodności  oferty  z  ustawą.  Późniejsza,  nawet 

negatywna,  weryfikacja  przez  zamawiającego  statusu  (charakteru)  tych  informacji,  jako 

niestanowiących  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nie  pozwala  na  traktowanie  całej  oferty  jako 

niezgodnej  z  ustawą.  O  takiej  kwalifikacji  oferty  nie  może  bowiem  przesądzać  subiektywny 

przecież  stan  wiedzy  i  świadomości  oferenta  odnośnie  do  charakteru  zastrzeżonych  w  niej 

informacji,  a  jedynie  obiektywne  okoliczności  świadczące  o  niezgodności  oferty  z  ustawą. 

Wymagałoby to jednak wskazania okoliczności przesądzających o takiej niezgodności. 

W  konsekwencji  uznać  należy,  że  negatywna  weryfikacja  przez  zamawiającego 

wystąpienia  niezbędnej  przesłanki  ustawowej  przesądzającej  o  skuteczności  dokonania 

zastrzeżenia  zakazu  udostępniania  informacji  (brak  podstaw  do  uznania  ich  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa)  wywołuje  tylko  konsekwencje  w  postaci  wyłączenia,  przewidzianego                             

w  art.  96  ust.  4  zd.  1  PZP,  zakazu  ujawniania,  bezzasadnie  zastrzeżonych  przez  oferenta, 

info

rmacji.  Wynik  negatywnej  weryfikacji  przez  zamawiającego  charakteru  informacji, 

objętych  przez  oferenta  zastrzeżeniem  zakazu  ich  udostępniania,  nie  przesądza  przecież                    

o  niezgodności  oferty  z  ustawą,  a  dowodzi  jedynie  bezskuteczności  dokonanego 

zastrzeżenia,  co  wyłącza  obowiązek  zamawiającego  odrzucenia  takiej  oferty.                                  

W  konsekwencji  oferta  taka  będzie  przedmiotem  oceny  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  tyle  że  zamawiający  zobowiązany  będzie  ujawnić  także  i  te  informacje,  które 

oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.” 

W  rozpoznawanej  przez  skład  orzekający  Izby  sprawie  niespornym  był  fakt,  że 

informacje  zastrzeżone  przez  konsorcjum  stanowią  integralną  część  oferty  (są  ofertą                          

w  związku  z  treścią  art.  82  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  „Treść  oferty  musi 

odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”).  

Wskazana  konsekwencja  negatywnej  weryfikacji  przez  zamawiającego  zastrzeżenia 

informacji  przez  wykonawcę  w  postaci  wyłączenia  zakazu  ujawniania  bezzasadnie 

zastrzeżonych  informacji  oznacza,  że    zarzut  odwołującego  w  zakresie  dotyczącym 

zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 1 u

stawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odnosząc  się  do  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp, 

zgodnie, 

z którym „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)  jej  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3”  skład 

orzekający  Izby  zauważa  w  pierwszej  kolejności,  że  argumentacja  odwołującego  w  tym 

zakresie  ograniczyła  się  do  tego,  że  oferta  odwołującego  „nie  odpowiada  treści  SIWZ, 

KIO 135/21 

bowiem  skoro  wyłączenie  jawności  określonych  elementów  oferty  jest  niedopuszczalne                       

w  świetle  art.  8  ust.  3  (…),  to  taką  ofertę  należy  traktować  jako  ofertę  niekompletną  (tak, 

jakby  utajnionych  elementów  w  ogóle  nie  podano,  zaś  oferta  taka  nie  mogłaby  być 

uzupełniona w trybie art. 87 ust. 3 pkt 2” (str. 15 odwołania trzeci akapit). 

Abstrahując  nawet  od  tego,  że  ustawa  Pzp  nie  zawiera  art.  87  ust.  3  pkt  2 

(najprawdopodobniej odwołującemu chodziło o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), a także od 

tego, że odwołujący poprzestał na gołosłownym twierdzeniu, że oferta taka nie mogłaby być 

uzupełniona  w  trybie  tegoż  artykułu,  to  przede  wszystkim  odwołujący  nie  zaprezentował 

żadnej 

argumentacji 

na 

potwierdzenie, 

że 

konsekwencją 

wyłączenia, 

nawet 

„niedopuszczalnego” – jak określił to odwołujący –  jawności określonych elementów oferty 

jest traktowanie takiej oferty jako niekompletnej.  

Przypomnienia  wymaga,  że  zgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  dokonuje 

zamawiający,  dla  którego  wszystkie  elementy  oferty  wszystkich  wykonawców  zawsze  są 

jaw

ne  (zakaz  ujawniania  dotyczy  wszak  innych  wykonawców,  nigdy  zamawiającego).  Brak 

zatem  powodów,  aby  zamawiający  pomijał  przy  ocenie  oferty  danego  wykonawcy 

jakiekolwiek elementy ze znanej mu 

w całości oferty wykonawcy. 

Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp 

w 

kontekście  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  i  20  ustawy  Pzp, skład  orzekający 

Izby wskazuje, że odwołujący nie zaprezentował w tym zakresie żadnej argumentacji. 

Podkreśliło to przystępujące konsorcjum w swoim stanowisku pisemnym, podnosząc, 

że  „nie  jest  w  stanie  odnieść  się  do  tych  zarzutów,  gdyż  nie  wie  w  jaki  sposób  i  jakimi 

czynnościami  lub  zaniechaniami  Zamawiający  dopuścił  się  ich  naruszenia.”  (str.  8  ostatni 

akapit). 

Skład  orzekający  Izby  uznał  zarzut  w  tym  zakresie  za  gołosłowny,  co  przesądza                        

o uznaniu, że zarzut ten (we wskazanym zakresie) nie potwierdził się. 

Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającemu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 

skład orzekający Izby podnosi, że zarzut ten opierał się na błędnym założeniu, że wyłączenie 

jawności  stanowiło  naruszenie  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  tak  przez  odwołującego,  jak                         

i  zamawiającego  („żądanie  wyłączenia  ich  jawności  stanowiło  naruszenie  art.  8  ust.  3  (…) 

zarówno przez Konsorcjum Euvic/Softiq jak i w konsekwencji przez Zamawiającego” (str. 18 

odwołania pkt 4 pierwsze zdanie). 

Skład  orzekający  Izby  wskazał  uprzednio  argumenty,  które  przesądzają  o  tym,  że                    

art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  nie 

mógł  (zdanie  pierwsze)  i  nie  został  (zdanie  drugie)  przez 

konsorcjum  naruszony.  Konstatacja  ta  ma  znaczenie 

z  tego  względu,  iż  wskazanych  przez 

odwołującego  czynów  nieuczciwej  konkurencji  (art.  15  ust.  1  u.z.n.k.  i  nieuczciwego 

KIO 135/21 

uniemożliwienia konkurowania w przetargu publicznym poprzez utajnienie informacji, których 

utajnienie  jest  sprzeczne  z  prawem  jako  czyn  niestypizowany,  rekonstruowany  w  oparciu                     

o  klauzulę  generalną  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.),  których  konsekwencją  byłby  obowiązek 

zamawia

jącego odrzucenia oferty konsorcjum  z  zastosowaniem  art.  89 ust.  1 pkt  3 ustawy 

Pzp dopuścić się mogło jedynie konsorcjum (wykonawca – przedsiębiorca, nie zamawiający 

– gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). 

Jak wskazał odwołujący „Dla uznania,  że działanie Konsorcjum Euvic/Softiq stanowi 

stypizowany  czyn  nieuczciwej  konkurencji  z  art.  15  ust.  1  u.z.n.k.  spełnione  muszą  być 

łącznie  także  przesłanki  klauzuli  generalnej  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.,  tj.  zachowanie 

przedsiębiorcy  musi  być  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  oraz  musi  zagrażać 

lub naruszać interes przedsiębiorcy lub klienta” (str. 18 odwołania ostatni akapit). 

O  braku  naruszenia  przez  działanie  konsorcjum  prawa  (wskazywanego  przez 

odwołującego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) skład orzekający Izby już się wypowiedział. 

Odpowiedzi  wymaga  jeszcze 

pytanie,  czy  działanie  konsorcjum  było  sprzeczne                    

z dobrymi obyczajami. 

W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie wykazał, że działanie konsorcjum 

było sprzeczne z dobrymi obyczajami. 

A

rgumentacja  odwołującego  w  tym  zakresie  została  zawarta  na  str.  19  odwołania 

(drugi akapit) 

– „działaniom tym można z całą pewnością przepisać sprzeczność z dobrymi 

obyczajami,  bowiem  nie  jest  dobrym  obyczajem  w  obrocie  gospodarczym  uzyskiwanie 

przewagi  rynkowej  polegającej  na  uniemożliwieniu  uczestnikom  danego  postępowania 

weryfikacji  kluczowych  elementów  oferty  konkurenta,  w  sytuacji,  gdy  obowiązek  taki 

przewidują przepisy regulujące tryb kontraktowania. W ten sposób, Konsorcjum Euvic/Softiq 

instrumentalnie  wykorzystała  przepis  art.  8  ust.  3  (…),  niezgodnie  z  jego  przeznaczeniem                   

i  uzyskała  nieuczciwą  przewagę  nad  konkurentami,  przynajmniej  w  aspekcie  weryfikacji 

kluczowych elementów oferty” 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  nie  można  przypisać  wykonawcy  naruszenia 

dobrych  obyczajów,  poprzez  podjęcie  działań  zmierzających  do  ochrony  informacji 

stanowiących  (wedle  oceny  samego  wykonawcy)  tajemnicę  przedsiębiorstwa  tego 

wykonawcy.  

W  tym  miejscu 

dostrzec  należy  eksponowany  tak  przez  zamawiającego,  jak                                  

i 

przystępujące  konsorcjum  fakt,  że  pewne  informacje  jako  stanowiące  tajemnice 

przedsiębiorstwa  zastrzegli  wszyscy  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  „5  ofert  posiadało  zastrzeżoną 

część  oferty  dot.  oferowanych  urządzeń”  (str.  4  Odpowiedzi  na  odwołanie  pkt  II  zdanie 

KIO 135/21 

trzecie). 

Po  raz  kolejny  skład  orzekający  Izby  odwołuje  się  do  ww.  uchwały,  w  której  Sąd 

Najwyższy  zauważył,  że  kwalifikacja  przez  wykonawcę  informacji  jako  stanowiących 

tajemnice  przedsiębiorstwa  jest  wynikiem  „subiektywnego  stanu  wiedzy  i  świadomości 

oferenta  odnośnie  do  charakteru  zastrzeganych  informacji”,  podnosząc,  że  odwołujący                         

w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  zastrzeżenie  konsorcjum  miało  inny  cel  niż  ochronę 

informacji  kwalifikowanych  przez  konsorcjum  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

czy  wręcz,  że  miało  na  celu  wyłącznie  uniemożliwienie  innym  wykonawcom,  w  tym 

odwołującemu weryfikację oferty konsorcjum.  

Odwołujący  błędnie  utożsamił  negatywne  zweryfikowanie  przez  zamawiającego 

z

astrzeżenia  konsorcjum  z  instrumentalnym,  intencjonalnym  wykorzystywaniem  prawa 

wykonawcy do zastrzegania informacji poufnych.  

Uzupełniająco  skład  orzekający  Izby  podnosi,  że  literalna  wykładnia  przepisu  art.  8 

ust.  3  ustawy  Pzp  prowadzi  do  wniosku,  że  negatywna  weryfikacja  przez  zamawiającego 

zastrzeżenia  wykonawcy  prowadzić  może  do  ujawnienia  tak  informacji,  które  nie  stanowią 

tajemnicy  prze

dsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jak  i  do  ujawnienia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ zamawiający swoją ocenę może 

opierać  wyłącznie  na  tym  „co  wykazał”  wykonawca.  O  ile  więc  wykonawca  nie  podoła 

obowiązkowi  wykazania,  że  zastrzegane  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

(wadliwie  dokona  zastrzeżenia),  zamawiający  informacje  te  ujawnia,  choć  „nieudolność” 

wykonawcy nie pr

zesądza automatycznie, że zastrzegane informacje nie stanowią tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Tym  samym  brak  jest  podstaw,  aby  przyjąć,  że  zastrzeżenie  niektórych  elementów 

oferty  konsorcjum  miało  na  celu  uniemożliwienie  weryfikacji  oferty  konsorcjum  przez 

ko

nkurentów, a tym samym, że było sprzeczne z dobrymi obyczajami. 

Nie można także pominąć (w kontekście naruszenia interesu odwołującego), że samo 

zastrzeżenie  przez  konsorcjum  niektórych  elementów  jego  oferty  nie  oznaczało 

automatycznie  braku  możliwości  weryfikacji  przez  odwołującego  oferty  konsorcjum, 

ponieważ  zastrzeżenie  to  (jak  w  każdym  innym  przypadku  zastrzegania  informacji  przez 

uczestników  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego)  jest  poddawane 

obligatoryjnej  ocenie  zamawiającego.  Niewłaściwa  ocena  zamawiającego  podlegać  może 

kontroli  wykonawców  w  drodze  środków  ochrony  prawnej  i  w  konsekwencji  prowadzić  do 

ujawnienia informacji z ofert konkurencyjnych wykonawców. 

Z  powyższych  względów  skład  orzekający  Izby  doszedł  do  przekonania,  że  zarzut 

KIO 135/21 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  konsorcjum, 

na podstawie wskazanych przez odwołującego przepisów nie potwierdził się. 

Zarzut  zaniechania 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Nekken,  podczas  gdy 

zgodnie  z  art. 

89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  ofertę  tego  wykonawcy  należało  odrzucić,  czym 

zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Odwołujący oparł zarzut na założeniu, że obowiązkiem wykonawców było wskazanie 

w Formularzu ofertowym w pkt. 4 w pozycji 14 tabeli „nie tylko ilości poszczególnych pozycji 

produktowych  Oprogramowania  Standardowego,  ale  także  jednoznacznego  wskazania 

wszystkich  pozycji  Oprogramowania  Standardowego,  za  pomocą  którego  Wykonawca 

zamierza  zrealizować  przedmiot  Zamówienia  i  które  obsłuży  pełen  zakres  zdefiniowany                       

w  SIWZ  w  zakresie  Oprogramowania  Standardowego

”  (str.  21  odwołania,  zdanie 

przedostatnie). 

Założenie to jest błędne. 

Po

dnieść  należy,  że  brzmienie  pkt.  4  Formularza  ofertowego,  tj.  „W  ramach  Fazy  II 

oraz  w  ramach  prawa  opcji  oferuję/emy  dostawę  następujących  urządzeń  oraz 

programowania standardowego

” oraz opis kolumn tabeli ujętej w pkt. 4 przez zamawiającego 

w opracowanym przez ni

ego wzorze w ramach Formularza ofertowego nr 2 i nr 4, tj. „Cena 

jednostkowa  brutto  zł”  oraz  „Łączna  wartość  brutto”  prowadzi  do  wniosku,  że  wykonawcy 

mieli  w  tabeli 

wycenić  (opis  kolumn  nr  2  i  4)  oferowane  urządzenia  i  oprogramowanie 

standardowe,  podając  ich  wartość  w  złotych  (w  kolumnie  2  wprost  wskazano  „brutto  w  zł”,                      

w  przypadku  zaś  kolumny  4,  która  stanowiła,  jak  wskazano  w  samym  jej  opisie  iloczyn 

kolumn  2  i  3,  tj.  cen  jednostkowych  brutto  w  zł  i  liczby  sztuk,  także  chodziło  o  wartość                            

w  złotych  –  wynika  to  z  nakazu  przemnożenia  wartości  z  kolumny  4  wyrażonej  w  złotych 

przez liczbę sztuk z kolumny 2). 

Skoro m

usiała to być wartość wyrażona w złotych, to trudno przyjąć, że wartość „0” 

byłaby wartością wyrażoną w złotych (czy w jakiejkolwiek innej walucie). 

To zaś prowadzi  w konsekwencji do konstatacji, że  –  w przypadku oprogramowania 

standardowego,  tj.  pozycji  14  tabeli 

–  wykonawcy  mieli  obowiązek  podać  tylko  takie 

oprogramowanie standardowe, którego wartość jest możliwa do wyrażenie w złotych. 

Skoro na rynku  dostępne jest  nieodpłatnie  oprogramowanie standardowe typu  open 

source to fakt jego zaoferowania przez wykonawcę, w kontekście wymogów tabeli w pkt. 4 

pozycja  14  Formularza  ofertowego,  oznacza,  że  nie  jest  to  miejsce  właściwe  dla  podania, 

jakie jest to oprogramowanie. 

KIO 135/21 

Stwierdzenie  powyższe  skłania  do  zadania  pytania,  czy  w  opracowanej  przez 

zamawiającego  SIWZ  zamawiający  przewidział  miejsce  do  wskazania  oferowanego 

oprogramowania standardowego typu open source. 

Analiza  treści  opracowanej  przez  zamawiającego  SIWA  prowadzi  do  wniosku,  że 

zamawiający  miejsca  takiego  w  ogóle  nie  przewidział,  poprzestając  –  w  przypadku 

oprogramowania  standardowego  typu  open  source 

–  na  oświadczeniu samego wykonawcy           

o zgodności oferowanego oprogramowania w szczególności typu open source w pkt 6 ppkt 1 

Formularza  ofertowego,  w  którym  wykonawcy  mieli  złożyć  oświadczenie,  w  odniesieniu  do 

całego  przedmiotu  zamówienia,  o  zgodności  oferowanego  przedmiotu  zamówienia                           

z warunkami określonymi w SIWZ.  

Oświadczenie takie, w ramach swojego Formularza ofertowego wykonawca Nekken 

złożył. 

Odwołujący  ocenę  zgodności  treści  oferty  wykonawcy  Nekken  z  treścią  SIWZ                         

w  zakresie  wymog

ów  zamawiającego  z  pkt.  13.14  Systemu  monitoringu,  z  pkt.  15.5 

Platformy  e-learningowej,  oprogramowania  bazodanowego 

ograniczył  do  oprogramowania 

standardowego  wskazanego  przez  Nekken  w  pozycji  14  tabeli  z  pkt.  4  Formularza 

ofertowego, co było błędem, ponieważ wskazane tam oprogramowanie nie musiało stanowić, 

i 

jak  oświadczył  Nekken,  nie  stanowiło  zamkniętego  katalogu  zaoferowanego 

oprogramowania standardowego. 

Odnosząc się do kwestii kosztów związanych z wymaganiem zawartym w pkt. 17.3. 

Gwarancja 

–  Oprogramowanie  Standardowe”,  które  –  wedle  stanowiska  odwołującego  – 

wykonawcy,  w  przypadku  oprogramowania  standardowego  typu  open  source,  mieli 

obowiązek  ująć  w  pozycji  14  pkt.  4  Formularzu ofertowego,  skład  orzekający Izby  podnosi, 

że  odwołujący  swojego  przeświadczenia  w  tym  zakresie  nie  poparł  wskazaniem 

jakiegokolwiek postanowienia SIWZ, które by tego wymagało. 

Prowadzi  to  do  wniosku,  że  kwestię  miejsca  wyceny  kosztów  związanych                                

z  wymaganiem  zawartym  w  pkt.  17.3.  Gwarancja 

–  Oprogramowanie  Standardowe” 

zamawiający  pozostawił  wykonawcom  (nie  musiał  to  być  pkt  4  poz.  14  Formularza 

ofertowego). 

Podnieść  nadto  należy,  że  swoje  twierdzenie  co  do  wymogów  z  pkt.  17.3. 

(WGWOS.01-

WGWOS.03),  iż  „warunków  takich  łącznie  nie  spełnia  żadne  znane 

Odwołującemu  oprogramowanie  typu  open  source”  (str.  30  odwołania),  odwołujący 

pozostawił gołosłownym. 

KIO 135/21 

Dodatkowo  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  rację  należy  przyznać  zamawiającemu, 

który  wskazywał,  że  skoro    „Zgodnie  z  harmonogramem  ramowym  SOPZ,  platforma                                  

e-

learningowa dostarczona zostanie w fazie III realizacji przedmiotu zamówienia”, to „nie ma 

uzasadnienia, dla którego koszty ewentualnej licencji komercyjnej dla tej platformy powinny 

zostać ujęte w tabeli pkt 4  formularza ofertowego” (str. 11 Odpowiedzi  na odwołanie trzeci 

akapit). 

Odnosząc się do braku w ofercie Nekken dostępu do nowych wersji zaoferowanego 

oprogramowania  standardowego  Microsoft  Windows  Server  2019  DataCenter,  skład 

orzekający  Izby,  za  zamawiającym  (str.  13  Odpowiedzi  na  odwołanie),  podnosi,  że  sama 

nazwa  oprogramowania  nie  daje  podstaw  do  wniosku  o  braku  zapewnienia  przez 

wykonawcę  Nekken  dostępu  do  nowych  wersji  oprogramowania  w  ramach  usług  „pokroju” 

Software Assurance

, które zostały przez zamawiającego dopuszczone. 

Podkreślić  należy,  że  ciężarowi  dowodu  co  do  prezentowanych  twierdzeń,  który 

spoczywał  na  odwołującym,  odwołujący  nie  sprostał,  prezentując  argumentację  opartą  na 

założeniach, nie znajdujących oparcia w postanowieniach SIWZ. 

Skoro  w  SIWZ  zamawiający  nie  wskazał  odrębnego  sposobu  weryfikacji  zgodności 

treści oferty w zakresie oprogramowania standardowego w szczególności typu open source, 

przewidując  jedynie  złożenie  oświadczenia  o  zgodności  całego  zaoferowanego  przedmiotu 

zamówienia z  warunkami SIWZ, to jedynie w taki sposób zamawiający mógł weryfikacji tej,                       

w odniesieniu do tego typu oprogramowania, dokonać. 

Skoro,  jak  wskazano 

wyżej,  wykonawca  Nekken  oświadczenie  z  pkt.  6  ppkt  1 

Formularza ofertowego złożył, nie sposób uznać, że oferta tego wykonawcy pozostaje, co do 

oprogramowania standardowego typu open sour

ce, niezgodna z treścią SIWZ. 

Przesądza to o niezasadności zarzutu zaniechania przez zamawiającego odrzucenia 

oferty wykonawcy Nekken z powodu nie

zgodności jej treści z treścią SIWZ. 

Ponieważ  nie  potwierdził  się  żaden  z  zarzutów  odwołania,  skład  orzekający  Izby 

orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. 

KIO 135/21 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  557 

nowej  ustawy  Pzp

, a także w oparciu o § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów                   

z  dnia 

30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania                  

(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:  ………………………. 

Członkowie:          ………………………. 

……………………….