KIO 15/21 WYROK dnia 1 lutego 2021 roku

KIO 15/21 

Sygn. akt: KIO 15/21 

WYROK 

z dnia 1 lutego 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:             Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu    27  stycznia  2021  roku  w  Warszawie  od

wołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu    24  grudnia  2020  roku  przez 

wykonawc

ę  Abbott  Laboratories  Poland  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  

ul.  Postępu  21b,  02-676  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Szpit

al  Specjalistyczny  im.  Ludwika  Rydygiera  w  Krakowie  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością, Os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków 

przy  udziale  wykonawcy  Roche  Diagnostics  Polska 

Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością,  ul.  Bobrowiecka  8,  00-728  Warszawa,  zgłaszającej  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie,  

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  Abbott  Laboratories  Poland  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa i: 

zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00 zł 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Abbott 

Laboratories  Poland  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Postępu 

21b, 02-676 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza 

od 

Abbott 

Laboratories 

Poland 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością,  ul.  Postępu  21b,  02-676  Warszawa  na  rzecz  wykonawcy 

Roche  Diagnostics  Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  

ul.  Bobrowiecka  8,  00-728  Warszawa 

kwotę    3  600,  00  zł  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 15/21 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz. 

U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w  związku  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia                              

11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: …………………………. 

KIO 15/21 

U z a s a d n i e n i e 

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego 

w 

trybie przetargu nieograniczonego na dostarczanie odczynników i materiałów zużywalnych 

wraz  z  najmem  analizatora  głównego  oraz  analizatora  dyżurnego  back-up  do  badań 

immunochemicznych  wraz  z  dostosowaniem  pomieszczenia  przez  Szpital  Specjalistyczny  

im.  L

udwika  Rydygiera  w  Krakowie  Sp.  z  o.o.,  os.  Złotej  Jesieni  1,  31-826  Kraków  (dalej 

„zamawiający”)  wykonawca  Abbott  Laboratories  Poland  Sp.  z  o.o.,  ul.  Postępu  21  b,  

676  Warszawa  (dalej  „odwołujący”)  złożył  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego, 

poleg

ającej na: 

odrzuceniu oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej 

„Roche”  albo  „przystępujący”)  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  dnia  

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”), 

2.  zaniechaniu 

odrzucenia  oferty  Roche  jako  nieodpowiadającej  treści  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  „SIWZ”)  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na  zaniechaniu podania w uzasadnieniu 

decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

przystępującego  wszystkich  podstaw  faktycznych  

i prawnych odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, 

art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na  zaniechaniu podania w uzasadnieniu 

decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

przystępującego  wszystkich  podstaw  faktycznych  

i  prawnych  odrzucenia  oferty  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez  jego 

błędne  niezastosowanie  i  zaniechanie  odrzucenia  przez  zamawiającego  oferty 

przystępującego  również  na  tej  podstawie,  mimo  iż  treść  oferty  złożonej  przez  ten 

podmiot nie odpowiada treści SIWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  o  nakazanie  zamawiającemu 

powtórzenia czynności oceny oferty przystępującego oraz odrzucenia tej oferty na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 7 ustawy Pzp oraz uzupełnienia uzasadnienia decyzji o odrzuceniu 

oferty 

przystępującego,  poprzez  wskazanie  podstaw  faktycznych  odrzucenia  oferty 

przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Pzp. 

KIO 15/21 

Odw

ołujący  podał,  że  zamawiający  odrzucił  ofertę  przystępującego  na  podstawie  

art.  89  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp oraz  podniósł,  że w  decyzji  o  odrzuceniu  tej  oferty  pominął  

okoliczność, iż oferta jest niezgodna z SIWZ wobec czego decyzja zamawiającego wymaga 

–  w  świetle  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp  –  uzupełnienia  w  zakresie  podstaw  faktycznych 

odrzucenia oferty 

przystępującego. 

Wskazał, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, odrzucając ofertę złożoną w 

toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  powinien  wskazać 

uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia. 

Stwierdził,  że  w  uzasadnieniu  decyzji  o  odrzuceniu  zamawiający  powinien  wskazać 

wszystkie  okoliczności  faktyczne  i  prawne  będące  podstawą  odrzucenia  oferty,  zaś 

wskazanie  przez  zamaw

iającego  w  uzasadnieniu  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  tylko  części 

okoliczności  faktycznych  lub  prawnych  stanowiących  w  danym  postępowaniu  podstawę 

odrzucenia stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Zdaniem

odwołującego  zamawiający  nie  uwzględnił  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

jako  kumulatywnej  podstawy  odrzucenia  oferty 

przystępującego  pomimo,  iż  treść  tej  oferty 

nie odpowiada treści SIWZ. 

P

odał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  dostarczanie  odczynników  i  materiałów 

zużywalnych  wraz  z  najmem  analizatora  głównego  oraz  analizatora  dyżurnego  back-up  do 

badań immunochemicznych wraz z dostosowaniem pomieszczenia.  

Stwierdził,  że  zamawiający  nie  przewidział  żadnych  wyłączeń  co  do  obowiązku 

zaoferowania  materiałów  zużywalnych  w  związku  z  czym  przystepujący  powinien  był 

zaoferować  wszelkie  niezbędne  materiały  zużywalne,  na  które  wskazuje  m.in.  instrukcja 

obsługi analizatora Roche oraz ulotki zaoferowanych wyrobów. 

W ocenie odwołującego niezgodność oferty przystępującego z SIWZ polega na tym, 

że: 

  nie  zaoferował  wyrobu  ControlSet  Vials  (2  x  56),  nr  katalogowy  03142949122, 

podczas  gdy  ulotki  zaoferowanych 

wyrobów  przez  wskazują,  że  jest  to  element 

niezbędny  do  wykonania  badania,  niedostarczony  w  zestawie,  co  stanowi 

niezgodność  z  wymogiem  wskazanym  w  pkt  3  Załącznika  nr  1A  do  SIWZ 

stanowiącym, że oferowane ilości wszystkich wymaganych materiałów zużywalnych, 

płynów systemowych muszą zabezpieczyć wykonanie podanej ilości testów, 

  nie  zaoferował  roztworu  EcoTergent  2%  wymaganego  do  czyszczenia  stanowisk 

mycia 

i  płukania  w  analizatorach  Cobas  e  801,  co  stanowi  niezgodność  z  ww. 

wymogiem wskazanym w pkt 3 Załącznika nr 1A do SIWZ, 

KIO 15/21 

  nie  zaoferował  roztworu  podchlorynu  sodowego  wymaganego  m.in.  do  czyszczenia 

pojemników  na  odpady  płynne  oraz  czyszczenia  pojemnika  na  wodę,  co  stanowi 

niezgodność z ww. wymogiem wskazanym w pkt 3 Załącznika nr 1A do SIWZ, 

Odwołujący  podał,  że  z  instrukcji  analizatora  zaoferowanego  przez  przystępującego 

wynika,  że  ConstrolSet  Vials  jest  materiałem  zużywalnym  przeznaczonym  do  używania  

w 

module e801 oraz, że ulotki zaoferowanych wyrobów wskazują, że wyrób ControlSet Vials 

jest niezbędnym do przeprowadzenia badania materiałem dodatkowym i nie jest dostarczany 

w  zestawie 

–  ulotka  odczynnika  PCT  Brahms  (Roche)  Elecsys  E2G  300  V2,  nr  kat. 

08828679190 (poz. 37 oferty Roche) oraz 

ulotki wyrobów wskazanych w części oferty Roche 

dot. kontroli takich jak np.  HE4 PC Elecsys, nr kat. 05950953190 (poz. 6), PreciControl TM 

Elecsys,  nr  kat.  11776452122  (poz.  8),  PreciControl  Thyro  AB  Elecsys  V2,  nr  kat. 

05042666191  (poz.  9);  PreciControl  Universal  Elecsys  V2,  nr  kat.  11731416190  (poz.  10), 

PreciControl Varia Elecsys, nr kat. 05618860190 (poz. 11). 

Ocenił,  że  zgodnie  z  wymogiem  wskazanym  w  pkt  3  Załącznika  nr  1A  do  SIWZ 

oferowane  ilości  wszystkich  wymaganych  materiałów  zużywalnych,  płynów  systemowych 

muszą zabezpieczyć wykonanie podanej ilości testów. 

Uznał,  że  niezaoferowanie  przez  przystępującego  wyrobu  ControlSet  Vials  stanowi 

n

iezaoferowanie niezbędnego materiału zużywalnego, co przesądza o niezgodności z SIWZ  

i powoduje konieczność odrzucenia oferty przystępującego również na tej podstawie.  

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  przystępujący  nie  zaoferował  wyrobu 

EcoTergent,  który  jest  materiałem  zużywalnym,  służącym  do  czyszczenia  i  okresowej 

kon

serwacji dokonywanej samodzielnie przez zamawiającego, bez którego nie jest możliwe 

poprawne wykonywanie testów wymaganych przez zamawiającego. 

Podał,  że  w  wyjaśnieniach  z  dnia  8  października  2020  r.  skierowanych  do 

zamawiającego,  przystępujący  wskazał,  że  EcoTergent  zawarty  jest  w  zestawie 

uruchomieniowym  i  w  trakcie  eksploatacji  dostarczany  jest  przez  serwis  w  trakcie 

corocznego przeglądu analizatorów. 

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  powinien  mieć  możliwość  bieżącego 

zamawiania  EcoTergent,  zgodnie  ze  swoim  zapotrzebowaniem,  natomiast  w  przypadku 

dostarczania EcoTergent corocznie przez  serwis,  a  nie  na  podstawie bieżących zamówień, 

zamawiający  nie  będzie  miał  możliwości  zamówienia  EcoTergent,  jeśli  ilości  dostarczone 

przez serwis będą niewystarczające. 

Uzupełnił,  że  dostarczanie  EcoTergent  corocznie  może  być  niewystarczające  ze 

względu na krótkie okresy ważności i stabilności tego wyrobu. 

KIO 15/21 

Podniósł  także,  że  zamawiający  nie  będzie  miał  możliwości  wyegzekwowania 

dostawy  wyrobu  EcoTergent,  gdyż  postanowienia  dotyczące  kar  umownych  nie  znajdą 

zastosowania, jeśli wyrób nie będzie dostarczany na podstawie bieżących zamówień (w celu 

zabezpieczenia  terminowej  realizacji  zamówień,  zamawiający  w  §  8  wzoru  umowy 

stanowiącego  Załącznik  nr  3B  wprowadził  kary  umowne  za  niezrealizowanie  lub 

nieterminowe zrealizowanie zamówienia). 

Zdaniem  odwołującego  ze  względu  na  konieczność  zapewnienia  zamawiającemu 

możliwości nakładania kar umownych w celu zabezpieczenia terminowych dostaw, wszystkie 

materiały zużywalne powinny zostać odrębnie wymienione i zaoferowane. 

W  odniesieniu  do  roztworu  podchlorynu  sodowego 

wskazał,  że  przystępujący  podał  

w  w

yjaśnieniach,  że  nie  zaoferował  tego  wyrobu,  gdyż  jest  standardowym  wyposażeniem 

laboratorium. 

Odwołujący  podniósł,  że  nie  ma  podstaw,  aby  przyjmować,  że  zamawiający  wyraził 

zgodę  na  to,  aby  pokryć  koszty  zwiększonego  zużycia  podchlorynu  wynikające  z 

konieczności  przeprowadzania  bieżących  czynności  konserwacyjnych  analizatora,  a  także, 

aby  przyjmować,  że  zamawiający  będzie  zaopatrywał  się  w  podchloryn  we  własnym 

zakresie,  na  swój  koszt,  podczas  gdy  konieczność  zaoferowania  podchlorynu  przez 

przystępującego wynika wprost z instrukcji obsługi analizatora. 

Uzupełnił,  że  podchloryn  ze  względu  na  krótki  okres  ważności  i  krótki  okres 

stabi

lności nie może być dostarczany z dużym wyprzedzeniem, np. w pakiecie startowym ani 

corocznie  przez  serwis;  takie  rozwiązanie  byłoby  niedopuszczalne  również  ze  względu  na 

okoliczności dotyczące kar umownych. 

Odwołujący podał, że dokonując odrzucenia oferty przystępującego zamawiający nie 

wskazał  w  uzasadnieniu  decyzji  o  odrzuceniu oferty  podstaw faktycznych przemawiających 

za zastosowaniem w stosunku do oferty tego wykonawcy art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Wskazał,  że  przyczyną  uprzedniego  poprawienia  przez  zamawiającego  omyłek  

w  ofercie 

przystępującego  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  były  występujące  

w tej ofercie niedoszacowania. 

Stwierdził,  że  kalkulując  ilość  odczynników,  przystępujący  powinien  był  uwzględnić, 

że odczynniki będą stale znajdować się otwarte na pokładzie analizatora w celu umożliwienia 

zamawiającemu  dokonywania  kontroli  zgodnie  z  harmonogramem  przedstawionym  przez 

zamawiającego  oraz  umożliwienia  zamawiającemu  stałego  dokonywania  oznaczeń  w 

okresie obowiązywania umowy. 

U

zupełnił,  że  po  upływie  okresu  stabilności  danego  odczynnika,  odczynnik  ten 

powinien  zostać  wymieniony,  nawet  jeśli  nie  został  całkowicie  zużyty  –  ocenił,  że 

KIO 15/21 

przystępujący    nie  uwzględnił  okresu  stabilności,  przez  co  zaoferował  zbyt  małą  ilość 

odczynników. 

Podał,  że  zgodnie  z  postanowieniem  wskazanym  w  Załączniku  nr  1A  do  SIWZ 

wymagane było zaoferowanie ilości materiału kontrolnego zgodnie z terminem przydatności 

po  otwarciu,  który  musi  zabezpieczyć  planowaną  ilość  kontroli,  ze  wskazaną  przez 

zamawiającego częstotliwością kontroli (1x, 2x, 5x w tygodniu). 

Zaznaczył,  że  do  wykonania  kontroli  potrzebny  jest  nie  tylko  materiał  kontrolny,  ale 

również odczynniki.  

Uznał,  że  określona  przez  zamawiającego  częstotliwość  kontroli  wskazuje,  że 

większość odczynników będzie używana co najmniej raz lub kilka razy w tygodniu.  

Ocenił,  że  kalkulując  ilość  odczynników,  przystępujący  powinien  uwzględnić,  że 

odczynniki  te  będą  w  stałym  użytku  przez  okres  obowiązywania  umowy,  tj.  że  w  każdym 

tygodniu  na  pokładzie  analizatora  powinien  znajdować  się  otwarty,  gotowy  do  użycia 

odczynnik, którego okres stabilności nie upłynął. 

Stwierdził,  że  przyjęcie,  że  zamawiający  wymagał  uwzględniania  okresu  stabilności 

odczynników  przy  kalkulacji  ich  ilości  niezbędnej  do  wykonania  liczby  testów  wskazanych 

przez  zamawiającego  w  Załączniku  nr  1A  do  SIWZ  w  okresie  48  miesięcy  jest  jedyną 

interpretacją SIWZ zgodną z zasadami prowadzenia badań w laboratorium diagnostycznym  

i wymogami prawnymi w tym zakresie. 

Podał,  że w  tabeli  „Wykaz  ilości  testów”  w  Załączniku nr  1A  do  SIWZ, zamawiający  

w  pierwszym  wierszu  wskazał,  że  podane  ilości  testów  to  ilości,  które  będą  wykonywane  

w okresie 48 miesięcy, co – wedle odwołującego – oznacza, że zamawiający powinien mieć 

możliwość  wykonywania  testów  w  całym  wskazanym  okresie,  a  zatem  przystępujący 

powinien  był  uwzględnić  okres  stabilności  odczynników,  tymczasem  oferując  niektóre  z 

odczynników, Roche nie uwzględnił ich okresu stabilności w związku z czym zaoferował zbyt 

mało opakowań dla pozycji 24,  4, 13, 15, 16, 17, 18, 20, 28, 35, 36. 

Zauważył,  że  po  doliczeniu  do  oferty  przystępującego  brakujących  opakowań, 

zgodnie z ceną wskazaną w ofercie  przystępującego kwota niedoszacowania oferty wynosi 

netto 

168  100,00  zł,  czyli  181  548,00  zł  brutto  przy  cenie  brutto  oferty  odwołującego 

wynoszącej 2 703 607,09 zł. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych  (płyta 

CD)  pr

zy  piśmie  z  dnia  4  stycznia  2021  r.  –  dokumentów  przywołanych  w  dalszej  części 

uzasadnienia, odpowiedzi  

na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia  25 stycznia 2021 r., 

uwzględniające  w  całości  zarzuty  odwołania,  dokumentów  złożonych  na  rozprawie  – 

KIO 15/21 

przywołanych w dalszej części uzasadnienia, a także oświadczeń i stanowisk odwołującego  

i  przystępującego,    zaprezentowanych  w  toku  rozprawy  (prawidłowo  zawiadomiony  o 

terminie  posiedzenia  zamawiający  nie  stawił  się)  skład  orzekający  Izby  ustalił  i  zważył,  co 

następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  nadto,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów,  o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Pismem  z  dnia  25  stycznia  2021  r. 

zamawiający  oświadczył,  że  „postanawia  uznać  

w całości odwołanie”. 

Na  posiedzeniu  przystępujący  oświadczył,  że  wnosi  sprzeciw  wobec  uwzględnienia 

przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów  odwołania  (str.  3  Protokołu  posiedzenia  i 

rozprawy). 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp, 

polegającego  na  zaniechaniu  podania  w  uzasadnieniu  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

przystępującego  wszystkich  podstaw  faktycznych  i  prawnych  odrzucenia  oferty  tego 

wykonawcy 

oraz naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez 

jego błędne niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego również na tej 

podstawie,  mimo  iż  treść  oferty  złożonej  przez  ten  podmiot  nie  odpowiada  treści  SIWZ  nie 

potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Odwołujący  twierdził,  że  niezgodność  treści  oferty  przystępującego  z  treścią  SIWZ,                      

tj.  pkt.  3  Załącznika  nr  1A  do  SIWZ,  zgodnie  z  którym  „Oferowane  ilości  wszystkich 

wymaganych  materiałów  zużywalnych,  płynów  systemowych  muszą  zabezpieczyć 

wykonanie podanej ilości testów”, polega na tym, że przystępujący nie zaoferował: 

  wyrobu  ControlSet  Vials  (2  x  56)  nr  katalogowy  0314294122,  podczas  gdy  ulotki 

wyrobów  zaoferowanych  przez  przystępującego  wskazują,  że  jest  to  element 

n

iezbędny do wykonania badania, niedostarczony w zestawie, 

KIO 15/21 

  roztworu  EcoTergent  2%  wymaganego  do  czyszczenia  stanowisk  mycia  i  płukania 

analizatora cobas e 801, 

  roztworu  podchlorynu  sodowego wymaganego m.in.  do  czyszczenia pojemników  na 

odpady oraz pojemników na wodę. 

W  odniesieniu  do  ControlSet  Vials  (2  x  56)  nr  katalogowy  0314294122 

odwołujący 

twierdził, że jest to „element niezbędny do wykonania badania, niedostarczony w zestawie” –  

materiał  zużywalny,  o  którym  mowa  w  pkt.  3  Załącznika  nr  3A  do  SIWZ,  co  wynika  z 

instrukcji  zaoferowanego  przez  przystępującego  analizatora  cobas  e-801  i  ulotek 

zaoferowanych  p

rzez  przystępującego  odczynników  (dowód  nr  1  –  str.  230  instrukcji 

zaoferowanego przez przystępującego, co nie było sporne, analizatora oraz dowody nr 2-10  

– ulotki różnych odczynników). 

Rzeczywiście na  ww.  str.  230 instrukcji  „Szybkie  odniesienie:  Odczynniki  i  materiały 

zużywalne  –  e  801”  wymienia  się  ControlSet  Vials  Elecsys,  cobas  e  o  nr  katalogowym 

03142949122, którego to, co nie było sporne, przystępujący nie zaoferował.  

Rzeczywiście  też  w  złożonych  przez  odwołującego  ulotkach  różnych  odczynników 

ka

żdorazowo  wskazuje  się  ww.  numer  katalogowy  i  ControlSet  Vials,  jednak  nie  jako 

materiał zużywalny, ale jako materiał dodatkowy (niedostarczony w zestawie). 

Podnieść  w  tym  kontekście  należy,  że  zamawiający  w  ogóle  nie  zdefiniował,  jak  

w przedmiotowym pos

tępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy rozumieć 

mają  „materiały  zużywalne”.  Nie  posłużył  się  także  w  przywoływanym  przez  odwołującego 

Załączniku nr 1A do SIWZ „materiałem dodatkowym”. 

Inne brzmi

enie rodzajów materiałów (zużywalne i dodatkowe), przy braku wskazania 

przez  zamawiającego  sposobu  rozumienia  materiałów  zużywalnych,  czy  wskazania,  że 

przez materiały zużywalne należy rozumieć także materiały dodatkowe uzasadnia wniosek, 

że nie są to materiały tożsame.  

Już  choćby  z  powyższego  powodu  twierdzenie  odwołującego,  na  podstawie  ulotek 

odczynników,  w  których  nie  występują  w  ogóle  materiały  zużywalne,  że  przystępujący  nie 

zaoferowanych wymaganych materiałów zużywalnych nie może się ostać. 

W  odniesieniu  do  złożonej  przez  odwołującego  str.  230  instrukcji  zaoferowanego 

przez przystępującego analizatora, gdzie jako jeden z materiałów zużywalnych wymienia się 

ControlSet  Vials  Elecsys,  cobas  e  o  nr  katalogowym  03142949122 

skład  orzekający  Izby 

wskazuje,  że  zaoferowany  przez  przystępującego  CalSet  Vials  o  nr  katalogowym 

11776576322  (fakt  zaoferowania  tegoż  nie  był  sporny)  to  wyrób  równoważny,  co  wynika  

z  załączonego  przez  przystępującego  do  jego  stanowiska  pisemnego  Listu  informacyjnego 

dotyczącego  produktu  Numer  37/2006,  zgodnie  z  którym  „Te  dwa  produkty  są  identyczne  

i  mogą  być  używane  zamiennie,  jedyna  zmiana  dotyczy  koloru  wieczek  (zamknięć) 

KIO 15/21 

naczynek. 

Oba  wyroby  mają  to  samo  przeznaczenie:  przechowywanie  rozpuszczonych 

kalibratorów lub kontroli Elecsys”. 

Odnosząc  się  do  podnoszonej  przez  odwołującego  niedopuszczalności  stosowania 

wyrobu  CalSet  Vials  o  nr  katalogowym  11776576322  w  miejsce  ControlSet  Vials  Elecsys,  

o nr katalogowym 03142949122 

w kontekście art. 90 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych, 

zgodnie  z  którym 

„

Wyrób  powinien  być  właściwie  dostarczony,  prawidłowo  zainstalowany  

i utrzymywany oraz używany zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu 

jest  obowiązany  do  przestrzegania  instrukcji  używania.”,  skład  orzekający  Izby  stanął  na 

stanowisku

,  że  użytkownik,  ze  względu  na  tożsame  zastosowanie  (co  przecież  potwierdza 

producent, 

będący  także  „autorem”  samej  instrukcji  w  ww.  Liście)  nie  może  narazić  się  na 

działanie niezgodne z instrukcją. 

Nie  jest  zatem  zasadne  twierdzenie,  że  przystępujący  nie  zaoferował  materiału 

zużywalnego  służącego  do  przechowywania  rozpuszczonych  kalibratorów  lub  kontroli 

Elecsys. 

W  odniesieniu  do  roztworu  EcoTergent  2%  wymaganego  do  czyszczenia  stanowisk 

mycia i płukania analizatora cobas e 801 odwołujący twierdził, że jest to materiał zużywalny 

służący  do  czyszczenia  i  okresowej  konserwacji  dokonywanej  samodzielnie  przez 

zamawiającego,  bez  którego  nie  jest  możliwe  poprawne  wykonywanie  testów  –  materiał 

zużywalny,  o  którym  mowa  w  pkt.  3  Załącznika  nr  3A  do  SIWZ,  co  wynika  z  instrukcji 

zaoferowanego p

rzez przystępującego analizatora cobas e-801 (dowód nr 11 – str. 584-588  

i 659-661) 

zaś w odniesieniu do roztworu podchlorynu sodowego twierdził, że jest to materiał 

zużywalny  wymagany  m.in.  do  czyszczenia  pojemników  na  odpady  oraz  pojemników  na 

wodę – materiał zużywalny, o którym mowa w pkt. 3 Załącznika nr 3A do SIWZ, co wynika z 

instrukcji  zaoferowanego  przez  przystępującego  analizatora  cobas  e-801  (dowód  nr  13  

– str. 659-661). 

Ponownie 

podnieść  należy,  że  zamawiający  w  ogóle  nie  zdefiniował,  jak  

w pr

zedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy rozumieć 

mają „materiały używalne”.  

Co więcej, klasyfikacja wyrobu EcoTergent i podchlorynu sodowego jako materiałów 

zużywalnych nie pochodzi od producenta, ale jest klasyfikacją  własną odwołującego. I o ile 

na  tle  braku  zdefiniowania 

przez  zamawiającego,  co  wykonawcy  winni  rozumieć  jako 

materiały  zużywalne  pojawia  się  przypuszczenie,  że  zamawiający  pozostawił  kwestię  do 

rozstrzygnięcia  samym  wykonawcom,  tj.  winni  dokonać  klasyfikacji  wedle  klasyfikacji 

producenta  oferowanych 

analizatorów  i  odczynników  (instrukcji,  ulotek)  to  niedorzecznym 

wydaje się, aby klasyfikację producenta miał zastąpić inny podmiot.  

S

kład orzekający Izby uznał, że: 

KIO 15/21 

 

złożone  przez  odwołującego  jako  dowód  nr  12:  ulotka  Eco  Teggent  i  fragment 

instrukcji zaoferowanego przez przystępującego analizatora (str. 549), w których brak 

klasyfikacji producenta

, że EcoTergent jest materiałem zużywalnym  nie potwierdziły, 

że jest to taki właśnie rodzaj materiału, 

 

złożone przez odwołującego także jako dowód nr 12 zdjęcie opakowania EcoTergent na 

potwierdzenie 

krótkiego okresu  ważności  i  stabilności  wyrobu nie jest  istotne,  ponieważ 

nie  jest  to  materiał  zużywalny,  nie  musiał  być  oferowany  przez  przystępującego,  a  tym 

samym jego cech

y pozostają bez znaczenia, 

 

złożony przez odwołującego jako dowód nr 13  fragment instrukcji zaoferowanego przez 

przystępującego  analizatora  (str.  659),  w  którym  brak  klasyfikacji  producenta,  że 

podchloryn  sodowy 

jest  materiałem  zużywalnym    nie  potwierdził,  że  jest  to  taki  właśnie 

rodzaj materiału, 

 

złożone  przez  odwołującego  jako  dowód  nr  14  zdjęcie  opakowania  podchlorynu 

sodowego na potwierdzenie krótkiego okresu ważności wyrobu nie jest istotne, ponieważ 

nie  jest  to  materiał  zużywalny,  nie  musiał  być  oferowany  przez  przystępującego,  a  tym 

samym jego cechy pozostają bez znaczenia. 

Skład  orzekający  Izby  zauważa  nadto,  iż  oczekiwanie  zamawiającego  co  do 

zaoferowania  materiałów  zużywalnych  dotyczyło  „zabezpieczenia  wykonania  podanej  ilości 

testów”  (pkt 3 Załącznika nr 3A do SIWZ), a nie działania analizatora w ogóle – to bowiem 

wiązać  należy  z  czynnościami  konserwacyjnymi  urządzenia,  co  do  których  zamawiający 

wskazał  odrębnie,  tj.  w  rozdziale  III  pkt  3  lit.  c):  „koszty    ewentualnych,    serwisowych  

konserwacji  

analizatora głównego oraz analizatora dyżurnego Back-up  z  uwzględnieniem 

materiałów zużywalnych pokrywa Wykonawca”.  

Dostrzec wreszcie należy, że zamawiający odrębnie wskazał na materiały zużywalne 

w  Załączniku  nr  1A  do  SIWZ  (odczynniki),  odrębnie  w  ww.  rozdziale  III  pkt  3  lit.  c)  SIWZ 

(analizator) 

stąd niezasadnym jest twierdzenie, że chodzi o te same materiały zużywalne. 

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiającemu nie można 

przypisać naruszenia  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ z przyczyn podnoszonych 

przez  odwołującego  brak  jest  podstaw  do  odrzucenia  oferty  przystępującego  z 

zastosowaniem  wskazanego  przepisu,  a  w  konsekwencji 

nie  można  przypisać 

zamawiającemu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Zarzut  dotyc

zący  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp, 

polegające  na  niepodaniu  w  uzasadnieniu  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  przystępującego 

KIO 15/21 

wszystkich podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie 

art. 89 ust. 1 

pkt 7 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

N

ależy  zgodzić  się  z  odwołującym  co  do  tego,  że  do  wykonania  kontroli  potrzebny 

jest 

nie tylko materiał kontrolny, ale również odczynniki. 

Odwołujący  twierdził,  że  przystępujący  zaoferował  zbyt  małą  ilość  odczynników, 

ponieważ  w  kilkunastu  pozycjach  (oprócz  pozycji,  które  zostały  poprawione  przez 

zamawiającego,  o  czym  przystępujący  został  zawiadomiony  przez  zamawiającego  

16  grudnia  2020  r.) 

nie  uwzględnił  okresu  stabilności  odczynników,  co  było  obowiązkiem 

przystępującego  wynikającym  z  pkt.  2  Załącznika  nr  1A  do  SIWZ,  zgodnie  z  którym 

„Oferowane ilości materiału kontrolnego zgodnie z terminem przydatności po otwarciu muszą 

zabezpieczać planowaną ilość kontroli według poniższego schematu: (…)” 

Choć  zacytowane  postanowienie  SIWZ  (pkt  2)  literalnie  nie  mówi  o  stabilności 

odczynników, to – skoro mowa w nim o terminie przydatności po otwarciu – uznać należy, że 

chodzi właśnie o stabilność odczynnika. 

Nie sposób jednak nie dostrzec, że pkt 2 Załącznika nr 1A do SIWZ nie referuje do 

kwestii  stałej  „obecności  otwartych  odczynników”  na  pokładzie  analizatora,  co  prowadzi  do 

wniosku,  że  zamawiający  nie  wprowadził  wymogu  wyliczenia  zaoferowanych  ilości 

odczynników  z  założeniem,  że  będą  one  na  stałe  znajdować  się  otwarte  na  pokładzie 

analizatora.  

Uwzględniając  ewidentny  brak  w  opracowanej  przez  zamawiającego  SIWZ  

regulacji 

w  zakresie  dotyczącym  stałej  „obecności  otwartych  odczynników”  na  pokładzie 

analizatora,  skład  orzekający  Izby  doszedł  do  przekonania,  że  oferowane  ilości  należało 

skalkulować  dla  wskazanych  przez  zamawiającego  w  tabeli  w  pkt.  2  Załącznika  nr  1A  do 

SIWZ  planowanych 

kontroli  (z  częstotliwością  1,  3  albo  5  razy  na  tydzień  albo  1  na  dwa 

tygodnie 

w  zależności  od  testu)  bez  wymogu  (założenia),  że  odczynniki  stale  będą  się 

znajdować otwarte na pokładzie analizatora.  

Na  podstawie  Załącznika  nr  3A  do  SIWZ  przyjąć  można  tyle  tylko,  iż  odczynnik 

wprowadzony  do  analizatora  (o  ile  zostanie  wprowadzony  do  analizatora) 

będzie  podlegać 

kontroli  ze wskazaną przez  zamawiającego  częstotliwością.  Z SIWZ nie  wynika jednak,  jak 

przyjął odwołujący, że odczynniki będą w stałym użytku przez okres obowiązywania umowy, 

tj. że w każdym tygodniu na podkładzie analizatora powinien znajdować się otwarty, gotowy 

do użycia odczynnik (str. 6 pkt 36 odwołania). 

Tym  samym 

eksponowany  przez  odwołującego  okres,  na  jaki  umowa  ma  zostać 

zawarta  (maksymalnie  48  miesięcy)  i  zastrzeżenie  przez  zamawiającego  sukcesywnych, 

czyli  kolejnych,  stopniowych  dosta

w odczynników (rozdział VII pkt 2 lit. a) SIWZ)  pozostaje 

KIO 15/21 

bez  znaczenia. 

Kolejne,  stopniowe  dostawy  nie  muszą  wszak  oznaczać  dostaw  w  każdym 

tygodniu. 

Nie  tak  ujął  to  zamawiający  w  SIWZ,  która  –  czego  nie  można  tracić  z  pola 

widzenia 

– wina być – i jednoznaczna, i wyczerpująca. 

W  konsekwencji  skład  orzekający  Izby  pominął  złożone  przez  odwołującego  ulotki 

zaoferowanych  przez  przystępującego  odczynników  (dowody  nr  15-27)  na  potwierdzenie 

okresu 

stabilności  odczynników  –  były  nieprzydatne  dla  wyliczeń  ilości  odczynników  skoro 

kalkulacja nie wymagała uwzględnienia stabilności odczynników. 

Skład  orzekający  Izby  pominął  także  str.  596  instrukcji  zaoferowanego  przez  

odwołującego  analizatora  (dowód  nr  28),  ponieważ  okoliczność,  na  którą  została  złożona,  

tj. zatrz

ymania zegara stabilności w przypadku rozwiązania odwołującego nie ma znaczenia 

dla oceny istnienia podstaw do 

odrzucenia oferty przystępującego.  

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiającemu nie można 

przypisać naruszenia  art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegającego na zaniechaniu podania 

w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty przystępującego wszystkich podstaw faktycznych 

i prawnych odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby 

orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. 

KIO 15/21 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  575  ustawy  

z  dnia 11  września 2019  r.  –  Prawo zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2019 r.  poz.  2019  ze 

zm.), 

tj. stosownie do wyniku postępowania oraz § 8 ust. 1, § 8 ust. 2 pkt 2  Rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z 

dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), 

obciążając kosztami odwołującego.  

Przewodniczący: 

..……………………………………...