KIO 157/21 POSTANOWIENIE dnia 4 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 157/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 4 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przew

odniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Członkowie:   

Marek Koleśnikow  

Piotr Kozłowski  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  be

z  udziału  stron  w  dniu  4  lutego  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do 

Prezesa 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

w 

dniu  

11 stycznia 2021 r. przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich przy ul. Atramentowej 

10  (55-040  Kobierzyce)  oraz  FBSerwis  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul. 

Siedmiogrodzkiej 

Warszawa) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

z

amawiającego  Gminę  Wrocław  w  imieniu  i  na  rzecz  której  działa  Ekosystem  Sp.  o.o.  

z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kazimierza Michalczyka 23 (53-633 Wrocław) 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  ENERIS 

Ekologiczne  Centrum  Utylizacji  Sp.  z  o.o. 

z siedzibą  w Rusku pod numerem 66 (58-120 

Jaroszów)  oraz  Chemeko-System  Sp.  z  o.o.  Zakład  Zagospodarowania  Odpadów  z 

siedzibą  we  Wrocławiu  przy  ul.  Jerzmanowskiej  6A  (54-519  Wrocław),  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

postanawia: 

1.  Umarza 

postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwrot  z  r

achunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  FBSerwis Wrocław  Sp.  

z  o.o. 

z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich  oraz  FBSerwis  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

kwoty 13 500 

zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 

90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

…………………………. 

Sygn. akt KIO 157/21 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina 

Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we 

Wrocławiu  zwana  dalej:  „zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznyc

h (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „dPzp”, w trybie przetargu 

nieograniczonego  na 

Odbiór,  zbieranie,  transport  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych  pochodzących  z  terenu  gminy  Wrocław  w  obrębie  Sektora  II  –  Krzyki

  o 

numerze: Z30/12504, znak sprawy: 19/2019, 

zwane dalej postępowaniem. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2020 r., pod numerem 2020/S 085-202008.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  usługi,  jest  wyższa  od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  dniu  11  stycznia  2021  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  FBSerwis  Wrocław  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich  oraz 

FBSerwis  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwani  dalej:  „odwołującym”)  wnieśli  odwołanie 

wobec: 

wyboru  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia, 

konsorcjum w składzie Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów we 

Wrocławiu oraz ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. w Rusku (zwanych dalej: 

„Chemeko” lub „Konsorcjum Chemeko"); 

zaniechania wykluczenia Konsorcjum Chemeko z postępowania; 

zaniechania 

wezwania 

Konsorcjum 

Chemeko 

do 

uzupełnienia 

dokumentu 

potwierdzającego  spełnianie  warunku  udziału  w  Postępowaniu  dotyczącego  posiadania 

doświadczenia; 

- zaniechania odrzucenia oferty Chemeko,  

Względnie 

- zaniechania ujawnienia o

dwołującemu dokumentacji postępowania w zakresie dokumentów 

potwierdzających wniesienie przez Chemeko wadium. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:  

1.  art.  8  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  oraz  art.  96  ust.  3  dPzp  poprzez  zaniechanie 

ujawnienia  Odwołującemu  dokumentu  potwierdzającego  ponowne  wniesienie  przez 

Konsorcjum Chemeko wadium; 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  16  dPzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  Chemeko  z 

p

ostępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego 

działania  wprowadził  w  błąd  zamawiającego  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  on 

warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  posiadania  doświadczenia  w  zakresie 

określonym  w  rozdziale  IV  pkt  1.2.2.1.  -  1.2.2.6.  SIWZ,  gdy  w  rzeczywistości  Konsorcjum 

Chemeko  tych  warunków  nie  spełnia,  gdyż  w  ramach  wykazywanej  na  potwierdzenie 

spełniania  wszystkich  ww.  warunków  udziału  w  postępowaniu  usługi  odbioru,  zbierania, 

transportu  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  z  terenu  Gminy  Wrocław  w  obrębie 

Sektora  III  - 

Fabryczna  spółka  Chemeko  sp.  z  o.o.  Zakład  Zagospodarowania  Odpadów 

(zwana  dalej: 

„Chemeko  ZZO”)  –  lider  konsorcjum  Chemeko  faktycznie  zrealizowało 

znacznie  mniejszy  zakres,  aniżeli  wskazany  w  przedłożonym  zamawiającemu  Wykazie 

Usług,  bowiem  znaczną  część  ww.  usługi  wykonały  spółki:  Wrocławskie  Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania  ALBA  we  Wrocławiu  (zwana  dalej:  „WPO  ALBA”)  –  która  była  wówczas 

konsorcjantem Chemeko ZZO wykonującym przedmiotową usługę w istotnym zakresie oraz 

SUEZ  Zachód  sp.  z  o.o.  we Wrocławiu  (zwany  dalej:  „SUEZ”)  –  która  była  podwykonawcą 

zarówno Chemeko ZZO, jak i WPO ALBA, co oznacza, że Chemeko ZZO nie wykonało tej 

usługi w zakresie wskazanym w Wykazie Usług, a według ustaleń odwołującego – wykonało 

ją  w  stopniu  niewystarczającym  do  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

określonych  w  pkt  1.2.2.1.  -  1.2.2.6.  SIWZ,  a  tym  samym  nie  posiada  doświadczenia 

wymaganego  przez  z

amawiającego  przy  czym  wykonawca  Chemeko  ZZO  będąc 

profesjonalistą  ubiegającym  się  o  zamówienie  publiczne  powinien  mieć  świadomość,  że 

samodzielnie  nie  wykonywał  usługi  odbioru,  zbierania,  transportu  i  zagospodarowania 

odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna w pełnym 

zakresie,  stąd  też  podanie  przez  niego  informacji  niezgodnych  z  rzeczywistością  musi  być 

ocenione jako przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa; 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  17  dPzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  Chemeko  z 

postępowania,  pomimo  że  wykonawca  ten  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w 

zakresie  tego,  że  spełnia  on  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  posiadania 

doświadczenia  w  zakresie  określonym  w  rozdziale  IV  pkt  1.2.2.1.  -  1.2.2.6.  SIWZ,  gdy  w 

rzeczywistości Konsorcjum Chemeko tych warunku nie spełnia, gdyż w ramach wykazywanej 

na  potwierdzenie  spe

łniania  wszystkich  ww.  warunków  udziału  w  postępowaniu  usługi 

odbioru,  zbierania,  transportu  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  z  terenu  Gminy 

Wrocław  w  obrębie  Sektora  III  -  Fabryczna  spółka  Chemeko  ZZO  -  lider  konsorcjum 

Chemeko  faktycznie  zrealizowa

ło  znacznie  mniejszy  zakres,  aniżeli  wskazany  w 

przedłożonym zamawiającemu Wykazie Usług, bowiem znaczną część ww. usługi wykonały 

spółki WPO ALBA i SUEZ, co oznacza, że Chemeko ZZO nie wykonało tej usługi w zakresie 

wskazanym  w  Wykazie  Usług,  a  według  ustaleń  odwołującego  -  wykonało  ją  w  stopniu 

niewystarczającym  do  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  w  pkt 

.2.2.6.  SIWZ,  a  tym  samym  nie  posiada  doświadczenia  wymaganego  przez 

z

amawiającego,  przy  czym  Chemeko  będąc  profesjonalistą  ubiegającym  się  o  zamówienie 

publiczne  powinien  mieć  świadomość,  że  samodzielnie  nie  wykonywał  usługi  w  zakresie 

ujawnionym  w  Wykazie  Usług,  stąd  też  podanie  przez  niego  informacji  niezgodnych  z 

rzeczywistością  musi  być  ocenione  jako  przejaw  co  najmniej  niedbalstwa  (i  to  zdaniem 

o

dwołującego niedbalstwa rażącego); 

4. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 dPzp poprzez 

zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Chemeko z postępowania pomimo że wykonawca ten 

nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  określonym  w  pkt 

1.2.2.1. - 1.2.2.6. SIWZ; 

5. art. 26 ust. 3 dPzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Chemeko do uzupełnienia 

Wykazu Usług  w  taki  sposób,  aby  odzwierciedlał  on  zakres  usługi faktycznie  zrealizowanej 

przez Chemeko ZZO lub ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o.; 

ponadto z ostrożności zarzucił zamawiającemu naruszenie 

6.  art.  89  ust.  1  pkt  7b) w  zw.  z  art.  45  ust.  3  i 6  oraz  w  zw.  z  art.  art. 46  ust.  4a  i  5  dPzp 

poprzez  zaniecha

nie odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko pomimo iż nie wniosło ono w 

sposób prawidłowy wadium. 

Podnosząc ww. zarzuty odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości; 

nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 

-  nakaz

anie  zamawiającemu  udostępnienie  dokumentu  potwierdzającego  wniesienie 

wadium; 

nakazanie zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum Chemeko z postępowania; 

nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Chemeko,  

względnie, na wypadek nieuwzględnienia wniosku wskazanego powyżej: 

nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum Chemeko do uzupełnienia dokumentów 

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia; 

ponadto  wniósł  o  zasądzenie  na  rzecz  jego  rzecz  kosztów  postępowania  według  norm 

przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie 

na rozprawie. 

W  ramach  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego 

zgłosili  wykonawcy  wspólnie ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  ENERIS  Ekologiczne 

Centrum  Utylizacji  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Rusku  oraz  Chemeko-System  Sp.  z  o.o.  Zakład 

Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu. 

W dniu 22 stycznia 2021 r. 

do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego, zawierające 

oświadczenie o wycofaniu w całości odwołania z dnia 11 stycznia 2021 r. wobec czynności i 

zaniechań  zamawiającego  w  postępowaniu,  na  podstawie  art.  520  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.). 

S

tosownie  do  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2020),  Do 

postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia  skargi  do 

sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., 

dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 

r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w  art.  1.  Zgodnie  z  ww.  przepisem,  do 

niniejszego pos

tępowania odwoławczego zastosowanie miały zatem przepisy ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.), 

zwanej dalej: „nPzp”. Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie 

odwołania w dniu 11 stycznia 2021 r., a więc po dniu 31 grudnia 2020 r. 

S

kład  orzekający  Izby,  działając  na  podstawie  art.  520,  art.  568  pkt  1  oraz  art.  553 

ust.  1  zdanie  drugie  n

Pzp  postanowił  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  niniejszej 

sprawie,  ponieważ  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  uznać  należy  za  oświadczenie 

najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie 

takiego  oświadczenia  warunkuje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez 

konieczności  rozpoznawania  zarzutów  i  merytorycznego  stanowiska  Izby.  Odwołujący 

podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą.  

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, iż 

cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem za rzecz odwołującego 

należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, 

czyli  kwotę  13 500,00  zł,  stosownie  do  art.  557  i  art.  575  nPzp  oraz  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  a) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

………………………….