KIO 164/21 WYROK dnia 10 lutego 2021 r.

Sygn. akt KIO 164/21 

WYROK  

z dnia 10 lutego 2021 r.   

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:  Agata Mikołajczyk 

Protokolant:  

  Piotr Kur 

po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie  w dniu 9 lutego 2021 r. 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2020 r. przez odwołującego: TDC 

Polska  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Poznaniu  (ul.  Warszawska  53,  61-028  Poznań)  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Teatr Wielki im. Stanisława Moniuszki 

w Poznaniu (ul. Fredry 9, 61-

701 Poznań),  

przy udziale: 

-  wykonawcy 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego: ERBUD Spółka Akcyjna  z siedzibą w Warszawie (ul. Klimczaka 1, 02 – 797 

Warszawa), 

wykonawcy  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego:  Mikor  Inżyniering  sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Jankach  (al.  Krakowska  34A, 

05-090 Janki), 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (ustawa  Pzp)  i  nakazuje 

Zamawiającemu:  (1)  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy  Mikor  Inżyniering  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jankach  oraz  (2)  powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  oferty  wykonawcy  Mikor  Inżyniering  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Jankach w zakresie 

spełniania przez tego wykonawcę warunku z punktu 5.1 podpunkt 1 

lit. a) SIWZ  

z zastosowaniem procedur przewidzianych ustawą Pzp, w tym  art. 26 ust. 4 

ustawy  Pzp 

do  wyjaśnienia  jakimi  środkami  finansowymi  dysponuje  Wykonawca  w 

ramach  udzielonych  kredytów,  o  których  mowa    w  zaświadczeniu  z  dnia  30  listopada 

.,  którego  wystawcą  jest  SGB  Bank  S.A.  Oddział  w  Warszawie;  W  pozostałym 

zakresie zarzuty nie podlegają uwzględnieniu;

2.  Kosztam

i  postępowania  obciąża  odwołującego:  TDC  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Poznaniu 

i wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie zamawiającego: Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach i:

2.1. Zalicza w poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  kwotę  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania;  

2.2. Z

asądza od  TDC  Polska sp.  z  o.o. z  siedzibą w Poznaniu  na rzecz  zamawiającego: 

Teat

r  Wielki  im.  Stanisława  Moniuszki  w  Poznaniu  kwotę  1.800  zł  00  gr  (słownie: 

jeden 

tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych tytułem 

wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Zasądza 

od 

Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach na rzecz zamawiającego:  Teatr 

Wielki  im.  Stanisława  Moniuszki  w  Poznaniu  kwotę  1.800  zł  00  gr  (słownie:  jeden 

tysiąc  osiemset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  poniesionych  tytułem 

wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Zasądza 

od 

Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach na rzecz TDC Polska sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Poznaniu  kwotę  10.000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero 

groszy)  stanowiącą  50  %  kwoty  uiszczonej  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1 

i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w  związku  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  

11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U  

z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………..…… 

Sygn. akt KIO 164/21 

Uzasadnienie 

Odwołanie zostało wniesione w dniu 11 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: TDC Polska sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  (Odwołujący)  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 

29  stycznia 

2004r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.), 

[ustawa Pzp lub Pzp lub PZP] przez Zamawiającego: Teatr Wielki im. Stanisława Moniuszki 

w  Poznaniu,  którego  przedmiotem  jest:  „Modernizacja  sceny  głównej  Teatru  Wielkiego  im. 

Stanisława  Moniuszki  w  Poznaniu”.  Numer  referencyjny:  332/04/2020.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu  3 listopada 2020 r. Nr: 2020/S 214-

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku 

z  wyborem  oferty  wykonawcy 

Mikor  Inżyniering  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jankach  (dalej: 

MIKROR) jako najkorzystniejszej z uwagi na naruszenie: 

a)  art.  89  ust.  1  pkt  2)  PZP  -  zaniechanie  odrzucenia  oferty  MIKOR, 

której  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,  

b)  art. 89 ust. 1 pkt 6) PZP - zaniechanie odrzucenia oferty MIKOR, 

która zawiera błędy w 

obliczeniu ceny lub kosztu,  

c)  art.  87  ust.  1  PZP  - 

zażądanie na podstawie art. 87 ust. 1 PZP wyjaśnień dotyczących 

treści  złożonej  przez  MIKOR  oferty  w  sytuacji,  gdy  przedmiotowy  przepis  prawa  nie 

powinien mieć zastosowania,  

d)  art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP - 

zaniechanie wykluczenia MIKOR z Postępowania, pomimo, 

że MIKOR nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu,  

e)  naruszenie  art.  24  ust.  4  PZP  -  zaniechanie  odrzucenia  oferty  MIKOR, 

która  została 

złożona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania,  

f) 

art.  7  ust.  1  PZP  - 

prowadzenie  przez  Zamawiającego  Postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców; 

Wskazując  na  powyższe  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  na 

podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) nowego PZP 

i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia 

czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, b) powtórzenia 

czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, c) 

wykluczenia MIKOR z Postępowania, d) odrzucenia oferty MIKOR.  

Wniósł  także  o  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  Postępowania  (ewentualnie  -  w 

przypadku wniesienia sprzeciwu - 

obciążenie kosztami Postępowania MIKOR). 

Wskazał,  że:  „Stosownie  do  treści  art.  505  ust.  1  nowego  PZP:  „Środki  ochrony 

prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy (...) jeżeli ma lub miał interes 

w  uzyskaniu  zamówienia  (...)  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez  zamawiającego przepisów ustawy”. Dalej podał, że (…) Odwołujący jest wykonawcą, 

który  złożył  ofertę  w  Postępowaniu,  która  uzyskała  drugą  w  kolejności  liczbę  punktów 

(najwyższą  liczbę  punktów  otrzymała  oferta  MIKOR).  Zatem  Odwołujący  posiada  interes  w 

uzyskaniu    przedmiotowego  Zamówienia  albowiem  niezgodne  z  prawem  czynności  i 

zaniechania  Zamawiającego,  w  szczególności  zaniechanie  wykluczenia  MIKOR  z 

Postępowania  i  odrzucenia  oferty  MIKOR,  bezpodstawnie  uniemożliwi  Odwołującemu 

uzyskanie  Zamówienia. 

W  związku  z  powyższym  bezprawne  i  nieuzasadnione  zaniechanie  wykluczenia  MIKOR  z 

Postępowania  i  odrzucenia  oferty  MIKOR  spowoduje,  że  zaistnieje  możliwość  poniesienia 

pr

zez  Odwołującego  szkody  stanowiącej  konsekwencję  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  PZP.  Z  kolei  uwzględnienie  odwołania  w  sposób  postulowany  przez 

Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego Zamówienia. Tym samym 

wypada  uznać,  iż  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  Zamówienia,  zaś  naruszenie 

przez  Zamawiającego  przepisów  PZP  może  doprowadzić  do  poniesienia  przez 

Odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności, zgodnie z treścią art. 505 ust. 1 PZP, 

umożliwiają wniesienie niniejszego odwołania”. 

Odwołujący  podał,  że  pismem  z  dnia  31  grudnia  2020  r.    Zamawiający  zawiadomił 

wykonawców,  w  tym  Odwołującego,  o  wyborze  oferty  MIKOR.  Zamawiający  wskazał,  że: 

„Wybrana  oferta      zawarte  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  jest  ofertą 

najkorzystniejszą  w  rozumieniu  zapisów  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  gdyż 

uzyskała  najwyższą  ilość  punktów  wg  kryteriów  oceny  ofert  podanych  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia”.  Wskazał,  że  w  ofercie  MIKOR  pominięte  zostało  kilka 

pozycji formularza ofertowego (formularza cenowego): 

1) pozycja 5.1. - 

Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i wykonanie wymiarów pod klapy 

wentylacyjne; 

2) pozycja 22.2. - Zasilanie elektryczne placu budowy; 

3) pozycja 22.3. - 

Zasilanie w wodę i zagospodarowanie ścieków. 

Takie nieprawidłowości w ofercie MIKOR należy jednoznacznie uznać za niezgodność oferty 

MIKOR ze specyfikacją istotnych warunków Zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP) lub błędy 

w  obliczaniu  ceny  (art.  89  ust.  1  pkt  6  PZP),  które  muszą  skutkować  odrzuceniem  oferty 

MIKOR. 

Wyjaśnić  bowiem  należy,  że  zgodnie  z  punktem  10.1.  SIWZ,  wykaz  dokumentów 

składających się na ofertę obejmuje m. in. formularz ofertowy wraz z formularzem cenowym 

—  według  wzoru  z  załącznika  nr  1  do  SIWZ.  W  myśl,  punktu  10.8.  SIWZ:  „Wszystkie 

opracowane  przez  Zamawiającego  załączniki  do  niniejszej  specyfikacji  stanowią  wyłącznie 

propozycję  co  do  formy  wymaganych  dokumentów.  Dopuszcza  się  przedstawienie 

wymaganych  załączników  w  formie  własnej  opracowanej  przez  wykonawcę,  zawarte  w 

załącznikach  i  niniejszej  specyfikacji  oraz  będą  podpisane  przez  Wykonawcę”.  Zapis  z 

punktu  10.8  SIWZ  uprawniający  do  opracowania  przez  oferenta  własnej  wersji  formularza 

zastrzega  iż  jego  treść  powinna  obejmować  wszystkie  informacje  wymagane  przez 

zamawiającego, zgodnie z załącznikami opracowanymi przez  Zamawiającego. Treść punktu 

10.8.  SIWZ  nie  uprawniała  zatem  MIKOR  do  ograniczenia  zakresu  przedstawianych 

informacji  poprzez  rezygnację  z  wyceny  części  pozycji  ujętych  w  formularzu  ofertowym 

(for

mularzu  cenowym)  ani  do  dokonania  wyceny  części  pozycji  w  innych  pozycjach 

formularza ofertowego (formularza cenowego). 

W 

zakresie pozycji 5.1. „Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i wykonanie wymiarów pod 

klapy  wentylacyjne”  Zamawiający  pismem  z  dnia  14  grudnia  2020  r.  wezwał  MIKOR  do 

złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP poprzez potwierdzenie, że prace z pozycji 5.1 

zostały wycenione i wycena ta została ujęta w innej pozycji formularza. Zacytował fragment 

pisma Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 r.: „1. Proszę o potwierdzenie, że w pozycja nr 

5.1.  „Wymiana  uszkodzonej  konstrukcji  dachu  i  wykonanie  wymianów  pod  klapy 

wentylacyjne”,  dla  której  nie  podano  wyceny,  a  którą  ujęto  w  cenie  ryczałtowej  działu  nr  2 

Konstrukcje, wartość została wpisana w inną pozycję — proszę o wskazanie pozycji w której 

wycenione są prace wynikające z pkt.5.1”. W odpowiedzi na pismo, wystąpieniem z dnia 15 

grudnia 2020 roku MIKOR wskazał, że zakres związany z wymianą uszkodzonej konstrukcji 

dachu  i  wykonaniem  wymianów  pod  klapy  wentylacyjne  został  ujęty  w  pozycji  działu  nr  2 

Konstrukcje, w pozycji nr 5.4. Konstrukcję pod wentylacje, mechanikę i kraty. W odpowiedzi 

na prośbę o potwierdzenie, że w pozycji nr 5.1. „Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i 

wykonanie wymianów pod klapy wentylacyjne", dla której nie podano wyceny, a którą ujęto w 

cenie  ryczałtowej  działu  nr  2  Konstrukcje,  wartość  została  wpisana  w  inną  pozycję. 

Wykonawca wyjaśnia, że prace z pozycji nr 5.1. „Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i 

wykonanie  wymi

anów  pod  klapy  wentylacyjne”  zostały  ujęte  w  ramach  pozycji  ryczałtowej 

działu nr 2 — Konstrukcje, a wartość tych robót została ujęta w pozycji nr 5.4. „Konstrukcje 

pod wentylację, mechanikę i kraty”. 

Jego  zdaniem,  pismo  MIKOR  z  dnia  15  grudnia  2020  r.  jes

t  efektem  wyraźnej  sugestii 

Zamawiającego co do sposobu podjęcia próby sanowania niezgodności treści oferty MIKOR 

z  treścią  SIWZ.  Zamawiający  nie  mógł  bowiem  wiedzieć  (zakładając,  że  nie  doszło  do 

prowadzenia  między  Zamawiającym  a  MIKOR  niezgodnych  z  PZP  negocjacji  dotyczących 

złożonej  oferty),  że  pominięta  przez  MIKOR  wycena  pozycja  5.1.  w  istocie  została 

uwzględniona w  cenie ryczałtowej  całego  działu,  a wartość  tej  pozycji  ujęto  w  innej  pozycji 

formularza. Co więcej, odpowiadając na pismo Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 roku, 

MIKOR popełnił ten sam błąd co Zamawiający wskazując, że pominięta pozycja 5.1 dotyczy 

„działu 2 - Konstrukcje”, gdy w rzeczywistości dotyczy „działu 5 - Konstrukcje”  

Ponownie  wskazał,  że  Zamawiający  zwrócił  się  do  MIKOR  w  trybie  art.  87  ust.  1  PZP  o 

złożenie wyjaśnień w zakresie potwierdzenia, że pozycja nr 5.1. zostały wyceniona i wycena 

ta została ujęta w innej pozycji formularza ofertowego (formularza cenowego). W odpowiedzi 

MIKOR  potwierdził  powyższe  wskazując  pozycję,  w  której  kwota  ta  została  rzekomo  ujęta. 

Należy  zwrócić  uwagę,  iż  Zamawiający  w  treści  wezwania  do  wyjaśnień  ewidentnie 

zasugerował MIKOR, że brak dokonania przez niego wyceny jednej z pozycji oznacza ujęcie 

tej  wyceny  w  inne

j  pozycji,  zamiast  zażądać  wyjaśnień  co  do  przyczyn  niewskazania  ceny 

dla pozycji 5.1. Można mieć zatem wątpliwości czy rzeczywiście wezwanie Zamawiającego z 

dnia  14 grudnia  2020  r. 

stanowiło wezwanie do udzielenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 

PZP (a nie np. powiadomienie o poprawie „omyłki” w trybie art. 87 ust. 2 PZP). W myśl art. 

87  ust.  1  PZP:  „W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem 

ust. la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Zgodnie orzecznictwem Krajowej 

Izby Odwoławczej, przepis z art. 87 ust. 1 PZP nie daje podstaw do wezwania do złożenia 

wyjaśnień w zakresie braku wyceny poszczególnych pozycji. Stosownie do wyroku Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  dnia  08  września  2020  roku  (sygn.  akt:  KIO  1881/20):  „Niepodanie 

wymaganych  wartości  jest  istotnym  brakiem  treści  oferty,  oznacza  bowiem  brak  określenia 

elementów  ceny  jednostkowej  czyli  elementów  istotnych  dla  przyszłego  zobowiązania 

umownego,  na  podstawie  których  wyliczane  będzie  wynagrodzenie  wykonawcy  oraz 

dokonywane  będą  zmiany  tego  wynagrodzenia  w  dopuszczalnym  zakresie.  Brak  ten 

powoduje, że oferta danego Wykonawcy w warstwie merytorycznej  ponieważ treścią oferty 

nie  objęto  całego  zakresu  przedmiotowego  przyszłego  zobowiązania,  nie  wyceniając 

jednego  z  istotnych  jego  elementów,  płaconego  w  formie  ryczałtu.  Brak  podania  wartości 

ceny  jednostkowej  netto  powoduje,  że  niemożliwe  jest  ustalenie  wynagrodzenia  za 

wykonanie  elementu  umowy  w  toku  jej  realizacji.  Jest  to  istotna  nieścisłość  treści  oferty 

Wykonawcy,  której        brak  bowiem  możliwości  samodzielnego  wyliczenia  tej  wartości  na 

podstawie  innych  danych  wynikających  z  formularza  cenowego.  Nie  jest  także  możliwe 

zwrócenie się do Wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. o wyjaśnienie treści oferty, bowiem 

taka  treść  nie  istnieje.  Wyjaśniać  można  elementy  oferty  istniejące  w  momencie  składania 

oświadczenia woli w postaci oferty przez Wykonawcę”. Z kolei jak stwierdził Sąd Najwyższy 

w uchwale z dnia 20 października 2011 roku (sygn. akt: III CZP 53/11, LEX nr 1808525): „Dla 

oceny, że doszło do  wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 

Pzp nie ma znaczenia, c

zy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, było zachowaniem 

zamierzonym  przez  wykonawcę,  czy  też  nie  miało  takiego  charakteru.  Nawet  bowiem  w 

sytuacji,  w  której  obliczenie  w  ofercie  ceny,  dokonane  z  zastosowaniem  nieprawidłowej 

stawki  podatku  VAT,  nie 

było  elementem  świadomej  manipulacji  ze  strony  wykonawcy 

zmierzającego takim,  nagannym  sposobem,  do uzyskania zamówienia publicznego,  a tylko 

rezultatem  błędnej  interpretacji  przepisów  określających  stawki  tego  podatku,  to  i  tak  nie 

uchyla to  wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie błędu, o którym stanowi art. 89 

ust.  1  pkt  6  pzp,  oceniać  należy  w  kategoriach  obiektywnych,  a  więc  niezależnych  od 

zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy 

obowiązek  zamawiającego  odrzucenia  oferty  zawierającej  błędy  w  obliczeniu  ceny  zakłada 

wolę  ustawodawcy  zapewnienia  stanu  porównywalności  ofert,  z  uwzględnieniem  reguł 

uczciwej konkurencji. W 

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 r. 

w zakresie potwierdzenia wyceny pozycji 5.1. formularza ofertowego (formularza cenowego), 

MIKOR  wskazał,  iż  pozycja  ta  została  ujęta  w  wycenie  pozycji  5.4.  formularza  ofertowego 

(formularza  cenowego). 

Jednakże  Zamawiający  nie  odniósł  się  w  żadnej  mierze  do 

pominiętej, usuniętej i niewycenionej przez MIKOR pozycji 22.2 i 22.3 formularza ofertowego 

(formularza  cenowego).  Tym  bardziej  zatem  aktualny  pozostaje  zarzut,  iż  treść  oferty' 

MIKOR nie odpowiada treści SIWZ lub, że oferta MIKOR zawiera błędy w obliczeniu ceny lub 

kosztu, co w obu przypadkach skutkuj

e koniecznością odrzucenia oferty MIKOR. Wskazał na 

orzecznictwo  KIO  (wyrok  KIO/UZP  1060/08). 

W  ocenie  Odwołującego  zaoferowany  przez 

MIKOR  przedmiot  zamówienia  nie  odpowiada  co  do  zakresu  przedmiotowi  zamówienia 

opisanemu w 

SIWZ, bowiem złożona przez MIKOR oferta nie zawierała wyceny pozycji 5.1 

formularza  ofertowego  (formularza  cenowego),  a  złożone  przez  tego  oferenta  wyjaśnienia 

dokonane  zostały  wedle  sugestii  Zamawiającego,  który  wprost  wyraził  przypuszczenie  że 

koszt ten 

ujęto w innej pozycji, pomimo że treść oferty nie dawała ku temu żadnych podstaw. 

Na poparcie tych twierdzeń powołał wyrok KIO/UZP 1000/09), w myśl którego: „Okoliczność 

pominięcia  wyceny  określonego  zakresu  rzeczowego  zamówienia,  kwalifikowana  jest  jako 

niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.   

Analogicznie, wykonawca odni

ósł się do pominięcia, usunięcia i niewycenienia przez 

MIKOR  pozycji  22.2  i  22.3  formularza  ofertowego  (formularza  cenowego).  W  tych 

okolicznościach  sprawy,  Zamawiający  nie  miał  prawa  wzywać  oferenta  do  złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  PZP  (czego  notabene  i  tak  nawet  nie  uczynił).  Zwrócił 

uwagę,  że  artykuł  87  ust.  1  PZP  dopuszcza  wyjaśnienie  przez  wykonawców  na  żądanie 

zamawiającego  treści  złożonych  ofert,  nie  zaś  dokonywanie  w  nich  jakichkolwiek  zmian, 

poza  poprawieniem  oczywistych  omyłek  pisarskich,  rachunkowych  lub  innych, 

niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do 

uzupełnienia  jakiegokolwiek  brakującego  dokumentu,  w  tym  samej  oferty,  co  stanowiłoby 

obejście prawa - art. 82 ust. 1 i art. 84 PZP (tak, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku - I 

Wydział  Cywilny  z  dnia  26  marca  2015  roku,  sygn.  akt:  I  ACa  960/14).  Dalej  wskazał  na 

wyroki  KIO:  1045/16  i  854/19  oraz  1065/18

,  podnosząc,  że  użyte  przez  ustawodawcę 

sformułowanie „wyjaśnienia” wskazuje, że procedura uregulowana w art. 87 ust. 1 PZP nie 

polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do 

usunięcia  wątpliwości  wynikających  z  jej  treści  i  uczynienia  jej  bardziej  zrozumiałą  dla 

zamawiającego. W ocenie Odwołującego, w niniejszym przypadku nie można także mówić o 

innej omyłce w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegającej na niezgodności oferty 

MIKOR  z  SIWZ,  ale  niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty  MIKOR.  Wskazał  na 

wyroki  KIO:  196/20  oraz  1263/19, 

stwierdzając,  że  z  tego  przepisu  wynika  ogólny  zamiar 

ustawodawcy  dopuszczenia  do  oceny  w  postępowaniu  wszystkich  ofert,  nawet  tych  które 

zawierają  różnego  rodzaju  błędy,  nieścisłości,  byleby  tylko  nie  prowadziło  to  do 

zniekształcenia  woli  wykonawcy  w  zakresie  istotnej  części  jego  oferty.  Istotnym  jest,  czy  w 

wyniku  poprawienia  omyłki  ma  miejsca  ukształtowanie    całkowicie  innego  oświadczenia 

wykonawcy,  czy  też  stanowi  tylko  jego  modyfikację  powstałą  w  wyniku  błędu  osoby 

sporządzającej  ofertę.  Istotność  zmiany  oferty  w  wyniku  poprawy  omyłki,  winien  wykazać 

zamawiający".  Uzupełniania  brakujących  pozycji  w  formularzu  ofertowym  (formularzu 

cen

owym)  nie  można  byłoby  usprawiedliwić  także  w  świetle  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3) 

PZP, który zezwala wyłącznie na poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności 

oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w 

treści oferty. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 roku;   pismo MIKOR z 

dnia 15 grudnia 2020 r. 

Zgodnie  z  punktem  5.1  podpunkt  1  lit.  a)  SIWZ,  wykonawcy  byli  zobowiązani  do 

wykazania  się  posiadaniem  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  w  kwocie 

minimum 5.000.000,00 zł. 

W odpowiedzi na ten wymóg Zamawiającego, MIKOR złożył zaświadczenie z dnia 30 

listopada  2020  r.  wydane  przez  SGB-

BANK  S.A.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  zgodnie  z  którym 

SGB-

BANK  udzielił  MIKOR  kredytu  obrotowego  w  kwocie  1.000.000  zł  oraz  kredytu 

obrotowego w rachunku bieżącym w kwocie 300.000 zł. Zaświadczenie z dnia 30 listopada 

2020 r. wydane przez SGB-BANK wskazuje jedynie na fakt udzielenia finansowania w formie 

kredytów  obrotowych,  (ewentualnie  jaka  jest  kwota  rzeczywiście  dostępnych  środków). 

Powołał  się na  wyrok  KIO  468/16),  w  którym   wskazano:  „(...)  że zdolność kredytowa musi 

być zdolnością realną, aktualną na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w 

postępowaniu, a nie zdolnością na dzień przyznawania kredytu (...). (...) kwotę kredytu, która 

jeszcze  nie  została  wykorzystana  ani  przeznaczona  na  inne  cele,  można  uznać  za  środki, 

którymi  podmiot  dysponuje,  a  więc  środki  posiadane.  Dotyczy  to  jednak  jedynie  kwoty 

kredytu  dostępnej  dla  kredytodawcy,  czyli  nie  wykorzystanej  (kwota  wykorzystana  to,  jak 

wskazano  powyżej,  jedynie  dług  kredytobiorcy).  Tym  samym  Zamawiający,  oceniając 

potencjał  finansowy,  poprawnie  odjął  kwotę  kredytu  wykorzystanego  od  kwoty  kredytu 

udzielonego (7.500.000 5.044.356,91 2.455.64

3,90 zł)".  

W  niniejszej  sprawie  Zamawiający  bezrefleksyjnie  przyjął,  że  kwoty  wskazane  w 

zaświadczeniu SGB-BANK pozostają do dyspozycji MIKOR. Ważniejsze jednak, że w drugim 

z  przedłożonych  wraz  z  ofertą  MIKOR  zaświadczeń,  SGB-BANK  wskazał,  że  na  dzień 

w

ystawienia  zaświadczenia,  tj.  dnia  03  grudnia  2020  roku  saldo  na  rachunku  bankowym  o 

numerze 

(…),  do  którego  prawo  dostępu  posiada  MIKOR,  wynosi  3.790.236,84  zł. 

Hipotetycznie zatem suma udzielonych kredytów — 1.300.000,00 zł (abstrahując od zarzutu, 

iż  nie  jest  to  suma  dostępnych  dla  MIKOR  środków  w  ramach  kredytów)  oraz  środków 

zgromadzonych na rachunku bankowym 

— 3.790.236,84 zł, dawałaby łącznie kwotę  (drugi 

z rachunków bankowych w zaświadczeniu jest rachunkiem p zielonej płatności VAT i dostęp 

do tego 

rachunku nie przysługuje MIKOR) 5.090.236,84 zł, przy wymaganych 5.000.000,00 

zł.  Takie  zapewne  było  zamierzenie  MIKOR  aby  wytworzyć  przeświadczenie  o  rzekomym 

posiadaniu  wymaganej  SIWZ  sytuacji  finansowej. 

Tymczasem  w  rzeczywistości  sytuacja 

finansowa MI

KOR możne być znacznie gorsza niż ta, którą bez zastanowienia zaaprobował 

Zamawiający.  Zgodnie  z  rozporządzeniem  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę 

warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej 

lub  finansowej  zamawiający  może  żądać  następujących  dokumentów:  informacji  banku  lub 

spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej  potwierdzającej  wysokość      lub  zdolność 

kredytową  wykonawcy.  Tymczasem  MIKOR  złożył  zaświadczenie  SGB-BANK  z  dnia  30 

listopada  2020  r. 

o  udzielonym  kredycie.  Takie  zaświadczenie  nie  spełnia  wymogów 

rozporządzenia. Jeżeli miałoby zostać umiejscowione w tym zbiorze dokumentów, to bardziej 

jako  zaświadczenie  o  posiadanych  przez  MIKOR  środkach  finansowych.  Zdaniem 

Odwołującego jednak, kwota 1.300.000,00 zł w istocie zawiera się w sumie 3.790.236,84 zł 

(pomniejsza ją, a nie powiększa), a zatem czego Zamawiający nie uwzględnił w procedurze 

badania spełniania przez MIKOR warunków udziału w Postępowaniu.  

Wskazał ponadto, że Zamawiający nie wziął także pod uwagę, że w dniu 07 grudnia 2020 r. 

MIKOR dokonał przelewu z rachunku bankowego o numerze (….) na rzecz Zamawiającego 

kwoty  500.000 

zł  tytułem  wadium,  a  zatem  dodatkowo  pomniejszył,  co  jednoznacznie 

implikuje,  że  MIKOR  nie  spełnia  wymogu  posiadania  sytuacji  finansowej  przejawiającej  się 

dysponowaniem środkami finansowymi lub zdolności kredytowej na kwotę równą co najmniej 

zł. 

W  świetle  powyższych  wyjaśnień,  MIKOR  nie  spełnia  warunków  udziału  w 

Postępowaniu i powinien zostać wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

12) PZP, a oferta MIKOR powinna zostać uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 PZP. 

Dowód: zaświadczenie SGB-BANK z 30 listopada 2020 r.;  zaświadczenie SGB-BANK z 03 

grudnia 2020 r.;  potwierdzenie przelewu z dnia 07 grudnia 2020 r.; 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp podkreślił, że pismem z dnia 14 

grudnia  2020  r.  Zamawiający  wyraźnie  sugerował  MIKOR  sposób,  w  jaki  można  podjąć 

próbę  sanowania  niezgodności  treści  oferty  MIKOR  z  SIWZ,  pomimo,  iż  obiektywnie 

działający zamawiający nie mógł wiedzieć czy wartość pozycji 5.1 została doliczona do ceny 

ryczałtowej całego działu i uwzględniona w innej pozycji tego działu. Nie sposób zatem uciec 

od konstatacji,  że Zamawiający  w  sposób  świadomy  naruszył  zasadę  zachowania uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust.  1 Pzp. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  8/02/21)  w  zakresie 

zarzutów podniesionych w odwołaniu stwierdził, co następuje: 

I.  W  zakresie  naruszenia  art.  87  ust.  1,  art.  89  ust.  2,  art.  89  ust.  1  pkt.  6,  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp  -  z

aniechanie  odrzucenia  oferty  Mikor  Inżyniering  Sp.  z  o.o  z 

przedmiotowego postępowania. 

P

rzedmiotowy  zarzut,  w  okolicznościach  niniejszego postępowania,  w  szczególności  biorąc 

pod  uwagę  postanowienia  SIWZ,  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  oferty,  jest  bezzasadny  i 

nie zasługuje na uwzględnienie. 

a)  Art. 89 ust. 1 pkt. 2 uPzp 

Przedmiot  zamówienia  został  określony  za  pomocą  dokumentacji  projektowej,  co  wynika 

wprost z pkt. 3.1. SIWZ 

i § 1 ust. 4 wzoru umowy – załącznik nr 3 do SIWZ. Zatem zakres 

przeszłego  świadczenia  -  zakresu  robót  został  określony  za  pomocą  dokumentacji 

projektowej. 

Zgodnie  z  treścią  pkt.  10.1.a  SIWZ  Zamawiający  zwrócił  się  o  złożenie 

formularza ofertowego wraz z formularzem cenowy według wzoru załącznika nr 1 do SIWZ. 

Zgodnie  z  przedstawionym  wzorem  formularza  cenowego  - 

Zamawiający  pola,  w  których 

oczekiwał  podania  wartości  w  zł  wskazał  poprzez  wpisanie  waluty  zł.  Wykonawcy,  którzy 

złożyli oferty zadośćuczynili wymogom Zamawiającego i wypełnili tabele, dodatkowo łącznie 

z  robotami  wchodzącymi  w  skład  poszczególnych  działów,  w  zakresie  jakiego  oczekiwał 

Zamawiający. 

Zamawiający traktował formularz cenowy, jako element pomocniczy do podania ceny oferty i 

miał  on  charakter  poglądowy.  Wskazał,  że  Zamawiający  nie  przypisał  formularzowi 

cenowemu  jaki

ejkolwiek  wagi  w  prowadzonym  postępowaniu  jak  również  na  etapie 

realizowanego  zamówienia.  Dokument  ten  również  nie  służył  do  wyliczenia  ceny  ofert,  co 

wynika z pkt. 12 SIWZ (sposób obliczenia ceny).  

Pkt. 12. 1, 12.2 i 12.3 SIWZ: 

Cena  oferty,  za  całość  zamówienia,  musi  być  podana  cyfrowo  z  wyodrębnieniem 

podatku VAT. Cena oferty winna być obliczona i zapisana zgodnie z formularzem ofertowym. 

Cena ofertowa = cena netto + podatek vat. 

Wykonawca zobowiązany jest do podania łącznej ceny obejmującej wszystkie koszty 

związane  z  wykonaniem  przedmiotu  zamówienia  z  uwzględnieniem  wszystkich  opłat  i 

podatków (w tym podatku akcyzowego i VAT). 

Przyjmuje  się  wynagrodzenie  ryczałtowe  (całkowite,  łączne)  obejmujące  wykonanie 

usług  i  robót  budowlanych  zgodnie  z  załączoną  dokumentacją  projektową,  specyfikacjami 

technicznymi wykonania i odbioru robót, przedmiarami robót (pomocniczymi, orientacyjnymi). 

Wynagrodzenie  obejmuje  także  wszelkie  inne  czynności,  które  pozwolą  na  udostępnienie 

obiektu do użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem, w tym wszelkie czynności, o których 

mowa we wzorze umowy w sprawie zamówienia, stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ. 

Z ww. treści SIWZ nie wynika, aby formularz cenowy służył do obliczenia ceny. 

Z 

treści SIWZ wynika jednoznacznie, że wynagrodzenie w przedmiotowym postepowaniu ma 

charakter ryczałtowy: pkt. 12.3 SIWZ, wzór umowy § 3 ust. 2 i 4 (załącznika nr 3 do SIWZ), 

formularz  ofertowy  (część  B)  –  załącznik  nr  1  do  SIWZ.,  a  zapłata  za  wykonane  roboty 

będzie  następować  sukcesywnie  na  podstawie  harmonogramu  rzeczowo  –  finansowego 

przygotowanego przez Wykonawcę zgodnie z pkt. 15.7 lit. a) SIWZ: 

Pkt. 15.7.a SIWZ: 

Wykonawca  zobowiązany  będzie,  najpóźniej  w  dniu  podpisania  umowy,  do  dostarczenia 

harmonogramu  rzeczowo  -  finansowego  (w  formie  papierowej  i  elektronicznej 

–  plik  excel) 

obejmującego  wszystkie  koszty  i  opłaty  realizacji  przyszłej  umowy,  wszelkie  materiały, 

urządzenia  i  wyposażenie  oraz  roboty  niezbędne  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  stanowiącym  załącznik  nr  2  do  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Harmonogram  rzeczowo-finansowy  ma  określać  termin 

wykonania  i  koszt  realizowanej  inwestycji  w  ramach  umowy  zawartej  z  Wykonawcą. 

Zamawiający  przekaże  Wykonawcy  wytyczne  do  wykonania  harmonogramu  rzeczowo  – 

finansowego,.  Wykonawca  jest  zobowiązany  uwzględnić  wytyczne  przekazane  przez 

Zamawiającego w sporządzonym harmonogramie rzeczowo – finansowym. 

Na  etapie  prowadzonego  postepowania formularz  cenowy  również  nie  będzie  pełnił  żadnej 

ro

li, gdyż zapłata wynagrodzenia określonego ryczałtowo będzie następowała na podstawie 

harmonogramu rzeczowo 

– finansowego - § 4 ust. 2 wzoru umowy – załącznik nr 3 do SIWZ: 

§  4  ust.  2  wzoru  umowy.  Faktury  częściowe  wystawiane  będą  po  zakończeniu  każdego 

ko

lejnego miesiąca kalendarzowego,   rozumianego jako okres rozliczeniowy (przyjmuje się, 

że  pierwszy  okres  rozliczeniowy  rozpoczyna  się  od  dnia  zawarcia  Umowy,  a  upływa  z 

końcem  pełnego  miesiąca  kalendarzowego),  w  oparciu  o  każdorazowo  sporządzony  i 

zaakcep

towany  przez  Inspektora  Nadzoru  protokół  zaawansowania  prac  za  dany  okres 

rozliczeniowy,  zgodnie  z  Harmonogramem  Rzeczowo-

Finansowym,  w  którym  będą 

wyszczególnione  wydzielone  elementy  Przedmiotu  Umowy  (z  podziałem  na  branże  w 

oparciu  o  Harmonogram  rzeczowo  - 

finansowy),  wykonane  do  dnia  zakończenia  okresu 

rozliczeniowego. 

Ponadto  Zamawiający  nie  określił  w  SIWZ    negatywnych  sankcji  wobec 

wykonawców za brak wyceny czy też brak jakiejkolwiek pozycji z ww. formularza cenowego. 

Powyższe działania Zamawiającego są zgodne z dostępnym w tym zakresie orzecznictwem 

Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Zamawiający  pozwala  sobie  przytoczyć  wyrok,  w  którym  to 

zamawiający  nie  słusznie  dokonał  czynności  odrzucenia  oferty  i  gdzie  przywołane  zapisy 

SIWZ  i  wzoru  umowy  są  niemal  identyczne  z  zapisami,  które  stosuje  w  niniejszym 

postępowaniu Zamawiający. Wskazał na wyrok KIO 592/12 oraz na powołany w jego treści 

wyrok 

Sądu  Okręgowego  w  Słupsku  z  dnia  30  stycznia  2009  r.  sygn.  akt:  VII  Ga  59/08, 

którego  przedmiotem  była  sprawa  o  zbliżonym  stanie  faktycznym  do  niniejszy  sprawy.    Z 

powyższej  analiz  zapisów  SIWZ  i  treści  przywołanego  wyroku  Izby  wynika,  że  drobne 

uchybienia  przy  sporządzaniu  formularza  cenowego  nie  mają  znaczenia  dla  merytorycznej 

treści oferty. 

W  zakresie  poz.  22.2  i  22.3  w

skazał,  że  pozycje  dotyczą  odpowiednio:  zasilania 

elektrycznego placu budowy,  zasilania w wodę i zagospodarowanie ścieków. Zgodnie z § 20 

[Media] ust. 1  wzoru umowy 

– załącznik nr 3 do SIWZ: 

§ 20 [Media] ust. 1  wzoru umowy 

Wykonawca  zapewni  sobie  dostęp  do  energii  elektrycznej,  wody  i  innych  mediów 

niezbędnych  dla  wykonywania  robót  i  innych  prac  w  ramach  Przedmiotu  Umowy  oraz 

zorganizowania  zaplecza  budowy.  W  tym  celu  Wykonawca  w  razie  konieczności  zawrze 

stosowne umowy z odpowiednimi podmiotami. Koszty 

korzystania z mediów, w tym zużycia, 

obciążają Wykonawcę. 

Ponadto  w  złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego  wyjaśnieniach,  Wykonawca 

jednoznacznie  potwierdził,  że  wycenił  cały  zakres  robót  określony  w  dokumentacji 

projektowej,  uszczegółowieniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  lub  dokumentacji  projektowej, 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  oraz  wyjaśnieniach  do  treści  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia przekazanych przez Zamawiającego w toku postępowania. 

Biorąc zatem pod uwagę fakt, że Wykonawca podał cenę całego działu „Zaplecze budowy i 

plac  budowy”,  zgodnie   z  oczekiwaniami  Zamawiającego,  złożone  wyjaśnienia  w  trybie  art. 

87  ust.  1 ustawy  oraz  zapisy  SIWZ,  w  tym  treści  wzoru  umowy,  nie zaistniała konieczność 

dalszego procedowania tej kwestii. 

Wskaz

ując  za  Odwołującym  na  wyrok  KIO  1881/20  podał,  że:  „Określenie  w  tym 

postępowaniu  ceny  jednostkowe,  i  rola  kosztorysów  są  całkowicie  inne,  niż    w 

przedmiotowym  postępowaniu,  ponieważ  ceny  jednostkowe  i  kosztorys  ofertowy  miały 

istotny  wpływ  na  sposób  rozliczenia  realizacji  przedmiotu  umowy  i  w  sposób  precyzyjny 

określono,  że rozliczenie umowy nastąpi po cenach jednostkowych zwartych  w ofercie:  za 

utrzymanie  elementu  zgodnie  z  warunkami  OPZ  z  wyłączeniem  ilości  jednostek 

wymaganych  do  wykonania  w  ciągu  roku  dla  wskazanych  pozycji,  a  tym  samym  brakiem 

wskazania  przez  Wykonawcę  ceny  jednostkowej  i  wartości  w  zakresie  Formularza  2.2.a. 

Formularz  cenowy  -  utrzymanie  rutynowe  (BUM,  ZUD,  BUM)  w  pozycjach,  cena  oferty 

została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji 

przetargowej

”.  Dodatkowo  wskazał  na  wyroki  KIO:  1515/14,  815/08,  1439/09.  Także  na 

wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. (IV Ca 1147/00): (…) jeżeli za 

wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do 

umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający 

merytorycznie  oferowaną  przez  przyjmującego  zamówienie  (wykonawcę)  kwotę 

wynagrodzenia  ryczałtowego.  W  związku  z  powyższym,  w  gdy  cena  oferty  jest  ceną 

ryczałtową  -  kosztorys  pełni  jedynie  charakter  pomocniczy  i  informacyjny.  Nie  jest    co  do 

zasady  treścią  oferty,  nie  wynika  z  niego  zakres  świadczenia  wykonawcy.  Wykonawca 

zobligowany  będzie  wykonać  przedmiot  zamówienia,  w  tym  prace  nieujęte  wprost  w 

kosztorysie,  za  cenę  ryczałtową  podaną  przez  niego  w  formularzu  ofertowym.  Przy  tak 

specyficznym brzmieniu SIWZ nie powstaje również potrzeba zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 

3 p.z.p. umożliwiającego Zamawiającemu poprawienie w ofercie innych omyłek polegających 

na niezgodności oferty z SIWZ. 

b)  Art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp 

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy jest niezasadny.  

Zgodnie  z  postanowienia  pkt.  12.5  SIWZ  (sposób  obliczenia  ceny).    Podatek  VAT  należy 

naliczyć zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Podatek 

vat wynosi: 23%. 

Jeśli Wykonawca jest uprawniony do naliczania innej stawki podatku VAT, 

zobowiązany  jest  dołączyć  do  oferty    interpretacje  indywidualną  wydaną  przez    Krajową 

Administrację  Skarbową.  W  przypadku  braku  ww.  interpretacji  przy  zastosowaniu  innej 

stawki  podatku  VAT  niż  wskazana  w  przedmiotowej  specyfikacji,  Zamawiający  dokona 

poprawy  podatku VAT, dostosowując treść  oferty  do  treści  specyfikacji  istotnych warunków 

zamówienia (tak: uchwała Sadu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. [III CZP 52/11, 

III CZP 53/11].) 

Wykonawca zastosował w ofercie  prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości  23%. 

Ponadto zgodnie z postanowienia pkt. 12 SIWZ (sposób obliczenia ceny).  

Pkt. 12. 1, 12.2 i 12.3 SIWZ: 

Cena  oferty,  za  całość  zamówienia,  musi  być  podana  cyfrowo  z  wyodrębnieniem 

podatku VAT. Cena oferty winna być obliczona i zapisana zgodnie z formularzem ofertowym. 

Cena ofertowa = cena netto + podatek vat. 

Wykonawca zobowiązany jest do podania łącznej ceny obejmującej wszystkie koszty 

związane  z  wykonaniem  przedmiotu  zamówienia  z  uwzględnieniem  wszystkich  opłat  i 

podatków (w tym podatku akcyzowego i VAT). 

Przyjmuje  się  wynagrodzenie  ryczałtowe  (całkowite,  łączne)  obejmujące  wykonanie 

usług  i  robót  budowlanych  zgodnie  z  załączoną  dokumentacją  projektową,  specyfikacjami 

technicznymi wykonania i odbioru robót, przedmiarami robót (pomocniczymi, orientacyjnymi). 

Wynagrodzenie  obejmuje  także  wszelkie  inne  czynności,  które  pozwolą  na  udostępnienie 

obiektu do użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem, w tym wszelkie czynności, o których 

mowa we wzorze umowy w sprawie zamówienia, stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ. 

Z  powyższej  treści  SIWZ  wynika,  jednoznacznie,  co  Zamawiający  wskazał  powyżej,  że 

Zamawiający nie wymagał aby cenę obliczyć i zapisać zgodnie z formularzem cenowym. Jak 

już  wcześniej  wskazał  zgodnie  z  treścią  pkt.  10.1.a  SIWZ,  Zamawiający  wnosił  o  złożenie 

formularza  ofertowe

go  wraz  z  formularzem  cenowym  według  wzoru  załącznika  nr  1  do 

SIWZ.  Zgodnie  z  przedstawionym  wzorem  formularza  cenowego  - 

Zamawiający  pola,  w 

których  oczekiwał  podania  wartości,  opisał  poprzez  wpisanie  waluty  zł.  Zamawiający  nie 

określił w SIWZ żadnych szczegółowych instrukcji wypełnienia i wyliczenia ceny w oparciu o 

formularz  cenowy  i  w  związku  z  tym,  nie  może  wyciągać  w  stosunku  do  wykonawców 

negatywnych  konsekwencji,  które  nie  zostały  określone  w  SIWZ.  Zamawiający,  tak  jak  już 

wspomniał  wcześniej,  traktował  formularz  cenowy,  jako  element  pomocniczy  do  podania 

ceny  oferty  i miał  charakter  poglądowy. Wskazuje na to fakt,  że Zamawiający  nie przypisał 

formularzowi  cenowemu  jakiejkolwiek  wagi  w  prowadzonym  postępowaniu  jak  również  na 

etapie  realizowanego  zamówienia.  Nie  zgodził  się  z  przytoczoną  argumentacją  z  wyroku 

KIO/UZP 1060/08. 

c)   art. 87 ust. 1 Pzp.  

Zamawiający  pismem  z  dnia    14  grudnia  2020  r.  zwrócił  się  do  Wykonawcy  o  złożenie 

wyjaśnień.    W  odpowiedzi  faktycznie  popełniono  omyłkę  pisarską  podano  „dział  nr  2 

Konstrukcję”  zamiast  „dział  5  Konstrukcje”,  co  nie  zmiana  faktu,    że  Zamawiający  był 

upoważniony  do  zadania  pytania.  Biorąc  pod  uwagę  zapisy  SIWZ,  które  Zamawiający 

przytoczył  powyżej,  po  mimo  braku  wyraźnego  sprecyzowania  o  obowiązku  wycenienia 

szc

zegółowych elementów działu, Zamawiający chciał zyskać pewność co do przedstawionej 

ceny.  Jednocześnie  potwierdza,  że  zadał  precyzyjne  pytanie.  W  opinii  Zamawiającego, 

zadane  precyzyjne  pytanie  zawiera  w  sobie  część  odpowiedzi  –  lub  jak  to  określa 

Odwołujący  „sugestie”.  Zamawiający  musi  swoje  myśli  przelewać  na  znaki  pisarskie  w 

sposób  precyzyjny,  a  wręcz  wyjaśnić  dokładnie  w  jakim  przedmiocie  oczekuje  odpowiedzi.   

W  wyniku  udzielenia  przez  Wykonawcę  na  ww.  pytanie  odpowiedzi,  nie  doszło  do 

jakichkolwiek  n

egocjacji,  a  w  efekcie  do  zmiany  treści  oferty,  co  sugeruje  Odwołujący. 

Zamawiający zwrócił się również do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 – pismo z dnia 14 

grudnia 2020 r., z prośbą o złożenie wyjaśnień: 

Pytanie Zamawiającego: 

Proszę o potwierdzenie, że w ofercie został wyceniony kompletny zakres robót określony w 

dokumentacji projektowej, Uszczegółowieniu opisu przedmiotu zamówienia lub dokumentacji 

projektowej,  Specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  Wyjaśnieniach  do  treści 

specyfikacji  isto

tnych  warunków  zamówienia  przekazanych  przez  Zamawiającego  w  toku 

postępowania,  w  tym  m.in.:  odnowienie  korytarzy  i  innych  pomieszczeń  po  wykonaniu 

przedmiotu  zamówienia,  demontaż  kurtyny  sceny  i  bramy  kieszeni  bocznej,  -wykonanie 

blend na  wieżach  portalowych,  demontaż  trapów,  obudowa ścianami GK  central  na stropie 

technicznym, 

wyłazy dachowe. 

Odpowiedź Odwołującego: 

w  ofercie  Wykonawcy  TDC  Polska  Sp.  z  o.o.  został  wyceniony  kompletny  zakres  robót 

określony  w dokumentacji projektowej, Uszczegółowieniu opisu przedmiotu zamówienia lub 

dokumentacji projektowej, Specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz Wyjaśnieniach 

do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przekazanych przez Zamawiającego w 

toku  postępowania,  w  tym m.in.:  odnowienie korytarzy  i  innych pomieszczeń  po  wykonaniu 

przedmiotu zamówienia, demontaż kurtyny sceny i bramy kieszeni bocznej, wykonanie blend 

na  wieżach  portalowych,  demontaż  trapów,  obudowa  ścianami  GK  central  na  stropie 

technicznym, 

wyłazy dachowe. 

Z  powyższego  wynika,  że  adekwatnie  postąpił  Odwołujący,  udzielając  odpowiedzi  na 

zadanie przez Zamawiającego pytania. Odwołujący w odwołaniu całkowicie pominął fakt, że 

Zamawiający  działając  zgodnie  z  zasadą  wyrażoną  w  art.  7  ust.  1  ustawy  potraktował 

wszystkich  wykonawców  równo,  zadając  pytania  i  prosząc  o  wyjaśnienia  wszystkich 

wykonawców  bez  wyjątku.  Przywołany  przez  Odwołującego  wyrok  KIO/UZP  1000/09)  jest 

nietrafny,  gdyż  dotyczy  zagadnień  z  zakresu  rażąco  niskiej  ceny  –  art.  90  ust.1.  Tym  nie 

mniej Izba w wyroku m.in. 

wskazała: „Badanie oferty przez zamawiającego, o którym mowa 

w  art.  90  ust.  1  i  2  Pzp,  nie  polega  na  potwierdzeniu,  że  oferta  obejmuje  pełen  zakres 

rzeczowy  robót,  przewidzianych  dokumentacją  przetargową,  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  projektem  budowlanym,  specyfikacją  techniczną  wykonania  i  odbioru  robót, 

gdyż zakres rzeczowy robót i jego pełne zaoferowanie, w szczególności gdy cenę określono 

jako  ryczałtową  zgodnie  z  art.  632  K.c.,  przynależy  do  treści  oferty,  więc  jej  istotnych 

postanowień  w  rozumieniu  art.  66  §  1  K.c.,  jako  essentialia  negotii  przyszłej  umowy  o 

realizację  zamówienia.  Ponadto  zamawiający  jest  związany  swoim  wyjaśnieniem,  że  cena 

ryczałtowa  oferty  wynika  z  podsumowania  poszczególnych  pozycji  przedstawionego  przez 

wykonawcę  kosztorysu  szczegółowego,  a  w  sytuacji  braku  w  szczegółowym  kosztorysie 

ofertowym, w stosunku do SIWZ i dokumentacji projektowej jakichkolwiek pozycji, nie będzie 

można  uznać,  że  wykonawca  złożył  ofertę  niezgodną  z  treścią  SIWZ,  bowiem  uważać  się 

będzie, że zostały one ujęte w całkowitej cenie ryczałtowej przedmiotu zamówienia, podanej 

na druku oferty. Wynika z powyższego że weryfikowanie treści oferty, w sposób jak uczynił to 

zamawiający  również  było  bezprzedmiotowe.  (…)  Zadanie  pytanie  odnosiło  się  do  treści 

oferty,  a  za  jego  p

odstawę  prawną  prawidłowo  powinien  być  wskazany  art.  87  ust.  1  Pzp. 

Izba stwierdza, że z uwagi na ryczałtowy charakter ceny, co stanowi okoliczność bezsporną, 

wybrane konsorcjum potwierdziło, iż w cenie oferty zawarło wymagany dokumentacją pełen 

zakres rze

czowy robót. Treść pytania była na tyle precyzyjna, że nie można przyjmować, iż 

wykonawca  nie  udzielił  wymaganej  odpowiedzi,  stosownej  do  rzeczywistych  intencji 

zadającego  pytanie.  Sam  zamawiający  przyznał,  że  pytanie  jak  zostało  sformułowane, 

odnosiło się do wyjaśnienia treści oferty i jego podstawę mógł stanowić art. 87 ust. 1 Pzp, a 

nie  art.  90  ust.  1  ust.  1  i  2  Pzp,  który  został  przywołany  pomyłkowo.  Wykonawca,  który 

udzielił odpowiedzi wprost na zadane pytanie, nie może ponosić z tego tytułu negatywnych 

konsekwencji.  Zamawiający,  poza  podaniem  podstawy  prawnej,  nie  zawarł  wymogu  aby 

odpowiedź  dotyczyła  podania  obiektywnych  czynników,  dotyczących  ceny  oferty,  przez  co 

uwzględniając treść odpowiedzi, pozbawił się możliwości oceny, czy cena oferty wykonawcy, 

którego  wybrał  do  realizacji  zamówienia  nie  odbiega  od  cen  rynkowych,  w  sposób  rażąco 

zaniżony.  Również  wskazany  przez  Odwołującego  wyrok  854/19  jest  nieadekwatny  do 

przedmiotowego  postepowania.  Wyrok  dotyczył  poprawienia  (uzupełnienia)  ceny 

jednostkowej  oferty  przy  wynagrodzeniu  kosztorysowym. 

Zamawiający  wskazał  na  wyroki 

KIO: 1470/20, 1492/20, 1681/20, 816/20, 2158/20. 

II.  W  zakresie  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt.  12  oraz  art.  24  ust.  4    ustawy  Pzp  - 

zaniechanie wykluczenia Mikor Inżyniering Sp. z o.o. z postępowania. 

Zamawiający  na  wstępie  zastrzega,  że  uchybienie  wskazane  przez  Odwołującego  w 

zakresie  zaświadczenia  z  banku  mającego  potwierdzać  zdolność  kredytową  lub 

dysponowania  określną  wielkością  środków  finansowych    nie  może  skutkować 

automatyczny

m  wykluczaniem  wykonawca z  postępowania na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt. 

w  przypadku  oddalenia  odwołania  przez  Izbę  w  zakresie  zarzutów  dotyczących 

zaniechania  odrzucenia  oferty  na  podstawie    art.  89  ust.  1  pkt.  2  i  6  ustawy  Pzp.  W 

przypadku  oddalenia 

odwołania  przez  Izbę  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  zaniechania 

odrzucenia  oferty  na  podstawie    art.  89  ust.  1  pkt.  2  i  6  ustawy,  Zamawiający  unieważni 

wybór  oferty  najkorzystniejszej  i  wezwie  Wykonawcą  w  trybie  art.  26  ust.  4  do  złożenia 

wyjaśnień  z  zakresie  złożonego  dokumentu  (informacji  z  banku)  w  celu  wskazania  jakimi 

środkami finansowymi  dysponuje Wykonawca w  ramach  udzielonych kredytów  określonych  

w  zaświadczeniu  z  dnia  30  listopada  2020  r.  W  przypadku  gdyby  wyjaśnienie  były  nie 

wystarczające Zamawiający dokona wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia 

dokumentu  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zakresie  dotyczącym  sytuacji 

ekonomicznej  lub  finansowej. 

W  ocenie  Zamawiającego,  przedmiotowy  zarzut,  w 

okolicznościach  niniejszego  postępowania,  w  szczególności  biorąc  pod  uwagę  zapisy 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  dołączonego 

do  oferty  Jednolitego  Europej

skiego  Dokumentu  Zamówienia  (JEDZ),  jest  zasadny  i 

zasługuje na uwzględnienie. 

Także wskazał na pkt. 5.1.1.a SIWZ i wymaganą kwotę co najmniej: 5 000 000 PLN, 

podając, że Wykonawca w treści sekcji B pkt. 6 JEDZ Wykonawca złożył oświadczenie, że 

środki  finansowe  wynoszą:    5.337.978,01  [PLN]  waluta,  Z  czego  1.300.000,  PLN  w  formie 

kredyt  SGB  Bank  S.A.  oraz  4.037.978,01  w  formie  gotówki  na  kontach  w  SGB  Bank.  Na 

wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy,  Wykonawca  złożył  dwa 

zaświadczenia z banku. Z treści zaświadczenia z dnia 30 listopada 2020 r. wynika, że bank 

udzielił Wykonawcy finansowania w formie: Kredytu obrotowego w kwocie 1 000 000,00 zł; 

Kredytu obrotowego w rachunku bieżącym w kwocie 300 000,00 zł. Z treści zaświadczania z 

dnia 3 grudnia 

2020 r. wynika, że wykonawca posiada w banku następujące rachunki:   

rachunek  bieżący  dla  firm  o  numerze  04  1610  1352  2110  0420  1557  0091.  Na  dzień 

wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku wynosi 3 790 236,84 zł; 

rachunek  do  obsługi  podzielonej  płatności  (VAT)    o  numerze  49  1610  0006  2002  0420 

Na dzień wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku wynosi 247 741,17 

zł”. 

Zatem z treści ww. dokumentów wynika, że Wykonawca posiada środki finansowe w łącznej 

wysokości:  4  337  978,01  zł.  W  opinii  Zamawiającego  środki  wskazane  na  rachunku  do 

obsługi  podzielnej  płatności  (VAT)  są  środkami  finansowymi,  które  znajdują  się  na  koncie, 

którego  właścicielem  jest  Wykonawca.  Oczywiście  możliwość  dysponowania  środkami  na 

rachunku  VAT  jest  ograniczona

.  Jednak  należy  zwrócić  uwagę,  że  po  pierwsze  środki 

zgromadzone  na  rachunku  VAT  są  własnością  posiadacza  rachunku,  w  tym  przypadku 

Wykonawcy.  Po  drugie,  ograniczenie  dysponowania  środkami,  nie  powoduje,  że  tych 

środków  w  ogóle  Wykonawca  nie  może  uzyskać  i  w  konsekwencji  nimi  sfinansować 

realizację  zamówienia.  Środki  te  służą  do  bieżącej  obsługi  działalności  Wykonawca  w 

zakresie  prawidłowego  opłacania  podatku  VAT,  a  zatem  są  w  jego  dyspozycji.  Również  w 

opinii  Zamawiającego,  z  treści  przedstawionych  przez  Wykonawcę  informacji  z  banku 

wynika, że kredyt obrotowy w rachunku bieżącym w kwocie 300 000,00 zł jest dostępny dla 

Wykonawcy  w  całości.  Zamawiający  wnioskuje  to  stąd,  że  kredyt  jest  udzielony  w  ramach 

prowadzonego  rachunku  bieżącego.  Z  treści  informacji  banku  o  saldzie  w  rachunku 

bieżącego  wynika,  że  Wykonawca  na  dzień  3  grudnia  2020  r.  dysponuje    gotówką  w 

wysokości 3 790 236,84 zł. Gdyby Wykonawca wykorzystał kredyt w jakimkolwiek zakresie 

wówczas  saldo  na  rachunku  byłoby  ujemne  –  powstałby  debet  na  koncie,  tym  bardziej,  że 

zaświadczenie o finansowaniu w formie kredytu jest wystawione z datą 30 listopada 2020 r. 

–  a  więc  przed  wystawieniem  zaświadczenia  o  wysokości  środków  finansowych.  Odnośnie 

wadium   

podał,  że  wypłata  wadium  wysokości  500  000  zł  nie  umniejsza  wartości 

posiadanych  przez  Wykonawcę  środków  finansowych,  gdyż  opinie  bankowe  uznaje  się  za 

aktualne,  jeżeli  są  wystawione  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  1  miesiąc  przed  upływem 

terminu  składania  ofert.  Środki  w  ramach  złożonego  wadium  pomimo,  że  pozostają  na 

koncie  Zmawiającego  są  de  facto  środki  finansowymi  Wykonawcy,  które  mogą  być 

ewentualnie  zatrzymane  przez  Zamawiającego  w  ściśle  określonych  sytuacjach 

wynikających z przepisów ustawy. 

W opinii Zamawiającego sporna pozostaje informacja banku z dnia 30 listopada 2020 

r.  w  zakresie finansowanie   w  formie:  Kredytu obrotowego w kwocie 1 000 000 zł.  Z treści 

bowiem  dokumentu JEDZ wynika,  że Wykonawca dysponuje tymi  środkami finansowymi  w 

pełni.    Jednak  z  treści  przedstawionych  informacji  z  banku,  nie  wynika  w  jakiej  wielkości 

środków  finansowych  kredyt  jest  dostępny,  co  rozwiałoby  wątpliwości  w  tej  kwestii. 

Zamawiający  przyjął  w  dobrej  wierze,  że skoro Wykonawca złożył  oświadczenie  w  JEDZ o 

dysponowaniu  środkami  finansowymi  w  wysokości  5.337.978,01,  to  wartość  kredytu  na 

finansowania  w  wysokości  1  000  000,00  zł  jest  dostępna  w  pełni. Wskazał  na  wyroki  KIO: 

2748/17 i 2314/13 

wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej. 

Reasumując,  stwierdził  m.in,  że  Odwołujący  zarzuca  naruszenie  przez 

Zamawiającego  ustawy  Pzp,  jednak  naruszeń  tych  skutecznie  nie  wykazuje,  dokonując 

jedynie  własnej,  korzystnej  dla  Odwołującego,  oceny  przedstawionego  materiału,  w 

oderwaniu  od  całokształtu  sprawy,  opierając  odwołanie  na  wybiórczym  akcentowaniu 

okoliczności,  które  nie  mają  w  niniejszej  sprawie  większego  znaczenia  i  nie  niweczą 

zasadniczych  słusznych  decyzji  Zamawiającego.  Dla  podważenia  dokonanej  przez 

Zamawiającego  decyzji  za  niewystarczające  należy  uznać  wskazanie,  że  przedstawiony 

przez Odwołującego materiał w ocenie Odwołującego pozwala  na wyciągnięcie odmiennych 

wniosków,  bowiem  stanowisko  Odwołującego  stanowi  jedynie  wyraz  przyjętej  przez 

Odwołującego  linii,  zmierzającej  do  obciążenia  odpowiedzialnością  Zamawiającego  za 

okoliczności, które w konfrontacji z materiałem dowodowym przedmiotowej sprawy nie może 

zostać uznane za słuszne. Podkreślił, że jest nie do przyjęcia, aby (…) z powodu drobnych 

uchybień  miał  wybrać  ofertę  i  wydatkować  środki  publiczne  o  wartość  blisko  1  800  000zł 

większą od wybranej oferty, tym bardziej w obecnych czasach pandemii i rozwijającego się z 

tego powodu kryzysu, a co za tym idzie niepewnej sytuacji finansowej instytucji kultury. 

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca: 

E

RBUD spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie wnosząc o uwzględnienie odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpił 

wykonawca: 

Mikor  Inżyniering  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jankach  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania.  W  piśmie  procesowym  z  dnia  9  lutego  2021  r.  w  zakresie  podstaw  odrzucenia 

jego  oferty  powołał  się  na  podobne  okoliczności  jak  zamawiający,  wskazując  m.in.  na  pkt 

12.3  i stanowiący o wynagrodzeniu ryczałtowym, a także na § 3 ust.2 Wzoru umowy. Także 

na pkt 15.7.b SIWZ w myśl którego: „po wyborze oferty w celu zawarcia umowy najpóźniej w 

dniu  jej  podpisania  wykonawca  zobowiązany  będzie  do  dostarczenia  dokumentu  — 

kosztorysu  ofertowego  (w  formie  papierowej  i  elektronicznej 

—  plik  excel)  obejmującego 

wszystkie  koszty  i  opłaty  realizacji  przyszłej  umowy,  wszelkie  materiały,  urządzenia  i 

wyposażenie oraz roboty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem 

przedmiotu  zamówienia  stanowiącym  załącznik  nr  2  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia”.  Tym  samym  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  oczekuje 

przedłożenia przez wybranego wykonawcę kosztorysu, który precyzował będzie zakres prac 

objętych  przedmiotem  umowy  dopiero  po  rozstrzygnięciu  postępowania  i  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  dlatego  ewentualne  „uchybienia”  wykonawcy  w  złożonym  przy 

ofe

rcie formularzu cenowym na etapie składania oferty pozostają bez znaczenia i nie mogą 

stanowić  wystarczającej  podstawy  do  uznania  tak  złożonej  oferty  za  niezgodną  z  SWIZ. 

Odnośnie  pozycji  22.2  i  22.3  Formularza  wskazał  na  §  7  ust.  2  pkt  37  i  §  20  ust.1,  który 

stanowi:  „Wykonawca  zapewni sobie dostęp  do  energii  elektrycznej, wody i  innych mediów 

niezbędnych  dla  wykonywania  robót  i  innych  prac  w  ramach  Przedmiotu  Umowy  oraz 

zorganizowania  zaplecza  budowy.  W  tym  celu  Wykonawca  w  razie  konieczności  zawrze 

stoso

wne umowy z odpowiednimi podmiotami. Koszty korzystania z mediów, w tym zużycia, 

obciążają  Wykonawcę”.    Zdaniem  wykonawcy  (…)  cena  przedmiotowej  oferty  jest  ceną 

ryczałtową,  dlatego  dołączony  do  oferty  w  formie  załącznika  formularz  cenowy  traktować 

należy  tylko  subsydiarnie,  albowiem  nie  stanowi  on  treści  oferty.  ponieważ  nie  wynika  z 

nieg

o zakres świadczenia wykonawcy. Wymagany przez Zamawiającego formularz cenowy 

był  zatem  de  facto  tylko  uproszczonym  i  bardzo  ogólnym  kosztorysem,  który  nie  określał 

zakres

u zobowiązania wykonawcy, albowiem ten ostatni determinowany był określoną przez 

wykonawcę  ceną  ryczałtową  oraz  wskazaną  przez  Zamawiającego  dokumentacją  (w 

szczególności  dokumentacją  projektową).  Podkreślenia  wymaga  przy  tym,  że  Zamawiający 

nie  określił  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  że  formularz  cenowy  ma 

„specyfikować" przedmiot i zakres oferowanego świadczenia, dlatego nie można uznać, że w 

przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  odstąpił  od  „konsekwencji”  prawnych 

zastosowania  ceny  ryczałtowej  i  zastrzegł,  że  kosztorys  (formularz  cenowy)  stanowi  treść 

oferty

.” 

Odnosząc  się  do  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  wskazał  na 

rozróżnienie  w  zaświadczeniu  dwóch  kredytów,  z  których  jeden  tylko  jest  kredytem 

obrotowym  w  rachunku  bieżącym  i  przedstawia  wartość  w  kwocie  300.000  zł  i  tylko  ten 

kredyt  może  —  jak  chce  tego  Odwołujący  —  zawierać  się  w  wartości  środków 

zgromadzonych  na  rachunku  bieżącym  Przystępującego.  Przystępujący  zresztą  takiemu 

stanowi  rzeczy  nie  przeczy  i  na  potwierdzenie  te

j  ostatniej  okoliczności  przedstawi  na 

rozprawie dokument bankowy, z którego wprost wynikać będzie, że kredyt obrotowy w w/w 

rachunku  bieżącym  w  kwocie  300.000  zł  istotnie  jest  dostępny  na  tym  rachunku. 

Przystępujący  zaprzeczył  twierdzeniom  Odwołującego,  aby  środki  te  „zawierały  się"  w 

wartości  posiadanych  przez  Przystępującego  na  rachunku  bieżącym  pieniędzy,  jakie 

wskazane zostały co do wysokości w zaświadczeniu SGB — Bank z dnia 3 grudnia 2020 r. 

Zaświadczenie  to  —  co  kategorycznie  podkreśla  Przystępujący  —  przedstawia  bowiem 

wartość  środków  zgromadzonych  na  bieżącym  rachunku  bankowym  Przystępującego  bez 

uwzględnienia w nich kwot wskazanych w zaświadczeniu SGB — Bank z dnia 30 listopada 

2020  roku,  które  notabene  potwierdza  nie  tylko  stan  posiadanych  przez  Przystępującego 

środków,  ale  również  i  zdolność  kredytową  Przystępującego.  Wskazał  na  §  2  ust.2   

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, 

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 

którego  wynika,  że  wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  może 

bądź  to  przedstawić:  (i)  dokumenty  potwierdzające  wysokość  posiadanych  środków  (np. 

zaświadczenie banku o wysokości posiadanych środków lub wyciąg z rachunku bankowego 

wykonawcy);  bądź  też  (ii)  dokumenty  potwierdzające  zdolność  kredytową  wykonawcy. 

K

omentowany  przepis  (jak  również  treść  SIWZ  przedmiotowego  postępowania  )  zezwala 

celem  wykazania  spełniania  warunku  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  na 

przedłożenie  przez  wykonawcę  obu  rodzajów  dokumentów,  co  oznacza  że  prawnie 

dopuszczalne  jest  zsumowanie  wartości  posiadanych  przez  wykonawcę  na  jego  rachunku 

bankowym środków oraz „wartości” posiadanej przez wykonawcę zdolności kredytowej (KIO 

.  W  okolicznościach  faktycznych  sprawy  mamy  właśnie  z  taką  sytuacją  do 

czynienia,  albowiem  Przystępujący  przedstawił  jednocześnie  dokumenty  potwierdzające 

wartość  posiadanych  przez  Przystępującego  na  bieżącym  rachunku  bankowym  pieniędzy 

oraz dokumenty pot

wierdzające zdolność kredytową Przystępującego.  

Całkowicie  chybiony  i  bez  znaczenia  dla  oceny  spełniania  przez  Przystępującego 

komentowanego  warunku  udziału  w  postępowaniu  jest  zarzut  Odwołującego,  jakoby  fakt 

dokonania  przez  Przystępującego  z  jego  rachunku  bankowego  przelewu  z  tytułu  wadium. 

Żaden  bowiem  przepis  prawa  nie  nakłada  na  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie 

zamówienia  obowiązku  utrzymywania  oczekiwanej  przez  zamawiającego  wartości  środków 

pieniężnych  (lub  zdolności  kredytowej)  przez  cały  czas  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia  (względnie  cały  czas  realizacji  zamówienia).  Stanowisko  to  jest  powszechnie 

akceptowane,  a  potwierdzeniem  tego  stanu  rzeczy  może  być  m.  in.  wyrok  KIO  1886/13,  w 

którym Izba stwierdziła, że: „W odniesieniu do warunków ekonomiczno-finansowych, wymóg 

przedłożenia  zaświadczeń  z  banku,  wystawionych  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed 

terminem  składania  ofert  należy  odczytywać  w  ten  sposób,  że  wykonawca  powinien 

dysponować  wyznaczoną  kwotą  nie  wcześniej  niż  w  dowolnym  dniu  tegoż  3-miesięcznego 

okresu.  W  żadnym  wypadku  wykonawca  nie  test  zobowiązany  aby  utrzymywać  cały  czas 

taką samą ilość środków finansowych na koncie, aż do ustalenia wyniku postepowania gdyż 

udział  w  przetargu  nie  wpływa  na  możliwość  obracania  zadeklarowanymi  środkami”.  Jego 

zdaniem, 

Odwołujący  pomija  fakt,  że  poza  środkami  na  bieżącym  rachunku  bankowym 

Przystępującego,  ten  ostatni  posiada  również  znaczną  ilość  pieniędzy  na  rachunku  do 

obsługi  podzielonej  płatności  (VAT)  o  numerze:  49  1610  0006  2002  0420  1557  0002.  Jak 

wynika bowiem z treści zaświadczeniu SGB — Bank z dnia 3 grudnia 2020 roku na rachunku 

obsługi podzielonej płatności Przystępujący posiadał środki pieniężne w kwocie 247.741,17 

złotych. Te ostatnie środki ponad wszelką wątpliwość nie tylko mogą, ale wręcz powinny być 

brane  pod  uwagę  przy  badaniu  przez  Zamawiającego  spełniania  przez  Przystępującego 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania oczekiwanej przez Zamawiającego 

zdolności  ekonomicznej  i  finansowej,  albowiem  środki  z  rachunku  VAT  zgodnie  z  art.  62a 

ust.  2  Prawa  bankowego,  mogą  służyć  wykonawcy  między  innymi  do:  (i)  płatności  kwoty 

odpowiadającej  kwocie  podatku  od  towarów  i  usług  z  tytułu  nabycia  towarów  lub  usług 

niezbędnych do wykonania zamówienia; (ii) wpłat na rachunek urzędu skarbowego m. in. z 

tytułu  podatku  od  towarów  i  usług,  w  tym  podatku  naliczonego  w  fakturach  wystawianych 

Zamawiającemu w toku wykonywania zamówienia; (iii) należności z tytułu składek, o których 

mowa  w  art.  24  ust.  2  ustawy  z  dnia  13  października  1998  r.  o  systemie  ubezpieczeń 

społecznych  —  tzw.  koszty  pracownicze  związane  z  realizacją  zamówienia.  Niewątpliwie 

zatem środki zgromadzone na rachunku do obsługi mechanizmu podzielonej płatności (VAT) 

należy uznać za środki, którymi wykonawca (w tym wypadku Przystępujący) dysponuje, a co 

za tym idzie należy ich wartość uwzględniać przy ocenie spełniania w/w warunku udziału w 

postępowaniu. Podniósł, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć — jak chce tego Odwołujący 

— że złożone przez Przystępującego celem wykazania komentowanego warunku udziału w 

postępowaniu dokumenty budzą wątpliwości, to i tak Zamawiający nie miałby prawa od razu 

wykluczyć  Przystępującego  z  postępowania,  a  powinien  był  wezwać  Przystępującego  w 

oparciu o art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku.  

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.1  ustawy  Pzp  stwierdzając,  że  biorąc  pod 

uwagę  okoliczności  faktyczne  i  sposób  przeprowadzenia  przez  Zamawiającego 

przedmiotowego  postępowania,  w  szczególności  przyjęcie  w  ramach  postępowania 

wynagrodzenia  ryczałtowego,  nie  zgodził  z  tym  zarzutem  i  stwierdził,  że  wybór  oferty 

Przystępującego został dokonany w sposób prawidłowy i  w warunkach zachowania zasady 

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Podsumowując,  zarzuty  uznał  za  bezzasadne  i  chybione,  a  ponadto  oświadczył,  że 

Przystępujący  przedstawi  na  rozprawie  dokumenty,  które  ostatecznie  potwierdzą 

przedstawione stanowisko. 

 Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje:  

Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające 

ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) [dalej: ustawa Pwu), 

do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 

r.  (dalej:  ustawa  Pzp),  wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o 

udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) 

(dalej: nPzp).  

Odwołanie  w  niniejszej  sprawie  zostało  wniesione  w  dniu  11  stycznia  2021  r.  Izba 

zatem  wydając  orzeczenie  w  niniejszej  sprawie,  stosowała  w  postępowaniu  odwoławczym 

przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r.  

Zarzuty odwołania podlegają częściowemu uwzględnieniu.  

Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego wykonawcy, że 

oferta wykonawcy 

Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach nie podlega odrzuceniu 

na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp.  

Izba  zwraca  uwagę,  że  formularz  cenowy  –  według  wzoru  do  SIWZ  –  wymagał 

bezsprzecznie 

wypełnienia - w kolumnie do tego dedykowanej – cen, co do głównych pozycji 

działu, mianowicie oznaczonych jak w przypadku spornym „działu 5” (-zł).  

W ramach  tej  pozycji 

dla wskazanych podpozycji (podpunktów)  5.1. , 5.2 (….) podanie cen 

wobec  takiej  konstrukcji  formularza 

nie  było    wprost  wymagane    w  takich  cząstkowych 

elementach.  Z  kolei  w  stanie  faktycznym  tej  sprawy  -  wobec  wskazania 

przez  wykonawcę 

cen  cząstkowych  w  ramach  danego  działu  w  innych  podpunktach  -  Zamawiający  miał 

podstawy do wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp powodów braku informacji o 

cenie  w  zakresie  pozycji  5.1. 

i  upewnienia  się,  czy  także  te  elementy  są  ujęte  w  cenie 

łącznej. 

Skierowane  do  wykonawcy  zapytanie  nie  narusza  przepisów  ustawy  Pzp,  w  tym 

zasad  określonych  art.  7  ust.1  ustawy  Pzp.  Izba  zwraca  uwagę,  że  w  podobny  sposób 

Zamawiający w piśmie z dnia 14.12.020 r. sformułował zapytanie do Odwołującego. Także w 

tym wezwaniu 

prosił o potwierdzenie, że: (…) w ofercie został wyceniony kompletny zakres 

robót określony w dokumentacji projektowej (…), w tym m.in.: odnowienie korytarzy i innych 

pomieszczeń  po  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia,  demontaż  kurtyny  sceny  i  bramy 

kieszeni  bocznej,  wykonanie  blend  na  wieżach  portalowych,  demontaż  trapów,  obudowa 

ścianami  GK  central  na  stropie  technicznym,  wyłazy  dachowe”.  W  odpowiedzi  wykonawca 

podał,  że:  (…)  został  wyceniony  kompletny  zakres  robót  określony  w  dokumentacji 

projektowej, 

(…),  w  tym  m.in.:  odnowienie  korytarzy  i  innych  pomieszczeń  po  wykonaniu 

przedmiotu zamówienia, demontaż kurtyny sceny i bramy kieszeni bocznej, wykonanie blend 

na  wieżach  portalowych,  demontaż  trapów,  obudowa  ścianami  GK  central  na  stropie 

technicznym, wyłazy dachowe”. 

Z  powyższego  wynika,  że  Zamawiający  adekwatnie  postąpił  w  stosunku  do  obu 

wykonawców,  uzyskując  adekwatnie  do  pytań  odpowiedzi.  Odwołujący  ten  fakt                                         

w  odwołaniu    pominął  podnosząc  zarzut  naruszenia  –  w  tym  obszarze  –  zasady,  o  której 

mowa  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

podczas  gdy  Zamawiający  potraktował  wykonawców 

jednakowo

, zadając pytania i prosząc o wyjaśnienia wykonawców w analogiczny sposób. 

W  odniesieniu  do  pozycji  22.2  i  22.3  Izba  uznała,  że  wprowadzona  modyfikacja 

znajduje uzasadnienie wobec postanowień  pkt 10.8.  specyfikacji  na które to postanowienie 

zwrócił  uwagę  (cytując)  w  odwołaniu  wykonawca.  Stosownie  do  tego  punktu  możliwe  było 

przedstawienie wymaganych załączników w formie własnej opracowanej przez wykonawcę, 

których  treść  powinna  obejmować  wszystkie  informacje  wymagane  przez  zamawiającego, 

zgodnie z załącznikami opracowanymi przez  zamawiającego. W tym przypadku w zakresie 

tego punktu 

Przystępujący dokonał modyfikacji. Punkt  22: Zaplecze budowy i plac budowy – 

według opisów – obejmował trzy ppkt: 22.1 (Budowa oraz likwidacja zaplecza budowy oraz 

elementów i obiektów placu budowy, dozór i utrzymanie), 22.2.( Zasilanie elektryczne placu 

budowy) i 22.3.( 

Zasilanie w wodę i zagospodarowanie ścieków Wykonawca pozostawił ppkt  

22.1.  W  tym  przypadku  Izba  zgodz

iła  się,  że  z  uwagi  na  §  20  ust.1  wzoru  umowy  [„1. 

Wykonawca  zapewni  sobie  dostęp  do  energii  elektrycznej,  wody  i  innych  mediów 

niezbędnych  dla  wykonywania  robót  i  innych  prac  w  ramach  Przedmiotu  Umowy  oraz 

zorganizowania  zaplecza  budowy.  W  tym  celu  Wykona

wca  w  razie  konieczności  zawrze 

stosowne umowy z odpowiednimi podmiotami. Koszty korzystania z mediów, w tym zużycia, 

obciążają  Wykonawcę.”]  taka  modyfikacja  w  związku  z  punktem  10.8  specyfikacji  była 

dopuszczalna.  Ponadto 

w  wyjaśnieniach  na  wezwanie,  Wykonawca  –  jak  również  podał 

Zamawiający  -    jednoznacznie  potwierdził,  że  wycenił  cały  zakres  robót  określony  w 

dokumentacji  projektowej,  uszczegółowionym  opisie  przedmiotu  zamówienia  lub 

dokumentacji  projektowej,  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  oraz  w 

wyjaśnieniach do treści SIWZ. 

Wobec  ustaleń  w  zakresie  niezasadności  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.1  pkt  2 

ustawy  Pzp  także  za  niezasadny  należało  uznać  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.1  pkt  6  tej 

ustawy,  albowiem  ten  zarzut  oparto  na  twierdzeniu  pomi

nięcia  w  Formularzu  cenowych 

wartości  co  do  pozycji  5.1.  oraz  22.2  i  22.3,  którą  to  argumentację  Izba  uznała  za 

niezasadną.  

Natomiast  podlega  uwzględnieniu  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  24  ust.1  pkt  12 

ustawy  Pzp,  albowiem  zdaniem  Izby  wykonawca  Mikor 

Inżyniering  nie  wykazał  spełnienia 

warunku  z  punktu  5.1  podpunkt  1  lit.  a)  SIWZ.   

W tym  przypadku, jak  ustalił  Zamawiający, 

uwzględniając ten zarzut, wykonawca w JEDZ - sekcji B pkt. 6  na potwierdzenie warunku z  

pkt. 5.1.1.a SIWZ [

„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada środki finansowe 

lub  zdolność  kredytową  na  kwotę  równą  co  najmniej:  5  000  000,00  PLN.”]  -  złożył 

oświadczenie, że środki finansowe wynoszą:  5.337.978,01 [PLN] waluta, z czego 1.300.000, 

PLN w formie kredyt SGB Bank S.A. oraz 

4.037.978,01 w formie gotówki na kontach w SGB 

Bank.  Na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy,  wykonawca  złożył  dwa 

zaświadczenia z banku SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie. Z treści zaświadczenia z dnia 

30 listopada 2020 r. wynika, że bank udzielił Wykonawcy finansowania w formie:  

 

Kredytu obrotowego w kwocie 1 000 000,00 zł;  

 

Kredytu obrotowego w rachunku bieżącym w kwocie 300 000,00 zł.  

Z  kolei  z 

treści  zaświadczania  z  dnia  3  grudnia  2020  r.  wynika,  że  wykonawca 

posiada w banku następujące rachunki:   

   

rachunek  bieżący  dla  firm  o  numerze  04  1610  1352  2110  0420  1557  0091.  Na  dzień 

wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku z kwotą 3 790 236,84 zł;  

 

rachunek do obsługi podzielonej płatności (VAT)  o numerze 49 1610 0006 2002 0420 

1557  0002;  Podano:  N

a  dzień  wystawienia  zaświadczenia  saldo  na  w/w  rachunku 

wynosi 247 741,17 zł”. 

Niewątpliwie tak jak wskazał Zamawiający z treści ww. dokumentów wynika, że Wykonawca 

posiada do dyspozycji 

środki finansowe w łącznej wysokości: 4 337 978,01 zł (3 790 236,84 

zł+247 741,17 zł+300 000,00 zł). Izba zgodziła się z Zamawiającym, że środki wskazane na 

rachunku do obsługi podzielnej płatności (VAT) są środkami finansowymi, które znajdują się 

na koncie, którego właścicielem jest wykonawca. Ograniczenia w możliwości dysponowania 

środkami na rachunku VAT nie zmieniają faktu, że są w dyspozycji wykonawcy, a w samym 

wymaganiu  nie  wprowadzono  żadnych  ograniczeń  (zgodnie  z  brzmieniem:  posiada  środki 

finansowe  lub  zdolność  kredytową).  Także  Izba  zgodziła  się  z  Zamawiającym,  że  wypłata 

wadium    w 

wysokości  500  000  zł  nie  umniejsza  wartości  posiadanych  przez  wykonawcę 

środków  finansowych  dla  oceny  warunku,  gdyż  opinie  bankowe  –  na  gruncie  wskazanego 

rozporządzenia  -  są  aktualne,  jeżeli  są  wystawione  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  1 

miesiąc  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Niewątpliwie  sporna  pozostaje  informacja 

banku z dnia 30 listopada 2020 r. w zakresie finansowania w formie: 

„Kredytu obrotowego w 

kwocie  1  000  000  zł”.  Ze  wskazanego  dokumentu  nie  wynika  bowiem  w  jakiej  wielkości 

środków  finansowych  kredyt  jest  dostępny,  na  dzień  wystawienia  wykonawcy  Mikor 

wskazanego 

zaświadczenia.    Reasumując  Izba  stwierdza,  że  według  oświadczenia  Mikor 

złożonym w JEDZ wykonawca dysponuje środkami finansowymi w wymaganej kwocie 5 mln 

zł,  jednakże  w  treści  przedstawionych  informacji  z  banku  ta  okoliczność  nie  została 

potwierdzona.  

Wobec  powyższych  ustaleń  Izba  uwzględniła  odwołanie  w  zakresie  zarzutu 

naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  i 

unieważniając  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Mikor  Inżyniering  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jankach 

nakazała  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  oferty  tego  wykonawcy  w  zakresie 

spełniania  przez  tego  wykonawcę  warunku  z  punktu  5.1  podpunkt  1  lit.  a)  SIWZ    z 

zastoso

waniem  procedur  przewidzianych ustawą Pzp,  w  tym    art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp do 

wyjaśnienia  jakimi  środkami  finansowymi  dysponuje  Wykonawca  w  ramach  udzielonych 

kredytów,  o  których  mowa    w  zaświadczeniu  z  dnia  30  listopada  2020.,  którego  wystawcą 

jest SGB B

ank S.A. Oddział w Warszawie. W pozostałym zakresie zarzuty zostały oddalone, 

w  tym  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.4  Pzp,  albowiem  wykonawca  na  obecnym  etapie  nie 

podlega wykluczeniu, a zatem także uznanie jego oferty za odrzuconą byłoby przedwczesne.  

Or

zekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  miała  na  uwadze  art.  557  

nPzp  z  dnia  11  września  2019  r.  oraz  §  7  ust.  2  pkt  3    oraz  ust.4  i  ust.5    rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie].  

Z

godnie  z  dyspozycją  wskazanego  art.  557  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu 

kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania 

odwoławczego.  Zgodnie z kolei z § 7 ust. 2 pkt 3  rozporządzenia:  

„2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:  

(…) 

3) odwołujący i zamawiający lub uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, 

który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  jeżeli  uczestnik  ten  wniósł  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia przez  zamawiającego w  części  zarzutów  przedstawionych w  odwołaniu,  gdy 

zamawiający  uwzględnił  część  zarzutów,  a  odwołujący  nie  wycofał  pozostałych  zarzutów 

odwołania.” 

W  myśl    natomiast  §  7  ust.  4:    „W  przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  2  pkt  3,  Izba 

rozdziela:  

wpis  stosunkowo,  zasądzając  na  rzecz  odwołującego  od  zamawiającego  lub  od 

uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego  sprzeciw  kwotę, której wysokość 

ustali  przez  obliczenie  proporcji  liczby  zarzutów  uwzględnionych  przez  Izbę  do  liczby 

zarzutów, których  Izba  nie uwzględniła,  mając  na względzie,  ile spośród  tych zarzutów 

było objętych sprzeciwem uczestnika wnoszącego sprzeciw;  

koszty,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  w  sposób  określony  w  pkt  1  lub  znosi  te  koszty 

wzajemnie  między  odwołującym  i  zamawiającym  lub  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego wnoszącym sprzeciw.”  

W  niniejszej 

sprawie  jako  podstawę  podziału  rozstrzygnięcia  o  kosztach  i    obciążenie 

Odwołującego  oraz  Przystępującego  kosztami  po  50  %  Izba  przyjęła,  że  zarzuty  dotyczyły 

podstaw  odrzucenia  odwołania  oraz  wykluczenia  wykonawcy  Przystępującego  z 

postępowania o udzielenie zamówienia.  

Kluczowy zarzut odrzucenia dotyc

zył zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na 

podstawie  art.  89  ust.1  pkt  2  ustawy  Pzp,  a  zarzut  zaniechania  odrzucenia  tej  oferty  na 

podstawie  art.  89  us

t.1  pkt  6  opierał  się  na  przesłankach  opartych  na  ustaleniach 

dotyczących  zgodności  oferty  ze  specyfikacją.  Te  zarzuty,  zostały  oddalone,  podobnie  jak 

zarzut  naruszenia  art.  24  ust.4  Pzp  podnoszony  w  związku  z  zarzutem  naruszenia  art.  24 

ust.1 pkt 12 Pzp.  

Zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp - zaniechania wykluczenia 

Przystępującego z 

postępowania - z uwagi na ustalenia w części dotyczącej nie wykazania warunku udziału z 

punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIWZ

, został przez Izbę uwzględniony.  

W zakresie tego zarzutu, Przystępujący zgłosił sprzeciw.  

Tym  samym  orzeczenie  o  kosztach  uwzględnia  również  wytyczną  z  §  7  ust.  5  

rozporządzenia  w  myśl  której:  „Izba  może  w  uzasadnionych  przypadkach  odstąpić  od 

rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2–4, w szczególności 

jeżeli  przemawia  za  tym  rodzaj  zarzutów  uwzględnionych  przez  Izbę  lub  ich  waga  dla 

rozstrzygnięcia odwołania.”  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

…………………………………………