KIO 174/21 WYROK dnia 9 lutego 2021 r.

Stan prawny na dzień: 08.04.2021

Sygn. akt: KIO 174/21

WYROK

z dnia 9 lutego 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant:

Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2021 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2021 r. przez wykonawcę D. S.

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D.

S.

, ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno w postępowaniu prowadzonym przez Gminę

Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno

przy udziale wykonawcy

Przedsiębiorstwa Budowlanego HENBUD Sp. z o.o. Sp. K.,

ul Wodna 3, 62-

270 Kłecko zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

p

o stronie zamawiającego,

orzeka:

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia art. 26

ust. 3 i 4

Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie precyzyjnego

wezwania

Odwołującego, tj. D. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod

firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200

Gniezno

do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo

istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez tego Wykonawcę

przedłożonych oraz zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów w

przypadku uznania, iż przedstawione przez tego Wykonawcę dokumenty i

wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunków udziału

w postepowaniu i w konsekwencji

nakazuje unieważnienie czynności

Zamawiającego z 07.01.2021 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia

oferty Odwołującego, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w

ramach której nakazuje wezwanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie

art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych dokumentów na potwierdzenie

zdolności technicznej, tj. spełnienia wymogu z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit. a

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z uwagi na potwierdzenie

zarzutu przywołanego w sentencji.

W

pozostałym zakresie oddala odwołanie.

kosztami postępowania obciąża: Gminę Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200

Gniezno w 1/3

części oraz D. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno w

części, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 636 zł 02 gr (słownie: sześćset

trzydzieści sześć złotych dwa groszę) tytułem dojazdu odwołującego,

zasądza od Gminy Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno na rzecz D. S.

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany

Grinbud D. S.

, ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno kwotę 2 345 zł 34 gr (słownie:

dwa tysiące trzysta czterdzieści pięć złotych trzydzieści cztery grosze).

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 w

rześnia 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych

(Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje

skarga

za

pośrednictwem

Prezesa

Krajowej

Izby

Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 174/21

UZASADNIENIE

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu

nieograniczonego -

„Budowa budynku szkolno- przedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina

Gniezno

w

formule

zaprojektuj

i

wybuduj”

zostało

wszczęte

ogłoszeniem

w Biuletynie

Zamówień Publicznych Nr 606156 - N - 2020, data zamieszczenia 04.11.2020 r.

przez

Gminę Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno zwane dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 07.01.2021 r.

(przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający

poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Przedsiębiorstwa Budowlanego HENBUD

Sp. z o.o. Sp. K., ul Wodna 3, 62-

270 Kłecko zwanego dalej: „Przedsiębiorstwo Budowlane

HENBUD Sp. z o.o. Sp. K.

” albo „Przystępującym” oraz o odrzuceniu oferty D. S.

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul.

Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno zwanej dalej: „Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S.” albo

„Odwołującym” na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Wskazał:

„Wykonawca Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D. S. ul. Olsztyńska 17, 62-200

Gniezno zwany dalej Grinbud w dniu 26 listopada 2020 r złożył ofertę w przedmiotowym

postepowaniu. Zgodnie z zapisami SIWZ oferta zawierała poza formularzem oferty

oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia z postepowania oraz warunków udziału w

postepowaniu. Oferta zawierała zobowiązanie podmiotu trzeciego firmy Zakład Budowlany

GRINBUD J. S.

Gniezno do oddania wiedzy, doświadczenia oraz zdolności technicznych do

realizacji przedmiotowego zadania. Do zobowiązania zostało dołączone oświadczenie

dotyczące przesłanek wykluczenia oraz warunków udziału. Do oferty zostało wniesiona

gwarancja bankowa zabezpieczenia wadium w kwocie 100 00,

00 zł. Postepowanie

prowadzone było na podstawie art. 24aa Pzp. Zgodnie z przyjętą przez zamawiającego

proce

durą najkorzystniejszą ofertę (liczoną jako stosunek ceny i terminu gwarancji

dodatkowej) złożył Grinbud. Po otwarciu ofert w dniu 3 grudnia 2020 r. w związku z art. 90

ust 1a pkt 1 Pzp Grinbud został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty.

Wyjaśnienia zostały złożone w wyznaczonym przez zamawiającego terminie i przyjęte.

Następnie w dniu 8 grudnia 2020 r na podstawie art. 26 ust 2 Pzp Grinbud został wezwany

do uzupełnienia oferty. W odpowiedzi zgodnie z treścią wezwania Grinbud złożył:

1. Potwierdzony za zgodność z oryginałem Wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji

o Działalności Gospodarczej Rzeczpospolitej Polskiej - dokument wygenerowano w dniu

16.07.2020. Zamawiający w dniu złożenia oferty samodzielnie sprawdził treść wpisu CEiDG

2. Wykaz osób w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postepowaniu w którym

przedstawił listę 4 osób posiadających odpowiednie uprawnienia budowlane oraz aktualny

wpis do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa. Aktualność wykazu zamawiający

samodzielnie potwierdził w ogólnodostępnych wykazach osób posiadających stosowne

uprawnienia budowlane.

3. Ważną opłaconą polisę ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co

najmniej 5 000 000 zł (polisa Ergo Hestia nr 436000209730 okres ubezpieczenia 09.02.2020

do 08.02.2021 r na sumę gwarancyjną 5 000 000,00 zł wraz z potwierdzeniem opłaty raty

polisy I i II)

4. Wykaz wykonywanych robót w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału

w postepowaniu. Grinbud przedstawił w wykazie wykonanych robót trzy postępowania

( zamawiający żądał dwóch)

4.1 .Postepowania o nazwie: Rozbudowa budynku samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2

polegająca na budowie skrzydła budynku szkolnego za kwotę brutto 8 865 667,54 zł

4.2.Budowa budynku dydaktyczno- sportow

ego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1

4.3.Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowej

w Łęknie.

Do wykazu zostały dołączone referencje od zamawiających.

1) Zamawiający w ogłoszeniu oraz zapisach SIWZ opisał warunki udziału w postepowaniu

dla wykazania posiadania zdolności techniczne lub zawodowe

Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że

a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowa

dzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty

budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego ( szkoły lub przedszkola) w formie

kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez

stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5

000 000, 00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania

i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz

załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane

należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia

w oparciu o złożone dokumenty.

W związku z opisem formy oceny spełnienia warunku metoda spełnia/nie spełnia, warunki

określone przez zamawiającego przez Grinbud zostały spełnione w zakresie terminu

realizacji, wartości zamówienia oraz należytego wykonania. Warunek rodzaju przedmiotu

opisany jako budynek oświatowy (szkoła, przedszkole) nie zostały spełnione. Zamawiający

jednoznacznie wskazał, że w celu wykazania warunku wykonawca wykaże się

doświadczeniem kompleksowej budowy budynku oświatowego i wskazał rodzaj budynku:

szkoły lub przedszkola. Zamawiający jako prowadzący postępowanie i znający specyfikę

przedmiotu zamówienia (w ostatnim okresie budował różnego rodzaju obiekty szkół

i przedszkoli)

oraz zakres obejmujący zaprojektowanie i realizację, precyzyjnie określił rodzaj

budynku. Z uwagi na panującą sytuację epidemii i trudnościami firm wykonawczych,

zamawiający przyjął adekwatne do wartości i rodzaju zamówienia warunki udziału. Zgodnie

z linią orzeczniczą wykonawca nie ma wpływu na treść referencji. Zamawiający traktuje

informacje zawarte w referencjach

jako informacje uzupełniające. Właściwym dokumentem

jest Wykaz wykonywanych robót w którym Grinbud w tabeli: zakres robót niezbędny do

wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu tylko w jednym przypadku tj.

rozbudowy budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni wykazał rodzaj

i zakres robót oraz typ obiektu spełniający warunki wskazane przez zamawiającego we

wszystkich aspektach. W pozostałych przypadkach jest to budowa budynku dydaktyczno-

sportowego i sali gimnastycznej

z częścią dydaktyczną. Zamówienia te z uwagi na rodzaj

zamawiającego prowadzone były z zastosowaniem przepisów Pzp w związku z powyższym

istnieje możliwość przeanalizowania zakresu tych zamówień pod względem rodzaju.

Zamawiający dokonał tej analizy. W celu usystematyzowania posłużono się Polską

Klasyfikacja Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 1999 r. ( Dz.U. 112.1316) wraz ze zmianami w 2002 roku (Dz.U. 18.170) dalej

PKOB. Zamawiający w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla

wykazania posiadania zdolności techniczne lub zawodowe żądał wykazania realizacji

budowy budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola). W związku z brakiem w PKOB

klasyfikacji o nazwie budynki oświatowe zamawiający klasyfikuje przedmiotowe obiekty jako

sklasyfikowane w sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji

badawczych

(klasa

obejmuje

budynki

szkolnictwa

przedszkolnego,

szkolnictwa

podstawowego i ponadpodstawowego). Analizując wymienione w Wykazie wykonywanych

robót w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu obiektów przez

Grinbud

1. Rozbudowa budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni — ogłoszenie

BZP nr 632787-N-2018 z dnia 5.10.2018 r ze zmianami. Projekt obejmu

je budowę sal

nauczania początkowego i sal lekcyjnych wraz z niezbędną infrastrukturą komunikacyjną,

sanitarną itp. - obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263

Budynki szkół i instytucji badawczych

2. Budowa budynku dydaktyczno-

sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1

Ogłoszenie BZP nr 553376-N-2018 z dnia 2018-05-04 r.

Fragment opisu przedmiotu zamówienia:

Projektowany budynek ma za zadanie stworzyć zaplecze dydaktyczno-sportowe dla szkoły

w postaci

sali sportowej i sali dydaktyczne zapewniając przy tym odpowiednie

pomieszczenia higieniczno-

sanitarne. Budynek będzie dostosowany do organizacji imprez

masowych, zapewniając odpowiednią ilość toalet i szerokości dróg ewakuacyjnych dla 922

osób mogących przebywać na trybunach sali. Projektowane pomieszczenia przewidują

użytkowanie zarówno czasowe tj. sala gimnastyczna jak i nieprzeznaczone na pobyt ludzi tj.

pomieszczenia pod trybunami: magazynowe, pom. techniczne oraz pomieszczenie trenerów.

W budynku nie

przewiduje się pomieszczeń na stały pobyt ludzi. Obiekt nie spełnia PKOB

w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych;

obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury

fizycznej (Klasa obejmuje budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach).

3. Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowej

w Łęknie- o głoszenia BZP 27744-2016 z dnia 8.02.2016 — przedmiot zamówienia Budowa

hali sportowej przy szkole podstawowej w Łęknie. Obiekt nie spełnia PKOB w zakresie sekcji

1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych; obiekt spełnia PKOB

w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury fizycznej (Klasa obejmuje

budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach).

Dodatkowo w celu potwierdzenia prawidłowej interpretacji złożonych załączników do oferty

zamawiający w dniu 22 grudnia 2020 r. na podstawie art. 22 ust 4 Pzp wezwał Grinbud do

złożenia wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego

wykazu wykonywanych robót w taki sposób, aby wykazać że zakres robót opisany rzeczowo

w wykazie jest zgodny z warunkami udziału określonymi w SIWZ.W odpowiedzi Grinbud

wyjaśnił, że wszystkie inwestycje z wykazu spełniają warunek wartości zamówienia oraz

charakteru zrealizowanych inwestycji. Zamawiający nie potwierdza przedstawionych

argumentów dotyczących rodzaju wykazanych inwestycji.”.

W dniu 12.01.2021 r.

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zakład Ogólnobudowlany

Grinbud D. S.

wniósł odwołanie na w/w czynność z 07.01.2021 r. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał 12.01.2021 r. (e-mailem). W ramach odwołania stwierdził:

„(…) Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie:

1) art. 89 ust 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku

zgodności oferty Odwołującego z SIWZ w sytuacji, gdy oferta Odwołującego jest zgoda

z SIWZ oraz zaniechanie przez

Zamawiającego wskazania na czym niezgodność oferty

Odwołującego z SIWZ miałaby polegać;

2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 24 ust. 1

pkt 12 oraz ust. 4 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego i uznanie jego oferty za

odrzuconą z uwagi na brak spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu

w postaci zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na tym, że referencyjne roboty

nie odnoszą się do budynków oświatowych, w sytuacji, gdy wszystkie roboty referencyjne

przedstawione przez Odwołującego dotyczą budynków oświatowych;

3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2) art. 26

ust. 3 i 4 PZP poprzez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego do złożenia

wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów

i oświadczeń przez niego przedłożonych oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia

dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty

i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunków udziału

w postępowaniu;

4) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2 lub 3) art.

92 ust. 1 i 3

PZP poprzez brak sformułowania przez Zamawiającego uzasadnienia

faktycznego oraz wskazania powodów, dla których wyjaśnienia i dowody przedstawione

przez Odwołującego, Zamawiający uznał za niewystarczające, a także zaniechanie przez

Zamawiającego wyjaśnienia na jakiej podstawie uznał, że wybrane przez niego roboty

referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu oraz na jakiej podstawie

dokonał ich samodzielnej klasyfikacji według kodów PKOB, podczas gdy nie jest podmiotem

uprawnionym do tego;

ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-4) art. 7 ust. 1

i 3 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny

z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. m. in. z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt

12 oraz ust. 4, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania

zamówień.

W związku z powyższym wnoszę o:

1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

a) unieważnienie czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD sp. z o. o.

sp. k. jako najkorzystniejszej;

b) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz czynności

odrzucenia jego oferty;

c) uznanie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz jego oferta jest

zgodna z SIWZ;

d) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wybór oferty Wykonawcy jako

najkorzystniejszej;

e) (ewentualn

ie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych

w lit. a-

d) precyzyjne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień złożonej oferty lub uzupełnienie

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4PZP

2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty

skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym

zestawieniem kosztów i załącznikami do niego;

Jednoc

ześnie wskazuję, że interes Odwołującego wynika z faktu, iż jego oferta może

zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez Zamawiającego

postępowaniu. W informacji z otwarcia ofert wynika bowiem, że oferta Odwołującego jest

ofertą najtańszą, zaś w drugim z kryteriów jakim jest długość gwarancji drugi z oferentów

zaoferował taką samą długość gwarancji. Jednakże ze względu na bezpodstawne

wykluczenie Odwołującego, utracił on prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji

oznacza brak możliwości uzyskania zysku z wykonania przedmiotowego zamówienia.

Mając powyższe zasadnym jest uznanie, iż Odwołujący ma interes w uzyskaniu

zamówienia, a na skutek wykluczenia Odwołującego z postępowania może on ponieść

szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego

przedmiotem niniejszego postępowania, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego

w złożoną ofertę. Odwołujący wykazał zatem, że zamawiający dokonał albo zaniechał

dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem

w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez

wnoszącego odwołanie (Por.: P. Janda [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz.,

Janda Pawe

ł, Pełczyński Piotr, Babiarz Stefan, Czarnik Zbigniew, Warszawa 2010,

LexPolonica).

O czynnościach Zamawiającego Odwołujący dowiedział się w dniu 07 stycznia

2021 r., w związku z czym termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 12 stycznia 2021 r.

i został on przez Odwołującego dochowany. (…)

I [elementy stanu faktycznego]

W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłanym Wykonawcy w dniu

7 stycznia Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego zostaje odrzucona na podstawie

art. 89 ust 1 pkt 2 PZP (str. 1).

Jednocześnie w uzasadnieniu swojej decyzji (str. 3) Zamawiający wskazywał już inną

przesłankę odrzucenia oferty, a mianowicie wskazał, że została ona odrzucona z uwagi na

to, że w ocenie Zamawiającego warunek rodzaju przedmiotu opisany jako budynek

oświatowy (szkoła, przedszkole) nie został spełniony, co wynika z następującej oceny

obiektów dokonanych przez Zamawiającego:

1) Budowa budynku dydaktyczno-

sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1,

Ogłoszenie BZP nr 553376-N-2018 z dnia 2018-05-04 r. - Obiekt nie spełnia PKOB

w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych;

obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury

fizycznej (Klasa obejmuje budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach).

2) Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowej

w Łęknie- o głoszenia BZP 27744-2016 z dnia 8.02.2016 - przedmiot zamówienia Budowa

hali sportowej przy szkole podstawowej w Łęknie. Obiekt nie spełnia PKOB w zakresie sekcji

1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych; obiekt spełnia PKOB

w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury fizycznej (Klasa obejmuje

budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach).

Dodatkowo Zamawiający wspomina o wezwaniu do wyjaśnień, które przekazał

Wykonawcy i jednocześnie uznaje, że Zamawiający nie potwierdza przedstawionych

argumentów dotyczących rodzaju wykazanych inwestycji. W tym zakresie należy zwrócić

uwagę, że 22 grudnia o godzinie 15:19 Wykonawca dostał e-maila z enigmatycznym

wezwaniem o wyjaśnienia z terminem do 28 grudnia do godziny 10:00. (Zamawiający od 24

do 27 grudnia nie

pracował).

W dniu 08 stycznia 2021 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do powtórzenia

czynności z uwagi na stwierdzone uchybienia w toku postępowania przetargowego.

W odpowiedzi przesłanej pismem z dnia 11 stycznia 2021 r. Zamawiający stwierdził, że nie

dokona powtórzenia czynności i że do uchybień nie doszło. Jednocześnie Zamawiający

wskazał, że nie sformułował żądania w zakresie klasyfikacji obiektów na bazie PKOB, a co

za tym idzie przesłane przez Odwołującego pismo z Powiatowego Centrum Edukacji

Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01.2021 r. wykazujące błędną decyzję Zamawiającego

podjętą w dniu 07 stycznia 2021 r. jest bez znaczenia.

Dowód:

1) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 07 stycznia 2021 r.

2) pismo O

dwołującego z dnia 07 stycznia 2021 r.

3) pismo Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2021 r.

4) pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01.2021 r.

II [brak niezgodności z SIWZ]

Z uwagi na sposób sformułowania uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty

Odwołującego oraz jej wewnętrznej sprzeczności w pierwszej kolejności należy wskazać, iż

przytoczona przez Zamawiającego podstawa prawna mając stanowić podstawę odrzucenia

oferty tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP dotyczy niezgodności oferty wykonawcy z SIWZ.

Odwołujący zaprzecza, aby jego oferta była niezgodna SIWZ albowiem została

przygotowana na formularzach udostępnionych przez Zamawiającego w pełnym

wymaganym przez niego zakresie.

Na obecnym etapie nie jest możliwa bardziej rozbudowana polemika z przywołaną

przez Zamawiającego podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. W uzasadnieniu swojej

decyzji Zamawiający w żadnym miejscu nie sfomułował bowiem jakiejkolwiek próby

uzasadniania na czym rzekoma niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ miałaby polegać.

Co więcej - ewentualne elementy mające uzasadniać decyzję Zamawiającego dotyczące

tylko i wyłącznie braku spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu,

co jednak nie może być uznane za niezgodność oferty z SIWZ.

O zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność

treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego

w art. 66 KC, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami

Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia -

w przedmiotowym postępowaniu. KIO podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność

treści oferty z treścią SIWZ zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym

postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu

wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom (wyrok KIO z 27.11.2017 r.,

KIO 2383/17).

Brak dokumentów wskazanych w SIWZ potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu ewidentnie nie może więc być zakwalifikowany jako niezgodność

treści oferty z SIWZ - okoliczności faktyczne podane jako podstawa odrzucenia oferty

Od

wołującego nie mieszczą się w zakresie normowania art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.

Niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP polega albo na

niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na

siebie prz

yjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które

opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania

i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, w tym braku wymaganego w SIWZ

sposobu potwierdzenia właściwości czy jakości oferowanego świadczenia (np. przez brak

przedłożenia tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP)

/wyrok KIO z 2.02.2015 r„ KIO 103/15, wyrok KIO z 7.05.2014 r. KIO 796/14/

Z powyższych względów brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że oferta

Odwołującego jest niezgodna z SIWZ.

III [brak wymogu w SIWZ]

W żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie zawarł wymogu, aby w celu spełnienia

warunków udziału w postępowaniu wykonawcy musieli przedstawić, że zrealizowane przez

nich obiekty zostały zaklasyfikowane do konkretnej kategorii według klasyfikacji PKOB,

a mianowicie w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji

badawczych

W związku z powyższym należy uznać, że ocena dokonywana przez Zamawiającego

przez pryzmat nieistniejącego w SIWZ wymogu jest oceną nieprawidłową i zmierza jedynie

w celu wyboru preferowanego przez Zamawiającego wykonawcy.

Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w opisany sposób czyni to

z uchybieniem przepisów o uczciwej konkurencji i równym traktowaniu wykonawców, a także

zasadą przejrzystości.

Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO, w którym podkreśla

się, że wymagania określone w SIWZ, w tym dotyczące rodzaju żądanych przez

zamawiającego dokumentów, mogą wpływać na decyzje wykonawców, czy wziąć udział

w danym postępowaniu i ubiegać się o dane zamówienie. Wykonawcy bowiem na podstawie

ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ oceniają m.in. swoje szanse na wykazanie spełnienia

wymagań i co za tym idzie - szanse na wybór ich oferty jako najkorzystniejszej. Zawarcie

w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ określonych wymagań może zatem zniechęcić

część wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu. Tymczasem, gdyby wykonawcy ci

wiedzieli, że istnieje możliwość spełnienia tych wymagań w inny sposób, być może

zdecydowaliby się na udział w postępowaniu. Ponadto zmiana sposobu oceniania danego

wymogu po terminie składania ofert powoduje też, że wykonawcy, którzy biorą udział

w postępowaniu są zaskakiwani "zasadami zmienianymi w trakcie gry" i tym, że wobec np.

ich konkurentów stosowane są te nowe, zmienione zasady. Tym samym zawarcie przez

zamawiającego w SIWZ określonych wymagań, a następnie dokonywanie ich zmiany po

otwarciu ofert, jest praktyką absolutnie niedopuszczalną i naruszającą podstawowe zasady

udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy PZP /wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 2020-12-10, KIO 3040/20/.

Szczególne znaczenie ma również treść jego pisma z dnia 11 stycznia 2021 r.

W piśmie tym Zamawiający sam sobie zaprzecza twierdząc:

1) z jednej strony, że bez znaczenia jest pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej

we Wrześni z dnia 08.01.2021 r. obalające przyjętą przez Zamawiającego tezę o braku

posiadania przez roboty referencyjne statusu obiektów oświatowych;

2) by po chwili ponownie przytoczyć tę klasyfikację jako podstawę do uznania, iż Odwołujący

nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Należy również podkreślić, że PKOB nie zawiera definicji lub klasyfikacji budynku

oświatowego, gdyż przytaczany przez Zamawiającego nr 1263 dotyczy Budynki szkół

i instytucji badawczych, co jest pojęciem węższym niż budynek oświatowy. Tym samym

Zamawiający w nieuprawniony sposób już po ogłoszeniu SIWZ usiłuje zawęzić krąg

potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia poprzez

wprowadzenie zawężającej definicji budynku oświatowego.

Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ, w tym

również w Załączniku nr 3 stanowiącym formularzu, zgodnie z którym Odwołujący miał

złożyć wykaz wykonanych robót, nie wskazał jakich dokładnie informacji oczekuje. Tym

samym nie może czynić Odwołującemu zarzutu, że ten nie wskazał jakichś informacji, skoro

obowiązek ich wskazania nie wynikał z dokumentacji postępowania. Co ważne - w wykazie

dostarczonym przez Odwołującego wprost zostało wskazane, że referencyjne prace dotyczą

szkół lub budynków dydaktyczno-sportowych, co wprost wskazuje na to, że są budkami

oświatowymi. Ponownie należy bowiem zauważyć, że Zamawiający nie zdefiniował

w żadnym miejscu SIWZ, co rozumie przez budynek oświatowy, a co za tym idzie może to

być każdy budynek związany z oświatą.

IV [błędna ocena obiektów]

Nawet w sytuacji, gdyby uznać dopuszczalność dokonywania przez Zamawiającego

oceny referencyjnych obiektów przez pryzmat PKOB, to dokonana przez Zamawiającego

ocena jest oceną całkowicie błędną i mającą na celu doprowadzenie do wyboru

preferowanego przez Zamawiającego wykonawcy.

Zamawiający dokonał bowiem oceny w sobie tylko znany sposób, który jednak jest

błędny. Świadczy o tym pismo od Inwestora tj. Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej

we Wrześni, który wprost wskazuje, że obiekt wybudowany przez Wykonawcę

sklasyfikowany jest jako: Sekcja: 1; Dział: 12; Grupa: 126; Klasa: 1263; czyli w sposób

oczekiwany przez Zamawiającego.

Dow

ód: pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01.

2021 r.

W związku z powyższym w pełni zasadne i konieczne jest uznanie, że roboty

referencyjne wykazują spełnienie warunków udziału w postępowaniu, albowiem w przypadku

dwóch z nich (a tylko dwie były wymagane) spełniony został również nowo wykreowany

wymóg Zamawiającego dotyczący klasyfikacji PKOB.

V [zaniechanie precyzyjnego wezwania do wyjaśnień]

Z wezwania z dnia 22.12.2020 r. nie wynika, co budzi wątpliwości Zamawiającego.

W związku z tym Wykonawca w pierwszym zdaniu swojej odpowiedzi zasygnalizował, że nie

wie co de facto ma wyjaśnić oraz wskazał, że w przypadku otrzymania szczegółowych uwag

lub wątpliwości niezwłocznie prześle stosowne wyjaśniania.

Do dnia dzisiejszego takiego pisma Wykonawca nie otrzymał. Tym samym

Zamawiający zaniechał czynności należytego badania oferty Wykonawcy i wyjaśnienia

wątpliwości jeśli je posiadał. W związku z tym należy uznać, że przesłane przez niego

wezwanie było jedynie pozorne.

Jednocześnie należy podkreślić, że Wykonawca podjął próbę udzielenia odpowiedzi

na wezwanie i wskazał, że:

1) z przesłanego wykazu wykonanych robót wynika, że wszystkie trzy przedstawione przez

nas roboty znacznie przekraczają wymaganą kwotę 5 min zł brutto, gdyż są w przedziale od

5,5 min -

12,48 min zł brutto;

2) w przesłanym przez nam wykazie wszystkie roboty dotyczą budynków oświatowych, gdyż

takimi bezsprzecznie są budynki Szkół Podstawowych we Wrześni i w Łeknie. Budynkiem

oświatowym jest również budynek Centrum Oświatowego we Wrześni, który związany jest ze

szkolnictwem zawodowym;

3) zakres wszystkich prac obejmował kompleksową i całkowitą realizację tj. budowę

budynków od fundamentów przez stan surowy oraz instalacje i prace wykończeniowe, co

potwierdzają złożone przez nas referencje.

Co ważne w żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie dookreślał, aby zakres

budynków oświatowych jakich wykonaniem Wykonawca powinien się legitymować był

zawężony wyłącznie do budynków przedszkolnych lub szkolno-przedszkolnych lub też szkół

podstawowych, a co za tym idzie Wykonawca był uprawniony do przedstawienia

w referencjach wszelkich realizacji budynków oświatowych dotyczących szkół lub

przedszkoli.

VI [zaniechanie przedstawienia uzasadnienia decyzji]

Kolejnym naruszeniem ze strony Zamawiającego było niedochowanie obowiązków

ustawowych nałożonych na niego przez art. 92 PZP, gdzie w ust. 1 wskazano, iż

Zamawiający musi poinformować wszystkich wykonawców, którzy zostali wykluczeni wraz

z podaniem uzasadnienia faktycznego oraz prawnego takiej decyzji, a w ust. 1a

przewidziano konieczność wyjaśnienia przez Zamawiającego powodów, dla których dowody

przedstawione przez Odwołującego uznał on za niewystarczające.

Analiza informacji o wykluczeniu Wykonawcy, którą przedstawił Zamawiający w dniu

07 stycznia 2021 r. prowadzi natomiast do jednoznacznego wniosku, iż powinności tych

Zamawiający nie dopełnił, bowiem nie tylko nie zawarł uzasadnienia faktycznego swojej

d

ecyzji, ale również nie powołał się na jakiekolwiek powody, dla których dowody

przedstawione w wyczerpujący sposób przez Zamawiającego uznał za niewystarczające.

Co ważne - Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił na jakiej podstawie uznał, że

wybrane przez

niego roboty referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu

oraz na jakiej podstawie dokonał ich samodzielnej klasyfikacji według kodów PKOB, podczas

gdy nie jest podmiotem uprawnionym do tego.

W konsekwencji nie sposób nawet rozszyfrować toku rozumowania Zamawiającego,

który przyjął, iż przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia są niewystarczające i nie

potwierdzają spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu, co w świetle

okoliczności faktycznych jest całkowicie nieuzasadnione.

Taki stan rzecz po raz kolejny wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego zasad

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, albowiem w wyraźny sposób

faworyzuje jednego z wykonawców.

Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO oraz sądów

powszechnych, gdzie podkreśla się, że nie stanowi spełnienia wymogu art. 92 ust. 1 pkt, 3

PZP podanie przez zamawiającego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą

uzasadnienia faktycznego podjętej wobec oferty decyzji. Niedopuszczalne jest zatem, aby

odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty

i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością

domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. /wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu

z 31.10.2019 r., sygn. X Ga 757/19 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 września

2017 r. w sprawie 1857/17/ (…)”.

Zamawiający w dniu 12.01.2021 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej)

wr

az kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, wezwał uczestników postępowania

przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 15.01.2021 r.

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo

Budowlane HENBUD Sp. z o.o. Sp. K. zgłosiło przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia

zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 05.02.2021 r. (e-

mailem) Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD Sp. z o.o.

Sp

. K. złożyło stanowisko Przystępującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

W ramach pisma wskazała: „(…) Przystępujący wykazuje, iż zarzuty Grinbud ze strony 3 i 4

tj. pkt 1), 3)-

5) z petitum Odwołania mają de facto charakter poboczny i marginalne

znaczenie dla meritum niniejszej sprawy i jako takie same nie mają wpływu na wybór

najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu w sytuacji, gdy Odwołujący nie posiada

wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ doświadczenia.

Również i zarzut z pkt 2) petitum odwołania dotyczący rzekomego naruszenia przez

Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 Ustawy PZP jest chybiony.

Biorąc pod uwagę treść ogłoszonej SIWZ w przedmiotowej sprawie, Zamawiający

zgodnie z obowiązującymi przepisami dokonał wykluczenia Odwołującego z Postępowania

i uznanie jego ofertę za odrzuconą z uwagi na brak spełnienia przez niego warunku udziału

w Postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na tym, że

refere

ncyjne roboty Odwołującego nie odnoszą się do budynków oświatowych takich jak

szkoła czy przedszkole.

Zwrócić należy uwagę na fakt, iż w sekcji V pkt 3) pod pkt a) SIWZ Zamawiający

jasno określił swoje wymaganie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,

którzy posiadają zdolności techniczne lub zawodowe:

„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że

a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty

budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule

kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez

stan surowy, instalacje po prace wy

kończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5

000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania

i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz

załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane

należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia

w oparciu o złożone dokumenty."

Przedmiotem

niniejszego

Postępowania

jest

budowa

budynku

szkolno

przedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj.

Dlatego też dla Zamawiającego istotnym było to, aby wybrany przez niego wykonawca

posiadał doświadczenie w budowie właśnie tego typu budynku oświatowego. Ponadto

Zamawiający wielokrotnie dawał temu wyraz z odpowiedzi na pytania oferentów. Dla

przykładu odwołać się można do odpowiedzi Zamawiającego z dnia 20 listopada 2020 r. na

m. in. pytania oferentów o nr 1,3,4, 7, w których to odpowiedziach Zamawiający stanowczo

podtrzymał swoje wymaganie z SIWZ, co do oczekiwanych referencji. W pytaniu nr 7 z dnia

20 listopada 2020 r. zapytano Zamawiającego czy Zamawiający uzna za spełnienie warunku

udziału w postępowaniu wykazanie się 2 realizacjami, w tym jednej roboty budowlanej

polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej za 5 min brutto i jednej roboty

budowlanej polegającej na budowie budynku mieszkalnego za 5 min brutto. W odpowiedzi

Zamawiający podkreślił, że określił warunek jako budowa budynku oświatowego (szkoły lub

przedszkola).

Żaden z wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w Postępowaniu nie złożył

także odwołania na przywołany powyżej zapis SIWZ, co oznacza, że zaakceptował

wymaganie Zamawiającego co do posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej

dwóch robót budowlanych polegających na budowie szkoły lub przedszkola w formule

kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez

stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5

000 000,00 zł.

Na wezwanie Zamawiającego, w dniu 11 grudnia 2020 r. Grinbud przedstawił wykaz

referencji składający się z trzech pozycji. W wykazie tym Grinbud powołał się na następujące

doświadczenie:

rozbudowę budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej we Wrześni;

budowę budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni;

budowę sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Łeknie.

Już na pierwszy rzut oka widać zatem, że Grinbud nie posiada wymaganego w SIWZ

doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na

budowie szkoły lub przedszkola w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity

zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace

wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 OOO 000,00 zł.

Okolicznością bezsporna jest bowiem, że budowy budynku dydaktyczno- sportowego

we Wrześni jaki i budowy sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Łeknie nie można

uznać za wykonanie budynku szkoły lub przedszkola w formule kompleksowej i całkowitej

realizacji.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, referencje posiadane przez Odwołującego

odbiegają od przedmiotu niniejszego Zamówienia i zapisów SIWZ. W związku z tym

Zamawiający słusznie wykluczył Grinbud z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12

oraz ust. 4 Ustawy PZP.

W niniejszej sprawie bez znaczenia wydają się także dywagacje Odwołującego

odnośnie klasyfikacji obiektów na bazie PKOB. Zamawiający nie sformułował w SIWZ

żądania w zakresie klasyfikacji obiektów na bazie PKOB. Jednak w sposób czytelny

dookreślił, że budowa ma dotyczyć budowy budynku oświatowego - szkoły lub przedszkola.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust 3 i 4 Ustawy PZP jest także

niezasadny. Zamawiający w dniu 22 grudnia 2020 r. skorzystał już z powyższej procedury

i wezwał Grinbud do stosownych wyjaśnień, co do przedłożonego Wykazu robót i referencji.

W tym stanie rzeczy Zamawiający nie miał obowiązku kolejny raz wzywać

Odwołującego do wyjaśnień. Raz, że mogłoby to zostać uznane za naruszenie równego

traktowania pozostałych oferentów i złamanie naczelnej zasady z art. 7 Ustawy PZP, to po

udzieleniu przez Odwołującego odpowiedzi, Zamawiający po prostu nie miał wątpliwości, że

Grinbud nie posiada wymaganej liczby dwóch referencji w budowie szkoły lub przedszkola

w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od

fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego

obiektu co najmniej 5 000 000,0

0 zł.

Zamawiający nie może nadużywać wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający

nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca

nie rozwiał jego wątpliwości i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych

dowodów. „Z uwagi na obowiązującą zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnienia

dokumentu zamawiający nie ma podstaw prawnych do skierowania do wykonawcy kolejnego

wezwania do wyjaśnień, gdyż takie zachowanie prowadziłoby do rażącego naruszenia

zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców" - tak w wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. KIO 1076/17.

Podsumowując, Zamawiający w niniejszym Postępowaniu postąpił zgodnie

z przepisami Ustawy PZP. Wnoszę zatem jak w petitum pisma o oddalenie odwołania

w całości. (…)”

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i P

rzystępującego złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo

zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie

z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej

w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy

dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 11.05.

2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy

przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -

Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020),

zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek

wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po

dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed

dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni

zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września

2019 r. -

Prawo zamówień publicznych.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutk

ujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący

odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.

Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp , dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności: postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:

„SIWZ”, odpowiedzi na pytania z 20.11.2020 r., na pytanie 1, 3, 4 i 7; ofertę Odwołującego,

wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, złożony w odpowiedzi przez Odwołującego m.in. wykaz

wykonanych robót z referencjami, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty

z 07.01.2021 r.

; pismo Odwołującego z 07.01.2021 r., pismo Zamawiającego z 11.01.2021 r.,

pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z 08.01.2021 r.

Dodatkowo wezwanie do wyjaśnień wystosowane przez Zamawiającego

z 22.12.2020 r. oraz

odpowiedź Odwołującego z 28.12.2020 r.

Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez

Odwołującego na rozprawie:

1) wniosek Zamawiającego z 11.01.2021 r. do PCEZ we Wrześni o udzielnie informacji

publicznej w zakresie wynikającym z oświadczenia tego centrum z 08.01.2021 r.;

2) odpowiedź PCEZ we Wrześni z 13.01.2021 r.;

Powyższe na okoliczność tego, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jak

również na okoliczność tego, że zakwalifikowanie danego budynku do klasyfikacji PKOB

miało istotne znacznie dla Zamawiającego.

korespondencję z Zamawiającym z 04-05.02.2021 odnoszącą się do przedmiotu

sporu. N

a okoliczność, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i na

okoliczność tego, że Zamawiający stara się wykreować nowe podstawy wykluczenia

z udziału w postepowaniu.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

złożone na posiedzeniu pisma procesowe w sprawie, tj. pismo Przystępującego oraz

odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić

należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie w zakresie zarzutu trzeciego.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia:

1) art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp

poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku

zgodności oferty Odwołującego z SIWZ w sytuacji, gdy oferta Odwołującego jest zgoda

z SIWZ oraz zaniechanie przez Zamawiającego wskazania na czym niezgodność oferty

Odwołującego z SIWZ miałaby polegać;

2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 24 ust. 1

pkt 12 oraz ust. 4 Pzp

poprzez wykluczenie Odwołującego i uznanie jego oferty za

odrzuconą z uwagi na brak spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu

w postaci zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na tym, że referencyjne roboty

ni

e odnoszą się do budynków oświatowych, w sytuacji, gdy wszystkie roboty referencyjne

przedstawione przez Odwołującego dotyczą budynków oświatowych;

3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2) art. 26

ust. 3 i 4 Pzp poprz

ez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego do złożenia

wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów

i oświadczeń przez niego przedłożonych oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia

dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty

i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunków udziału

w postępowaniu;

4) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2 lub 3) art.

92 ust. 1 i 3 Pzp

poprzez brak sformułowania przez Zamawiającego uzasadnienia

faktycznego oraz wskazania powodów, dla których wyjaśnienia i dowody przedstawione

przez Odwołującego, Zamawiający uznał za niewystarczające, a także zaniechanie przez

Zamawiającego wyjaśnienia na jakiej podstawie uznał, że wybrane przez niego roboty

referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu oraz na jakiej podstawie

dokonał ich samodzielnej klasyfikacji według kodów PKOB, podczas gdy nie jest podmiotem

uprawnionym do tego;

5) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-4) art. 7 ust. 1

i 3 Pzp

poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny

z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. m. in. z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt

12 oraz ust. 4, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania

zamówień.

W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że zarzuty w odwołaniu mają określony

schemat, tzn. rozpatrywanie każdego następnego jest uzależnione od oddalenia

poprzedniego. W konsekwencji mimo, że całościowo Odwołujący sformułował pięć zarzutów,

z uwagi na ich ewentualny charakter, Izba wobec uwzględnienia trzeciego nie rozpoznawała

pozostałych, tym bardziej wobec wyraźnej dyspozycji zawartej w odwołaniu: „(…)

w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt (…)”. W efekcie zarzuty są trzy

(trzy pierwsze)

i tylko one zostały rozpoznane.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania

pisma procesowego Przystępującego oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby

stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności

określonych działań ze strony Zamawiającego. W ramach odpowiedzi na odwołanie

Za

mawiający wskazał: „ (…) I.

Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień publicznych (dalej również jako

P.z.p.) nakładają na wykonawcę, który ubiega się o udzielenie zamówienia zobowiązanie

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego

indywidualnie w każdym postępowaniu. Wykonawca składający ofertę niezgodną

z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje, jakie go spotkają,

w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Obowiązkiem wykonawcy

przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest bowiem złożenie

oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ. Jak przy tym przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza

w wyroku z dnia 21 p

aździernika 2020 r. w sprawie K102346/29, „Określenie przez

Zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę

zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko

nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, Zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad

wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p. tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być związane

z przedmiotem

zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Podkreślić przy tym

należy, że ustawodawca nie nałożył na Zamawiających obowiązku formułowania warunków

w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił Zamawiającym

swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą

być związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w sposób proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia. Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu

podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni”.

W niniejszej sprawie kierując się opisanymi powyżej wytycznymi, a więc, by warunki udziału

w postępowaniu były związane z przedmiotem zamówienia, minimalizowały ryzyko

nienależytego wykonania zobowiązania oraz były określone w sposób proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał, by w zakresie posiadania zdolności

technicznych lub zawodowych

Wykonawca wykazał, że:

a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzen

ia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty

budowlane polegające na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule

kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez

sta

n surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5

000 000, 00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania

i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz

załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane

należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia

w oparciu o złożone dokumenty.

W istocie więc Zamawiający wymagał wykazaniem się wykonania dwóch zamówień

o zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Zakres ten należy również rozumieć

w dwojaki sposób,

Zamawiający wymagał bowiem:

wykonania dwóch prac budowlanych o przedmiocie zbieżnym z zamówieniem,

wykonanie dwóch prac o wartości zbliżonej do planowanego zamówienia.

Takie sformułowanie warunku doświadczenia należy uznać za całkowicie uzasadnione.

Zamawiający udzielał bowiem zamówienia w trybie zaprojektuj i wybuduj. W całości więc

rezultat wyko

nawczy przenoszony był na wykonawcę. To od wiedzy i doświadczenia

wykonawcy zależeć bowiem będzie finalny, co istotne - terminowy, rezultat wykonania

zamówienia. Zamawiającemu zależało więc, by zamówienia wykonywał podmiot, który już

wcześniej wybudował szkołę lub przedszkole, a nie jakikolwiek inny budynek (w tym

w szczególności - co należy już w tym miejscu podkreślić - salę sportową).

Odnosząc się do literalnego brzmienia zapisu SIWZ wskazać należy, co następuje: Oferent

miał wykazać się, że wykonał „co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie

budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) ". Zapis ten jest dla potencjalnego oferenta

jasny -

oferent miał się wykazać wybudowaniem budynku - szkoły lub przedszkola, które są

budynkami oświatowymi. Co istotne, w nawiasie nie zamieszczono słów: na przykład, między

innymi czy w szczególności. Jedynie bowiem taki zapis mógłby prowadzić do wykładni

nakazującej przyjęcie, że oferent może wykazywać się również wybudowaniem innych

budynków. Zgodnie z wykładnią językową budynkiem oświatowym jest szkoła lub

przedszkole. Wspomniana wyżej sala gimnastyczna może być jedynie częścią takiego

budynku. Jako część składowa budynku, nie jest jednak szkołą lub przedszkolem.

Jak już to powyżej częściowo wskazano, istota niniejszej sprawy sprowadza się bowiem do

twierdzenia Odwołującego, że spełnia on określony przez Zamawiającego warunek udziału

w postępowaniu, gdyż budował salę sportową. Odwołujący dysponuje następującymi

referencjami:

1. Rozb

udowa budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni - ogłoszenie

BZP nr 632787-N-

2018 z dnia 5.10.2018 r ze zmianami. Projekt obejmuje budowę sal

nauczania początkowego i sal lekcyjnych wraz z niezbędną infrastrukturą komunikacyjną,

sanitarną itp.

2. Budowa budynku dydaktyczno-

sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1

Ogłoszenie BZP nr 553376-N-2018 z dnia 2018-05-04 r.

Fragment opisu przedmiotu zamówienia:

Projektowany budynek ma za zadanie stworzyć zaplecze dydaktyczno-sportowe dla szkoły

w postaci sali sportowej i sali dydaktyczne zapewniając przy tym odpowiednie

pomieszczenia higieniczno-

sanitarne. Budynek będzie dostosowany do organizacji imprez

masowych, zapewniając odpowiednią ilość toalet i szerokości dróg ewakuacyjnych dla 922

osób mogących przebywać na trybunach sali. Projektowane pomieszczenia przewidują

użytkowanie zarówno czasowe tj. sala gimnastyczna jak i nieprzeznaczone na pobyt ludzi tj.

pomieszczenia pod trybunami: magazynowe, pom. techniczne oraz pomies

zczenie trenerów.

W budynku nie przewiduje się pomieszczeń na stały pobyt ludzi.

Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowej

w Łęknie- o głoszenia BZP 27744-2016 z dnia 8.02.2016 - przedmiot zamówienia Budowa

hali sportowej przy szkole podstawowej w Łęknie.

Już w tym miejscu należy poczynić bardzo istotną uwagę. Zamawiający wymagał wskazania

dwóch obiektów oświatowych, a oferent w referencjach ujął trzy zadeklarowane przez siebie

obiekty. Okoliczność ta ma istotne znaczenie w sprawie, albowiem wskazuje na rzeczywiste

intencje Odwołującego. Sam fakt, że Odwołujący wykazał się trzema, a nie dwoma

budowami, wskazuje na fakt, że sam miał wątpliwość, czy zostaną uznane przez

Zamawiającego. O ile bowiem referencja nr l, to jest „Rozbudowa budynku Samorządowej

Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni”, nie może budzić żadnych wątpliwości, gdyż jest to

szkoła, to już referencje nr 2 i 3 nie są szkołą ani przedszkolem. To postępowanie

Odwołującego wskazuje wyraźnie, że sam miał wątpliwości odnośnie do swych referencji.

Referencje 2. i 3. nie odnoszą się do budowy szkoły czy przedszkola a do sali sportowej,

przy czym, co w wyniku własnych analiz ustalił Zamawiający:

odnośnie do referencji nr 2 Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul.

Wojska Polskiego 1 -

budynek ten służy do imprez masowych i nie jest przeznaczony do

stałego pobytu ludzi;

odnośnie do referencji nr 3 - Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną

przy Szkole Podstawowej w

Łęknie- przedmiot zamówienia to budowla hali sportowej.

Zamawiający, wpisując słowo: szkoła lub przedszkole, nie miał prawa sądzić, że zapis ten

zostanie zrozumiany w sposób rozszerzający i że przyjęte zostanie, że sala (hala sportowa)

zrównana zostanie z takim właśnie budynkiem.

Co istotne, Odwołujący mógł złożyć zapytania do treści SIWZ, nie uczynił jednak tego.

Podobnie zresztą jak pozostali oferenci. Nie można więc przyjąć, by treść SIWZ była

niejasna czy niezrozumiała, jak twierdzi obecnie Odwołujący.

Przedszkole czy szkoła to obiekty użyteczności publicznej, służące do pobytu dzieci

i młodzieży szkolnej. Sala sportowa to miejsce przeznaczone do uprawiania sportu,

przeważnie jako pomieszczenie wchodzące w skład zabudowań szkolnych. Z zapisu SIWZ

jest jasne, że Zamawiający domagał się wykonania budynku szkoły czy przedszkola

w całości, a nie jego części.

To, że szkoła czy przedszkole nie odpowiadają pojęciu sali sportowej wynika również

z Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. W Polskiej Klasyfikacji Obiektów

Budowlanych wyróżnione są bowiem odrębnie w sekcji I dział 12 klasie 1263 budynki szkół

i obiektów badawczych, a w klasie 1265 budynki kultury fizycznej, w tym hale gimnastyczne.

Do tej klasyfikacji odnosi się również Prawo budowlane, które w załączniku nr I określa

klasyfikację obiektów budowalnych pod względem techniczno-budowalnym. W kategorii IX

ujęte zostały expressis verbis szkoły i przedszkola, a w kategorii XV budynki sportu

i rekreacji, do których zalicza się sale sportowe. Okoliczność ta podważa główną tezę

odwołania zrównującą pod względem techniczno — budowlanym różne obiekty budowlane,

tj. obiekty szkoły z obiektami sportowymi.

Zamawiający podkreśla. że doświadczenie wykonawcy miało obejmować roboty budowlane

w odniesieniu do szkoły lub przedszkola. nie zaś hali sportowej. Tylko tak opisany warunek

dotyczył bowiem przedmiotu zamówienia i był jako jedyny wystarczający dla oceny

potencjału wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie zapisał w treści

warunku. że wymaga doświadczenia w realizacji prac budowlanych nieodpowiadających

swoim zakresem przedmiotowi zamówienia.

Końcowo wskazać należy, że przedstawione przez Odwołującego pismo z dnia 8 stycznia

2021 r., potwierdzające rzekomą klasyfikację jako budynku szkolnego, nie ma znaczenia

decydującego. Jest to po prostu oświadczenie osoby, która je podpisała, lecz nie znajduje

oparcia w jakimkolwiek innym dokumencie. Samo oświadczenie inwestora nie może mieć

znaczenia przeważającego, kiedy to w wyniku własnych czynności wyjaśniających

Zamawiający jednoznacznie ustalił stan faktyczny.

W tym miejscu poczynić należy istotne zastrzeżenie; na etapie SIWZ Zamawiający nie

posługiwał się Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych (PKOB). Samo określenie szkoła

lub przedszkole jest bowiem wystarczające dla określenia rodzaju obiektu, którego budową

wykazać się miał oferent. Powołanie się na PKOB miało na celu wykazanie Zamawiającemu,

że na gruncie klasyfikacji budynków szkoła i przedszkole należy do kategorii innej aniżeli

sala sportowa. Nawet gdyby na etapie składania ofert Odwołujący się na taką Klasyfikację

powołał, nie miałoby to decydującego znaczenia, w świetle stwierdzenia na podstawie

referencji, że wybudował ona salę sportową a nie szkołę ani przedszkole.

Podsumowując: Brak posiadania przez wykonawcę wymaganego doświadczenia do

realizacji przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego

określonymi w SI WZ stanowi o braku możliwości zaoferowania przez wykonawcę realizacji

przedmiotu zamówienia zgodnie z jednoznacznie określonymi wymaganiami.

Zgodnie przy tym z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r., KIO

1727/20 Zamawiający nie miał możliwości uznania referencji Odwołującego. Jak wynika

bowiem z uzasadnienia wyroku „Ukształtowana w postępowaniu treść SIWZ jest wiążąca nie

tylko dla wykonawców, ale także dla Zamawiającego. Zamawiającemu na etapie badania

i oceny ofert nie wolno s

wobodnie interpretować postanowień SIWZ i odstępować od

ustanowionych wymogów (w tym ich zawężać czy rozszerzać), prowadziłoby to bowiem do

naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Na

etapie badania i oceny ofert ni

edopuszczalne jest dokonywanie przez Zamawiającego

jakichkolwiek zmian w zakresie interpretacji wymogów SIWZ oraz dokonywanie badania

i oceny ofert z pominięciem wymagań narzuconych treścią SI WZ czy też z uwzględnieniem

wymagań z treści SIWZ jednoznacznie niewynikających albo bardziej rygorystycznych niż

pierwotnie ustalone”.

Co należy w tym miejscu podkreślić, zapis w SIWZ jest jednoznaczny — warunek dotyczył

budowy szkoły lub przedszkola (a nie części takiego budynku). Taka wykładnia jest zgodna

z wykładnią językową, lecz również logiczną i celowościową. Przyjęcie, że budowa sali

sportowej spełnia tenże warunek, wymagałoby dokonania wykładni rozszerzającej

i stanowiłoby odstąpienie od pierwotnie ustanowionych wymogów.

II.

Zamawiający wyjaśnił szczegółowo Odwołującemu przyczyny odrzucenia jego oferty. To, że

Odwołujący zrozumiał przyczyny odrzucenia oferty wynika też z odwołania. Jak wskazuje

w odwołaniu Zamawiający, jego zdaniem, oferta winna zostać nie odrzucona w wykluczona.

Kwestia ta nie ma w sprawie żadnego znaczenia. Kwalifikacja prawna jest w tym przypadku

irrelewantna dla prawidłowości i skuteczności czynności odrzucenia jego oferty. W tym

miejscu przywołać należy orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej tj. wyrok o sygn. KIO

918/13 z dnia 30 kwietnia 2013 r., wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1117/15 z dnia 17

czerwca 2015 oraz wyrok o sygn. akt KIO 1557/20 z dnia 31 lipca 2020 r. Wynika z nich, że

to uzasadnienie faktyczne czynności powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny

legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie

podziela, mógł do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc

odwołanie. Tylko czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca okoliczności, które

Zamawiający wziął pod uwagę, postanowienia dokumentacji postępowania, które

przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę, daje

wykonawcy szansę na zrozumienie działań Zamawiającego.

Zamawiający nie jest związany podstawą prawną rozstrzygnięcia co do odrzucenia oferty.

Podstawę wywiedzenia przez Zamawiającego negatywnych skutków prawnych (odrzucenie)

wobec Odwołującego wyznaczają przede wszystkim fakty będące przyczyną dokonywanych

czynności i należyte ich uzasadnienie.

Należy z całą mocą podkreślić, że w analizowanej sprawie zachowane zostały zasady

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także została zapewniona

przejrzystość dokonywanych czynności. Wykładnia funkcjonalna i celowościowa przepisu art.

92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. prowadzi bowiem do wniosku, że czynność informacyjna

Zamawiającego była prawidłowa ze względu na podstawy leżące u jej źródeł.”. W ramach

wezwania z 22.12.2020 r. Zamawiający wskazał: „(…) w związku ze złożoną ofertą z dnia

26.11.2020 r. w postępowaniu pn. Budowa budynku szkolno-przedszkolnego w Jankowie

Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj wzywa do złożenia wyjaśnień

dotyczących spełnienia warunku udziału w postepowania dotyczącego wykazu

wykonywanych robót w ten sposób, aby wykazać, że zakres robót opisany rzeczowo

w wykazie stanowiącym załącznik do pisma Wykonawcy z dnia 1 grudnia 2020 r jest zgodny

z warunkami określonymi przez zamawiającego w SIWZ tj. co najmniej dwie roboty

budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule

kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez

stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5

000 000,00 zł brutto w nieprzekraczalnym terminie (…)”.

W odpowiedzi z 28.12.2020 r. Odwołujący zawarł następujące stwierdzenia:

„W odpowiedzi na wezwanie z dnia 22.12.2020 r. na wstępie podkreślam, że z przesłanego

przez nas pisma nie wynika, co budzi Państwa wątpliwości, a co za tym idzie co dokładnie

mamy wyjaśnić. W przypadku otrzymania szczegółowych uwag lub Państwa wątpliwości

niezwłocznie prześlę stosowne wyjaśniania.

Jednocześnie wskazuję, że zgodnie z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit a SIWZ powinnam wykazać,

że zrealizowałam co najmniej dwie roboty polegające na budowie budynku oświatowego

(szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres

inwestycyjn

y: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za

wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto.

Z przesłanego przez nas wykazu wykonanych robót wynika, że wszystkie trzy przedstawione

przez nas roboty znacznie przekra

czają wymaganą kwotę 5 mln zł brutto, gdyż są

w przedziale od 5,5 mln

— 12,48 mln zł brutto.

Ponadto w przesłanym przez nam wykazie wszystkie roboty dotyczą budynków

oświatowych, gdyż takimi bezsprzecznie są budynki Szkół Podstawowych we Wrześni

i w Łeknie. Budynkiem oświatowym jest również budynek Centrum Oświatowego we

Wrześni, który związany jest ze szkolnictwem zawodowym.

Zakres wszystkich prac obejmował kompleksową i całkowitą realizację tj. budowę budynków

od

fundamentów przez stan surowy oraz instalacje i prace wykończeniowe, co potwierdzają

złożone przez nas referencje.

Co ważne — zarówno zakres wykonanych przez nas prac jak i ich prawidłowość zostały

potwierdzone w przedłożonych przez nas referencjach, czyli w sposób wymagany przez

Państwa w Rozdz. VI pkt 4 ppkt 3 SIWZ. W związku z tym Państwa wezwanie poza tym, że

jest niejasne jest niezgodne z określonymi przez Państwa postanowieniami SIWZ, gdyż

oczekujecie Państwo przedstawienia jakichś bliżej nieokreślonych dodatkowych

dokumentów, których obowiązek przedstawienia nie wynika ani z SIWZ, ani z powszechnie

obowiązujących przepisów.

Na zakończenie wskazuję, że w żadnym miejscu SIWZ nie dookreślaliście Państwo, aby

zakres budynków oświatowych jakich wykonaniem powinniśmy się legitymować był

zawężony wyłącznie do budynków przedszkolnych lub szkolno-przedszkolnych lub też szkół

podstawowych, a co za tym idzie byliśmy uprawnieni do przedstawienia w referencjach

wszelkich realizacji budynków oświatowych dotyczących szkół lub przedszkoli.

Jednocześnie wnoszę o niezwłoczne przekazanie wszelkiej korespondencji dotyczącej mojej

oferty kierowanej do Państwa od innych wykonawców biorących udział w postępowaniu,

a w szczególności pism z uwagami zmierzającymi do podważania prawidłowości mojej

oferty

”. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp),

oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego

materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.

W tym zakresie uznając, że nie jest kluczowe wskazanie takiej, czy innej podstawy

prawnej w informacji o odrzuceniu, tudzież wykluczeniu z udziału w postępowaniu, lecz

podanie okoliczności faktycznych, co Zamawiający istotnie uczynił. Dodatkowo należy

wskazać, że podanie takiej, czy innej podstawy prawnej nie miało wpływu na wynik

post

ępowania. W tym zakresie, Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego

w jego odpowiedzi na odwołanie i w takich orzeczeniach jak m.in.

wyrok o sygn. KIO 918/13

z dnia 30 kwietnia 2013 r., wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1117/15 z dnia 17 czerwca 2015

oraz wyrok o sygn. akt KIO 1557/20 z dnia 31 lipca 2020 r.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.

W ocenie Izby, wymóg z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit a SIWZ określał w nawiasie okrągłym

wprost rodzaje budynków oświatowych, którymi należało się wykazać, aby spełnić wymóg

w zakresie zdolności technicznej, tj. oczekiwanego doświadczenia. Wbrew stanowisku

Odwołującego z rozprawy, czy też wyjaśnień z 28.12.2020 r. było zawężenie do szkół lub

przedszkoli.

Charakter nawiasu w języku polskim jest tego rodzaju, że jeżeli nie ma w nim

określenia np. to wskazanie w nim zawarte nie ma charakteru przykładowego, ale zawiera

dodatkowe uzu

pełniające fragmenty tekstu o charakterze objaśniającym tekst główny. Nie

jest konieczne określenie „tj.”, czy „tzn.”. Izba przytacza w tym zakresie za Słownikiem

Języka Polskiego PWN:

https://sjp.pwn.pl/zasady/Nawias;629858.html

„97.Za pomocą

nawiasu możemy wskazywać, które partie tekstu w stosunku do tekstu głównego mają

charakter poboczny, drugoplanowy bądź uzupełniający. Do tego samego celu można użyć

dwóch przecinków lub dwóch myślników, lecz wydzielenie za pomocą nawiasu jest

najsilniejsze.

Zasadniczo stosuje się trzy rodzaje nawiasów: okrągły ( ), kwadratowy [ ] i prosty / /;

przy czym nawiasu prostego używa się tylko w piśmie komputerowym i specjalistycznych

zapisach. Nawiasy składają się z dwu znaków: otwierającego i zamykającego. Używanie

innych nawiasów, np. ostrokątnych < > albo klamrowych { }, jest możliwe, jednak —

pominąwszy użycia specjalne, np. w naukach ścisłych — niecelowe, gdyż trzy podstawowe

rodzaje nawiasów całkowicie wystarczają.

Za podstawowy należy uważać nawias okrągły. Zwłaszcza w piśmie odręcznym

można używać wyłącznie takiego nawiasu.

W nawiasy ujmujemy te części wypowiedzi, które uzupełniają lub objaśniają tekst

główny, są jego alternatywnym sformułowaniem, np.

S

tyl wzniosły, czyli górny (jak go T. Sinko nazywał), uchodził za najwyższy z trzech

stylów wymowy, podobnie jak subtelny — za najniższy. (W. Tatarkiewicz)

Omówiwszy obie strony procesu poznania („naszą”, tj. teorii, i „tamtą”, tj. Natury),

bierzemy się wreszcie do automatyzowania procesów poznawczych. (S. Lem)

W nawiasach umieszczamy wtrącone przykłady i objaśnienia, np.

Boy-

Żeleński przetłumaczył na język polski utwory bardzo wielu pisarzy francuskich

(np. Balzaka, Diderota, Voltaire’a, Rabelais’go), był też autorem oryginalnych wierszy

satyrycznych.

Okrągły nawias zamykający możemy umieścić również po liczbach i literach

będących składnikami wyliczenia, np.

Istnieją w zasadzie trzy rodzaje postawy osoby mówiącej wobec stanu rzeczy

objętego wypowiedzeniem: 1) postawa badawcza, 2) postawa integrująca, 3) postawa

opisowa.(S. Jodłowski) (…)”.

W efekcie katalog zawarty w wymogu w nawiasie okrągłym ma charakter zamknięty.

W rezultacie poz. 2 i 3, z racji iż nie są szkołą lub przedszkolem, lecz co najwyżej innym

budynkiem oświatowym. Stanowisko w tym zakresie było konsekwentne, czemu dawał wyraz

Zamawiający m.in. w odpowiedziach na pytania z 20.11.2020 r., w odpowiedzi na pytanie 1,

3, 4 i 7:

„Pytanie 1

Prosimy o informację czy Zamawiający uzna za spełniony warunek 5.3.a) SI WZ :

tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres