KIO 18/21 WYROK dnia 19 lutego 2021 r.

WYROK

z dnia 19 lutego 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Monika Kawa-Ogorzałek 

Członkowie:   

Emilia Garbala 

Ewa Kisiel 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu na  rozprawach  w  dniach  4 oraz  15  lutego 2021  r.  w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  stycznia  2021  r.  przez 

Odwołującego:  Asseco  Poland  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie,  w  postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

Zamawiającego:  Skarb  Państwa  -  Zakład  Ubezpieczeń 

Społecznych, ul. Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa, 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 

Comarch  S.A.  oraz  Comarch  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie,  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

1.  uwzględnia  zarzut  dotyczący  zaniechania  Zamawiającego  polegającego  na 

przeprowadzenie postępowania w trybach Pzp i unieważnia Aneks nr 5 zawartego 

w dniu 23 

grudnia 2020r. do umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania 

Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS nr 1064535 zawartej w dniu 2 

marca 2018r. w zakresie wynikającym z § 2 ust. 1 pkt 1 Aneksu nr 5, 

2.  w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 

3.  kosztami postępowania obciąża w ½ Zamawiającego i w ½ Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  7 500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione 

koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocników. 

Stosownie 

do  art.  579  ust.  1  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

…………………….. 

…………………….. 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  w  Warszawie  w 

dniu  23  grudnia  2020  r.  zawarł  aneks  nr  5  do  umowy  na  usługę  wsparcia  eksploatacji  i 

utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS nr 1064535 zawartej w dniu 

2  marca  2018r.  z  Konsorcjum:  Comarch  S.A.  oraz  Comarch  Polska  S.A.  z  siedzibą  w 

Krakowie (dalej: „Konsorcjum”, „Comarch” lub „Przystępujący”). 

W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawca 

– Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie 

(dalej: „Odwołujący” lub „Asseco”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie 

wobec  zaniechania  Zamawiającego  przeprowadzenia  postępowania  w  trybie  przepisów 

ustawy  z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawą” lub 

„Pzp”,. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 513 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z 2019 

r., poz. 2019 ze zm.; dalej: „nPzp”)  w związku z art. 16 i art. 17 ust. 1 nPzp poprzez 

zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie nPzp na 

usługi  wsparcia  eksploatacji  i  utrzymania  Kompleksowego  Systemu  Informatycznego 

Za

kładu  Ubezpieczeń  Społecznych  (dalej  „KSI  ZUS”)  w  okresie  od  1 maja  2021  r.  do  dnia 

rozpoczęcia  świadczenia  tych  usług  przez  wykonawcę  wybranego  w  trybie  trwającego 

przetargu  nieograniczonego  nr  TZ/271/65/19,  mimo  że  Zamawiający  był  do  tego 

obowiązany; 

- a

rt. 209 ust. 1 pkt 4) nPzp w związku z art. 208 ust. 1 nPzp oraz w związku z art. 16 i 

art.  17  ust.  1  nPzp  oraz  w  związku  z  art.  129  ust.  2  nPzp  poprzez  zaniechanie 

przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia o udzielenie zamówienia 

na 

podstawie  nPzp,  na  usługi  wsparcia  eksploatacji  i  utrzymania  KSI  ZUS  w  okresie  od  1 

maja 2021 roku do dnia rozpoczęcia świadczenia tych usług przez wykonawcę wybranego w 

trybie trwającego przetargu nieograniczonego nr TZ/271/65/19, pomimo iż na rynku prowadzi 

działalność  co  najmniej  dwóch  wykonawców,  którym  można  powierzyć  realizację 

przedmiotowych usług i są spełnione przesłanki wskazane w art. 209 ust. 1 pkt 4) nPzp; 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 

1.  nakazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia na usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania 

KSI ZUS w okresie od 1 maja 2021 roku do dnia rozpoczęcia świadczenia tych usług przez 

wykonawcę wybranego w trybie przetargu nieograniczonego nr TZ/271/65/19 - przy czym w 

postępowaniu tym powinny być uwzględnione następujące elementy: 

a. 

Zaproszenie  co  najmniej  2  wykonawców,  tj.  przedsiębiorców  obecnie 

utrzymujących KSI ZUS w częściach, tj. Asseco  i Comarch; 

b. 

Kryteria oceny ofert: 

i.  Cena, 

ii. Test kompetencji biznesowych 10%,  

iii. Test kompetencji technicznych 30%; 

c. 

Okres  świadczenia  usługi  -  od  1  maja  2021  r.  do  dnia  rozpoczęcia 

świadczenia tych usług przez  wykonawcę wybranego w  trybie przetargu  nieograniczonego, 

nie później niż do dnia 30 września 2022 r. 

2. Zobowiązanie Zamawiającego do niezlecania na rzecz Konsorcjum usług wsparcia 

eksploatacji  i  utrzymania  KSI  ZUS  w  okresie  od  1  maja  2021  r.  do  dnia  rozpoczęcia 

świadczenia tych usług przez wykonawcę wybranego w trybie przetargu nieograniczonego nr 

TZ/271/65/19 zarówno w trybie zamówienia z wolnej ręki, jak i na podstawie art. 19 ust. 3 pkt 

2 lit. b) ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy  - 

Prawo zamówień publicznych 

oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  dniu  2  marca  2018  r. 

Zamawiający  i  Konsorcjum  zawarły  umowę  nr  1064535  na  usługę  wsparcia  eksploatacji  i 

utrzymania KSI ZUS (dalej „Umowa ZUS — Comarch"). Umowa została zawarta na okres 48 

mi

esięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług i obowiązuje do 1 października 2022 r. Na 

mocy  Umowy  ZUS 

–  Comarch,  Konsorcjum  w  tzw.  okresie  przejściowym  (trwającym  12 

miesięcy)  miało  przejąć  od  dotychczasowego  wykonawcy,  tj.  Asseco,  świadczenie  usług 

wsparc

ia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. W okresie przejściowym Zamawiający po kolei 

weryfikował  zdolność  Konsorcjum  do  świadczenia  kolejnych  usług  wsparcia  eksploatacji  i 

utrzymania  KSI  ZUS,  oceniając  tym  samym  gotowość  lub  brak  gotowości  Comarch  do 

świadczenia danych usług. Konsorcjum nie przeszło pozytywnie tej weryfikacji w odniesieniu 

do całości usług. W związku z czym przed zakończeniem okresu przejściowego, w dniu 19 

lutego  2019  r.  Zamawiający  złożył  oświadczenie  o  definitywnym,  częściowym  zakończeniu 

s

tosunku  zobowiązaniowego  powstałego  na  gruncie  umowy  z  dnia  2  marca  2018  r.                                  

W  oświadczeniu  tym  Zamawiający  wskazał,  że  odstępuje  od  umowy  w  części  oraz,  że 

częściowo  wypowiada  umowę  -  w  każdym  przypadku  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Konsorcjum.  Zamawiający  wskazał,  że  weryfikacja  gotowości  Comarch  do  świadczenia 

części  usług  zakończyła  się  niepowodzeniem,  co  wskazuje  na  brak  pozyskania  przez 

Comarch  kompetencji  do  realizacji  Umowy  w  tym  zakresie.  W  związku  z  powyższym, 

świadczenie usług objętych oświadczeniem z 19 lutego 2019 r. o definitywnym, częściowym 

zakończeniu  stosunku  zobowiązaniowego,  Zamawiający  zlecił  Odwołującemu  -  były  one 

świadczone na podstawie umowy z 2 marca 2018 r., zmienionej aneksem z 20 lutego 2019 r. 

An

eks został zawarty w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Odwołujący wyjaśnił ponadto, że Zamawiający w dniu 17 lutego 2020 r. wszczął nowe 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

wybór  wykonawcy  w  zakresie  wsparcia  eksploatacji  i  utrzymania  systemu  KSI  ZUS,  przy 

czym  usługi  mają  być  przekazane  nowemu  wykonawcy  w  2  etapach:  Etap  I  obejmujący 

usługi  świadczone  przez  Odwołującego  -  do  dnia  1  maja  2020  r.,  a  Etap  2  -  usługi 

świadczone  przez  Comarch  -  do  1  października  2022  r.  W  dniu  5  listopada  2020  r. 

Zamawiający  i  Konsorcjum  zawarły  List  intencyjny,  w  którym  Zamawiający  zadeklarował 

intencję zawarcia z Konsorcjum Comarch aneksu do Umowy ZUS - Comarch na podstawie 

art.  19  ust.  3  pkt  2  lit.  b)  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  -  Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1020;  dalej 

„ustawa  przejściowa").  W  wyniku  wykonania  postanowień  Listu  intencyjnego  w  dniu  23 

grudnia  2020  r.  Zamawiający  i  Konsorcjum  zawarły  aneks  do  Umowy  ZUS  —  Comarch 

(dalej: „aneks nr 5” lub „aneks”).  

Powyższe  okoliczności  zdaniem  Odwołującego  uzasadniają  zarzut  dotyczący 

zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia 

na  podstawie  nPzp,  mimo  że  był  do  tego  obowiązany,  bowiem  Zamawiający  zamiast 

zastosować  przepisy  Prawa  zamówień  publicznych,  zastosował  konstrukcję  zamówienia 

uzupełniającego w formie zmiany Umowy ZUS-Comarch, w trybie ustawy przejściowej. 

Odwołujący wskazał, że przepis art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy przejściowej, będący 

podstawą  udzielenia  zamówienia  uzupełniającego  Konsorcjum  stanowi  między  innymi,  że 

dopuszczalna  jest  zmiana  umowy  w  przypadku  udzielenia,  w  okresie  3  lat  od  udzielenia 

zamówienia  podstawowego,  dotychczasowemu  wykonawcy  zamówień  uzupełniających, 

stanowiących  nie  więcej  niż  50%  wartości  zamówienia  podstawowego  i  polegających  na 

powtórzeniu  tego  samego  rodzaju  zamówień,  jeżeli  zamówienie  podstawowe  zostało 

udzielone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  lub  przetargu  ograniczon

ego,  a  zamówienie 

uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego 

i  jest  zgodne  z  przedmiotem  zamówienia  podstawowego.  Tymczasem  w  przypadku 

przedmiotowego  zamówienia  uzupełniającego  nie  jest  spełniona  zarówno  przesłanka 

„dotychczasowego  wykonawcy”,  jak  i  „powtórzenie  tego  samego  rodzaju  zamówień”. 

Odwołujący  podkreślił,  że  definitywne  rozwiązanie  w  części  Umowy  ZUS  -  Comarch, 

dokonane  w  dniu  19  lutego  2019  r.,  miało  miejsce  przed  rozpoczęciem  świadczenia  tych 

usług przez Konsorcjum, a zatem Konsorcjum nigdy nie rozpoczęto świadczenia tych usług 

na  podstawie  Umowy  ZUS  - 

Comarch.  Natomiast  zamówienie  dodatkowe  udzielone  23 

grudnia  2020  r.  obejmuje  tylko  i  wyłącznie  usługi  świadczone  przez  Odwołującego 

(dotychczasowego  wyk

onawcę),  a  które  to  usługi  nie  były  nigdy  świadczone  przez 

Konsorcjum.  Tym  samym,  skoro  Konsorcjum  nigdy  nie  świadczyło  usług  objętych 

zamówieniem  uzupełniającym,  to  zdaniem  Odwołującego,  nie  przysługuje  mu  status 

„dotychczasowego  wykonawcy”,  o  którym  mowa  w  art.  19  ust.  3  pkt  2  lit.  b  ustawy 

przejściowej.  Taki  status,  w  omawianym  zakresie  świadczonych  usług,  przysługuje  jedynie 

Asseco.  W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  udzielając  zamówienia  uzupełniającego, 

całkowicie  pominął  ten  element  stanu  faktycznego.  Sama  natomiast  okoliczność,  że  usługi 

objęte  zamówieniem  uzupełniającym  były  początkowo  objęte  Umową  ZUS  -  Comarch  nie 

stanowi,  że  Comarch  kiedykolwiek  te  usługi  świadczyło,  czy  też,  że  jest  dotychczasowym 

wykonawcą tych usług. Przyjęcie odpowiedniej chronologii zdarzeń jasno potwierdza, że nie 

można  uznać  Comarch  za  „dotychczasowego  wykonawcę”  nie  tylko  dlatego,  że  nigdy  nie 

świadczyło zakresu usług objętych odwołaniem, lecz przede wszystkim dlatego, że usługi te, 

po rozwiązaniu Umowy ZUS - Comarch w dotyczącej ich części, zostały udzielone w drodze 

zamówienia publicznego, zgodnie z przepisami Pzp 2004r., Odwołującemu.  

Odwołujący  wskazał,  że  literalna  wykładnia  słowa  „dotychczasowy",  zgodnie  ze 

słownikiem  PWN,  dotyczy  stanu  poprzedzającego  chwilę  obecną,  trwającego  w 

niezmienionej  formie  dotychczas,  istniejącego  lub  odbywającego  się  do  czasu,  o  którym 

mowa.                                       W konsekwencji „dotychczasowy wykonawca" to wykonawca, 

który  do  tej  pory  realizował  dane  usługi.  Nie  ulega  zatem  żadnej  wątpliwości,  że  takim 

wykonawcą  jest  tylko  i  wyłącznie  Odwołujący.  Tymczasem  Zamawiający  oparł  się  na 

pierwotnym  brzmieniu  Umowy  ZUS  - 

Comarch, zupełnie pomijając zarówno stan faktyczny, 

stan prawny jak i swoje własne oświadczenia, tj. pomijając okoliczności, które zaistniały po 

dniu 2 marca 2018 r., tj. dniu zawarcia Umowy ZUS - Comarch. 

Odwołujący  podkreślił,  że  kolejną  przesłanką,  która  nie  ziściła  się  w  przedmiotowym 

stanie faktycznym jest przesłanka „powtórzenia tego samego rodzaju zamówień”. Wskazanie 

braku  zaistnienia  tej  przesłanki  wymaga  wyjaśnienia  istotnych  różnic  pomiędzy  usługami 

świadczonymi obecnie przez Odwołującego, a usługami świadczonymi przez Konsorcjum, w 

szczególności dotyczy to roli Integratora, która jest usługą zupełnie innego rodzaju niż usługi 

świadczone  przez  Konsorcjum  Comarch  obecnie,  polega  na  innych  działaniach  i  wymaga 

znacznie większych kompetencji.  

Końcowo Odwołujący wskazał, że zakres usług objętych zamówieniem uzupełniającym 

na  podstawie  aneksu  z  23  grudnia  2020  r.  zawartym  przez  ZUS  z  Konsorcjum  (np.  rola 

Integratora) jest  istotnie różny  od  zakresu usług świadczonych przez  Konsorcjum  obecnie  i 

nie  sposób  mówić  o  zamówieniu  „tego  samego  rodzaju”  .  W  związku  z  powyższym 

Zamawiający nie był uprawniony do zlecenia Konsorcjum usług objętych aneksem nr 5.  

Odwołujący wskazał ponadto, że w istniejącym stanie faktycznym zachodzą przesłanki 

do zastosowania art. 209 ust. 1 pkt 4) nPzp, gdyż ze względu na pilną potrzebę udzielenia 

zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której wcześniej 

nie  można  było  przewidzieć,  nie  można  zachować  terminów  określonych  dla  przetargu 

nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Na rynku istnieją 

co  najmniej  2  wykonawcy,  z  którymi  Zamawiający  może  przeprowadzić  takie  negocjacje: 

Odwołujący  i  Konsorcjum  Comarch,  są  to  podmioty  obecnie  świadczące  różne  usługi 

wsparcia dla różnych części systemu KSI ZUS w ramach całości usług wsparcia eksploatacji 

i utrzymania. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o jego odrzucenie na  podstawie art. 

528 pkt 1 i pkt 3 nPzp, a w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę powyższego wniosku  -                    

o oddalenie odwołania. 

Uzasadniając  wniosek  o  odrzucenie  odwołanie  na  podstawie  art.  528  pkt  1  nPzp, 

Zamawiający wskazał, że zgodnie z ww. przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

że  w  sprawie  nie  mają  zastosowanie  przepisy  ustawy.  Zdaniem  Zamawiającego  - 

niewątpliwie ustawodawca przez ustawę rozumie ustawę Pzp. Analogiczny przepis istniał na 

gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp 2004 r.) - 

art. 198 ust. 2 pkt 1 Pzp 2004. 

Oznacza  to,  że  jeżeli  do  oceny  działania  Zamawiającego  zastosowanie  ma  inny  akt 

prawny to odwołanie podlega odrzuceniu. Nie dotyczy to jedynie przepisów ustawy Pzp 2004 

r.,  którą  zastąpiła  nPzp.  Zgodnie  bowiem  ze  specyficznym  rozwiązaniem  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 

z  2019  r.  poz.  2020),  wynikającym  z  art.  92,  przepisy  postępowania  odwoławczego  mają 

zastosowanie również do rozstrzygania o postępowaniach opartych o regulację Pzp 2004 r. 

Tym  samym,  jeżeli  w  sprawie  zastosowanie  mają  przepisy  innej  ustawy  niż  nPzp  lub  Pzp 

2004r. odwołanie powinno zostać odrzucone. 

Zamawiający  wskazał,  że Odwołujący  jako  podstawę zarzutu  wskazuje art.  513  pkt  3 

nPzp,  podczas  gdy  przepis  ten  nie  może  w  ocenie  Zamawiającego  być  samodzielną 

podstawą zarzutu. Jest to przepis proceduralny, tak jak pozostałe dwa punkty art. 513 nPzp, 

który reguluje jedynie zakres zaskarżenia, a nie określa praw i obowiązków Zamawiającego. 

Ponadto,  podstawą  zarzutu  mogą  być  jedynie  przepisy  obowiązujące  na  dzień 

podejmowania  działań  (czynności)  przez  Zamawiającego  (prawo  nie  działa  wstecz),  a 

Odwołujący  nie  precyzuje  żadnego  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  tych  przepisów. 

Wszystkie  zarzuty  zostały  oparte  o  nPzp,  na  podstawie  której  Zamawiający  nie  dokonywał 

żadnych  czynności,  gdyż  nie  stanowiły  one  prawa  ani  w  listopadzie  ani  w  grudniu  2020  r. 

Podkreślił, że w niniejszej sprawie zastosowanie miał przepis art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy 

przejściowej,  który  nie  wprowadził  zmiany  do  ustawy  Pzp  lecz  reguluje  odrębną  od  ustaw 

Pzp i nPzp podstawę do zmiany umowy.  

Ponadto  Zamawiający  wyjaśnił,  że  działając  w  oparciu  o  przepis  art.  19  ust.  3  pkt  2  lit.  b 

ustawy  przejściowej  dokonał  zmiany  umowy  w  sprawie  zamówienia.  Zdaniem 

Zamawiającego bezsporne jest, że mamy do czynienia z aneksem do Umowy. Zgodnie z art. 

91  ust.  1  Ustawa  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2020)  do  umów  zawartych  przed  dniem  1 

stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe.  Tym  samym  do  oceny  prawidłowości 

aneksu  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  do  umowy  z  dnia  2  marca  201

8  r.  nie  będzie  miała 

zastosowanie  nPzp.  W  tym  zakresie  nie  ma  zastosowania  również  ustawa  Pzp  z  2004 

ponieważ  kwestię  zmian  umowy  w  sposób  wyczerpujący  uregulował  art.  19  ustawy 

przejściowej, która jako jedyna może mieć zastosowanie do oceny działania podjętego przez 

Zamawiającego.  Zamawiający  wskazał,  że  zarzutami  odwołania  nie  zostało  objęte 

naruszenie art. 19 ust. 3 lit. b ustawy przejściowej. Wskazywał, że Odwołujący przyjmuje za 

„fakt",  że  Umowa  ZUS  -  Comarch  została  aneksowana  z  naruszeniem  prawa,  jednak 

twierdzenie to stanowi tylko jego ocenę działania Zamawiającego. Na chwilę obecną żadna 

instytucja,  w  tym  KIO  ani  Sąd,  nie  stwierdziła  jej  nieważności  ani  nawet  nie  ustaliła 

naruszenia prawa. Tym samym aneks nr 5 do umowy jest ważny, dopóki właściwy organ nie 

dokona  jego  unieważnienia.  Ponadto,  w  ocenie  Zamawiającego  stwierdzenie  nieważności 

zmiany umowy zawartej na podstawie art. 19 ust. 3 pkt 2 lit b ustawy przejściowej wykracza 

poza  zakres  niniejszego  odwołania,  a  co  za  tym  idzie  poza  zakres  kognicji  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. Zgodnie bowiem z art. 555 nPzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które 

nie były zawarte w odwołaniu. 

Zamawiający  wskazał  także,  że  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art. 

513  nPzp,  tj.  przepisu  proceduralnego  nieo

bowiązującego  na  dzień  podejmowania  działań 

przez  Zamawiającego,  stwierdzając,  że  Zamawiający  zaniechał  przeprowadzenia 

postępowania,  pomimo  że  był  do  tego  zobowiązany.  Zamawiający  wskazał,  że  nie 

kwestionuje,  że  potencjalnie  mógłby  zastosować  jeden  z  trybów  ustawowych.  Jednak 

skorzystał  z  uprawnienia  przewidzianego  w  ogłoszeniu  i  dokonał  zmiany  umowy  zgodnie  z 

przepisami ustawy przejściowej. To ustawodawca zdecydował o tym, że z uwagi na zmiany 

w  regulacji  nieliczna  grupa  zamówień  uzupełniających  nie  będzie  udzielana  na  podstawie 

Pzp  2004r.  i  w  ramach  procedury  zamówienia  z  wolnej  ręki  tylko  jako  aneks  do  umowy. 

Decyzja  ta  niesie  za  sobą  konkretne  konsekwencje,  w  szczególności  ustawodawca  w 

ustawie  przejściowej  nie  przewidział  obowiązków  informacyjnych  ani  możliwości 

zaskarżenia.  

Zamawiający wskazał również, że Odwołujący nie obejmuje zarzutem przepisu art. 19 

ustawy  przejściowej.  Posługuje  się  zatem  konstrukcją  nieznaną  na  gruncie  nPzp,  która 

wymaga od Krajowej Izby Odwoławczej rozstrzygania o sprawach nieobjętych zarzutami (tj. 

o  legalności  zawarcia  aneksu).  Samo  bowiem  ustalenie,  że  byłaby  możliwość 

przeprowadzenia postępowania w  trybie nPzp w  sytuacji, gdy  Zamawiający  był  uprawniony 

do  udzielenia  zamówienia  na  podstawie  innej  ustawy  nie  będzie  w  ocenie  Zamawiającego 

wystarczające do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. 

Uzasadniając  natomiast  wniosek  odrzucenia  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  3 

nPzp  Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  w  dniu  6  listopada  2020  r.  powziął  wiedzę  o 

fakcie,  że  Zamawiający  i  Konsorcjum  prowadzą  negocjacje  zmierzające  do  podpisania 

aneksu nr 5. Następnie, w dniu 26 listopada 2020 r. na wniosek pełnomocnika Odwołującego 

Zamawiający  przekazał  treść  listu intencyjnego, który  wskazuje na rozpoczęcie negocjacji i 

zamiar zawarcia aneksu do umowy, jego zakres oraz podstawy prawne. W dniu 17 grudnia 

2020  r.  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  pismo,  w  którym  dokonał  szczegółowej 

analizy treści listu intencyjnego i wskazał na nieprawidłowości w ustaleniach faktycznych. W 

opinii  Zamawia

jącego  nie  budzi  zatem  wątpliwości,  że  od  dnia  6  listopada  2020  r. 

Odwołujący  miał  wiedzę  o  zamiarze  zawarcia  aneksu  nr  5  do  Umowy  ZUS  -  Comarch,  a 

najdalej  z  dniem  26  listopada  2020  r.  Odwołujący  miał  pełną  wiedzę  lub  przy  dołożeniu 

należytej  staranności  mógł  powziąć  wiedzę  o  tym,  że  Zamawiający  proceduje  zawarcie 

aneksu  w  zakresie  zamówień  uzupełniających,  a  tym  samym  „zaniechał  przeprowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Z zaskarżonego przepisu nPzp wprost 

wynika, że przedmiotem zaskarżenia jest zaniechanie przeprowadzenia postępowania, a nie 

fakt udzielenia bądź nieudzielenia zamówienia, a w świetle informacji przedstawionych przez 

samego Odwołującego o fakcie zaniechania przeprowadzenia postępowania na usługi objęte 

przedmiotem  za

mówienia  uzupełniającego  dowiedział  się  już  w  listopadzie  2020  r.                                    

W  konsekwencji  powinien  on  skarżyć  zaniechanie  przeprowadzenia  postępowania  w 

terminie  10  dni  od  powzięcia  informacji  o  zawarciu  listu  intencyjnego  jako  momentu 

powzięcia informacji o zaniechaniu przeprowadzenia postępowania. 

Odnosząc  się  natomiast  do  zarzutów  odwołania,  Zamawiający  wyjaśnił,  że  przed 

rozpoczęciem  negocjacji  w  sprawie  zawarcia  aneksu  nr  5  ustalił,  że  zostały  spełnione 

przesłanki wymagane do udzielenia zamówienia uzupełniającego, o których mowa w art. 19 

ust  3  pkt  2)  lit.  b)  ustawy  przejściowej,  tj.  aneks  zawierany  jest  z  dotychczasowym 

wykonawcą  (Konsorcjum)  w  okresie  3  lat  od  dnia  udzielenia  zamówienia  podstawowego 

(dnia  zawarcia  Umowy  ZUS  - 

Comarch),  a  wartość  zamówienia  uzupełniającego 

(określonego  w  aneksie  nr  5)  nie  stanowi  więcej  niż  50%  wartości  zamówienia 

podstawowego  i  polega  na  powtórzeniu  tego  samego  rodzaju  usług.  Zamówienie 

uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego 

i  jest  zgodne  z  przedmiotem  zamówienia  podstawowego.  Udzielenie  zamówienia 

uzupełniającego  nie  powoduje  zmiany  praw  i  obowiązków  Stron,  jak  również  cen 

jednostkowych usług objętych Umową przed zawarciem aneksu nr 5, który został zawarty w 

dniu 23 grudnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że stanowisko Odwołującego odnośnie braku 

zaistnienie  w  niniejszym  stanie  faktycznym  przesłanki  dotyczącej  udzielenia  zamówienia 

dotychczasowemu  wykonawcy  usług  podobnych,  a  w  konsekwencji  powtórzenia  przez 

wykonawcę  tego  samego  rodzaju  zamówień  jest  całkowicie  bezpodstawne.  Stwierdził,  że 

zarzuty  odwołania  opierają  się  na  założeniu,  że  nie  jest  możliwym  udzielenie  zamówień 

uzupełniających  przez  sam  fakt  uprzedniego  częściowego  rozwiązania  umowy  z 

do

tychczasowym wykonawcą. Teza ta jednak nie ma żadnego oparcia w przepisach prawa, 

ponieważ  w  opinii  Zamawiającego  koniecznym  a  jednocześnie  wystarczającym  dla 

zastosowania  zamówienia  uzupełniającego  jest  jedynie  ustalenie  zaistnienia  przesłanek 

określonych  w  przepisie.  Ponadto  w  jego  ocenie  stanowisko,  że  dotychczasowym 

wykonawcą jest jedynie wykonawca, który określoną czynność w ramach usługi utrzymania 

realizuje również jest oderwane od brzmienia tego przepisu. 

Według Zamawiającego zarówno z przepisów prawa krajowego oraz unijnego wynika, 

że przez dotychczasowego wykonawcę rozumie się wykonawcę, któremu ta sama instytucja 

zamawiająca udzieliła pierwotnego zamówienia w trybie konkurencyjnym na usługi podobne 

lub  tego  samego  rodzaju.  Ani  przepis  ustawy  przej

ściowej  ani  przepisy  dyrektyw  nie 

wymagają, aby był to wykonawca dokładnie tej samej, identycznej usługi, a nawet realizacji 

wszystkich  identycznych  czynności  wchodzących  w  skład  usługi.  Zamawiający  wskazał,  że 

zgodnie  z  brzmieniem  art.  19  ust.  3  pkt  2  lit

.  b)  ustawy  przejściowej  zamówienia 

uzupełniającego  Zamawiający  może  udzielić  w  terminie  3  lat  od  udzielenia  zamówienia 

podstawowego,  a  zatem  także,  a  nawet  przede  wszystkim  w  trakcie  trwania  zamówienia 

podstawowego,  a  nie  po  jego  zrealizowaniu.  Oznacza  to

,  że  obok  zamówienia  na  usługi 

objęte  zamówieniem  podstawowym  Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  o  tym  samym 

rodzaju.  Według  Zamawiającego  sam  ustawodawca  przewiduje,  że  obok  realizacji  usług 

podstawowych  mogą  być  realizowane  usługi  tego  samego  rodzaju,  ale  inne  niż  objęte 

zamówieniem  podstawowym,  dodatkowe.  Co  więcej  wprost  z  treści  dyrektyw  i  przepisów 

krajowych  wynika,  że  są  to  usługi  lub  roboty  budowlane  nowe.  Mogą  być  to  zatem  nawet 

usługi, które do tej pory nigdy nie były świadczone albo były w przeszłości świadczone przez 

innych  wykonawców.  Zdaniem  Zamawiającego,  jeżeli  by  zastosować  interpretację,  że 

zamówienia  uzupełniające  stosowane  mogą  być  jedynie  do  usług/robót  budowlanych  już 

realizowanych  to  wypaczałoby  sens  tej  instytucji.  Wykonawca  nie  mógłby  bowiem  objąć  w 

trakcie realizacji  umowy  podstawowej  żadnej  usługi  lub  roboty  tego samego rodzaju,  mimo 

oszacowaniu jej w wartości zamówienia i przewidzeniu w ogłoszeniu tylko dlatego, że jej do 

tej pory nie świadczył lub nie wykonał tej konkretnej usługi/roboty (niezależnie od tego czy w 

ogóle  nikt  jej  nie  realizował  bo  jest  „nowa”  czy  była  w  przeszłości  realizowana  przez 

zamawiającego we własnym zakresie, czy też przez innego wykonawcę). 

Zamawiający  wskazał,  że  wykładnia  terminu  „dotychczasowy  wykonawca” 

prezentowana  przez  Odwołującego  oparta  jest  ona  jedynie  na  słownikowym  rozumieniu 

słowa  „dotychczasowy”,  który  określa  potoczne  znaczenie  tego  słowa  bez  uwzględnienia 

kontekstu  prawnego.  Ta  prosta  wykładania  prowadzi  natomiast  Odwołującego  do  wniosku, 

że  „Konsorcjum  Comarch  nie  przysługuje  status  „dotychczasowego  wykonawcy”,  o  którym 

mowa  ust.  3  pkt  2  lit.  b)  ustawy  przejściowej.  Taki  status  w  omawianym  zakresie 

świadczonych usług, przysługuje jedynie Odwołującemu”. Zamawiający podkreślił, że wbrew 

powyższemu  twierdzeniu  Odwołujący  jako  wykonawca,  który  zawarł  umowę  w  trybie 

zamówienia z wolnej ręki w 2019 r. nie może być uznany za dotychczasowego wykonawcę w 

rozumieniu art. 19 ust. 3 pkt 2 lit b ustawy przejściowej tak z uwagi na dzień zawarcia umowy 

jak 

i tryb, w jakim była zawarta. Taka konstatacja oparta na słownikowym rozumieniu słowa 

„dotychczasowy” wprost wskazuje, że zastosowanie takiej literalnej wykładni tego terminu w 

oderwaniu  od  wykładni  funkcjonalnej,  systemowej,  unijnej  jest  z  gruntu  nieprawidłowe  i 

prowadzi do nieprawidłowych wniosków. 

Reasumując  Zamawiający  stwierdził,  że  ustawodawca  używając  wyrażenia 

„dotychczasowy  wykonawca”  rozumiał  przez  to  wykonawcę  wybranego  w  trybie 

konkurencyjnym,  w  którym  przewidziano  możliwość  skorzystania  z  zamówienia 

uzupełniającego.  Takim  wykonawcą  jest  Comarch,  który  został  wyłoniony  w  trybie 

konkurencyjnym  na  świadczenie  usług  utrzymania  KSI  ZUS,  w  którym  przewidziano 

możliwość  skorzystania  z  zamówień  uzupełniających.  Konsorcjum  usługi  wsparcia  i 

eksploatacji 

utrzymania  KSI  ZUS  świadczy  nieprzerwanie  od  ponad  1,5  roku.  Świadczenie 

tych  usług  zostało  poprzedzone  12  miesięcznym  okresem  przejściowym,  który  był 

realizowany  w  ramach  i na  podstawie  Umowy  ZUS  - 

Comarch po jej zawarciu i obejmował 

konieczność  zapoznania  się  ze  wszystkimi  usługami  świadczonymi  w  ramach  umowy. 

Postępowanie  2020  nie  zostało  unieważnione.  Także  Umowa  ZUS  -  Comarch  nie  została 

unieważniona. Sam fakt częściowego rozwiązania umowy nie wpływa natomiast na fakt, że 

Konsorcjum od 2018 r. do chwi

li obecnej realizuje umowę zawartą w trybie konkurencyjnym, 

po  przeprowadzeniu  konkurencyjnego  postepowania,  w  którym  zastrzeżono  zamówienia 

uzupełniające. 

Odnosząc się kolejno do przesłanki warunkującej możliwość zastosowania art. 19 ust. 

3 pkt 2 lit. b u

stawy przejściowej dotyczącej stwierdzenie czy przedmiotem aneksu są usługi 

tego  samego  rodzaju  i  czy  są  zgodne  z  przedmiotem  zamówienia  podstawowego 

Zamawiający  wskazał,  że  jego  zdaniem  tożsamość  rodzajową  usług  należy  odnosić  do 

przedmiotu  zamówienia  podstawowego  określonego  w  SIWZ  i  ogłoszeniu,  a  nie 

realizowanego.  

Zamawiający wyjaśnił, że fakt częściowego rozwiązania umowy nie wynikał z różnego 

charakteru tych usług, tylko z braku potwierdzenia, że Comarch ma wystarczającą wiedzę i 

chęci  wyeliminowania  ryzyka  związanego  z  wadliwym  świadczeniem  usług.  Także  zakres 

rozwiązania umowy, który objął połowę usług utrzymania i wsparcia eksploatacji pomimo, że 

Comarch nie zaliczyło jedynie ok. 7 na kilkadziesiąt testów nie wynikał z odmiennego rodzaju 

tych usług lecz z faktu, że usługi te są ze sobą powiązane tak pod względem infrastruktury, 

jak  i  pod  względem  trudności  z  rozdzieleniem  czynności  w  ramach  różnych  usług  jak  i 

odpowiedzialności,  co  wynika  wprost  z  opisu  powiązania  zawartego  w  oświadczeniu  o 

odstąpieniu z dnia 19 lutego 2019 r. W ocenie Zamawiającego dokument ten jest dowodem 

na to, że usługi te nie tylko są tożsame rodzajowo, ale też ściśle ze sobą połączone i jako 

całość  stanowią  usługę  wsparcia  eksploatacji  i  utrzymania  KSI  ZUS.  Wyłącznie  z  tego 

po

wodu  Zamawiający,  mimo  iż  Comarch  nie  zdał  testów  odnoszących  się  jedynie  do 

drobnego  procenta  usług  objętych  systemem  KSI  ZUS  zdecydował  się  na  rozwiązanie 

Umowy ZUS-  

Comarch w szerszym zakresie. Zamawiający podkreślił, że podział usług nie 

oznacza, że w ramach wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI mamy do czynienia z innymi 

rodzajowo,  niepowiązanymi  usługami.  O  jednorodzajowości  usług  świadczy  według  niego 

chociażby  fakt,  że  niezwłocznie  po  częściowym  rozwiązaniu  Umowy  ZUS  -  Comarch  i 

zawarciu aneksu do 

Umowy z Odwołującym strony zawarły aneksy wprowadzające jednolity 

model  współdziałania.  Model  współdziałania  reguluje  kwestie  ścisłego  współdziałania  obu 

wykonawców,  które  były  niezbędne  do  zapewnienia  sprawnego  świadczenia  usług 

utrzymania KSI ZUS. W mod

elu współdziałania nie rozróżniano jako różne usługi utrzymania 

świadczone przez Asseco i Comarch lecz przeciwnie wprowadzono pojęcie „Łącznych Usług 

Utrzymania”.  Uznano,  że  usługi  są  tożsame  (jeden  rodzaj  usług  utrzymania),  a  podział 

dotyczy  jedynie  świadczenia  tych  samych  usług  „na  poszczególnych  elementach 

infrastruktury  KSI  ZUS  przyporządkowanych  Wykonawcy”.  Także  analiza  SIWZ 

Postępowania 2015 prowadzi do wniosku, że podział czynności związanych z utrzymaniem 

KSI  ZUS  nie  ma  nic  wspólnego  z  podziałem  na  usługi  różnego  rodzaju  lub  odmienne. 

Zgodnie z rozdziałem 2 ust. 1 pkt 1 SIWZ usługi utrzymania KSI ZUS zostały podzielone na 

7  kategorii  (aplikacyjne,  biznesowe,  utrzymania  narzędzi  i  procesów  IT,  serwisowe, 

integrator, usługi dodatkowe, usługi zlecane zgodnie z załącznikiem nr 7), które występują w 

obu  umowach  z  Comarch  i  Asseco  (za  wyjątkiem  odrębnej  roli  Integratora  o  czym  mowa 

poniżej). Wszystkie te jednak „usługi” są usługami objętymi jednym kodem CPV 72315000-6 

Usługi  zarządzania  siecią  danych  oraz  usługi  wspierające  i  należą  do  tego  rodzaju  usług. 

Ponadto z art. 2 Umowy Comarch wynika, że co do zasady Konsorcjum świadczy niemalże 

wszystkie  rodzaje  usług  i  ról  wskazane  w  przedmiocie  umowy  od  dnia  przejęcia  do  dnia 

dzisiejszego.  Ograniczeniu  polegał  jedynie  obszar  /część  KSI  w  zakresie,  którego  usługi 

utrzymania  są  świadczone.  O  tożsamości  rodzajowej  usług  wskazanych  w  pkt  1  i 

podlegających częściowemu rozwiązaniu świadczy również chociażby treść załącznika nr 16 

do  wzoru  umowy  Postepowania  2015  r.  pn.

:  „Struktura  Wynagrodzenia  Wykonawcy  oraz 

zasady  obniżania  wynagrodzenia”.  Usługi  te  zostały  pogrupowane  i  kategorie  te  nie 

odpowiadają  podziałowi  dokonanemu  przy  rozwiązaniu  częściowym  Umowy  Comarch. 

Zamawiający  podkreślił  także,  że  nie  zawierał  umowy  na  konkretne  niezmienne  metryki 

usług,  lecz  na  świadczenie  usług  utrzymania  niezależnie  od  kształtu  KSI  ZUS  i  metryk 

objętych  umową. W  umowie  przewidziano  szereg  mechanizmów  pozwalających  na  zmianę 

metryk  tak  przez  ich  redukcję  jak  i  przez  dodanie  nowych  metryk  usług.  Także  w  ramach 

usług  dodatkowych  oraz  zlecanych  w  ramach  T&M  możliwe  było  zlecanie  usług 

nieprzewidzianych  w  metrykach  usług.  To  wprost  wskazuje,  że  metryki  usług  określają 

jedynie  obszar  KSI,  w  zakresie  którego  świadczone  są  usługi  utrzymania.  Przedmiotem 

umowy (zamówienia podstawowego) natomiast są usługi utrzymania. 

O tożsamości rodzajowej usług utrzymania i wsparcia eksploatacji świadczą – zdaniem 

Zamawiającego – także wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez obu wykonawców w 

Postępowaniu 2015 i w Postępowaniu 2020. 

Zamawiający  stwierdził,  że  także  sam  Odwołujący  potwierdził  jednorodzajowość 

większości  usług  wchodzących  w  skład  usług  utrzymania  i  wsparcia  eksploatacji.  Linia 

podziału, którą prezentuje w odwołaniu jest całkowicie oderwana od linii podziału pomiędzy 

usługami obecnie  świadczonymi  przez  Odwołującego  i  Comarch.  Obecnie  w  ramach  usług 

utrzymania KSI mamy do czynienia z 74 metrykami usług, z czego 31 wykonuje Asseco a 42 

Comarch.  Odwołujący  wszystkie  te  usługi  określa  łącznie  jako  „zadania  wykonywane  w 

środowisku produkcyjnym (rzeczywistym) KSI ZUS  - zakres Usług utrzymania”. Sam zatem 

uznaje  je  za  usługi  tożsame  rodzajowo  -  Usługi  utrzymania.  Dodatkowo  i  odrębnie 

Odwołujący  opisuje  jedynie  rolę  Integratora  -  podkreślając,  że  jest  to  zespół  zadań 

wykonywanych  w  środowisku  testowym,  podczas  gdy  czynności  integratora  nie  stanowią 

całkowicie odmiennych rodzajowo usług utrzymania i wsparcia eksploatacji. W Postępowaniu 

2015  była  to  jedna  z  wielu  ról  pełnionych  w  ramach  świadczenia  usług  utrzymania.  Obaj 

wykonawcy  obecnie  posiadają  środowiska  testowe,  w  których  wykonują  zadania.  Każdy 

wykonawca dokonując naprawy błędu nierzadko musi dokonać modyfikacji lub uzupełnienia 

oprogramowania. Przed wprowadzeniem danej zmiany na środowisko produkcyjne testuje ją 

na środowisku testowym. Tym samym w ramach realizacji Umowy Comarch wykonywał testy 

wydajnościowe,  systemowe,  regresji.  Specyfika  zadań  Integratora  polega  na  tym,  że  tymi 

testami są objęte oprogramowania /modyfikacje realizowane w ramach umowy, innych umów 

np. rozwojowej, które mają być wdrożone na środowisko produkcyjne. Trudno zatem mówić 

o odmiennym rodzaju usług. Zamawiający nie powielił tej roli w obu umowach uznając to za 

zbędne  i  niecelowe  -  ponieważ  wykonawcy  dublowali  by  swoje  czynności,  a  Zamawiający 

musiałby dwukrotnie płacić za to samo. 

W  ocenie  Zamawiającego  uwzględniając  powyższe  bezsporne  powinno  być,  że  w 

niniejszym przypadku mamy do czynienia z tożsamym rodzajem usług - usługą utrzymania i 

wsparcia eksploatacji systemu informatycznego.  

Końcowo  Zamawiający  wskazał,  że  przyjęcie  interpretacji  zaproponowanej  przez 

Odwołującego oznaczałoby, że w przypadku zmiany umowy o zamówienie to zmieniony, ale 

faktycznie  realizowany  zakres  umowy  decydowałyby  o  kształcie  zamówienia 

uzupełniającego  a  nie  treść  SIWZ  i  ogłoszenia.  Jeżeli  zmiana  umowy  objęłaby  dodanie  do 

umowy  usług/robót  innego  rodzaju  niż  wskazane  w  SIWZ  i  ogłoszeniu  to  z  uwagi  na 

faktyczną realizację tych usług/robót możliwe byłoby udzielenie zamówienia uzupełniającego 

na  usługi/roboty  innego  rodzaju  niż  wymienione  w  SIWZ/ogłoszeniu.  W  ramach  tych 

zamówień  wykonawcy  uzyskaliby  inne  usługi  niż  te  których  wiedzę  mogliby  powziąć  inni 

potencjalni wykonawcy na etapie ogłoszenia. Ten przykład - według Zamawiającego - wprost 

wskazuje, 

że  kluczowe  i  rozstrzygające  znaczenie  dla  ustalenia  zakresu  zamówienia 

podstawowego  ma  treść  dokumentacji  postępowania  -  w  szczególności  ogłoszenia,  bo  to 

ona była znana innym potencjalnym wykonawcom. 

Zamawiający odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 209 ust. 1 pkt 4 nPzp w związku 

z art. 208 ust. 1 nPzp oraz w związku z art. 16 i art. 17 ust. 1 nPzp w związku z art. 129 ust. 

2  nPzp  wyjaśnił,  że  wszczął  w  2015  r.  postępowanie  w  trybie  podstawowym  -  przetargu 

ograniczonym.  W  wyniku  tego  postępowania  wyłonił  wykonawcę.  Ma  zawartą  umowę  z 

wykonawcą  wybranym  w  trybie  konkurencyjnym.  Postępowanie  2015  ani  Umowa  Comarch 

nigdy  nie  były  unieważnione.  W  tym  stanie  faktycznym,  oczywistym  i  w  pełni  zgodnym  z 

zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  jest  nadanie  prymatowi 

instytucji  określonych i  przewidzianych w  trybie konkurencyjnym, gdzie udział  wykonawców 

był  otwarty  (złożono  4  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  i  3  oferty)  niż 

sięganie  po  tryb  bez  uprzedniego  ogłoszenia,  niekonkurencyjny  -  o  co  wnioskuje 

Odwołujący. 

Już  sam  ten  fakt  wyłącza  możliwość  uznania,  że  Zamawiający  dokonując  wyboru 

skorzystania  z  instytucji  zamówień  uzupełniających  przewidzianych  w  ogłoszeniu 

Postepowania  2015  zamiast  zastosowania  negocjacji  bez  ogłoszenia  lub  zamówienia  z 

wolnej  ręki  -  naruszył  art.  16  i  art.  17  nPzp.  Co  więcej,  gdyby  Zamawiający  wybrał  tryb 

niekonkurencyjny i udzielił zamówienia wykonawcy niewybranemu w trybie konkurencyjnym 

mimo,  że  zachodziły  przesłanki  udzielenia  zamówienia  uzupełniającego  wskazanego  w 

ogłoszeniu  Postępowania  2015  r.,  budziło  by  to  większe  wątpliwości  w  świetle  art.  16  i  17 

nPzp. 

Ponadto, wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego nie było obiektywnie możliwe 

przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, 

bowiem  Zamawiający  zgodnie  z  prawem  musiałby  zastrzec  inne  niż  cena  np.  jakościowe 

kryteria oceny ofert, a te z uwagi na specyfikę zamówienia, uniknięcie zarzutu iluzoryczności 

kryterium oraz stan faktyczny nakładający obowiązek odróżnienia tych kryteriów od kryteriów 

zastrzeżonych  w  postępowaniu  2020  r.  wymagałoby  wielotygodniowych  opracowań.  Także 

analiza  przebiegu  negocjacji  bez  ogłoszenia  nie  pozwala  na  stwierdzenie,  że  tryb  ten 

pozwoliłby  na  zakończenie  postępowania  wcześniej  niż  Postępowanie  2020  r.  Jedyną 

alternatywą dla przyjętego przez Zamawiającego rozwiązania byłoby postępowanie w trybie 

zamówienia z wolnej ręki z uwagi na natychmiastową konieczność wykonania zamówienia i 

brak możliwości zastosowania innego, krótszego trybu. 

Odwołujący  w  piśmie  procesowym  z  dnia  9  lutego  2021  r.  wskazał,  że  na  dzień 

złożenia  odwołania,  nie  była  mu  znana  treść  aneksu  nr  5.  Swoją  wiedzę  opierał  na 

opublikowanym  przez  Comarch  Raporcie  bieżącym  RB-17-2020.  Stąd  też  całą  swoją 

argumentacj

ę  Odwołujący  odnosił  do  aneksu  nr  5  jako  całości,  nie  mając  świadomości,  że 

aneks nr 5 obejmuje 2 zupełnie różne typy usług, świadczone obecnie przez różne podmioty 

na podstawie różnych umów – wskazane w rozłącznych punktach § 2 ust. 1 aneksu nr 5:  

a. 

§  2  ust.  1  pkt  1  -  usługi  wsparcia  eksploatacji  i  utrzymania  KSI  ZUS  objęte 

aktualnie Umową z Odwołującym przez Okres Przedprzejściowy i Okres Przejściowy, tj. od 

dnia 1 maja 2021 r. do czasu zakończenia Okresu Przejściowego, jednak nie krótszy niż 3 

miesiące i nie dłuższy niż do dnia 1 października 2022 r.;  

b. 

§  2  ust.  1  pkt  2  -  usługi  wsparcia  eksploatacji  i  utrzymania  KSI  ZUS  objęte 

aktualnie Umową ZUS – Comarch w Okresie Uzupełniającym tj. od dnia 1 stycznia 2022 r. 

do dnia 1 października 2022 r.  

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wyjaśnił,  że  odwołanie  obejmuje  jedynie  usługi 

wskazane  w  §  2  ust.  1  pkt  1  aneksu  nr  5,  ponieważ  to  w  tym  to  zakresie  Zamawiający 

zaniechał przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chociaż był 

do tego zobo

wiązany.   

Odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wskazał, że wbrew stanowisku 

Zamawiającego,  zamówienie uzupełniające może być  zastosowane tylko  wtedy, gdy mamy 

do  czynienia  z  kontynuacją  1:1  dotychczasowych  usług,  gdy  są  to  te  same,  identyczne 

usługi.  Stwierdził,  że  w  całym  swoim  wywodzie  Zamawiający  świadomie  i  celowo  pominął 

słowo  „powtórzenie”.  Natomiast  zamówienie  uzupełniające  nie  ma  być  zamówieniem  na 

usługi  podobne,  ale  –  co  wyraźne  wskazał  ustawodawca  –  ma  być  powtórzeniem  tego 

samego 

rodzaju  zamówień.  Skoro  zatem  ustawodawca  wymaga,  aby  było  to  powtórzenie 

tego  samego  rodzaju  zamówień,  to  nie  jest  prawdziwe  także  twierdzenie  Zamawiającego: 

„Mogą być  to zatem  nawet  usługi, które do  tej pory  nigdy  nie były  świadczone albo  były  w 

przeszłości  świadczone  przez  innych  wykonawców.”.  Zdaniem  Odwołującego,  jeśli  dane 

usługi  nie  były  świadczone  przez  wykonawcę,  to  nie  stanowią  powtórzenia,  której  to 

przesłanki  wymaga  ustawodawca  unijny.  Natomiast  skoro  obaj  ustawodawcy  –  krajowy  i 

unijny 

–  wymagają  powtarzania  podobnych  usług,  to  właśnie  konieczne  jest  uprzednie 

świadczenie  takich  usług  –  aby  następnie  można  je  było  powtórzyć.  Jeśli  czegoś  się  nie 

świadczyło, to i nie można następnie tego powtórzyć. W opinii Odwołującego, dopuszczenie 

sytuacji ws

kazywanej przez Zamawiającego prowadziłoby do poważnych nadużyć – zlecanie 

w  ramach  zamówień  uzupełniających  usług  luźno  tylko  powiązanych  lub  tylko  trochę 

podobnych usług.   

Odnosząc  się  do  zaprezentowanego  przez  Zamawiającego  stanowiska  dotyczącego 

tożsamości  rodzajowej  usług  zauważył,  że  Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że  tożsamość 

rodzajową  usług  należy  odnosić  do  przedmiotu  zamówienia  podstawowego  określonego  w 

SIWZ i ogłoszeniu, a nie realizowanego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie zawarł w 

odpo

wiedzi  na  odwołanie  żadnej  argumentacji,  która  uzasadniałaby  pominięcie  kwestii 

konieczności  zaistnienia  „powtórzenia  tego  samego  rodzaju  zamówień”,  natomiast  usługi 

objęte odwołaniem, co do których Zamawiający zaniechał przeprowadzenia postępowania o 

udzi

elenie  zamówienia  publicznego  (a  wskazane  w  §  2  ust.1  pkt  1  aneksu  5)  z  całą 

pewnością nie stanowią powtórzenia usług wcześniej świadczonych przez Comarch.  

Odwołujący  podkreślił,  że  stanowisko  Zamawiającego,  iż  wszystkie  usługi  dotyczące 

utrzymania  KSI  to 

usługi  jednorodzajowe  jest  sprzeczne  z  wcześniejszymi  oświadczeniami 

ZUS,  składanymi  wielokrotnie  od  lutego  2019  r.  Zarówno  bowiem  w  oświadczeniu  o 

częściowym  odstąpieniu  od  Umowy  ZUS  –  Comarch  z  winy  Konsorcjum,  jak  i  w  toku 

postępowań  odwoławczych  i  sądowych,  w  których  Zamawiający  wskazywał  na  okoliczność 

odmienną, tj. możliwy (a wręcz konieczny) podział usług na 2 odrębne części.  

Ponadto  wskazał,  że  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  celem  powołania  Modelu 

Współdziałania nie jest  „jednolitość”  czy  też  „stworzenie platformy  współpracy”  (brak  nawet 

takiej wzmianki w treści aneksów wprowadzających Model Współdziałania). Celem tym jest 

wyłącznie  jednoznaczne  rozdzielenie  odpowiedzialności  wykonawców  za  elementy  KSI 

niezbędne  do  świadczenia  Usług  utrzymania.  Model  współdziałania  dotyczy  rozgraniczenia 

odpowiedzialności  wykonawców  realizujących  swoje  usługi  na  tym  samym  ITS,  a  nie 

stworzenia  „platformy  współpracy”  Odwołującego  i  Konsorcjum  w  realizacji  tych  samych 

Usług  utrzymania.  W  konsekwencji  nie  można  powiedzieć,  że  Odwołujący  i  Konsorcjum 

współpracują  ze  sobą  jak  członkowie  konsorcjum.  Wskazuje  na  to  nawet  sama  nazwa 

Modelu 

– nie jest to bowiem Model Współpracy, ale Model Współdziałania. Dwaj wykonawcy 

i  ZUS  (o  czym  nie  należy  zapominać)  współdziałają  w  celu  zapewnienia  prawidłowej 

eksploatacji ZUS.  

Odnosząc  się  do  argumentacji  Zamawiającego  o  sztuczności  podziału  i  wewnętrznej 

jednorodzajowości usług Odwołujący wskazał na treść Modelu Współdziałania (Załącznik 7A 

do Umowy z Asseco):  

3.3.  W  celu  realizacji 

zasad  wskazanych  w  punkcie  3.2.  Zamawiający  będzie 

utrzymywał  Rejestry  oraz  zakres  uprawnień  podmiotów  w  sposób  umożliwiający 

jednoznaczną identyfikację podmiotu lub podmiotów, które są odpowiedzialne za czynności 

lub zmiany dotyczące dowolnego elementu Architektury KSI ZUS w Modelu Współdziałania 

objętym Łącznymi Usługami Utrzymania (…).  

3.5.  Usuwanie  skutków  Incydentu  w  ramach  Modelu  Współdziałania  odbywać  się 

będzie na następujących zasadach:  

Niezależnie  od  przyczyny  Incydentu,  Wykonawca  Konsorcjum  Comarch 

odpowiedzialny  jest  za  usuwanie  skutków  Incydentu  w  poszczególnych  elementach 

Architektury KSI ZUS przyporządkowanych Wykonawcy Konsorcjum Comarch w Rejestrach 

w Modelu Współdziałania, zgodnie z SLA;   

Niezależnie od przyczyny Incydentu, Wykonawca Asseco odpowiedzialny jest 

za  usuwanie  skutków  Incydentu  w  poszczególnych  elementach  Architektury  KSI  ZUS 

przyporządkowanych Wykonawcy Asseco w Rejestrach w Modelu Współdziałania, zgodnie z 

SLA. 

Uwzględniając  powyższe  Odwołujący  stwierdził,  że  to  sam  Zamawiający  prowadzi 

Rejestry,  z  których  precyzyjnie  wynika  rozłączny  i  różny  przedmiot  (elementy  Architektury 

KSI ZUS), a tym samym zakres usług świadczonych przez obu wykonawców i nie powinien 

od tego faktu abstrahować tylko w celu podparcia użytecznej dla niego w danym momencie 

tezy.   

Odwołujący  wyjaśnił,  ponadto  odnosząc  się  do  twierdzenia  Zamawiającego,  że  o 

tożsamości rodzajowej usług świadczy jeden wspólny kod CPV – 72315000-6, że to nie kod 

CPV jest czynnikiem decydującym, czy spełniona jest przesłanka powtórzenia tego samego 

rodzaju zamówień, co zamówienie podstawowe. Po pierwsze  – gdyby ustawodawca chciał, 

aby to kod CPV był decydujący, to prostu ująłby to w przepisie. Po drugie – gdyby kod CPV 

miał  być  decydujący  –  to  wtedy  Zamawiający  mógłby  zlecić  dowolną  usługę  informatyczną 

dotyczącą dowolnego systemu.  

Odwołujący  podkreślił,  że  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  usługi  realizowane 

przez  niego  oraz  przez  Przystępującego  różnią  się  pomiędzy  sobą  obszarem  biznesowym, 

którego dotyczą, stopniem skomplikowania, krytycznością, wykorzystywanymi technologiami 

oraz  wrażliwością  na  dane  źródłowe.  Tym  samym,  sama  umiejętność  np.  świadczenia 

serwisu  oprogramowania  (usuwania  błędów)  czy  przeprowadzania  konsultacji  dla 

użytkowników  dla  jednego  modułu  oprogramowania  (obszaru  biznesowego)  nie  oznacza 

takiej  umiejętności  dla  innego  modułu,  chociaż  techniczna  czynność  jest  taka  sama  – 

usuwanie błędów czy udzielanie wsparcia użytkownikom. Obszary te mają swoją specyfikę, 

wrażliwość,  dedykowane  oprogramowanie  wspomagające,  wykorzystujące  określone 

technologie,  a  ich  obsługa  wymaga  posiadania  odpowiedniej  wiedzy  merytorycznej  i 

doświadczenia.  Tym  bardziej,  że  świadczone  usługi  utrzymania  nie  polegają  wyłącznie  na 

technicznym  administrowaniu,  ale również  na  wspieraniu  procesów  biznesowych  (obsłudze 

merytorycznych zgłoszeń od pracowników ZUS) czy diagnozowaniu zgłoszeń dedykowanych 

dla  danego  obszaru  biznesowego.  Nie  można  zatem  mówić  o  tożsamości  tych  usług,  bo 

wspierają one różne procesy biznesowe i są świadczone na różnych elementach architektury 

systemu.  

Odnosząc  się  do  twierdzeń  Zamawiającego  dotyczących  braku  podstaw  do  uznania 

usługi  Integratora  za  usługę  nietożsamą  z  pozostałymi  usługami  utrzymania,  wskazał,  że 

argumentacja Zamawiającego jest niezgodna z oświadczeniami Zamawiającego zawartym w 

Załączniku  5  Rola  Integratora  Umowy  obecnie  realizowanej  przez  Asseco,  a  Zamawiający 

obecnie abstrahując  od kwestii  wskazanych w  ww.  załączniku usiłuje  wykazać,  iż  pełnienie 

Roli  Integratora  można  uznać  za  tożsame  z  każdą  dowolną  usługą  utrzymania  (np.  usługą 

usuwania  błędów).    W  opinii  Odwołującego  argumentacja  Zamawiającego  jest  nie  tylko 

błędna,  ale  w  swojej  istocie  bezużyteczna,  ponieważ  pozwala  uznać  w  praktyce  dowolną 

usługę za tożsamą z pełnieniem Roli Integratora w myśl zasady, że dowolne dwie usługi, o 

ile  dotyczą  systemu  informatycznego  ZUS,  można  uznać  za  tożsame.  Za  niepoprawną  w 

jego  ocenie,  należy  również  uznać  argumentację  Zamawiającego,  iż  Tożsamość  usługi 

pełnienia  Roli  Integratora  z  pozostałymi  Usługami  utrzymania  wynika  z  faktu  konieczności 

posiadania  przez  wykonawców  Usług  utrzymania  środowisk  testowych  oraz  wykonywania 

przez nich testów.  

Charakter czynności wykonywanych w ramach pełnienia Roli Integratora jest zupełnie 

inny,  niż  czynności  wykonywane  w  ramach  Usług  utrzymania. Wykonawca  pełniący  tą  rolę 

musi mieć pełną i kompletną wiedzę zarówno w zakresie sposobu działania wszystkich usług 

wchodzących  w  skład  KSI  (w  szczególności  o  powiązaniach  i  zależnościach  pomiędzy 

poszczególnymi  usługami  obejmującymi  całe  KSI),  jak  i  o  procesach  biznesowych 

wspieranych  przez  te  usługi.  Jego  zadania  nie  ograniczają  się  jedynie  do  wykonywania 

testów  w  środowisku  przedprodukcyjnym,  ale  obejmują  również  zadania  związane  z 

organizacją  wdrożenia  zmian  w  środowisku  produkcyjnym  gwarantującą  zachowanie 

ciągłości  działania  KSI  a  następnie  weryfikacją  poprawności  działania  całego  środowiska 

produkcyjnego  Rola  Integratora  jest  związana  z  architekturą  całego  KSI  ZUS  (również  w 

obszarach, które podlegają utrzymaniu przez innych wykonawców) i z tego względu wymaga 

znacznie większych kompetencji, niż kompetencje niezbędne do utrzymania tylko wybranych 

Usług utrzymania.  

Odnosząc  się  do  stanowiska  Zamawiającego  dotyczącego  zgodności  z 

zamówieniem/projektem 

podstawowym 

Odwołujący 

stwierdził, 

że 

argumentacja 

Zamawiającego koncentrująca się na potwierdzeniu, że zamówienie uzupełniające w całości 

obejmuje  wyłącznie  elementy  objęte  przedmiotem  Umowy  ZUS  -  Comarch  określonym  w 

SIWZ  z  2015  r.  nie  znajduje  potwierdzenia.  Po  pierwsze 

–  jest  ona sprzeczna  z  § 2 ust.  4 

aneksu nr 5:  

„4.  Z  uwagi  na  okoliczność,  że  ze  względu  na  obiektywne  uwarunkowania  dotyczące 

niżej  wymienionych  usług,  zasady  ogólne  ustalenia  wynagrodzenia  nie  mogły  znaleźć  do 

nich  zastosowania,  na  zasadzie  wyjątku  wynagrodzenie  z  tytułu  ich  realizacji  zostało 

ustalone w sposób następujący:  

w  odniesieniu  do  usług  określonych  Metrykami  UU_DBF_TER#00, 

UU_EWIZ#00,  UU_WAI#00,  UU_WAO#00,  UU_ZP#00,  UU_IAAS#00,  2017UU_USZ_TWS 

wynagrodzenie  z  tytułu  ich  realizacji  ustalono  z  uwzględnieniem  stawek  jednostkowych 

wskazanych w dotychczasowej treści Umowy i tak ustalona wysokość wynagrodzenia będzie 

obowiązywała do  wygaśnięcia Umowy,  gdyż  usługi  te  nie były  przedmiotem  oferty  złożonej 

przez Wykonawcę w Postępowaniu;  

w  odniesieniu  do 

usług  określonych  Metrykami  UU_AIA#00,  UU_FAS#00, 

UU_OAK#00, UU_WTM#00 wynagrodzenie z tytułu ich realizacji ustalono z uwzględnieniem 

stawek  jednostkowych  wskazanych  w  treści  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  w 

Postępowaniu,  i  tak  ustalona  wysokość  wynagrodzenia  będzie  obowiązywała  od  chwili 

rozpoczęcia świadczenia usług w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1), gdyż usługi te 

dotychczas nie były objęte przedmiotem Umowy (również w jej pierwotnym brzmieniu)”.  

Po drugie 

– ustalenie zakresu zamówienia podstawowego powinno odbyć się zarówno 

w oparciu o brzmienie SIWZ dla Postępowania 2015, jak i późniejsze zmiany w tym zakresie, 

natomiast ustalając zakres zamówienia podstawowego Zamawiający pominął fakt, że złożył 

w lutym 2019 r. oświadczenie o częściowym odstąpieniu od Umowy ZUS – Comarch z winy 

Konsorcjum Comarch, a co za tym idzie 

– pomija także skutki takiego oświadczenia. Prawo 

cywilne wyraźnie stanowi, że odstąpienie od umowy ma skutek ex tunc, a zatem przyjmuje 

się,  że  z  punktu  widzenia  skutków  prawnych  nie  zaistniały  nigdy  okoliczności  objęte 

oświadczeniem o odstąpieniu. W niniejszym stanie faktycznym należy uznać, że zamówienie 

udzielone  Comarch  nigdy  nie  obejmowało  zakresu  objętego  w/w  oświadczeniem  o 

odstąpieniu  z  lutego  2019  r.  Według  Odwołującego,  nie  jest  też  trafna  argumentacja 

Zamawiającego  oparta  na  analogii  do  zmiany  umowy,  ponieważ  czym  innym  jest  zmiana 

umowy, a czym innym częściowe odstąpienie od Umowy ZUS – Comarch z winy Comarch. 

Próba  takiego  samego  potraktowania  tych  2  instytucji,  o  całkiem  odmiennych  zarówno 

przyczynach jak i skutkach, może być potraktowana wyłącznie jako manipulacja i jako taka 

nie zasługuje na uwzględnienie.   

Zamawiający  w  piśmie  procesowym  z  dnia  11  lutego  2021  r.  podtrzymał  stanowisko 

zaprezentowane w odpowiedz

i na odwołanie. Wniósł ponadto o oddalenie: 

dowodu  z  opinii  prawnej  Kancelarii  prawnej  Traple  Konarski  Podracki  i  Wspólnicy 

wskazując,  że  opinia  nie  zawiera  żadnego  elementu  związanego  z  oceną  techniczną  czy 

ustaleniem  faktu,  co  więcej  wprost  autorzy  opinii  wskazują,  że  nie  dysponują  wiedzą 

techniczną pozwalającą ocenić przedmiot usług utrzymania KSI ZUS. Tym samym, w ocenie 

Zamawiającego, opinia jest nieprzydatna dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. 

dowodu z wniosku o wszczęcie i przeprowadzenie kontroli doraźnej z dnia 31 grudnia 

2020 r. jako zbędnego dla rozstrzygnięcia sprawy i powołanego dla zwłoki,  

oddalenie dowodu z opinii prawnej prof. Pawła Nowickiego z dnia 21 grudnia 2020 r. 

załączonej  do  odwołania  oraz  opinii  uzupełniającej  z  dnia  3  lutego  2021  r.  przekazanej  na 

rozprawie  w  dniu  4  lutego  2021  r.,  wskazując,  że  opinia  ta  jest  również  nieprzydatna  do 

ustalenia  wymaganych  w  przepisie  Ustawy  przejściowej  kwestii  faktycznych,  a  jedynie 

zajmuje się ich oceną przy założeniu określonych faktów.  

Zamawiający  podtrzymując  stanowisko  odnośnie  tożsamości  rodzajowej  usług  dodał, 

że  

fakt częściowego rozwiązania Umowy ZUS - Comarch w zakresie 30 metryk jest dowodem 

na  to,  że  wszystkie  usługi  utrzymania  KSI  ZUS  są  powiązane.  Gdyby  możliwe  było 

wydzie

lenie  poszczególnych  usług  jako  odrębne  to  wówczas  możliwe  byłoby  rozwiązanie 

umowy  w  zakresie  7  usług  niezaliczonych  przez  Comarch  w  2018  r.  Okazało  się  to 

niemożliwe  i  właśnie  z  uwagi  na  jednorodny  charakter  usług  utrzymania  KSI  ZUS  i  ich 

współzależność  Zamawiający  szukał  sposobu  aby  możliwe  było  świadczenie  usług 

utrzymania  jednocześnie  przez  dwóch  wykonawców.  Z  uwagi  na  daleko  idące  połączenie  i 

współzależności  opisane  w  piśmie  o  odstąpieniu  Zamawiający  zdecydował  się  na  podział, 

który  objął  aż  30  metryk  utrzymania  w  tym  większość  tych  co  do  których  Konsorcjum 

zaliczyło  w  sposób  bezsporny  testy  i  wykazało  wysoki  poziom  kompetencji.  O  tym,  że  

podział  jest  sztuczny  a  rozgraniczenie  usług  nastręcza  olbrzymich  trudności  świadczy 

również  fakt  zawarcia  aneksów  z  wykonawcami  regulującymi  model  współdziałania.  O 

fakcie,  że usługi  utrzymania stanowią pewien  zbiór  powiązanych czynności  świadczy  także 

fakt, że od początku istnienia KSI był on budowany jako jeden system i jego rozdzielenie jest 

niemożliwe  od  strony  technicznej.  To  znajduje  odzwierciedlenie  również  w  Postępowaniu 

2020 r., w którym Zamawiający uzasadniał brak możliwości kontynuacji obecnego modelu, a 

w związku z tym brak możliwości dokonania podziału, tych usług na części w Postępowaniu 

2020.  Brak  podz

iału  nie  był  kwestionowany  przez  żadnego  z  wykonawców.  W  ocenie 

Zamawiającego  także  przyjęcie  modelu  współdziałania  stanowi  dowód  na  fakt,  że  usługi 

utrzymania KSI  ZUS  stanowią zbiór  tych samych rodzajowo usług,  a podział  odnosi  się do 

obszarów  objętych  metrykami  a  nie  polega  na  stwierdzeniu,  że  wykonawca  A  świadczy 

usługi  utrzymania  a  wykonawca  B  świadczy  usługi  innego  rodzaju.  Obaj  wykonawcy 

świadczą usługi utrzymania na tym samym systemie.  

Ponadto Zamawiający wskazał, że Comarch w trakcie realizacji usług wykonuje szereg 

działań  polegających  m.in.  na  testowaniu  wytworzonego  oprogramowania  (modyfikacji) 

zanim  wejdą  na  środowisko  testowe.  Zamawiający  wskazywał    również  na  przykład  usługi, 

gdzie proces testowania był przeprowadzany na szeroką skalę i oddziaływał na cały system 

KSI  ZUS.  Taką  usługą  jest  migracja  danych  DB2V9  NFM  na  platformie  Mainframe. 

Realizacja  tej  usługi  wymaga  przeprowadzenia  wielu  testów  funkcjonalnych,  migracji, 

aplikacji, wydajnościowych i ma wpływ na cały KSI ZUS (pkt 9 zlecenia wykaz metryk usług 

ulegających zmianie). 

W  ocenie  Zamawiającego  fakt  odstąpienia  od  umowy  w  zakresie  7  metryk  usług  i 

częściowego wypowiedzenia nie wpływa na fakt, że zamówieniem podstawowym opisanym 

w  ogłoszeniu,  w  stosunku  do którego odnosić  należy  związek  zamówień  uzupełniających z 

projektem  podstawowym  jest  wskazane  w  ogłoszeniu  utrzymanie  KSI  ZUS.  Fakt 

częściowego  rozwiązania  umowy,  a  nawet  odstąpienie  w  zakresie  7  metryk  usług  nie 

skutkuje  zmianą  ogłoszenia,  w  tym  uznaniem,  że  usługi  objęte  aneksem  nie  pozostają  w 

zgodności  z  projektem  wskazanym  w  ogłoszeniu  i  SIWZ  w  Postępowania  2015.  Usługi 

uzupełniające stanowią odrębne, nowe zamówienie, o którego zakresie i kształcie zgodnie z 

przepisami  tak  ustawy  Pzp  i  Ustawy  przejściowej  decydują  postanowienia  ogłoszenia  i 

dokumentacji postępowania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  złożone  w  sprawie  dowody  oraz 

dokumentację,  a  także  oświadczenia,  stanowiska  stron  zawarte  w  pismach 

procesowych oraz złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała sprawę na rozprawę. 

Odnosząc  się  do  wniosku  Zamawiającego  oraz  Przystępującego  dotyczącego 

odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 nPzp wskazać należy, że zgodnie z tym 

przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli w sprawie nie znajdują zastosowania przepisy Pzp, 

a więc w sytuacji, gdy wniesione odwołanie będzie dotyczyło postępowania prowadzonego w 

oparciu  o  inne  zasady  niż  wynikające  z  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  a  więc 

postępowania, które nie dotyczą zamówień publicznych w rozumieniu art. 7 pkt 32 nPzp, a 

także takie, co do których wyłączone zostało stosowanie ustawy na mocy przepisów nPzp (w 

szczególności na podstawie art. 9–14 nPzp). Natomiast skład orzekający Izby stwierdził, że 

w  niniejszej  sprawie znajdują  zastosowanie przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

ponieważ odwołanie dotyczy niewątpliwie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisów 

zarówno  nPzp,  jak  i  poprzednio  obowiązujących,  jak  też  nie  zachodzi  żadne  z 

przewidzianych  wyłączeń.  W  kontekście  powyższego  Izba  za  błędną  uznała  argumentację 

Zamawiającego opierającą się na tym, iż w tym postępowaniu należy rozgraniczyć przepisy 

ustawy  obecnie  obowiązującej  i  wcześniejszej.  W  tym  miejscu  dostrzeżenia  wymaga,  że 

powołany  przepis  art.  528  pkt  1  nPzp  nie  tylko  nie  zawiera  takiego  rozgraniczenia,  ale 

odwołuje się do pojęcia ustawy w kontekście zastosowania jej przepisów. Gdyby przyjąć za 

zasadną  argumentację  prezentowaną  przez  Zamawiającego,  to  obecnie  dokonana  zmiana 

przepisów, polegająca na zastąpieniu Pzp 2004r. aktem w postaci nPzp rodziłaby ten skutek, 

iż  należałoby  odrzucić  odwołania  wniesione  po  1  stycznia  2021  r.,  które  dotyczyłyby  stanu 

prawnego  według  „starej”  Pzp,  bowiem  w  takim  przypadku  zgodnie  z  rozumowaniem 

Zamawiającego i Przystępującego nie mają zastosowania przepisy Pzp, a nPzp.  

Izba  w  składzie  orzekającym  nie  podzieliła  także  wniosków  Przystępującego  oraz 

Zamawiającego  odnośnie  konieczności  odrzucenia  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  3 

nPzp,  tj.  z  uwagi  na  uchybienie  terminowi  na  jego  wniesienie.  Izba  za  chybione  uznała 

bowiem stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, którzy twierdzili, że bieg terminu 

rozpoczynał  się    wraz  z  powzięciem  przez  Odwołującego  informacji  o  podpisaniu  przez 

Zamawiającego  oraz  Comarch  Listu  intencyjnego.  List  ten    należy  bowiem  traktować  jako 

dokument, który nie jest ostatecznym zobowiązaniem stron a jedynie zawiera intencje stron, 

które nie mogą ostatecznie przesądzać o tym, że umowa na pewno zostanie zawarta. Izba 

stoi  na  stanowisku,  że  za  dokument  zawierający  ostateczne  zobowiązania  stron  bez 

wątpienia    należy  uznać  aneks  do  umowy,  który  został  zawarty  dopiero  w  dniu  23  grudnia 

2020r.  Wobec  tego  stwierdzić  należy,  że  Odwołujący  nie  prędzej  niż  w  tym  dniu  uzyskał 

informację,  że  Zamawiający  nie  przeprowadzi  postępowania,  o  które  wnosi  obecnie 

Odwołujący, a więc termin na zaskarżenie zaniechania należało liczyć od tego dnia, tj. od 23 

grudnia  2020  r.  W  konsekwencji  wniesienie  odwołania  w  dniu  4  stycznia  2021  r.  należy 

uznać za skuteczne i prawidłowe. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia,  tj.,  Konsorcjum  Comarch,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  stwierdzając,  iż  spełnione  zostały 

przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 ustawy nPzp. Izba na podstawie art. 526 ust. 

2 nPzp oddaliła opozycję stwierdzając, że jej uwzględnienie możliwe jest jedynie w sytuacji 

nie  wykazania  istnienia  po  stronie  Przystępującego  interesu  w  przystąpieniu  do 

postępowania  po  stronie  Zamawiającego.  W  ocenie  składu  orzekającego  w  sytuacji  kiedy 

wykonawca  ma  już  zawartą  umowę  na  świadczenie  usług,  a  na  skutek  ewentualnego 

uwzględnienia  przez  Izbę  odwołania  musiałby  ponownie  ubiegać  się  o  udzielenie 

zamówienia, to niewątpliwie należy uznać, że wykonawca posiada interes w przystąpieniu do 

postępowania  po  stronie  Zamawiającego,  aby  dążyć  do  utrzymania  w  mocy  aneksu  nr  5. 

Izba  w  składzie  orzekającym  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  że  w  zgłoszeniu 

przystąpienia  z  dnia  11  stycznia  2021  r.  Przystępujący  nie  wykazał  posiadania  interesu, 

bowiem  w  pkt  3  ww.  pisma  Przy

stępujący  w  sposób  wyraźny  wskazał,  w  czym  upatruje 

swojego  interesu.  Ponadto  Izba  uznaje  za  chybioną  argumentację  Odwołującego 

zasadzającą się na tym, że w aneksie w § 2 ust. 1 pkt 2 wskazano zakres usług, który nie 

jest  kwestionowany  przez  Odwołującego.  Powyższe  nie  ma  znaczenia  dla  interesu 

Przystępującego w zakresie usług wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu. 

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania, na wstępie - odnosząc się do 

stanowiska  Zamawiającego  wyrażonego  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  stwierdzenie 

nieważności  zmiany  umowy  zawartej  na  podstawie  art.  19  ust.  3  pkt  2  lit  b  ustawy 

przejściowej wykracza poza zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej - wskazać należy, że 

skład  orzekający  stwierdził,  iż  pomimo  braku  wskazania  w  petitum  odwołania  zarzutu 

dotyczącego  naruszenia  art.  19  ust.  3  pkt  2  lit.  b  ustawy  przejściowej,  z  uzasadnienia 

odwołania oraz z powołanego art. 513 nPzp w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, że 

Odwołujący kwestionował prawidłowość udzielenia Konsorcjum zamówienia uzupełniającego 

obejmującego  usługi  wskazane  w  §  2  ust.  1  pkt  1  aneksu,  tj.  usług  obecnie  realizowanych 

przez  Odwołującego  i  w  konsekwencji  domagał  się  stwierdzenia,  że  Zamawiający  w  tym 

zakresie  winien  był  przeprowadzić  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybach 

wskazanych  w  przepisach  Pzp,  której  to  czynności  zaniechał.  Izba  uznała  zatem,  że  o 

prawidłowości  konstrukcji  zarzutu  odwołania  nie  może  przesądzać  kwalifikacja  prawna 

zaskarżonej  czynności,  ponieważ  ostatecznie  to  do  Izby  należy  subsumpcja  stanu 

faktycznego pod określoną normę prawną. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz 
naruszonych  przez  niego  przepisów  ustawy  nie  tworzy  bowiem  zarzutu.  Zarzut  jest 

substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i 

to  właśnie  one  zakreślają granice rozpoznania  odwołania. W  związku  z powyższym  Izba  w 
składzie orzekającym stwierdziła swoją właściwość do zbadania legalności zawarcia w dniu 

23  grudnia  2020r.  aneksu  nr  5.  Zauważenia  wymaga,  że  zawarciem  owego  aneksu  z 

Comarch  Zamawiający  dopuścił  się  udzielenia  nowego  zamówienia  z  naruszeniem 

przepisów  Pzp  2004r.  Tym  samym,  w  kontekście  powyższego,  Izba  jest  władna  do 

rozstrzygania kwestii legalności i prawidłowości jego zawarcia. 

Uwzględniając  powyższe,  Izba  w  składzie  orzekającym  za  zasadne  uznała  zarzuty 

odwołania  dotyczące  udzielenia  zamówienia  uzupełniającego  wykonawcy  Comarch  w 

zakresie obecnie świadczonym przez Asseco. 

Wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  19  ust.  3  pkt  2  lit.  b)  ustawy  przejściowej 

dopuszczalne są zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego w przypadku udzielenia, 

w  okresie  3  lat  od  udzielenia  zamówienia  podstawowego,  dotychczasowemu  wykonawcy 

usług  lub  robót  budowlanych  zamówień  uzupełniających,  stanowiących  nie  więcej  niż  50% 

wartości  zamówienia  podstawowego  i  polegających  na  powtórzeniu  tego  samego  rodzaju 

zamówień,  jeżeli  zamówienie  podstawowe  zostało  udzielone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  lub  przetargu  ograniczonego,  a  zamówienie  uzupełniające  było 

przewidziane  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  dla  zamówienia  podstawowego  i  jest  zgodne  z 

przedmiotem  zamówienia  podstawowego.  Podkreślić  należy,  że  aby  Zamawiający  mógł 

udzielić  zamówienia  uzupełniającego  na  podstawie  wskazanego  przepisu  przesłanki 

wynikające  z  tego  przepisu  muszą  być  spełnione  łącznie.  Natomiast  w  rozpoznawanej 

sprawie  Odwołujący  zakwestionował  wystąpienie  przesłanek  dotyczących  udzielenia 

zamówień dotychczasowego wykonawcy i powtórzenia tego samego rodzaju usług. 

Odnosząc się do pierwszej z zakwestionowanych przesłanek przypomnieć należy, na 

co  wskazywały  strony  postępowania,  że  Zamawiający  w  dniu  19  lutego  2019  r.  odstąpił  w 

części  od  Umowy  ZUS  -  Comarch.  W  ocenie  składu  orzekającego  powyższa  czynność 

Zamawiającego  spowodowała  istotną  zmianę  stosunków  łączących  Comarch  z 

Zamawiającym,  bowiem  odstąpienie  przez  Zamawiającego  od  umowy  w  części  dotyczącej 

Metryk  Niezaliczonych  spowodowało,  że  umowę  w  tym  zakresie  należy  traktować  jako 

umowę  w  ogóle  nie  zawartą,  gdyż  odstąpienie  od  umowy  wywołuje  skutek  ex  tunc. 

Powyższe  spowodowało  więc,  że  przestało  istnieć  zamówienie  podstawowe  w  pierwotnym 

zakresie. Ponadto wskazać należy, że ZUS wypowiedział także umowę z dnia 2 marca 2018 

r.  zawartą  z  Comarch  z  ważnych  powodów  leżących  po  stronie  Konsorcjum,  w  częściach 

dotyczących  Usług  utrzymania  oznaczonych  Metrykami  powiązanymi  oraz  Usługi 

integratorskiej  tj.  usług  bezpośrednio  powiązanych  z  dokonanym  przez  Zamawiającego 

odstąpieniem od umowy w zakresie Metryk niezaliczonych.  

Mając  powyższe  okoliczności  na  uwadze  skład  orzekający  stwierdził,  że  złożenie 

przez  Zamawiającego  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy,  a  w  konsekwencji  także 

wypowiedzenie umowy w części spowodowało – wbrew stanowisku Zamawiającego - istotną 

zmianę  przedmiotu  pierwotnie  zawartej  umowy  z  Konsorcjum.  Po  złożeniu  oświadczeń 

umo

wa  z  Comarch  nie  obejmowała  bowiem  Usługi  integratorskiej  oraz  części  Usług 

utrzymania. Jednocześnie podkreślić należy, że po odstąpieniu od Umowy ZUS - Comarch, 

Zamawiający  w  dniu  20  lutego  2019  r.  udzielił  Odwołującemu  zamówienia  z  wolnej  ręki 

dotyczącego zakresu usług wynikających ze złożonych przez Zamawiającego oświadczeń. 

Mając  powyższe  ustalenia  na  uwadze  należało  ocenić,  czy  Comarch  może  zostać 

uznany za „dotychczasowego wykonawcę” w zakresie usług objętych § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu 

nr 5. Wskazać należy, że w związku z brakiem legalnej definicji pojęcia „dotychczasowy” w 

ustawie  przejściowej  należało  uwzględnić  powszechne  znaczenie  tego  słowa,  czyli  „do  tej 

pory”,  „dotychczas”.  Skoro  więc  Zamawiający  w  zakresie  ww.  usług  odstąpił  od  umowy 

zawartej z Comarch ze skutkiem ex tunc

, a podmiotem, który do tej pory świadczy te usługi 

wymienione w  § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu nr 5 jest Asseco, to nie ma podstaw do uznania, że 

Konsorcjum  jest  „dotychczasowym”  wykonawcą  tych  usług.  Dlatego  też  skład  orzekający 

Izby s

twierdził, że za dotychczasowego wykonawcę należy uznać Asseco, a nie Konsorcjum. 

Okoliczność,  że  to  Odwołujący  jest  dotychczasowym  wykonawcą  potwierdza  także  treść 

postanowienia  umowy  zawarta  w  §  2  ust.  1  pkt  1,  gdzie  Zamawiający  wprost  wskazał,  że: 

„udziela  Wykonawcy  zamówienia  uzupełniającego  w  rozumieniu  ustawy  zmieniającej 

poprzez  powierzenie  usług  wsparcia  eksploatacji  i  utrzymania  KSI  ZUS  objętych  aktualnie 

umową z Asseco”. Podkreślić należy, że Comarch po odstąpieniu Zamawiającego od umowy 

nigdy nie 

rozpoczął i nie realizował usług objętych zamówieniem podstawowym wynikającym 

z  §  2  ust.  1  pkt  1  aneksu,  a  więc  w  żadnym  wypadku  nie  może  zostać  uznany  za 

dotychczasowego wykonawcę. 

Należy  w  tym  miejscu  wyjaśnić,  odnosząc  się  do  argumentacji  Zamawiającego  i 

Przystępującego podniesionej na rozprawie, że dostępne na ten temat opinie odnoszą się do 

typowych  sytuacji,  w  których  umowa  podstawowa  zawarta  z  określonym  wykonawcą  była 

realizowana,  zatem  jest  on  rzeczywiście  „dotychczasowym  wykonawcą”.  Taka  klasyczna 

sytuacja  nie  ma  jednak  miejsca  w  przedmiotowej  sprawie,  gdzie  w  zakresie 

kwestionowanych  usług  umowa  podstawowa  już  nie  istnieje,  a  usługi  te,  także  w  praktyce 

nigdy  nie  były  wykonywane  przez  Konsorcjum.  Tym  samym  powoływanie  się  na 

powszechnie  dostępne  na  rynku  opinie,  jest  bezpodstawne  w  konkretnym  okolicznościach 

faktycznych tej sprawy.

Odnosząc  się  do  drugiej  przesłanki  dotyczącej  „powtórzenia  tego  samego  rodzaju 

zamówień”  skład  orzekający  uznał,  że  Odwołujący  wykazał,  że  charakter  czynności 

wykonywan

ych w ramach usługi integratorskiej jest zupełnie inny niż czynności wykonywane 

w ramach usług utrzymania. Skoro więc w zakres usług utrzymania wchodzą zupełnie inne 

czynności  niż  w  zakres  Usługi  integratorskiej  to  zdaniem  składu  orzekającego  zamówienie 

uz

upełniające,  nie  jest  zamówieniem  tego  samego  rodzaju,  co  zamówienie  podstawowe 

faktycznie  wykonywane  przez  Comarch  oraz  nie  jest  zgodne  z  przedmiotem  zamówienia 

podstawowego.  Skład  orzekający  stwierdził  bowiem,  że  pojęcia  „powtórzenia  tego  samego 

rodzaju 

zamówień,  co  zamówienie  podstawowe”  odnosić  należy  do  usług  faktycznie 

wykonanych, a nie do zamówienia podstawowego objętego umową z dnia 2 marca 2018 r. 

Nie  można  bowiem  przy  ocenie  wystąpienia  omawianej  przesłanki  pominąć  okoliczności 

związanej  z  częściowym  odstąpieniem  Zamawiającego  od  Umowy  ZUS  –  Comarch. 

Skutkiem bowiem tego odstąpienia, jak wyżej wskazano, było uznanie części Umowy ZUS - 

Comarch za niebyłą. Skoro więc umowa jest niebyłą w części, to nie można z kolei traktować 

jej  tak  jakby  kiedykolwi

ek  w  tej  części  istniała  (tj.  jakby  Konsorcjum  kiedykolwiek  było 

zobowiązane  do  świadczenia  Usług  określonych  Metrykami  niezaliczonymi).  Poza  tym 

należy zauważyć, że aby coś można było „powtórzyć”, to wcześniej trzeba to co najmniej raz 

wykonać. W  tym  tkwi  bowiem  istota  słowa  „powtórzyć”.  Skoro  Konsorcjum  nie  wykonywało 

usług,  o  których  mowa  w  §  2  ust.  1  pkt  1  aneksu,  to  nie  można  uznać,  że  mogłoby  je 

„powtórzyć”.  To  powoduje,  że  w  okolicznościach  faktycznych  rozpoznawanej  sprawy  nie 

można mówić o spełnieniu przesłanki „powtórzenia tego samego rodzaju zamówień". 

W  konsekwencji  skład  orzekający  uznał,  że  nie  została  spełniona  przesłanka 

dotycząca  powierzenia  realizacji  zamówienia  uzupełniającego  dotychczasowemu 

wykonawcy  oraz  przesłanka  dotycząca  konieczności  „powtórzenia  tego  samego  rodzaju 

zamówień” w zakresie zamówienia wskazanego w § 2 ust. 1 pkt 1 aneksu nr 5. W związku z 

powyższym Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepis art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b) ustawy 

przejściowej  udzielając  Konsorcjum  zamówienia  uzupełniającego  w  tym  zakresie. 

Zamawiający powinien był  w tym zakresie przeprowadzić postępowanie w jednym z trybów 

przewidzianych  w  ustawie  Pzp,  jednak  czynności  tej  zaniechał,  na  co  słusznie  wskazał 

Odwołujący.  Co  istotne,  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  sam  przyznał,  że 

przeprowadzenie tego rodzaju procedury było możliwe, jednak uznał on, że może skorzystać 

w tym przypadku z możliwości zawarcia aneksu z Comarch, co też uczynił. 

Izba za niewykazany uznała natomiast zarzut dotyczący naruszenia art. 209 oraz 208 

nPzp.  W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  że  Odwołujący    błędnie  podał  podstawę 

zarzutu  wskazując  przepisy  nPzp,  podczas  gdy  zarzut  ten  powinien  był  odwoływać  się  do 

przepisów obowiązujących na dzień 23 grudnia 2020 r., tj. przepisu art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp 

2004r.  Niemniej  jednak  błędne  wskazanie  podstawy  prawnej  zarzutu  nie  wpływa  na 

możliwość oceny zarzutu przez Izbę. 

Zauważyć należy, że Odwołujący w odwołaniu nie uzasadnił i nie wykazał zaistnienia 

przesłanek  umożliwiających  skorzystanie  przez  Zamawiającego  z  udzielenia  zamówienia  w 

trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  konieczności  udzielenia 

zamówienia  na  świadczenie  usług  wykonywanych  obecnie  przez  Asseco  nie  można  było 

przewidzieć  w  okresie  umożliwiającym  zachowanie  terminu  na  przeprowadzenia 

postępowania  w  trybie  przetargu  ograniczonego,  nieograniczonego  lub  z  negocjacji  z 

ogłoszeniem.  Zdaniem  Izby,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  Zamawiający  był  w 

stanie  przewidzieć  potrzebę  udzielenia  zamówień  na  świadczenie  usług  w  zakresie  usługi 

eksploatacji    i  utrzymania.  Ponadto  Odwołujący  nie  wykazał,  że  nie  byłoby  możliwe 

zachowanie  terminów  przewidzianych  dla  trybów  z  ogłoszeniem,  gdyby  Zamawiający 

wszczął  postępowanie  odpowiednio  wcześnie.  W  szczególności,  że  Zamawiający  miał 

świadomość  tego,  iż  obecnie  Asseco  świadczy  niniejsze  usługi  w  trybie  „z  wolnej  ręki”  w 

ściśle  zakreślonym  terminie,  co  powinno  Zamawiającego  zmotywować  do  szczególnej 

staranności  przy  przewidywaniach  związanych  z  określaniem  terminu  wszczęcia  „nowego” 

postępowania, obejmującego również ten zakres. W konsekwencji Odwołujący nie wykazał, 

że zachodziły przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia  i że Zamawiający był 

zobowiązany zastosować ten tryb. Dlatego zarzut został uznany przez Izbę za niezasadny. 

Podsumowując  powyższe  skład  orzekający  stwierdził,  że  Zamawiający  zawierając 

aneks  nr  5  z  wykonawcą  Comarch  w  zakresie  w  §  2  ust.  1  pkt  1,  dopuścił  się  naruszenia 

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, polegającego na udzieleniu zamówienia w 

sytuacji,  gdy  w  tym  przypadku  zobowiązany  był  zastosować  jeden  z  trybów  wskazanych  w 

przepisach  Pzp.  Powyższe  skutkuje  tym,  że  koniecznym  było  uwzględnienie  odwołania  i 

unieważnienie aneksu nr 5 zawartego w dniu 23 grudnia 2020r. w zakresie wynikającym z § 

2 ust. 1 pkt 1 tego aneksu na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 

1 nPzp.  

W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 557 nPzp, w wyroku 

oraz  w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania  odwoławczego.  Z  kolei  w  świetle art.  575  nPzp,  strony  oraz  uczestnik 

postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą  koszty  postępowania 

odwoławczego stosownie do jego wyniku.  

Izba,  częściowo  uwzględniła  i  częściowo  oddaliła  odwołanie.  Stosunek  zarzutów 

zasadnych  do  niezasadnych  wyniósł  odpowiednio  ½    do  ½.  Kosztami  postępowania 

obciążano, zatem Zamawiającego i Odwołującego w częściach równych po ½.   

Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez 

Odwołującego  w wysokości  15  000  zł,  koszty  poniesione  przez  Odwołującego  tytułem 

wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  3  600  zł  oraz  koszty  poniesione  przez 

Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł (łącznie 22 200 zł). 

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł 

tytułem  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia  pełnomocnika,  tymczasem  odpowiadał  za  nie 

do  wysokości  11  100  zł  (22  200  zł  x  ½).  Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  7  500  zł  stanowiącą  różnicę  pomiędzy 

kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez  Odwołującego  a kosztami  postępowania,  za  jakie 

odpowiadał w świetle jego wyniku.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz 575 nPzp oraz w oparciu o przepisy § 7 

ust. ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący : ……………………………….. 

Członkowie:          ………………………………. 

……………………………….