KIO 2003/21 Sygn. akt: KIO 2017/21 WYROK dnia 11 sierpnia 2021 r.

Stan prawny na dzień: 30.05.2022

Sygn. akt: KIO 2003/21

Sygn. akt: KIO 2017/21

WYROK

z dnia 11 sierpnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2021

r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez odwołujących:

A. PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o.

z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Jagiellońska 1, 85-

067 Bydgoszcz), (sygn. akt: KIO 2003/21),

B. BPRD Sp. z o.o. z

siedzibą w Bydgoszczy (ul. Glinki 148, 85-861 Bydgoszcz),

(sygn. akt: KIO 2017/21),

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w

Bydgoszczy (ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz),

- przy udziale

wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

w sprawie:

A.

BPRD Sp. z o.o.

z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Glinki 148, 85-861 Bydgoszcz) - sygn.

akt: KIO 2003/21,

B.

J., R. P.

prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług

Komunalnych J., R. P.

s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią (ul. Młyńska 22, 89-100

Nakło nad Notecią) - sygn. akt: KIO 2003/21 i KIO 2017/21,

orzeka:

Oddala odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 2003/21 i KIO 2017/21;

Kosztami

postępowania

odwoławczego

obciąża

odwołujących:

PROJBUD

Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy i zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

każdego odwołującego tytułem wpisu od odwołania w kwocie 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………..…………………..

Sygn. akt: KIO 2003/21

Sygn. akt: KIO 2017/21

Uzasadnienie

Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego na podstawie

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w trybie podstawowym przez

Zamawiającego - Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy. Przedmiot

zamówienia obejmuje: „ Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych na terenie miasta

Bydgoszczy w 2021 roku - Zadanie 1

– północ” nr referencyjny/ numer sprawy: 011/2021.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych -

Numer ogłoszenia- 2021/BZP 00030968/01 - z dnia 12 kwietnia 2021r.

Sygn. akt: KIO 2003/21

Wnoszący odwołanie wykonawca - PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w

Bydgoszczy

(wykonawca Projbud/PROJBUD lub Odwołujący) z uwagi na odrzucenie jego

oferty i wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców Zakład Usług Komunalnych J., R.

P.

s.c. podniósł zarzuty naruszenia:

1) art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 224 ust. 1 i 6 PZP, art. 16 pkt 1) PZP, albowiem oferta

wykonawcy nie zawiera rażąco niską cenę, a ocena Zamawiającego, że przedstawione

dowody i wyjaśnienia uzasadniają rażąco niskiej ceny, jest nieprawidłowa; złożone

wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzały realność zaoferowanej ceny i możliwość

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach

zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów;

art. 239 ust. 1 PZP z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład

Usług Komunalnych w sytuacji, gdy oferta wykonawcy Projbud była najkorzystniejszą w

określonych przez Zamawiającego kryteriach oceny;

art. 239 ust. 1 PZP , art. 274 ust. 1 PZP polegające na zaniechaniu wezwania

Wykonawcy Projbud do złożenia dokumentów podmiotowych wymaganych w

postępowaniu, a następnie zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mimo

iż powinna ona zostać oceniona najwyżej w przyjętych przez Zamawiającego kryteriach.

Wykonawca Projbud wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zaskarżonej

czynności odrzucenia oferty Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. i unieważnienia zaskarżonej

czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Usług

Komunalnych J., R. P. s.c. ;

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i

oceny ofert;

nakazanie Zamawiającemu wezwania Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. do

przedłożenia dokumentów wymaganych w postępowaniu w trybie art. 274 ust. 1 PZP;

przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania w całości, na potwierdzenie

okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu. Także wniósł o zasądzenie na rzecz

Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Wskazał, że (…) Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. posiada interes we wniesieniu

odwołania. Złożył on ofertę, która jest najkorzystniejsza we wszystkich określonych przez

Zamawiającego kryteriach, jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i chce je

zrealizować. Odrzucenie jego oferty i wybór oferty konkurencyjnej uniemożliwiło wybór oferty

Projbud jako najkorzystniejszej,

narażając go na poniesienie szkody (utraty korzyści z

realizacji zamówienia). Niniejsze odwołanie ma na celu doprowadzenie do stanu zgodnego z

prawem, w którym to oferta Projbud zostanie oceniona jako najkorzystniejsza,

niepodlegająca odrzuceniu, a następnie- po złożeniu dokumentów podmiotowych- wybrana

w postepowaniu, zaś sam Projbud Drogownictwo będzie mógł zrealizować zamówienia”.

W uzasadnieniu podał, że „W ramach postępowania pod nazwą „Remonty cząstkowe

nawierzchni bitumicznych na terenie miasta Bydgoszczy w 2021 roku - Zadanie 1

–północ”

nr referencyjny/ numer sprawy: 011/2021, o wartości niższej niż progi unijne, Zamawiający-

Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy (ZDMIKP) dąży do wyboru

wykonawcy robót budowlanych, polegających zgodnie z częścią V SWZ na wykonaniu na

ulicach miasta Bydgoszczy remontu cząstkowego nawierzchni bitumicznej jezdni i chodników

w formie figur kształtnych tj. prostokątów i kwadratów z krawędziami równoległymi i

prostopadłymi do osi jezdni oraz krawędzi chodnika, zgodnie z Opisem Przedmiotu

Zamówienia. Szczegółowy zakres i warunki wykonania przedmiotu zamówienia, określają

następujące dokumenty, stanowiące załączniki do SWZ: 1) opis przedmiotu zamówienia

(OPZ) z załącznikami tj.: specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych

(SST), rysunk

i szczegółów, arkusz meldunkowy; 2) wzór kosztorysów ofertowych

zawierających przedmiary robót dla zamówienia podstawowego i dla prawa opcji, 3) wzór

umowy. Poza podstawowym zakresem zamówienia Zamawiający przewiduje możliwość

skorzystania z prawa opcji. Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z opcji w pełnym

lub częściowym zakresie. Przedmiot robót w ramach prawa opcji jest tożsamy z

zamówieniem podstawowym (jest jego dokładnym powieleniem).

W p

ostępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców. Wykonawca Projbud Drogownictwo Sp.

z o.o. złożył ofertę najtańszą, oferując wykonanie przedmiotu zamówienia z okresem

gwarancji 18 miesięcy (najdłuższy dopuszczony przez Zamawiającego) i czasem

rozpoczęcia robót od daty zgłoszenia przez Zamawiającego 1 dzień (najkrótszy przewidziany

przez Zamawiającego). Oferta Projbud była zatem najkorzystniejsza we wszystkich

przewidzianych przez Zamawiającego kryteriach. W dniu 25 maja 2021r. Zamawiający

wezwał Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. W

wezwaniu wskazał, że:

przedstawiony przez Wykonawcę „Kosztorys ofertowy”, budzi wątpliwości Zamawiającego

w pozycjach 1-

5, co wymaga złożenia wyjaśnień; pozycje 2, 3, 4, 5 wykonywane w tej

sam

ej technologii, a wymagające użycia większego nakładu materiału wycenione są niżej

(w stosunku do pozycji 1); pozycje 2, 3, 4, 5 wymagają użycia odpowiednio o 25%, 50%,

75%, 100% więcej materiału aniżeli pozycja 1, a wycenione są odpowiednio o 71%,

70,5%, 70%, 69% taniej.

Zamawiający wnosi także o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny dla pozycji

kosztorysu ofertowego 2

– 17 i 21 oraz 23 – 39, wycenionych odpowiednio ( 60-93%

mniej w stosunku do cen inwestorskich oraz 53-

92% mniej w stosunku do średniej ceny

wynikającej ze złożonych ofert).

W związku z tym, Zamawiający zobowiązany jest uzyskać wyjaśnienia Wykonawcy, a ten

może przedstawić dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części

składowych w celu wykazania, że oferowana cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do

przedmiotu zamówienia, oraz że Wykonawca jest w stanie należycie zrealizować

zamówienie przy zachowaniu wymagań postawionych w dokumentach przetargowych (SWZ

z załącznikami). W dniu 31.05.2021r. Wykonawca złożył wymagane wyjaśnienia wraz z

dowodami. W szczególności wyjaśnił przyczyny takiej a nie innej kalkulacji i różnic pomiędzy

pozycjami od 1 do 5 kosztorysu ofertowego, wskazując, iż najpierw skalkulował ceny dla

wszystkich pozycji na minimalnym możliwym poziomie, a następnie dla poz. 1 przyjął

znaczną rezerwę, która pozwoli mu skompensować ryzyko gospodarcze i ewentualne,

nieprzewidziane wydatki, które z największym prawdopodobieństwem mogą wystąpić w

odniesieniu do pozycji o najczęstszym (w jego ocenie) występowaniu praktycznym. Pismem

z dnia 30.06.2021r. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy Projbud Drogownictwo Sp. z

o.o. (oraz oferty jeszcze dwóch innych wykonawców) i dokonał wyboru jako

najkorzystniejszej oferty Wykonawców działających w formie spółki cywilnej Zakład Usług

Komunalnych J., R. P.

s.c. Zamawiający uznał, że argumenty użyte w celu wyjaśnienia

niezrozumiałych różnic w pozycjach kosztorysowych 1-5, a mianowicie wycenienie

kilkukrotnie niżej prac wykonywanych w tej samej technologii, która wymaga od Wykonawcy

zużycia większej ilości materiałów, Zamawiający uważa za bezpodstawne, a wyliczenie

przedstawione w załączeniu wyjaśnień za nierzetelne, Komisja przetargowa proponuje

odrzucić ofertę wykonawcy, gdyż w ocenie Zamawiającego przedstawione dowody i

wyjaśnienia nie uzasadniają rażąco niskiej ceny. W zakresie szczegółowych argumentów

Zamawiający podniósł:

Wykonawca założył błędne ilości materiału (mieszanki bitumicznej) do wykonania prac w

poszczególnych pozycjach od 1 do 5, albowiem założony przez Wykonawcę wzrost ilości

materiału w pozycjach 2-5 w stosunku do pozycji 1 jest zbyt mały;

2) przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało identyczne wydajności pracy

brygady wykonującej prace w pozycjach 1-5, co Zamawiający uznaje za wadliwą wycenę

pozycji, gdyż pozycje te mimo identycznej technologii wykonania wymagają innego nakładu

prac (większa głębokość wykonywanego remontu, większa ilość materiału do wybudowania).

Zamawiający zwrócił również uwagę, iż dla podobnych prac (pozycje 23 -27 kosztorysu)

Wykonawca założył zmienną wydajnością (malejącą wraz z zwiększeniem śr. grubości

przeprowadzanego remontu).

3) w przedstawionym wyliczeniu w pozycjach 6-

10 remonty (nawierzchni z użyciem recyklera

grubości 4, 5, 6, 7, 8 cm) nie skalkulowano użycia emulsji asfaltowej co jest niezgodne SST.

w pozycji 11 przedstawionego wyliczenia (uzupełnienie 1m2 kruszywem twardym o ciągły

uziarnieniu frakcji 0-

31,5 mm gr 5 cm) założono użycia 0,0348 t, co zdaniem Zamawiającego

nie jest możliwe, albowiem z jego wyliczeń wynika, iż po przeliczeniu na m3 daje to kruszywo

o masie 0,7 t/m3, a zgodnie z wiedzą Zamawiającego nie ma takiego kruszywa twardego

5) Wykonawca

założył błędne ilości materiału (mieszanki bitumicznej) do wykonania prac w

poszczególnych pozycjach od 23 do 27, albowiem założony przez Wykonawcę wzrost ilości

materiału w pozycjach 24- 27 w stosunku do pozycji 1 jest zbyt mały

Z powyższego zdaniem Zamawiającego wynika, iż powyższe wyjaśnienia i wyliczenia

świadczą, że wycena tych pozycji została wykonana nieprawidłowo i nierzetelnie, a tym

samym nie potwierdza, iż cena w poszczególnych pozycjach kosztorysu nie jest rażąco

niska. Pozostaje nierozwiana pod względem merytorycznym wątpliwość, czy Wykonawca

jest w stanie za tę cenę prawidłowo, zgodnie z SST oraz wymaganiami Zamawiającego, w

sposób należyty, dający rękojmię i gwarancję wykonanych prac wykonać remonty w mieście.

Powyższa decyzja Zamawiającego jest nietrafna i narusza przepisy. Wykonawca w sposób

należyty wyjaśnił dokonaną kalkulację ceny i wykazał możliwość należytego wykonania

zamówienia w zaoferowanej cenie. Wykonawca podtrzymuje złożone wyjaśnienia.

Podnoszone obecnie wątpliwości wynikają albo- z niezrozumienia przez Zamawiającego

treści wyjaśnień złożonych w postępowaniu, albo- stanowią bezzasadna próbę odnalezienia

domniemanych nieścisłości w sytuacji, w której nie ma ku temu podstaw.

W pierwszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę, że cena złożonej przez niego oferty nie

odbiega znacząco od innych, złożonych w postępowaniu (od oferty wybranej jest tańsza o

ok. 13%), podobnie jej stosunek do ceny średniej (zawyżonej przez jedną z ofert, droższą od

drugiej najmniej korzystnej o niemal 30%) oraz do wartości zamówienia oszacowanej przez

Zamawiającego nie przekracza progu z art. 224 ust. 2 PZP. W niniejszej sprawie nie

zachodziło zatem domniemanie, iż cena jego oferty jest ceną rażąco niską.

Po drugie podkreśla, iż argumentacja podniesiona dla uzasadnienia odrzucenia jego oferty

jest z gruntu wadliwa, albowiem nie doszło w żaden sposób do wskazania, jak rzekome

nieścisłości w dokonanej przez niego kalkulacji przekładają się na weryfikację przez

Zamawiającego ceny całej oferty (w której założono znaczną nadwyżkę nad kosztorysem

minimalnym, przedłożonym jako dowód wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny).

Tymczasem w doktrynie podkreśla się, że jakkolwiek przesłanką powzięcia wątpliwości co do

zaistnienia w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny może być ocena odnosząc się do jej

istotnej części składowej, a zatem badaniu przez Zamawiającego podlegać mogą również-

oferty, w których istotna część składowa została wyceniona w sposób powodujący powstanie

tych wątpliwości, to jednak przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną

(rażąco niską) cenę może być wyłącznie- zaniżenie ceny całkowitej (tak W. Dzierżanowski

[w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, (Warszawa 2018r). Tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę z uwagi nawet nie-

na zaniżenie cen jednostkowych, ale na wątpliwości co do prawidłowości ich wzajemnej

korelacji (!), nie odnosząc się ani do tego, czy są one w jego ocenie zbyt niskie (porównał je

jedynie miedzy sobą, bez wyprowadzenia wniosku ogólnego), ani do tego, czy w efekcie za

rażąco niską uznał cenę całej oferty.

Co się zaś tyczy samych wątpliwości, podniesionych jako podstawa odrzucenia, Wykonawca

wskazuje (i odnosi się to do wszystkich wątpliwości stanowiących podstawę odrzucenia), że

wykazał zasadność dokonanej wyceny, przedstawiając kosztorys sporządzony w oparciu o

KNR, a zatem zastosowane przez niego normy zużycia materiałów i wydajności odpowiadają

wiedzy fachowej i powszechnie stosowanym w budownictwie. Przedłożona przez niego

kalkulacja oparta o KNR jest zatem dowodem, że wykonanie zamówienia w założonej cenie

jest możliwe.

Co do poszczególnych zastrzeżeń:

Ad. 1) różnice w zużyciu materiału między pozycjami 1-5 Ad. 5) różnice w zużyciu materiału

między pozycjami 23-27

Wykonawca wskazał, że dowodowa kalkulacja zakłada w kwestionowanych przez

Zamawiającego pozycjach ceny minimalne, przy czym w odniesieniu do najbardziej

ryzykownej z jego punktu widzenia pozycji (odpowiednio pozycja 1 i 23 w dwóch

kwestionowanych przez Zamawiającego grupach zadań) cenę ofertową podwyższył

adekwatnie do dokonanej przez siebie oceny ryzyka. Zu

pełnie błędne jest zatem

dokonywanie przez Zamawiającego porównania cen jednostkowych zadań 1-5 i 23-27 w ten

sposób, iż jako bazową przyjmuje on cenę z poz. 1 i 23, jest to bowiem sprzeczne ze

sposobem kalkulacji ceny ofertowej przez

Wykonawcę. Jeżeli Zamawiający chciał porównać

proporcję cen w poz. 1 – 5 i odpowiednio 23-27, winien jako bazowe przyjąć ceny z poz. 5 i

27, a następnie weryfikować, czy ceny pozycji dotyczących remontów o mniejszej głębokości

są pomniejszone w odpowiedni sposób. Skoro zatem różnice między tymi pozycjami

zdaniem Zamawiającego są niewielkie, to tym bardziej uzasadnia to cenę ofertową

(Wykonawca założył zmniejszenie nakładów mniejsze, niż uznane przez Zamawiającego za

akceptowalne. Zamawiający nie dokonał przy tym oceny ceny w poz. 2-5 jako takiej, a

jedynie

– wskazał, że niewiarygodna jest w jego ocenie proporcja tych cen do ceny z poz. 1,

co jednak nie odpowiada wymaganiom przepisów PZP.

Ad. 2) Analogicznie jak w przypadku oceny zużycia materiałów, Zamawiający nietrafnie

ocenił wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie nakładu pracy na poszczególne roboty. Jak już

wskazano, Wykonawca kalkulował w pierwszej kolejności- ceny minimalne dla

poszczególnych robót, zgodnie z normatywami narzucanymi przez KNR, a następnie- cenę

ofertową, w sposób biznesowo uzasadniony. W efekcie przyjęcie nakładu robocizny na tym

samym poziomie dla poszczególnych pozycji wynika jedynie z biznesowej kalkulacji, nie zaś

z nierzetelności w wyliczeniu ceny, a wszystkie przyjęte założenia co do wymaganych

nakładów są zgodne ze sztuką i wiedzą fachową. Na marginesie można jeszcze wskazać, że

w poz. 1-

5 przewidziane są roboty zasadniczo- zbliżone, realizowane przy pomocy urządzeń,

a zatem realna różnica w wymaganych nakładach pracy nie przebiega, wbrew twierdzeniom

Zamawiającego, liniowo i nie wzrasta liniowo proporcjonalnie do głębokości naprawianego

ubytku.

Ad. 3) Wątpliwość ma charakter sztuczny i sprzeczny z dokumentacją postępowania. Użycie

emulsji zostało założone w materiałach pomocniczych, skalkulowanych w kosztorysie.

Obowiązujące normy i zasady sztuki dla remontów z użyciem recyklera nie narzucają ani

obowiązku jego wykorzystania, ani minimalnych poziomów nakładu tego elementu.

Zamawiający ponadto powołuje się na sprzeczność takiego założenia z SST- podczas gdy

dokumentacja postępowania nie zawiera SST dla tego rodzaju prac.

Ad. 4) Zamawiający w sposób błędny wylicza gęstość kruszywa, pomijając konieczność

uwzględnienia materiałów pomocniczych. Dodatkowo odrzucenie oferty w oparciu o ten

el

ement cenotwórczy jest bezpodstawne i sprzeczne z art. 226 ust. 1 i 6 PZP. Pozycja

kosztorysowa, do której odniósł się Zamawiający, stanowi 0,019% (dziewiętnaście

tysięcznych procenta) ceny ofertowej

i jako taka

w żadnym razie nie może być uznana za

istotn

y składnik ceny, który może by przesłanką odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską

jej cenę.

Powyższe, zdaniem wykonawcy, wskazuje, że wyjaśnienia Wykonawcy są kompletne i

potwierdzają realność zaoferowanej ceny, a także bezzasadność odrzucenia oferty Projbud

Drogownictwo Sp. z o.o. i w efekcie-

zasadność niniejszego odwołania

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego

zgłosił: wykonawca BPRD Sp. z o.o. z Bydgoszczy oraz wykonawca: J., R. P.

prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c.

z siedzibą w Nakle nad Notecią (wykonawca ZUK) - wnosząc o oddalenie odwołania.

Odwołujący wniósł opozycję do zgłoszonego przystąpienia wykonawcy ZUK, które

zostało podpisane – zdaniem Odwołującego – nieprawidłowo tylko przez jednego ze

współwłaścicieli - p. O. P..

Sygn. akt: KIO 2017/21

Wnoszący odwołanie wykonawca - BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (wykonawca

BPRD lub Odwołujący) z uwagi na odrzucenie jego oferty i wybór jako najkorzystniejszej

oferty wykonawców Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. podniósł zarzuty naruszenia:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z

uwagi na

odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę wobec

niewyjaśnienia zdaniem Zamawiającego przez Odwołującego wątpliwości co do ceny

złożonej oferty, w sytuacji, w której:

uzasadnienie odrzucenia nie wskazuje na wątpliwości zamawiającego co do ceny oferty, a

na zakwestionowanie sposobu różnicowania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu,

co stanowi nieuprawnione wejście Zamawiającego w kompetencje Wykonawcy i

pozaustawowy argument dla odrzucenia oferty,

wątpliwości stanowiące podstawę odrzucenia oferty nie znalazły odzwierciedlenia w treści

wezwania do wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia w pełni odpowiadały treści wezwania i

odnosiły się do wszystkich wskazanych w nich zagadnień,

pozycje kosztorysu ofertowego, budzące wątpliwości Zamawiającego, nie stanowią

istotnych składowych ceny ofertowej,

złożone wyjaśnienia i załączone do nich dowody w dostateczny sposób uzasadniają

zaoferowaną cenę i jej istotne części składowe, a oferta wybrana przez Zamawiającego jest

o ok. 1,7% droższa, niż oferta Odwołującego i nie wzbudziła ona wątpliwości co do realności

zaoferowanej ceny, co naruszyło reguły uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców,

2. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na

wybór, z naruszeniem reguł

uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ZUK, podczas gdy

najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez

Zamawiającego) była oferta BPRD,

3. art. 274 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na

wezwanie, z naruszeniem reguł

uczciwej konkurencji,

do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu wykonawcy ZUK, którego oferta była mniej korzystna w

oznaczonych przez Zamawiającego kryteriach, niż oferta złożona przez BPRD.

Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 PZP wniósł o:

merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości,

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości-

na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,

3. nakazanie Zamawia

jącemu: unieważnienia zaskarżonych czynności: wyboru oferty

najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Odwołującego poprzedzających je czynności

badania i oceny ofert, oraz powtórzenia czynności badania ofert, wezwania

Odwołującego na podstawie art. 274 ust. 1 PZP do złożenia dokumentów

potwierdzających warunki udziału w postępowaniu w postaci: wykazu robót

budowlanych, wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, oświadczenia

wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art.

125 ust. 1 UPZP

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z

rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie.

Wskazał, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1

PZP, jest bowiem podmiotem, który złożył ważną ofertę w postępowaniu, która była drugą w

kolejności najkorzystniejszą ofertą spośród złożonych w Postępowaniu, a mając na uwadze

odrzucenie oferty Projbud Drogownictwo Sp. z o.o.

– ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający,

podejmując czynności z naruszeniem przepisów ustawy, w tym zasad uczciwej konkurencji i

równego traktowania Wykonawców, odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą rażąco

niską cenę, jednocześnie- utrzymując w postępowaniu i dokonując wyboru jako

najkorzystniejszej oferty ZUK, droższej od złożonej przez Odwołującego o ok. 1,7%.

Odwołujący składając niniejsze odwołanie dąży do przywrócenia do postępowania złożonej

przez siebie oferty

, a w dalszej kolejności- do jej wyboru jako najkorzystniejszej. Jego interes

przejawia się zatem w możliwości (w razie uwzględnienia niniejszego odwołania) uzyskania

zamówienia w ramach toczącego się Postępowania, w którym jedyna korzystniejsza od

złożonej przez Odwołującego oferta została odrzucona, a jego oferta jest ważna i nie

powinna zostać wyeliminowana z postępowania. Odwołujący jest podmiotem w pełni

zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia, który na skutek

naruszenia prze

z Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP utracił możliwość

zawarcia z Zamawiającym umowy na realizację zamówienia. Tym samym Odwołujący

narażony jest na poniesienie szkody majątkowej w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z

uzyskania i realiza

cji zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi z kolei Odwołującemu

zawarcie umowy z Zamawiającym i uzyskanie zamówienia”.

W uzasadnieniu zarzutów podał:

Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym (art. 275 ust. 1 PZP) postępowanie o

udzielenie zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych na terenie miasta

Bydgoszczy w 2021 roku - Zadanie 1

–północ”, o wartości niższej niż progi unijne, określone

w przepisach wskazanych w art. 3 PZP, o nr sprawy (nr referencyjny) wskazanym w

nagłówku. Zamówienie dotyczy robót budowlanych, polegających na wykonaniu na ulicach

miasta Bydgoszczy remontu cząstkowego nawierzchni bitumicznej jezdni i chodników. Opis

Przedmiotu Zamówienia, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych

(SST), oraz wz

ór umowy w sprawie zamówienia publicznego zawarte były w załącznikach do

SWZ. Zamówienie przewidywało również prawo opcji, polegające na wykonaniu takiej samej

ilości tego samego rodzaju zadań. Warunki udziału w postępowaniu oraz inne warunki

realizacji z

amówienia określały poszczególne postanowienia SWZ. Zgodnie z rozdziałem XXI

SWZ jako kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał: 1) cenę (60%)- w którym to kryterium

punkty były przyznawane proporcjonalnie do ceny zaoferowanej oferty i ceny najniższej

spośród nieodrzuconych ofert, 2) gwarancję jakości (20 %), w którym punkty przyznawane

były w zależności od zaoferowanego okresu gwarancji (12 miesięcy- 0 pkt, 15 miesięcy- 10

pkt, 18 miesięcy- 20 pkt) oraz 3) czas rozpoczęcia robót od daty zgłoszenia przez

Zam

awiającego, w którym punkty przyznawane były w zależności od zaoferowanego czasu

rozpoczęcia robót licząc od daty otrzymania zlecenia od Zamawiającego (2 dni – 0 pkt, 1

dzień – 20 pkt). Zamawiający określił, że za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która

uzyska łącznie największą liczbę punktów we wszystkich kryteriach dowód: dokumentacja

postępowania- SWZ wraz z załącznikami i zmianami. W terminie wyznaczonym przez

Zamawiającego oferty złożyło 5 wykonawców: Odwołujący, wykonawca ZUK, Projbud

Drogown

ictwo Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o. oraz REDON Nakło Sp. z o.o. W kryteriach

pozacenowych wszyscy Wykonawcy zaoferowali maksymalny okres gwarancji i minimalny

czas reakcji na zgłoszenie, różnice pomiędzy ofertami sprowadzały się do ceny. Najtańszą

ofertę złożył Wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o., II z kolei najtańszą- Odwołujący,

a kolejne odpowiednio ZUK, REDON Nakło Sp. z o.o. i Strabag Sp. z o.o. Ceny oferty

Odwołującego i ZUK różniły się o ok. 1,7%. Oferta Odwołującego nie była tańsza o więcej niż

30% ani od średniej cen złożonych ofert, ani od wartości zamówienia określonej przez

Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Dowód: dokumentacja postępowania-

złożone oferty, protokół postępowania w części zawierającej określenie wartości

zamówienia.

W dniu 21 maja 2021r. jeden z wykonawców (ZUK) złożył pismo, w którym wskazywał na

rzekome nieprawidłowości w ofertach wykonawców, którzy złożyli oferty korzystniejsze od

niego (Odwołującego i wykonawcy PROJBUD). Kierując się twierdzeniami zawartymi w tym

piśmie Zamawiający w dniu 25.05.2021r wezwał Odwołującego do wyjaśnień w trybie art.

224 ust. 1 PZP wskazując, iż istotne części składowe ceny ofertowej budzą jego wątpliwości.

Zamawiający wskazał przy tym na ceny pkt. 1-5 kosztorysu ofertowego, które w jego ocenie

pozostają w niewłaściwej proporcji, a także na potrzebę wyjaśnienia poz. 2-11, 13, 15 oraz

27 i 34 kosztorysu ofertowego. Pismem z dnia 31.05.2021r. Wykonawca złożył

wyjaśnienia, załączył do nich dowody (w tym- objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) w tym-

kalkulację szczegółową dla poszczególnych pozycji. Powołał się na dostępne sobie

korzystne okoliczności realizacji zamówienia, w tym- w zakresie kosztów pracy i cen

materiałów. Wyjaśnił również różnice pomiędzy pozycjami 1-5 dostrzeżone przez

Zamawiającego. Dowód: dokumentacja postępowania- pismo ZUK z dnia 21.05.2021r.,

wezwanie do wyjaśnień z dnia 25.05.2021r., wyjaśnienia z dnia 31.05.2021r. wraz z

załącznikami. Pismem z dnia 9.06.2021r. (udostępnionym Odwołującemu w dniu

05.07.2021r.) Z

amawiający wezwał do przedłożenia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postepowaniu (art. 274 ust. 1 PZP) wykonawcę ZUK,

pomijając wezwanie wykonawców, którzy złożyli oferty korzystniejsze (Odwołujący i

wykonawca PROJBUD

). Dowód: dokumentacja postępowania- wezwanie z dnia

09.06.2021r.

W dniu 30.06.2021r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty

ZUK oraz o odrzuceniu ofert Odwołującego, Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. i STRABAG

Sp. z o.o. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie wyjaśnił w sposób przekonujący różnic w

pozycjach kosztorysowych 1-

5 w zakresie efektywności prac. Zdaniem Zamawiającego ma

na to wskazywać różnica pomiędzy sposobem kalkulacji poz. 1-5 i kalkulacji poz. 23-27

kosztorysu, podczas gdy zdani

em Zamawiającego pozycje te są tożsame. Analogicznie

Zamawiający podszedł do wskazywanych przez Wykonawcę różnić pomiędzy pozycjami 1-5

w zakresie zużycia materiałów. Powyższe przekonuje zdaniem Zamawiającego o

nierzetelności kalkulacji i wadliwości wyjaśnień, uznanych za sprzeczne ze sztuką

budowlaną. dowód: dokumentacja postępowania- zawiadomienie o wyborze oferty

najkorzystniejszej i odrzuceniu ofert.

(…)

Zagadnienia ogólne – naruszenie reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania

Wykonawców

Na wst

ępie Odwołujący zwraca uwagę na skrajnie niekonsekwentne, a przy tym naruszające

reguły równego traktowania i uczciwej konkurencji działanie Zamawiającego, który

potraktował jego ofertę jako zawierającą rażąco niską cenę, a jednocześnie nie podjął

żadnych kroków w celu wyjaśnienia ceny oferty ZUK. Tymczasem różnica ceny pomiędzy

tymi ofertami wynosiła ok. 1,7% . Trudno zatem uznać za uzasadnione wezwanie

Odwołującego do wyjaśnienia ceny i następnie- odrzucenie jego oferty w sytuacji, w której

oferta z niema

l identyczną cenę nie wzbudziła u Zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości.

Warto przy tym zaznaczyć, że w odniesieniu do oferty Odwołującego nie zachodziło

domniemanie z art. 224 ust. 2 PZP, które odnoszone może być wyłącznie- do łącznej ceny

oferty (nie z

aś do pozycji cząstkowych kosztorysu, co zdaje się uczynił Zamawiający). Jest

przy tym oczywiste, iż inspiracją do skierowania przez Zamawiającego wezwania do

wyjaśnień było pismo wykonawcy ZUK, którego oferta została następnie wybrana jako

najkorzystniejs

za bez odbierania od niego jakichkolwiek wyjaśnień. Taki stan rzeczy

wskazuje na zastosowanie w postępowaniu podwójnych standardów przez Zamawiającego

względem wykonawców biorących udział w postępowaniu a tym samym – na naruszenie

naczelnych zasad postępowania, uregulowanych w art. 16 pkt 1 PZP. Do naruszenia tego

doszło najpewniej- na skutek zasugerowania się nierzetelnym i miejscami naruszającym

dobra osobiste Odwołującego pismem wykonawcy ZUK, co jednak nie sanuje w żaden

sposób niezgodności działań Zamawiającego z przepisami PZP.

Zagadnienia ogólne - uzasadnienie odrzucenia; treść wezwania; brak dodatkowe

wezwania:

Odwołujący zwraca uwagę, że zakres skierowanego do niego wezwania, jakkolwiek dotyczył

poszczególnych składników cenotwórczych (cen jednostkowych), to jednak był bardzo

szeroki (ponad połowa pozycji kosztorysu ofertowego). Odwołujący wyjaśnił wszystkie

wątpliwości Zamawiającego, wykazał zasadność zastosowanych stawek cen materiałów,

robocizny etc. Żaden z tych elementów nie stał się źródłem wątpliwości Zamawiającego i nie

został przez niego zakwestionowany. Przesłanką odrzucenia stała się natomiast wyłącznie-

analiza porównawcza kalkulacji kosztorysowej dla poz. 1-5 kosztorysu ofertowego (w jednym

aspekcie-

przez porównanie z poz. 23-27) i zdaniem Zamawiającego- nietrafne założenia

metodologiczne tej kalkulacji. W tej mierze należy podnieść, że uzasadnienie odrzucenia

oferty Odwołującego jest sprzeczne z jego podstawą prawną. Zamawiający nie analizuje

bowiem wyjaśnień Odwołującego pod kątem realności zaoferowanej ceny (względnie cen

jednostkowych), a pod kątem (przyjętych przez siebie) założeń metodologicznych i różnic

pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Nie odnosi się jednak do kluczowej kwestii,

jaką jest to, czy w cenie zaoferowanej przez Wykonawcę możliwe jest, w świetle złożonych

przez niego wyjaśnień, wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami SWZ i przepisów

prawa. Już tylko z tego powodu zaskarżona czynność powinna zostać unieważniona.

Zamawiający nie jest bowiem uprawiony do ingerencji w sposób kalkulowania oferty, który

pozostaje w wyłącznej gestii Wykonawcy. Wykonawca jest wyłącznie uprawniony do oceny

ryzyka gospodarczego i zastosowania metody kalkulacji, która odpowiada jego potrzebom i

założeniom biznesowym, pozwalając zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z

wymogami SWZ. Ustawa nie przewiduje odrzucenia oferty z uwagi na fakt, iż różnice

pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu są nieadekwatne do założeń

Zamawiającego. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia Wykonawcy, winien skupić się na

ocenie, czy uzasadniają one zaoferowaną cenę, czego w ogóle nie uczynił, brnąc jedynie w

schemat rozumowania narzucony mu przez konkurencyjnego Wykonawcę i beneficjenta

takiego sposobu myślenia (ZUK) i dokonując pozbawionego podstaw (w świetle wyjaśnień

Odwołującego) porównywania ofert w poz. 1-5 w modelu proponowanym przez ZUK poprzez

proporcjonalne zwiększanie ceny między pozycjami (co jak można wywnioskować z oferty

ZUK stanowiło przyjętą przez tego wykonawcę metodę kosztorysowania). Na marginesie

można wskazać przy tym, że również oferta tego wykonawcy i proporcje pomiędzy cenami

jednostkowymi w poz. 1-

5 odbiegają od wskazywanych przez Zamawiającego (nie stanowią

odpowiednio 25, 50, 75 i 100%) co poddaje w wątpliwość w ogóle przyjęty przez

Zamawiającego tok rozumowania (niezależnie od tego, że nie przystaje on do wyjaśnień

Odwołującego). Tymczasem bez znaczenia pozostaje, czy różnice pomiędzy poz. 1 a 5 są

proporcjonalne do zakładanych przez Zamawiającego nakładów materiałowych. Ocenić

na

leżało, czy możliwe jest zrealizowanie zamówienia w założonej cenie, co zostało w pełni

wykazane.

W pewnym uproszczeniu przy zastosowaniu rozumowania Zamawiającego

konieczne, ale i wystarczające byłoby zatem zweryfikowanie, czy rynkowa jest cena

jednostkow

a zaoferowana w poz. 5, albowiem jej rynkowość uzasadnia per se rynkowość

cen w poz. 1-

4 (w ocenie Zamawiającego jest to bowiem pozycja wymagająca największych

nakładów materiału i robocizn). Zamawiający zaniechał przeprowadzenia tego typu

wnioskowania. Co

znamienne, Zamawiający nie podniósł nawet wątpliwości co do

zaoferowanej ceny, a jedynie co do metody jej wyliczenia, kwestionując przyjęte poziomy

nakładów materiałowych i nakładów robocizny. Tymczasem są one w każdym z przypadków

zgodne ze sztuką i obowiązującymi normami. Zamawiający, powziąwszy wątpliwości co do

przyjętych nakładów robocizny i materiału (bo jak wynika z uzasadnienia odrzucenia- nie co

do ceny) winien wezwać Wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie. Była to bowiem nowa

okoliczność, nieobjęta pierwotnym wezwaniem. Zaniechanie tego rodzaju wezwania

uniemożliwiło przedłożenie stosownego wyjaśnienia, które z pewnością usunęłoby wszelkie

wątpliwości. Zasada jednokrotności wezwania nie sięga bowiem tak daleko, by

uniemożliwiała dodatkowe wezwanie do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie, który

dotychczas nie był ujęty w wezwaniu, zaś obowiązek przedłożenia pełnych wyjaśnień rażąco

niskiej ceny dotyczy wyłącznie tego zakresu, który został wyraźnie wymieniony w treści

wezwania.

3. Przyczyny odrzucenia wskazane w zawiadomieniu:

Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia jego oferty, w którym Zamawiający kwestionuje

sposób wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych jako niezgodny z założoną przez

niego (w ślad za pismem ZUK) metodologią, a tym samym rzekomo niezgodny ze sztuką

budowlaną, Wykonawca ponownie neguje, aby kalkulacji ceny ofertowej w poz. 1-5

dokonywał w sposób, który obecnie „bada” Zamawiający, a więc wyliczając cenę dla poz. 1 i

proporcjonalnie podwyższając cenę dla po. 2-5. Kalkulacji dokonywał on w poszczególnych

pozycjach odrębnie, każdocześnie przyjmując nakłady robocizny i materiałów, odpowiednio

do założonej strategii biznesowej: minimalne (prace których ilość przewidziana w

dokumentacji postępowania oraz zgodna z rozeznaniem Odwołującego wynikającym ze

znajomości realiów lokalnych wykonywania tego rodzaju zamówienia jest najmniejsza) lub

wyższe od minimalnych (prace, których częstotliwość będzie największa, a zatem

największe jest ryzyko w razie nietrafności zastosowania założeń co do minimalnych

nakładów materiałów i robocizny). Przekładając to na argumentację Zamawiającego-

Odwołujący nie „zwiększał” ilości materiału koniecznego do wykonania prac w układzie od

poz. 1 do 5, a wyceniając prace w poszczególnych pozycjach ustalał minimalny możliwy

nakład materiałów (analogicznie robocizny) a następnie- adekwatnie do przyjętych założeń

biznesowych do kalkulacji ceny ofertowej przyjmował nakład minimalny lub wyższy,

odpowiednio zwiększając go w kosztorysie. Wszystkie przyjęte założenia odpowiadają

jednak nie niższym niż minimalne, zgodne ze sztuką nakładom stosowanym w budownictwie

drogowym. Jest to w pełni dopuszczalna i zgodna ze sztuką metoda działania przy

wycenianiu robót budowlanych. Odwołujący podnosi przy tym, iż wobec udzielonych przez

Za

mawiającego odpowiedzi na pytania w toku postępowania, w których Zamawiający unikał

jakiejkolwiek konkretyzacji miejsc i ilości wykonywania poszczególnych prac (remontów

nawierzchni), dokonał samodzielnego rozpoznania terenu i oszacowania ilości prac

poszc

zególnego typu, w tym- ewentualnej czasochłonności ich realizacji i te założenia

uwzględnił w dokonanej wycenie. Jak już podkreślono w wyjaśnieniach z dnia 31.05.2021r.

(które Odwołujący podtrzymuje w całości, argumentację w nich zawartą czyniąc

argumentac

ją niniejszego odwołania), pozwoliło to na przyjęcie, że najbardziej czasochłonne

(wymagające największego nakładu robocizny) a w konsekwencji również- grożące

największymi stratami materiałowymi okażą się najprawdopodobniej prace z poz. 1

kosztorysu ofert

owego (najpłytsze ubytki). Są to bowiem najczęściej występujące w praktyce

uszkodzenia nawierzchni w obszarze objętym zamówieniem. Co więcej, to właśnie one

wykazują się największą nieregularnością (zwiększenie nakładu pracy na wycinanie,

przestawianie urz

ądzeń, ew. ręczne docinanie etc.), w przeciwieństwie do ubytków

głębszych, w których prace w większym stopniu będą mogły być zmechanizowane. Są one

również rozsiane na większych przestrzeniach, co zwiększa nakład robocizny związany z

przemieszczaniem sprzętu, jego ponowną kalibracją etc. Do tego dochodzą tak oczywiste

kwestie, jak to, że w przypadku głębszych ubytków nakład robocizny jest mniejszy na

jednostkę miary kosztorysowania, albowiem krótszy będzie czas poświęcony np. na obsługę

urządzeń (tożsama ilość materiału zostanie rozłożona w krótszym czasie w jednym miejscu,

bez potrzeby przemieszczania się). W tych zatem pozycjach, które Zamawiający błędnie

przyjął jako bazowe dla swoich obliczeń, założone nakłady robocizny i materiału są wyższe

niż minimalne (uwzględniając mniejszą efektywność i większe ryzyko strat materiałowych),

co zaburza bezzasadnie przyjmowaną przez Zamawiającego uproszczoną proporcję i

świadczy raczej- o większej rzetelności Odwołującego, który mógł założyć w każdym

przypadku minimaln

e nakłady, czego jednak realnie oceniając warunki wykonywania

zamówienia nie uczynił. Inaczej rzecz ujmując- rozumowanie Zamawiającego obarczone jest

błędem, albowiem błędny jest punkt wyjścia. Bazą dla tego rodzaju rozumowania mogłoby

być ewentualnie- zweryfikowanie, która pozycja została wyceniona w oparciu o minimalny

możliwy nakład, przy czym nie jest nią pozycja 1. Zupełnie bezzasadne jest także

porównanie sposobu kalkulacji w poz. 1-5 z kalkulacją w poz. 23-27 w zakresie zakładanej

„efektywności” pracy. Prace w tych pozycjach, choć podobne, nie są jednak takie same i

właśnie przewidywany czas pracy poświęcany na wycinanie (i związane z nim ryzyko

zwiększonych nakładów sił roboczych i materiału) sprawia, że w odniesieniu do poz.1-5

zasadne było w ocenie Odwołującego przyjęcie odwrotnie proporcjonalnych założeń co do

nakładu robocizny (zwiększenie go ponad minimalny w założeniach kosztorysowych dla

pozycji remontów uszkodzeń o mniejszej głębokości i przyjęcie minimalnych założeń dla

uszkodzeń głębszych) i spłaszczenie proporcji zużywanego materiału (zwiększenie założeń

co do zużycia w pozycjach dot. remontu płytszych uszkodzeń). W pozycjach 23-27 takiego

założenia (wobec nieobjęcia nimi wycinania) czynić nie trzeba, stąd Odwołujący takiego

zwiększenia nie dokonywał. Dodatkowo pozycje 23-27 mają nieporównywalnie mniejszy

udział w całym zamówieniu (największa z nich poz. 23 stanowi ok. 1,4% ceny ofertowej), niż

pozycje 1-

5 (a zwłaszcza poz. 1), stąd mniejszym ryzykiem obarczone było przyjęcie

normatywów minimalnych lub do nich zbliżonych.

Reasumując podał, że Zamawiający uzasadnienie dla odrzucenia jego oferty upatruje w

wątpliwościach co do kalkulacji cen jednostkowych, przy czym nie neguje cen z poz. 1

kosztorysu ofertowego.

Tymczasem pozycja ta odpowiada za niemal połowę ceny ofertowej.

Skoro tak, to nietrafne jest uznanie poz. 2-

5 (które w istocie rzeczy podważać próbuje

Zamawiający, a które stanowią odpowiednio 14%, 4%, 1,2% i 0,7 % ceny ofertowej) za

is

totne składniki ceny ofertowej. W rezultacie odrzucenie oferty z uwagi na wątpliwości co do

tych pozycji nie znajduje podstaw w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1

PZP.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca: J., R. P.

prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług

Komunalnych J., R. P.

s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią (wykonawca ZUK Pilarski)

wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na interes w rozstrzygnięciu na korzyść

zamawiającego – strony do której zgłoszono przystąpienie. Odwołujący BPRD wniósł

opozycję do zgłoszonego przystąpienia wykonawcy ZUK z uwagi na to, że zgłoszone

przystąpienie zostało podpisane – zdaniem Odwołującego – nieprawidłowo tylko przez

jednego

ze współwłaścicieli - p. O. P.

Izba nie uwzględniła wnoszonych opozycji do zgłoszonego przystąpienia przez

wykonawcę: J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług

Komunalnych J., R. P.

s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią w sprawie o sygn.. akt: KIO

2003/21 i KIO 2017/21.

Odwołujący w opozycjach - wskazując na art. 526 ust. 1 Pzp – podnosili, że

wykonawca ZUK P.

zgłosił przystąpienie pismem z dnia 09.07.2021r., które to pismo zostało

podpisane

przez osobę, która nie posiada zdolności do bycia pełnomocnikiem w rozumieniu

art. 510 Pzp

. Brak ten ma charakter nieusuwalny, a tym samym złożone pismo nie wywołuje

skutków prawnych, zaś samo przystąpienie należy uznać za bezskuteczne. Szczególnie

wykonawca BPRD

– w pisemnym stanowisku – podkreślał, że udzielenie pełnomocnictwa

nie jest skuteczne, jeżeli osoba, której udzielono pełnomocnictwa, w rzeczywistości nie jest

(nie może być) pełnomocnikiem procesowym. Czynności procesowe podejmowane przez

taką osobę nigdy nie wywrą skutków prawnych dla zastępowanej strony. Wskazał na

doktrynę i uzasadnienie uchwały składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 8.07.2008r., III

CZP 154/07.

Ponadto wskazali, że z art. 510 Pzp wynika, że pełnomocnikiem w

postępowaniu odwoławczym może być ściśle określony, zamknięty katalog podmiotów, do

którego należą adwokaci, radcowie prawni, osoby sprawujące zarząd majątkiem lub

interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoby pozostająca ze stroną lub

uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres

tego zlecenia.

Osoba podpisująca pismo zawierające przystąpienie - Pani O. P., powołuje się

na fakt bycia „współwłaścicielem” firmy, jednoznacznie działa zatem jako jeden z

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (taki bowiem jest status

prawny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wspólników Spółki cywilnej),

na podstawie pełnomocnictwa od pozostałych współwystępujących w przetargu

wykonawców. Tymczasem jeden ze wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

wykonawców nie należy do kręgu osób, o których mowa w art. 510 ust. 1 i 2 Pzp. Ponadto w

pisemnym stanowisku do sprawy o sygn. akt: KIO 2017/21 wskazano: „W tym przedmiocie,

jeszcze w poprzednim stanie prawnym na tle analogicznie uksz

tałtowanego art. 87 kpc i

skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wypowiadały się jednoznacznie sady

powszechne. W postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 stycznia 2018 r.

XXIII Ga 575/17 podkreślono (analizując dalsze pełnomocnictwo udzielone pełnomocnikowi

przez Lidera Konsorcjum), że lider konsorcjum nie może być pełnomocnikiem w rozumieniu

art. 87 kpc. Wobec analogicznego do art. 87 kpc brzmienia art. 510 PZP, tak samo należy

traktować sytuację jednego z wykonawców wspólnie występujących w przetargu w

postępowaniu odwoławczym regulowanym przepisami art. 506 i nast. PZP. Należy również

wskazać, że wniesienie odwołania (analogicznie- przystąpienia do postępowania

odwoławczego) jest łącznym uprawnieniem konsorcjantów a zatem w przypadku, gdy ofertę

składają wykonawcy występujący wspólnie, to im wszystkim razem, a nie każdemu z

osobna, przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie (por. postanowienie KIO z

dnia 6 czerwca 2011r., ws. KIO 1129/11). Tym samym Pani O. P.

nie była uprawniona do

złożenia przystąpienia zarówno - jako pełnomocnik (z uwagi na nieposiadanie cech

podmiotowych wymaganych w art. 510 PZP), ani we własnym imieniu jako jeden ze

wspólników spółki cywilnej (jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia). Powyższe powoduje, że osobę podpisującą przystąpienie należy uznać za

nieuprawnioną, a tym samym dokonane przez nią czynności za bezskuteczne”.

Zgodnie z art. 526 ust.2 Pzp, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję

uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Na

postanowienie o uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji nie przysługuje skarga do sądu.

W zgłoszonych opozycjach wnioskodawcy nie uprawdopodobnili, że wykonawca,

który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego nie ma interesu w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Tak jak wykonawca podał w

zgłoszonym przystąpieniu, co w opozycjach nie było kwestionowane, (…) posiada interes w

uzyskaniu orzeczenia na korzyść Zamawiającego, polegający na tym, że Zamawiający

wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą, co doprowadzi do udzielenia

zamówienia Przystępującemu. Jednak na skutek wniesienia przez Odwołującego odwołania

wybór oferty Przystępującego został podważony, co w konsekwencji może uniemożliwić

Przystępującemu uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu. Tym samym interes

Przystępującego w uzyskaniu orzeczenia na korzyść Zamawiającego czyli oddalenia w

całości odwołania jest bezsporny”. Wskazał ponadto, że zarzuty przedstawione w

odwołaniach z dnia 05 lipca 2021r. nie zasługują na uwzględnienie, (…) ponieważ

przedłożona w ramach postępowania oferta Odwołujących została słusznie i prawidłowo

odrzucona na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynności badania i oceny

ofert zostały przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób prawidłowy i zgodny z

wymogami ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym z poszanowaniem reguł uczciwej

konkurencji. To z kolei doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego do postępowania

jako najkorzystniejszej

”.

Izba wskazuje ponadto, że stosownie do postanowień art. 525 Pzp, także z urzędu

bada skuteczność przystąpienia m.in. czy przystąpienie zostało podpisane przez podmiot

uprawniony do reprezentowania wykonawcy zgłaszającego przystąpienie. W tym przypadku

Izba stwierdziła, że w ofercie wskazano na sposób reprezentacji spółki na etapie składanej

oferty i na etapie umowy. Jako reprezentująca spółkę na etapie oferty wskazana została p.

O. P.

i stąd udzielone upoważnienie zarówno z dnia 7.05.2021 r. jak i 7.07.2021 r. przez

wspólników. Izba zwraca także uwagę, że w treści upoważnienia nie wskazano, że p. O. P.,

działa jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J., R.

P.

prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P.

s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią, podpisujący to pełnomocnictwo. Izba zwraca również

uwagę, że wspólnik spółki cywilnej może być przez spółkę zatrudniony na podstawie

umowy o pracę, a także w innej formie. Przepisy kodeksu cywilnego nie wyłączają takiej

możliwości. W konkluzji Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do kwestionowania

skuteczności zgłoszonego przystąpienia z uwagi na okoliczności powoływane przez

wnoszących odwołania wykonawców.

Izba

rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ustaliła i zważyła, co

następuje:

Odwołania nie podlegają uwzględnieniu.

Kluczowe zarzuty podnoszone w odwołaniach dotyczą naruszenia art. 226 ust. 1 pkt

8 ustawy Pzp w związku z jej art. 224 ust. 1, 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1) Pzp.

Wykonawca PROJBUD (sygn. akt: KIO 2003/21)

kwestionując odrzucenie oferty i

wskazując na naruszenie tych przepisów, w przypadku art. 224 na ust.1 i 6 Pzp, stwierdził,

że jego oferta nie zawiera rażąco niską cenę, a ocena Zamawiającego, że przedstawione

dowody i wyjaśnienia uzasadniają taki wniosek jest nieprawidłowa. Złożone wyjaśnienia wraz

z dowodami potwierdzały realność zaoferowanej ceny i możliwość wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub

wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca także wskazał, że dowodowa kalkulacja

zakłada w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach ceny minimalne, przy czym w

odniesieniu do najbardziej ryzykownej z jego punktu widzenia pozycji (odpowiednio pozycja

1 i 23 w dwóch kwestionowanych przez Zamawiającego grupach zadań) cenę ofertową

podwyższył adekwatnie do dokonanej przez siebie oceny ryzyka.

Wykonawca BPRD z kolei (sygn. akt: KIO 2017/21)

wskazał, że naruszenie

powołanych przepisów i odrzucenie jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę jest

skutkiem niezasadnego przyjęcia przez Zamawiającego, że wykonawca nie wyjaśnił

wątpliwości co do ceny złożonej oferty, w sytuacji, w której: 1) uzasadnienie odrzucenia nie

wskazuje na wątpliwości zamawiającego co do ceny oferty, a na zakwestionowanie sposobu

różnicowania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co stanowi nieuprawnione

wejście Zamawiającego w kompetencje Wykonawcy i pozaustawowy argument dla

odrzucenia oferty; 2) wątpliwości stanowiące podstawę odrzucenia oferty nie znalazły

odzwierciedlenia w treści wezwania do wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia w pełni

odpowiadały treści wezwania i odnosiły się do wszystkich wskazanych w nich zagadnień; 3)

pozycje kosztorysu ofertowego, budzące wątpliwości Zamawiającego, nie stanowią istotnych

składowych ceny ofertowej; 4) złożone wyjaśnienia i załączone do nich dowody w

dostateczny sposób uzasadniają zaoferowaną cenę i jej istotne części składowe, a oferta

wybrana przez Zamawiającego jest o ok. 1,7% droższa, niż oferta Odwołującego i nie

wzbudziła ona wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, co naruszyło reguły uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdził, że poz. 1 kosztorysu ofertowego

odpowiada za niemal połowę ceny ofertowej. Skoro tak, to nietrafne jest uznanie poz. 2-5

(które w istocie rzeczy podważać próbuje Zamawiający, a które stanowią odpowiednio 14%,

4%, 1,2% i 0,7 % ceny ofertowej

) za istotne składniki ceny ofertowej.

Zamawiający w wezwaniach (pisma z dnia 25/5/2021) do złożenia wyjaśnień w trybie

art. 224 ust.1 Pzp w ich punkcie I. podał: „Zgodnie z art. 224 ust. 1 UPZP w związku z art.

224 ust 4 UPZP

— „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich części składowych.”

W wezwaniu skierowanym do wykonawcy PROJBUD w punktach II

–III stwierdził:

„II. Uwagi Zamawiającego:

1) przedstawiony przez Wykonawcę „Kosztorys ofertowy”, budzi wątpliwości Zamawiającego

w pozycjach 1-

5, co wymaga złożenia wyjaśnień; w tej samej technologii, a wymagające

użycia większego nakładu materiału wycenione są niżej (w stosunku do pozycji 1); pozycje 2,

3, 4, 5 wymagają użycia odpowiednio 0 25%, 50%, 75%, 100% więcej materiału aniżeli

pozycja 1, a wycenione są odpowiednio 0 71%, 70,5%, 70%, 69% taniej.

2) Zamawiający wnosi także o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny dla pozycji

kosztorysu ofertowego 2

— 17 i 21 oraz 23 — 39, Wycenionych odpowiednio ( 60-93% mniej

w stosunku do cen inwestorskich oraz 53-

92% mniej w stosunku do średniej ceny

wynikającej ze złożonych ofert).

III. W związku z tym, Zamawiający zobowiązany jest uzyskać wyjaśnienia Wykonawcy, a ten

może przedstawić dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części

składowych w celu wykazania, że oferowana cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do

przedmiotu zamówienia, oraz że Wykonawca jest w stanie należycie zrealizować

zamówienie przy zachowaniu wymagań postawionych w dokumentach przetargowych (SWZ

z załącznikami). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej lub kosztu

spoczywa na Wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust.5 UPZP. Zamawiający odrzuci ofertę

Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu oferty, a ocena

wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub

koszt

”.

W wezwaniu z kolei skierowanym do wykonawcy BPRD w punktach II

–III wskazał:

„Il. Uwagi Zamawiającego :

1) przedstawiony przez Wykonawcę „Kosztorys ofertowy”, budzi wątpliwości Zamawiającego

w pozycjach 1-

5, co wymaga złożenia wyjaśnień; pozycje 2, 3, 4, 5 wykonywane w tej samej

technologii, a wymagające użycia większego nakładu materiału wycenione są niżej (w

stosunku do pozycji 1); pozycje 2, 3, 4, 5 wymagają użycia odpowiednio 0 25%, 50%, 75%,

100% więcej materiału aniżeli pozycja 1, a wycenione są odpowiednio 0 71%, 70,5%, 70%,

69% taniej.

2) Zamawiający wnosi także o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny dla pozycji

kosztorysu ofertowego 2

— 11, 13, 15 oraz 21-27 i 34, wycenionych odpowiednio ( 43-88%

mniej w stosunku do cen inwestorskich oraz o 22-

67% mniej w stosunku do średniej ceny