KIO 20/21 WYROK dnia 3 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 20/21 

WYROK 

z dnia 3 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Kuszel-Kowalczyk 

Członkowie: 

   Emil Kuriata 

Jan Kuzawiński 

Protokolant:              

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1  lutego  2021 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  4  stycznia  2021  r.  przez 

wykonawcę  Saferoad  Grawil  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Włocławku  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i  Autostrad 

w Warszawie 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Saferoad Grawil Sp. 

z o.o. z siedzibą we Włocławku i 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr. 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

Saferoad  Grawil  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Włocławku  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2. zasądza od wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku na 

rzecz 

Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie, 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust

.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy 

z 

dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  2019,  poz.  2020),  na  niniejszy  wyrok  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

……………………………….. 

……………………………….. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 20/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w 

Katowicach 

–  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem 

są „Roboty  w  zakresie napraw  i  utrzymania obiektów  inżynierskich  na terenie 

administrowanym 

przez  GDDKiA  Oddział  w  Katowicach  Rejon  w  Zawierciu”,  znak  O.KA.D-

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej us

tawą Pzp. 

W  dniu  4  stycznia  2021  roku  wykonawca  Saferoad  Grawil  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  we 

Włocławku  (dalej:  Odwołujący)  wniósł  odwołanie  od  następujących  niezgodnych  z 

przepisami  ustawy  zaniechań  oraz  czynności  zamawiającego  w  toku  postępowania  o 

udzieleni

e  zamówienia:  czynności  zaniechania  przez  Zamawiającego  wykonania  czynności 

w  Postępowaniu  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  rozpatrywanym  w 

postępowaniu  odwoławczym  KIO  2527/20  oraz  próby  odtajnienia  wyjaśnień  złożonych  na 

wezwanie na podstawie art. 

90 ust. 1 a oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp w dn. 4 września 2020 r. 

oraz 5 listopada 2020 r. 

W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp 

poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, 

że  uznanie  zarzutów  odwołania  nie  rodzi  po  stronie  Zamawiającego  obowiązku 

zastosowania  przyjętej  w  nich  wykładni  oraz  przeprowadzenia  czynności  zgodnie  z 

żądaniem Odwołującego, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu nakłada 

na Zamawiającego tego rodzaju obowiązek i nie pozostawia mu swobody w zakresie 

dalszego postępowania;  

2)  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 186 ust. 2 zd. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez 

Zamawiającego  wykonania  czynności  w  Postępowaniu  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu rozpatrywanym w postępowaniu odwoławczym KIO 2527/20, 

art.  8  ust.  3  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  w  związku  z  art.  11  ust.  2 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  jako 

"uznk") 

poprzez  błędne  przyjęcie,  że  informacje  i  dokumenty  zawarte  w  pismach 

Odwołującego z dnia 04.09.2020 r. wraz z załącznikami oraz z dnia 5.11.2020 r. wraz 

z  załącznikami,  stanowiące  wyjaśnienia  złożone  na  wezwanie  na  podstawie  art.  90 

ust.  1a  oraz  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  nie  zostały  prawidłowo  zastrzeżone  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego, wskutek rzekomego nie wykazania przez 

Odwołującego, 

że 

zastrzeżone 

informacje 

mają 

charakter 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa, co zostało przez Odwołującego poprawnie wykazane. 

Odwołujący wniósł o: 

(1)  rozp

atrzenie  i  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  ocenie,  że  Odwołujący 

nieprawidłowo zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje i dokumenty (w 

tym załączniki) zawarte w piśmie Odwołującego z dnia 04.09.2020 r. oraz w piśmie z 

dnia  05,11.2020  r.,  a  w  ślad  za  tym  nakazanie  Zamawiającemu  zachowania  tych 

informacji i dokumentów (w tym załączników) w poufności; 

wyłączenie jawności rozprawy w całości z uwagi na objęcie niniejszego odwołania w 

całości  zarzutami  odnoszącymi  się  do  utajnionego  w  całości  przez  Odwołującego 

pisma z dnia 04.09.2020 r. oraz pisma z dnia 05.11.2020 r.; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm 

przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  wnioskowanych  w  odwołaniu  lub 

przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym 

bądź ustnym. 

W  uzasadnieniu  wniesionego  odwołania  odwołujący  odnośnie  podniesionych  zarzutów 

wskazał: 

W  piśmie  z  dnia  30.09.2020  r.  Zamawiający  zakwestionował  prawidłowość  zastrzeżenia 

przez  Odwołującego  jako tajemnicy  przedsiębiorstwa informacji  i  dokumentów  zawartych  w 

piśmie z dnia 04.09.2020 r., stanowiących wyjaśnienie ceny oferty Odwołującego. 

Odwołujący  zaprotestował  wobec  ww.  zamiarów  odtajnienia  wyjaśnień  Odwołującego 

złożonym  w  dniu  05.10.2020  r.  odwołaniem  do  KIO.  Składając  odwołanie  Odwołujący 

wskaz

ał jako podstawę odwołania: „naruszenie przepisu art. 8 ust. 3 w związku z art. 7 ust 1 

ustawy Pzp oraz w związku z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (dalej  jako 

"uznk”)  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  informacje  i 

dokumenty  zawarte  w  piśmie  Odwołującego  z  dnia  04.09.2020  r.  wraz  z  załącznikami, 

stanowiące wyjaśnienia złożone na wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 

ustawy  Pzp,  nie  zostały  prawidłowo  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

Odwołującego,  wskutek  rzekomego  nie  wykazania  przez  Odwołującego,  że  „zastrzegane 

informacje  mają  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

inny  posiadający  wartość  gospodarczą  oraz  że  informacja  nie  została  ujawniona  do 

wiadomości  publicznej”,  co  zostało  przez  Odwołującego  poprawnie  wykazane.”  wnosząc 

(żądając):  „rozpatrzenia  i  uwzględnienia  odwołania  oraz  nakazania  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  ocenie,  że  Odwołujący 

nieprawidłowo  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacje  i  dokumenty  (w  tym 

załączniki) zawarte w piśmie Odwołującego z dnia 04.09.2020 r., a w ślad za tym nakazanie 

Zamawiającemu  zachowania  tych  informacji  i  dokumentów  (w  tym  załączników)  w 

poufności”.  Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  uwzględnił  ww.  odwołanie  w  całości,  co 

zostało  potwierdzone  w  postanowieniu  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  19  października 

2020 r., KIO 2527/20. Jednak pomimo uwzględnienia odwołania w całości, Zamawiający na 

obecnym  etapie  postępowania  podejmuje  czynności,  które  pozostają  w  sprzeczności  z 

czynnością uwzględnienia odwołania  w  całości.  Odwołujący  poinformował,  że Zamawiający 

podejmuje  kolejną  próbę  odtajnienia  (tym  razem  części  a  nie  całości)  pisma  z  dnia 

04.09.2020  r.  oraz  pisma  z  d

nia  05.11.2020  r.,  które  to  pismo  stanowi  uzupełnienie 

(kontynuację) wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, uszło uwadze 

Zamawiającego,  że  Zamawiający  przed  podjęciem  decyzji  o  uwzględnieniu  w  całości 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  zobligowany  jest  przeanalizować  także  wszystkie 

żądania zawarte w odwołaniu, którym następnie obowiązany jest uczynić zadość. Powyższy 

przepis  nakłada  bowiem  na  Zamawiającego,  w  okolicznościach  w  nim  wskazanych, 

obowiązek  wykonania,  powtórzenia  lub  unieważnienia  czynności  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (tak wyrok KIO z dnia 27 

lutego 2018 r., KIO 258/18). Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 9 października 

2012  r.,  KIO  2083/12. 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  uwzględniając  poprzednie 

odwołanie  -  wobec  jednoznacznego  sformułowania  żądania  w  postaci  zachowania  w 

poufności całości pisma z dnia 04.09.2020 r. (wraz z załącznikami) - uznał, tj. zgodził się z 

tym  żądaniem  i  podniesionymi  w  odwołaniu argumentami,  że będzie respektował  w  całości 

poufność  tego  pisma.  Odwołujący  stwierdził,  że  prawidłowe  zatem  zachowanie 

Zamawiającego - po uwzględnieniu całości zarzutów odwołania z dnia 05.10.2020 r. powinno 

polegać  nie  tylko  na  respektowaniu  poufności  pisma  z  dnia  04.09.2020  r.,  ale  także 

stanowiącego  jego  uzupełnienia  -  pisma  z  dnia  05.11.2020  r.  Odwołujący  wskazał,  że 

Zamawiający  swoim  stanowiskiem  wyrażonym  w  piśmie  z  dnia  28.12.2020  r.  zamierza 

ponownie  (w  tym  momencie  już  tylko  określone  części  pisma  i  niektóre  z  załączników) 

odtajnić  pismo  z  dnia  04.09.2020  r.  oraz  stanowiące  kontynuację  wyjaśnienia  ceny  oferty 

pismo  z  dnia  05.11.2020  r.  Takie  zachowanie  Zamawiającego  jest  ewidentnym 

niewykonaniem  czynności,  do  jakiej  się  zobowiązał  uwzględniając  poprzednie  odwołanie  w 

całości. Wobec powyższego Odwołujący - ponosząc kolejny raz koszty wpisu od odwołania 

oraz doprowadzając do kolejnego przedłużania Postępowania - zaprotestował wobec działań 

Zamawiającego. 

Zasada  jawności,  wyrażona  w  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp,  jest  jedną  z  naczelnych  zasad 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zasadę  tę  eksponuje 

również  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp  stanowiący,  iż  protokół  postępowania  jest  jawny,  a 

załączniki  do  niego  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub 

unieważnieniu  postępowania,  z  tym  że  oferty  udostępnia  się  od  chwili  ich  otwarcia,  oferty 

wstępne  od  dnia  zaproszenia  do  składania  ofert,  a  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  od  dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu. Wszelkie wyjątki od tej generalnej zasady muszą mieć swe źródło w normie 

rangi  ustawowej  i  być  interpretowane  w  sposób  ścisły,  zgodnie  z  zakazem  rozszerzającej 

wykładni  wyjątków  (exceptiones  non  sunt  extendendae).  Na  gruncie  ustawy  Pzp  jedynym 

takim  wyjątkiem  jest  przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  nie 

może ujawniać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Tajemni

cę  przedsiębiorstwa  definiuje  z  kolei  art.  11 

ust.  2  uznk. 

Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  „informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności”. Odwołujący wskazał, że z przywołanej definicji legalnej pojęcia 

"tajemnica  przedsiębiorstwa"  wynika,  iż  za  taką  tajemnicę  może  być  uznana  określona 

informacja  (wiadomość),  w  przypadku  kumulatywnego  ziszczenia  się  następujących 

przesłanek: (i) informacja ma określony charakter (np. charakter techniczny, technologiczny, 

organizacyjny lub handlowy i posiada wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa (podmiotu 

gospodarczego),  oraz  (ii)  inform

acja  nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  oraz 

(iii)  podjęto  w  stosunku  do  niej  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  jej  poufności. 

Odwołujący podniósł, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający podkreślił, że Odwołujący 

„nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą 

oraz  że  informacja  nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej’.  W  ocenie 

Odwołującego,  powyższe  zastrzeżenia  Zamawiającego  są  nieuprawnione.  Odwołujący  w 

treści zastrzeganych informacji wskazywał, że przedmiotowe wyjaśnienia (dotyczące rażąco 

niskiej  ceny)  mają  dla  Odwołującego  szczególny  charakter  (gospodarczo-  handlowy  oraz 

organizacyjny  przedsiębiorstwa).  Zawierają  one  bowiem  szczegółowe  informacje  na  temat 

stosowanej  przez  Odwołującego  polityki  cenowej,  polityki  pozyskiwania  kontraktów,  polityki 

wewnętrznej  jego przedsiębiorstwa,  relacji  z kontrahentami i  warunkach  współpracy  z  nimi. 

Dodatkowo,  poka

zują  w  jaki  sposób  Odwołujący  organizuje  pracę  przedsiębiorstwa  i  jaki 

model  stosuje,  aby  zaoferować  zamawiającym  publicznym  najkorzystniejsze  warunki 

świadczenia swoich usług/ robót. Na podstawie tych danych inne firmy konkurencyjne - jak w 

niniejszym  Pos

tępowaniu  -  mogą  powziąć informacje  o  potencjale Odwołującego,  sposobie 

organizacji  jego  przedsiębiorstwa,  przyjętej  metodologii  działania  i  wszystkich  innych 

elementach,  które  de  facto  przesądzają  o  pozycji  rynkowej  danego  podmiotu.  Powyższe 

informacje  to 

wyraz  wiedzy  i  doświadczenia  zdobywanych  przez  Odwołującego  na  rynku. 

Ponadto Odwołujący  dodał,  że jest  to  wiedza  i  doświadczenie  wieloletnie.  Odwołujący  jako 

wiodący  lider  na  rynku  usług  i  robót  utrzymania  infrastruktury  drogowej  w  Polsce  świadczy 

swoje 

usługi  na  rzecz  zamawiających  publicznych  od  kilkudziesięciu  lat,  w  tym  na  rzecz 

jednostek  GDDKiA.  Tym  samym

,  Odwołujący  wskazał,  że    przedstawione  przez  niego 

wyjaśnienia  stanowią  jego  know  -  how,  wobec  czego  są  informacjami  o  charakterze 

organizacyjnym  j

ego  przedsiębiorstwa  i  posiadają  dla  Odwołującego  ogromną  wartość 

gospodarczą, co powinno być analogicznie identyfikowane przez Zamawiającego. 

Ponadto Odwołujący wskazał, że wiedza o ww. zagadnieniach powzięta przez konkurentów 

Odwołującego może mieć negatywny wpływ właśnie na ww. pozycję rynkową Odwołującego, 

znacznie  ją  osłabiając  i  uniemożliwiać  Odwołującemu  udział  w  procedurach  publicznych  i 

niepublicznych  i  tym  samym  zdobywanie  kontraktów.  Dla  większości  firm  w  tym  dla 

Odwołującego informacja o sposobie budowania strategii finansowej i cenowej jest jednym z 

najcenniejszych  składników  know-how.  Odwołujący  stwierdził,  że  takim  zbiorem  dla 

Odwołującego  jest  sposób  budowy  ceny  oferty.  Odwołujący  wskazał,  że  zbiór  ten  stanowi 

tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa.  Tym  samym  uznać  należy,  że  zastrzeżone  informacje 

bezsprzecznie  mają  dla  Odwołującego  charakter  gospodarczy  i  organizacyjny 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  odnotował  również,  że  w  przeszłości  uczestniczył  i 

uczestniczy  w  licznych  przetargach  prowadzonych  prz

ez  Zamawiającego  GDDKiA, 

zastrzegając określone informacje jako tajemnice przedsiębiorstwa, i te informacje nigdy nie 

zostały  odtajnione  przez  GDDKiA  do  wiadomości  publicznej,  jak  oczekuje  tego  aktualnie 

GDDKiA  Katowice. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  nie  zgodził  się  z 

Zamawiającym,  który  wskazał  (cytat  powyżej),  że  Odwołujący  nie  wykazał  „nie  sprostał 

obowiązkowi  wykazania,  że  zastrzegane  informacje  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą 

oraz  że  informacja  nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej”.  W  ocenie 

Odwołującego  nie  można  inaczej  interpretować  informacji  i  dokumentów  (załączniki) 

składanych  na  potrzeby  wyjaśniania  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty  wykonawcy 

(Odwołującego).  W  każdym  przypadku  takie  informacje  są  i  muszą  być  uznawane  za 

tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Odwołujący podniósł, że  w swoim piśmie z 

dnia  04.09.2020  r.  (oraz  w  piśmie  z  dnia  05.11.2020  r.)  wprost  wskazywał  na  charakter 

przekazywany

ch  informacji,  referując  chociażby  do  kalkulacji  cenowych,  które  -  jako 

właściwe danemu wykonawcy - nigdy nie powinny być ujawniane do wiadomości publicznej 

(czytaj szczególnie konkurentom wykonawcy - Odwołującego, szczególnie zainteresowanym 

pozyskaniem tych informacji). 

W powyższym kontekście Odwołujący sformułował retoryczne 

pytanie,  czy  przekazywane  Zamawiającemu  informacje  odnośnie  sposobu  kalkulacji  oferty 

Odwołującego  oraz  przyjętych  założeń  (w  tym  załączonych  kalkulacji  ceny  oferty  oraz 

założeń  do  tych  kalkulacji  -  mają  czy  też  nie  mają  istotnej  wartości  gospodarczej  dla 

wykonawcy  (Odwołującego).  Otóż  mają  i  niezależnie  od  wskazania  tego  wprost  w  treści 

pisma Odwołującego z dnia 04.09.2020 r. (s. 3 pisma), w ocenie Odwołującego, powinno być 

dla  Zamaw

iającego  oczywiste,  że  takowe  informacje  (kalkulacja  ceny  ofert,  założenia  do 

kalkulacji) 

nie  są  informacjami,  które  mogą  i  powinny  być  udostępniane  konkurującym 

wykonawcom. 
Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówień  publicznych 

spotyka  się  różnice  w  zaoferowanych  cenach  ofert  wykonawców,  w  tym  w  kontekście 

ustalonych budżetów przez zamawiających. Taka różnica wynika bowiem z różnych założeń 

kalkulacji  cen  ofert  przez  poszczególnych  wykonawców  i  założenia  te  -  jako  właściwe 

danemu 

wykonawcy  i  oparte  na  jego  niejednokrotnie  wieloletnim  doświadczeniu  (jak  w 

przypadku  Odwołującego)  zasługują  na  szczególną  ochronę  w  danym  postępowaniu 

przetargowym. 

Odwołujący  postawił  tezę  -  w kontekście  zarzutów  Zamawiającego  wskazanych w  piśmie z 

dnia  28.12.2020  r.  - 

że  Odwołujący  w  zakresie  wyjaśniania  rzekomo  rażąco  niskiej  ceny  - 

podjął wszelkie niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji. 

Wskazał  bowiem  nie  tylko  na  sam  charakter  zastrzeganych  informacji  -  co  przeczy  treści 

pisma  Zamawiającego  z  dnia  28.12.2020  r.    -  podkreślając  wartość  gospodarcza  tych 

informacji  w  kontekście  zastrzeganych  informacji  (patrz  treść  pisma  Odwołującego  z  dnia 

04.09.2020 r. oraz pisma z dnia 05.11.2020 r. wraz z załącznikami - dowodami). Odwołujący 

przywołał wyroki KIO z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt: KIO 338/09 oraz z dnia 7 czerwca 

2011 r., sygn. akt KIO 1072/11. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  podkreślił,  że  prawidłowo  zastrzegł,  że  wszelkie 

informacje i dowody (faktur VAT, kalku

lacja ceny oferty, wewnętrzne procedury zastrzegania 

informacji  poufnych  obowiązujące  u  Odwołującego)  składane  na  potrzeby  wyjaśniania 

rażąco  niskiej  ceny  oferty  mają  w  pełni  unikatowy  charakter  stanowiący  tajemnice 

przedsiębiorstwa danego wykonawcy. 

W  ocenie  O

dwołującego,  kalkulacja  ceny  oferty,  w  tym  założenia  tej  kalkulacji,  są 

najważniejszym  dokumentem  składanym  w  toku  wyjaśniania  ceny  oferty.  Dokumenty  te 

prezentują  określoną  strategię  ubiegania  się  o  zamówienie,  właściwą  tylko  konkretnemu 

wykonawcy.  W

obec  tego  próba  ujawnienia  -  jak  zamierza  to  uczynić  Zamawiający  -  takich 

dokumentów,  narazi  Odwołującego  na  realną  szkodę  związaną  z  ujawnieniem  tych 

dokumentów konkurencyjnym wykonawcom. 

W  dniu  29 

stycznia  2021  r.  zamawiający  ustosunkował  się  do  zarzutów  odwołania, 

przekazując odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

W  ocenie  Zamawiającego,  zarzuty  przedstawione  przez  Odwołującego  w  odwołaniu  nie 

zasługują na uwzględnienie, z przyczyn o których mowa poniżej. 

Odnosząc  się  w  pierwszej  kolejności  do  zarzutów  rzekomego  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisu art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię (oraz 

związanego z tym zarzutu rzekomego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp), Zamawiający 

wskazał,  że  zgodnie  z  dominującą  linią  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

Zamawiający  dokonał  prawidłowej  wykładni  ww.  przepisu  i  przeprowadził  zgodne  z  ustawą 

Pzp  czynności  w  postępowaniu.  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  wbrew  stanowisku 

Odwołującego,  czynności  przeprowadzone  po  uwzględnieniu  wcześniejszego  odwołania  i 

umorzeniu  postępowania  odwoławczego  należy  traktować  jako  nowe  czynności  podjęte  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które podlegają merytorycznej ocenie w 

świetle obowiązujących przepisów prawa (tak m.in. wyrok KIO z dnia 12.06.2013 r., sygn. akt 

KIO  1293/13).  W  ocenie  Zamawiającego,  nie  powinno  również  ulegać  wątpliwości,  że 

czynności  wykonane  przez  zamawiającego  w  sposób  inny  niż  żądano  w  uwzględnionym 

odwołaniu,  stanowią  czynności  inne  i  odrębne,  od  tych,  których  uwzględnione  odwołanie 

dotyczyło  (tak  m.in.:  wyrok  KIO  z  dnia  18.09.2015  r.  sygn.  akt  1702/15,  wyrok  KIO  z  dnia 

03.04.2014 r., sygn. akt KIO 604/14). 

Zamawiający wywiódł, że możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym 

w uwzględnionym odwołaniu wynika z faktu, że zamawiający każdorazowo zobowiązany jest 

kierować  się  zasadą  udzielenia  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami 

ustawy  Pzp. 

Nie  sposób  uznać,  że  zamawiający,  dokonując  czynności  w  wyniku 

uwzględnienia  w  całości  poprzedniego  odwołania,  nie  ma  możliwości  działania  zgodnie  z 

materialnymi przepisami ustawy Pzp. Zamawiający powinien kierować się przepisami prawa 

oraz działać w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny. Nadrzędną zasadą dotyczącą 

wszelkich  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  w  toku  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego jest być ich zgodność z przepisami ustawy Pzp (tak m.in 

wyrok  KIO  z  dnia  10.01.2018  r.,  sygn.  akt  KIO  2719/17;  wyrok  KIO  z  dnia  03.09.2018  r., 

sygn.  akt  KIO  1640/18). 

W  ocenie  Zamawiającego,  zaskarżone  odwołaniem  czynności 

Zamawiającego  (choć  częściowo  niezgodne  z  żądaniami  poprzedniego  odwołania)  są 

czynnościami  prawidłowymi  w  świetle  materialnych  przepisów  ustawy  Pzp,  a  zatem 

odwołanie  powinno  zostać  oddalone  jako merytorycznie  niezasadne.  Zamawiający  wskazał 

również,  że  wcześniejsze  odwołanie  nie  dotyczyło  w  ogóle  czynności  związanych  z 

zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie  pisma  Odwołującego  z  dnia 

05.11.2020  r.  (i  jego  załączników),  które  zostały  przeprowadzone  po  raz  pierwszy  po 

umorzeniu postępowania odwoławczego. Zamawiający podkreślił, że słusznie wskazuje się, 

że  nie  jest  możliwe  sankcjonowanie  żądania  dokonania  czynności  sprzecznych  z  prawem 

(tak  m.in.  wyrok  KIO  z  dnia  2

5.01.2018  r.,  sygn.  akt  KIO  76/18). Wobec  czego,  dokonując 

czynności,  które  mają  uczynić  zadość  uznanemu  w  całości  odwołaniu,  zamawiający  musi 

mieć  na  uwadze  cel  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  tj.  zawarcie  ważnej  umowy  o 

udzielenie  zamówienia,  która  nie  będzie  obarczona  żadną  wadą.  Dlatego  też  podejmując 

każdą  czynność  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  zobowiązany 

jest  kierować  się  obowiązującymi  przepisami  ustawy  Pzp  (tak  m.in.  wyrok  KIO  z  dnia 

21.01.2016 r. sygn. akt KIO 2859/15, wyrok KIO z dnia 06.04.2012 r., sygn. akt KIO 580/12). 

Zamawiający  zaznaczył,  że  w  wyniku  powtórzenia  badania  i  oceny  skuteczności 

zastrzeżenia,  jako tajemnicy  przedsiębiorstwa,  informacji  i  dokumentów  przedstawionych  w 

wyjaśnieniach złożonych na wezwanie na podstawie art. 90 ust. la oraz art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  28.12.2020  r.  poinformował  Odwołującego  o  zamiarze 

odtajnienia wyłącznie części dokumentów i informacji złożonych przez Odwołującego pisma 

z  dnia  04.09.2020r.  wraz 

z  załączonymi  do  pisma  określonymi  dokumentami,  pisma  z  dnia 

05.11.2020r. 

wraz  z  załączonymi  do  pisma  określonymi  dokumentami.  Zamawiający 

jednocześnie  wyjaśnił,  że  dokumenty  i  informacje,  o  których  mowa  powyżej  w  zakresie  w 

jakim  podlegają  odtajnieniu  przez  Zamawiającego  stanowią  załączniki  do  pisma 

Zamawiającego z 28.12.2020 r. 

W  wyniku  powtórzenia  badania  i  oceny  skuteczności  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  Zamawiający  uznał  za  skutecznie  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

określone dokumenty stanowiące załączniki do pisma z dnia 04.09.2020 r. oraz załączniki do 

pisma z dnia 05.11.2020r. 

Odnosząc się  do  zarzutu naruszenia przez  Zamawiającego  art.  8  ust.  3 w  związku z  art.  7 

ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  w  związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

Zamawiający  podniósł,  że  ciężar  dowodu,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  spoczywa  na  Odwołującym, 

który  takiego  zastrzeżenia  dokonał.  Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  to  Odwołujący  zobowiązany  był  wykazać,  iż  podjął  przewidziane  ustawą 

działania  zmierzające  do  zachowania  poufności  zastrzeżonych  informacji.    Zatem  aby 

wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, Odwołujący zobowiązany był wykazać 

łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa 

w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej 

„ustawa UZNK"), w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są    łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z 

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w 

celu utrzymania ich w poufności. 

Zamawiający  podniósł,  że  dokonał  weryfikacji  czy  przedstawione  przez  wykonawcę 

informacje  zasługują  na  ochronę.  Przebieg  analizy  i  ostateczna  decyzja  Zamawiającego  w 

zakresie utajnienia zastrzeżonych dokumentów mogą się przy tym w każdym postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znacząco  różnić  -  w  zależności  od  treści  żądań 

wykonawcy i wagi przedstawionych przez niego informacji. 

W  wyniku  badania  i  oceny  skuteczności  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

informacji  i  dokumentów  przedstawionych  w  wyjaśnieniach  złożonych  na  wezwanie  na 

podstawie  art.  90  ust.  la  oraz  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  Zamawiający  postanowił  odtajnić 

informacje i dokumenty wyszczególnione w piśmie z dnia 28.12.2020 r.  

Zamawiający  podkreślił,  że  czynność  badania  skuteczności  zastrzeżenia  przez 

Odwołującego  informacji,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  została  przeprowadzona  przez 

Zamawiającego ze szczególną starannością, w oparciu o złożone przez Odwołującego w tym 

zakresie wyjaśnienia. 

Zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami przekazanymi przez Odwołującego oraz po 

dokonaniu  ich  szczegółowej  analizy  stwierdził,  że  Odwołujący  niezasadnie  utajnił  część 

informacji  i  załączników  do  pisma  Odwołującego  z  dnia  04.09.2020r.  wraz  pisma 

Odwołującego  z  dnia  05.11.2020r.  W  ocenie  Zamawiającego,  Odwołujący  nie  wykazał,  że 

zastrzeżone  informacje  należą  do  kategorii  informacji  podlegających  ochronie,  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  podkreślił,  że  ma  obowiązek  ujawnienia 

(odtajnienia)  informacji  zastrzeżonych  przez  wykonawcę,  które  ze  swojej  istoty  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  nie  są.  Jak  wynika  z  uzasadnienia  ustawy  z  dnia  29  sierpnia  2014  r.  o 

zmianie  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2014  r.,  poz.  1232),  „przepisy  o 

zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic  przedsiębiorstwa  wykonawcy 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje 

dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny 

w  swym  założeniu  przepis  (art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp)  jest  w  praktyce  patologicznie 

nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące  podstawą  do  ich 

ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu 

uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich  wymagań 

zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności  wyboru 

wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału  w 

postępowaniu powinny być w pełni jawne". 

Celem  wprowadzenia  przepisów  art.  8  ustawy  Pzp  było  wprowadzenie  w  zamówieniach 

publicznych  kontroli  rozporoszonej,  czyli  przede  wszystkim  kontrolowanie  prawidłowości 

postępowania  przez  innych  wykonawców  w  taki  sposób  aby  każdy  zainteresowany  mógł 

mieć  wgląd  do  dokumentacji  postępowania  i  wyrazić  swoje  uwagi.  Zamawiający  przywołał 

wyrok KIO 

z dnia 13 października 2016 r. sygn. akt: KIO 1835/16) w którym Izba wskazała, 

że  wykonawcy,  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  powinni  liczyć  się  z 

faktem, iż ich oferty i udzielane w toku postępowania wyjaśnienia będą co do zasady jawne, 

w szczególności w zakresie, w jakim podlegają one ocenie w zakresie spełnienia warunków 

udziału  w  postępowaniu,  zgodności  oferowanego  świadczenia  z  wymaganiami 

zamawiającego czy też ocenie w kryteriach oceny ofert. 

W tym  zakresie oferty  winny  być  jawne  nie tylko dla pozostałych wykonawców  ale również 

dla każdego zainteresowanego. 

Zamawiający wskazał, że zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych 

zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika 

z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do 

informacji publicznej, a także z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach 

publicznych. Rzeczywista jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  są  sposobami  ograniczenia  zjawisk 

patologicznych  w  sferze  zamówień  publicznych.  Odwołujący,  zastrzegając  tajemnicę 

przedsiębiorstwa wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. la oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

obowiązany był wykazać, że każda z wymienionych przesłanek w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 

16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  j

est  spełniona  względem  każdej 

zastrzeganej  informacji. 

Takie  pojęcia  jak  „zastrzeżenie"  i  „wykazanie"  oznaczają,  iż  w 

ramach wykazywania istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w odniesieniu 

do  zastrzeganych  informacji, 

Odwołujący  powinien  przedłożyć  określone  dowody,  nie  zaś 

ograniczyć  się  do  samego  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Zatem obowiązek „wykazania" oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co 

do  przyczyn  objęcia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  podkreślił,  że 

n

ależy  mieć  na  względzie,  że  to,  czy  dane  informacje  można  uznać  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie, zależy to od ich 

treści i znaczenia, a także, z przyczyn formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona i 

czy  została  zastrzeżona  prawidłowo.  Tym  samym  informacje  złożone  przez  wykonawcę 

mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru 

wykazania  ich  niejawnego  charakteru. 

Ciężar  wykazania  konieczności  udzielenia  takiej 

ochrony  przepisy 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  sposób  wyraźny  nałożyły  na 

wykonawcę,  który  w  odpowiednim  momencie  postępowania  winien,  bez  wezwania, 

udowodnić 

zamawiającemu 

zasadność 

poczynionego 

zastrzeżenia. 

W 

ocenie 

Zamawiającego Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że wszystkie zastrzegane 

informacje  mają  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

inny  posiadający  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i 

zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji  albo  nie są  łatwo dostępne dla takich  osób,  oraz  że korzystając  z tych 

informacji lub rozporządzając nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w 

celu  utrzymania  ich  w  poufności.  Ponadto  podmiot,  na  rzecz  którego  realizowany  będzie 

przedmiot  zamówienia,  jest  podmiotem  publicznym  wydatkującym  środki  publiczne.  W 

związku  z  tym  obowiązuje  zasada  jawności  postępowania  przewidziana  art.  8  ustawy  Pzp, 

która umożliwia kontrolę prowadzonych postępowań zarówno w trakcie ich przeprowadzania 

jak  i  po  ich  zakończeniu.  Zatem  każdy  podmiot  decydując  się  na  występowanie  w  sferze 

publicznej - 

musi liczyć się z tym, że wiąże się to z pewną transparentnością i obowiązkiem 

informacyjnym,  które  nie  są  wymagane  w  obrocie  prywatnym.  Zamawiający  podkreślił,  że 

w

ykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winni liczyć się z faktem, iż 

ich  oferty  i  udzielane  w  toku  postępowania  wyjaśnienia  będą  co  do  zasady  jawne,  w 

szczególności  w  zakresie,  w  jakim  podlegają  one  ocenie  w  zakresie  ustalenia  czy  oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę,  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  zgodności 

oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego. W tym zakresie oferty winny być 

jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  Sądu  Najwyższego,  informacja  ma 

charakter technologiczny, o ile dotyczy szeroko rozumianych s

posobów wytwarzania, formuł 

chemicznych,  wzorów  i  metod  działania.  Informacja  handlowa  obejmuje  całokształt 

doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  niezwiązanych 

bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej" 

to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są 

zainteresowane  jej  posiadaniem.  Taka  informacja  staje  się  „tajemnicą  przedsiębiorstwa", 

kiedy  przedsiębiorca  ma  wolę,  by  pozostała  ona  tajemnicą  dla  pewnych  kół  odbiorców, 

konkurentów  i  wola ta dla innych osób  musi  być  rozpoznawalna.  Bez  takiej  woli  informacja 

może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą (por.: wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. - 

I  CKN  304/00,  wyrok  SN  z  dnia  5  września  2001  r.  -  I  CKN  1159/00,  wyrok  SN  z  dnia  7 

marca 2003 r. - 

I CKN 89/01).  Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 ustawy o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  musi  mieć  zatem  przynajmniej  wartość  gospodarczą. 

Samo  przekonanie  Wykonawcy  o  wartości  posiadanej  przez  niego  informacji  nie  jest 

wystarczające.  Za  błędne  zdaniem  Zamawiającego  należy  uznać  przyjęcie,  iż  z  samego 

faktu uznania przez Wykonawcę danej informacji za organizacyjną, czy handlową wynika jej 

wartość  gospodarcza.  Samo  zakwalifikowanie  określonej  informacji  do  kategorii  informacji 

organizacyjnych  także  nie  przesądza  o  jej  wartości  gospodarczej. Wartość  gospodarcza  to 

wartość  informacji  w  obrocie  pozwalająca  skwantyfikować  informację  i  ująć  ją  w  postaci 

wartości o charakterze finansowym. 

Za

mawiający  wyjaśnił,    za  w  pismem  z  dnia  28.12.2020  r.,  że  bez  wpływu  na  ocenę 

poufności  zastrzeżonych  informacji  jest  wymienienie  przez  Odwołującego  narzędzi  z  jakich 

korzysta w celu zapewnienia ochrony. Katalog wymienionych środków w  istocie sprowadza 

się  do  podania  ich  rodzaju,  jednak  z  określenia  rodzaju  nie  wynika,  że  to  właśnie  te 

konkretne informacje, są chronione, a tym bardziej, iż w stosunku do określonych informacji 

podjęto  działania  zmierzające  do  zachowania  w  poufności  działań  związanych  z 

przed

stawionym  w  wyjaśnieniach  sposobem  kalkulacji  ceny.  W  ocenie  Zamawiającego  za 

uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  całości  przedstawionych  przez  Odwołującego 

dokumentów i informacji (tj. pisma z dnia 04.09.2020 r. i pisma z dnia 05.11.2020 r. wraz z 

załącznikami)  nie  może  być  uznane  ogólne  stwierdzenie,  że:  „dostęp  do  informacji 

zastrzeżonych  przez  Wykonawcę,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  miała  jedynie 

ograniczona,  kontrolowana  przez  Wykonawcę  grupa  osób.  (...)  Zastrzeżone  przez 

Wykonawcę  informacje  mają  w  pełnym  zakresie  charakter  organizacyjny,  gdyż  dotyczą 

uniwersalnych  rozwiązań  wykonania  zamówienia  będącego  podstawą  niniejszego 

postępowania,  w  tym  sposobów  świadczenia usług  oraz  metod  działania opracowanych na 

podstawie  wyłącznie  własnych  doświadczeń  Wykonawcy  wynikających  z  prowadzonej 

działalności gospodarczej Wykonawcy oraz doboru odpowiednich partnerów.(...) Ujawnienie 

informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  może  stwarzać  realne  zagrożenie  zmniejszenia 

konkurencyjności  Wykonawcy  w  kolejnych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówień 

publicznych,  narażając  Wykonawcę  na  szkody,  a  podmiotom  konkurencyjnym  przyniesie 

potencjalne  korzyści  majątkowe.(...).  Na  tę  okoliczność  nie  przedstawiono  Zamawiającemu 

żadnego  dowodu.  Deklaracji  takich  nie  sposób  uznać  za  wystarczające  dla  skutecznego 

wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje w nich bowiem konkretów obrazujących np. 

w  jaki  to  negatywny  sposób  dobór  wszystkich  rozwiązań  przyjętych  w  zakresie  kalkulacji 

ceny  w  tym  postępowaniu  może  wpłynąć  ujemnie  na  przyszłą  działalność  Odwołującego 

przez podmioty konkurencyjne w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet 

uniemożliwienie  mu  udziału  w  kolejnych  postępowaniach.  Odwołujący  powinien  wykazać 

między innymi, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego. 

Odwołujący  nie  wskazał  również  dokładnie  jakie  grono  osób  spośród  pracowników  lub 

współpracowników  ma  lub  miało  dostęp  do  wszystkich  informacji,  które  zostały  objęte 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  ponownie  zaznaczył,  że  sam  fakt,  że  dane 

informacje  mają  dla  wykonawcy  wartość  gospodarczą  nie  wystarczy  aby  uznać,  że 

wykonawca  dokonał  skutecznego  zastrzeżenia  tych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Zamawiający przywołał wyrok Izby z dn. 10.12.2019 r., sygn. akt 2376/19. 

W ocenie Zamawiającego kalkulacje przyjęte przez Odwołującego, służą do wyliczenia ceny 

w  niniejszym  postępowaniu.  A  zatem  objęcie  ich  w  całości  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jest 

bezpodstawne.  Cena  w  postępowaniu  jest  jawna.  Przygotowanie  cen  jednostkowych  dla 

danego  postępowania  jest  zjawiskiem  naturalnym  i  samo  w  sobie  nie  uzasadnia  objęcia 

informacji  na  temat  tych  cen  ochroną  wynikającą  z  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zauważyć 

również należy, iż cena w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego 

stanowi  wynik  dokonanej  przez  Odwołującego  kalkulacji  na  potrzeby  określonego 

zindywidualizowanego  zamówienia.  Zatem  części  składowe  ceny  również  nie  korzystają  z 

zastrzeżenia  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (tak  m.in.  wyrok  KIO  z  dnia 

01.09.2017, sygn. akt KIO 1662/17). 

Zamawiający zaznaczył przy tym, że specyfika i sposób 

realizacji zamówienia wynika z postanowień Umowy oraz z Opisu Przedmiotu Zamówienia. 

Ponadto z

a całkowicie bezzasadny Zamawiający uznał także pogląd powielany w odwołaniu, 

zgodnie  z  którym  informacje  i  dokumenty  składane  na  potrzeby  wyjaśnienia  sposobu 

kalkulacji ceny oferty wykonawcy w każdym przypadku powinny być uznawane za tajemnicę 

przedsiębiorstwa  danego  wykonawcy.  W  ocenie  Zamawiającego  Odwołujący  nie  sprostał 

obowiązkowi  wykazania,  że  całość  zastrzeganych  informacji  (tj.  cała  treść  pisma  z  dnia 

04.09.2020 r. i pisma z dnia r. wraz ze wszystkimi 

załącznikami)  ma  charakter  techniczny, 

technologiczny, 

organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą 

oraz  że  informacja  nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej.  Zdaniem 

Zamawiającego Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie uprawdopodobnił, że całość 

informacji  i  dokumentów,  o których mowa powyżej  stanowi  tajemnicę przedsiębiorstwa i  że 

zostały spełnione łącznie przesłanki, uzasadniające zastrzeżenie tych informacji. 

W  wyniku  powtórzenia  badania  i  oceny  skuteczności  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  za  skutecznie  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  Zamawiający  uznał 

wskazane w piśmie Zamawiającego z dnia 28.12.2020 r. załączniki do pisma Odwołującego 

z  dnia  04.09.2020  r.  oraz  załączniki  do  pisma  Odwołującego  z  dnia  5.11.2020  r.,  a  także 

informacje dotyczące zysku/marży. 

Zamawiający podkreślił, że czynności wykonane przez Zamawiającego w sposób odmienny 

od żądania zawartego w uwzględnionym odwołaniu, stanowią czynności inne i odrębne, od 

tych, których uwzględnione  odwołanie dotyczyło  (tak  m.in.:  wyrok  KIO  z  dnia 18.09.2015  r. 

sygn. akt KIO 1702/15). Jeżeli czynności powtórzone są prawidłowe w świetle materialnych 

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, nowe odwołanie powinno zostać oddalone 

jako  merytorycznie  niezasadne.  Niezastosowanie  się  w  całości  do  żądania  poprzedniego 

odwołania  nie  przesądza  o  automatycznym  uwzględnieniu  kolejnego  odwołania.  Czynności 

po umorzeniu postępowania odwoławczego należy traktować jako nowe czynności podjęte w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które podlegają merytorycznej ocenie w 

świetle obowiązujących przepisów prawa. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

wyjaśnień  Odwołującego  składanych  na  podstawie  art.  90  ust.  1a  oraz  art.  87  ust.  1 

ustawy Pzp z d

n. 4 września 2020 r. i 5 listopada 2020 r., jak również biorąc pod uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie  a 

także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje.  

W  pier

wszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z 

przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  528 

ustawy 

z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 

ze zm.) zwana dal

ej „nową Pzp” lub „nPzp”.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

505 ust. 1 n

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz 

możliwości  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego.  

Izba  ustaliła,  że  do  postępowania  odwoławczego  nie  zgłosił  przystąpienia  żaden 

wykonawca. 

Izba ustaliła, że: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  o 

udzielenie  zamówienia  pn.  „Roboty  w  zakresie  napraw  i  utrzymania  obiektów  inżynierskich 

na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zawierciu”, znak 

sprawy O.KA.D-3.2412.39.2020.  

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  dn.  27  sierpnia  2020  r.  wezwał  Odwołującego  do 

złożenia wyjaśnień w zakresie  wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 

87 ust. 1 ustawy Pzp.  

W  odpowiedzi  na  to  wezwanie  Odwołujący  w  dn.  4  września  2020  r.  złożył 

wyjaśnienia wraz z załącznikami, które prawie w całości objął tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  w  dn.  30  września  2020  r.  poinformował  Odwołującego  o 

zakwestionowa

niu  prawidłowości  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  i 

dokumentów zawartych w piśmie z dnia 4 września 2020 r.   

Odwołujący w dn. 5 października 2020 r. złożył odwołanie kwestionując prawidłowość 

podjętych  przez  Zamawiającego  działań  związanych  z  informacjami  zastrzeżonymi  przez 

niego 

jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

W dn. 19 października 2020 r. Izba umorzyła postępowania odwoławcze, ze względu 

na uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego w całości. 

W  dn. 

29  października  2020  r.  Zamawiający  wezwał  odwołującego  do 

doprecyzowania i uszczegółowienia wyjaśnień z dn. 4 września 2020 r. 

Odwołujący  w  dn.  5  listopada  2020  r.  złożył  wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami,  które 

prawie w całości objął tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  pismo  w  dn.  28  grudnia  2020  r.  w  którym 

poinformował Odwołującego o zakwestionowaniu prawidłowości zastrzeżenia jako tajemnicy 

p

rzedsiębiorstwa  części  informacji  i  dokumentów  zawartych  w  piśmie  z  dnia  4  września 

2020r.  i piśmie z dn. 5 listopada 2020r.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy  i rozstrzygające poniższe kwestie. 

Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

-  art.  186  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp

,  zgodnie  z  którym  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników 

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 

warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w 

terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu.  A  jeżeli  uczestnik  postępowania odwoławczego, który  przystąpił  do 

postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesie  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  w 

całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  przez  zamawiającego,  Izba  umarza 

postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz  

-  art.  8  ust.  3 

ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec 

informacji, o których mowa w art. 89 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu 

-  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp, 

stosownie  do  których  Zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości,  a  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy 

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Na  wstępie  należy  zaznaczyć,  iż  w  przypadku  odwołań  wniesionych  po  31  grudnia 

2020 r.

, a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed 

dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosowanie  do  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dn.  11  września  2019  r. 

przepisy  wprowadzające  ustawę    -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz. 

2020) zastosowanie 

znajdują przepisy ustawy nPzp. 

Zarzuty oparte na art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (aktualnie art. 522 ust. 1 i 2 nPzp) i 

nie  wykonaniu  przez  Zamawiającego  czynności  zgodnie  z  żądaniami  zawartymi  w 

uwzględnionym  odwołaniu  nie  podlegały  uwzględnieniu,  gdyż  z  ww.  przepisów  wprawdzie 

wynika, że zamawiający dokonuje czynności zgodnie z żądaniem lecz przepisy te nie mają 

charakteru  materialnoprawnego  rodzącego  roszczenie  o  wykonanie  czynności.  W  ocenie 

Izby, przepis ten ma charakter formalny i jest elementem proced

ury zarówno postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  i  postępowania  odwoławczego.  Jest  swoistym 

wskazaniem  sposobu  działania  zamawiającego,  który  uwzględnia  zarzuty  odwołania  i 

dokonuje czynności zgodnie z żądaniami. Fakt niedokonania czynności zgodnie z żądaniami 

skutkuje  prawem  do  wniesienia  kolejnego 

odwołania  przez  wykonawcę  i  jego 

merytorycznego rozpatrzenia, a w przeciwnym wypadku, tj. dokonania żądanych czynności, 

odrzuceniem kolejnego odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 nPzp.  

Odnośnie  naruszenia  art.  8  ust.  3  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  w 

związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  („uznk”)    poprzez  błędne  przyjęcie,  że  informacje  i  dokumenty  wskazane  w 

piśmie  Zamawiającego  z  dn.  28  grudnia  2020  r.,  a  uprzednio  złożone  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  nie  zostały  prawidłowo  zastrzeżone  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa, Izba podziela stanowisko Zamawiającego i uznaje, że działania 

Zamawiającego zmierzające do ujawnienia części zastrzeżonych informacji są właściwe.  

K

luczową  zasadą  systemu  zamówień  publicznych  jest  jawność  postępowania,  która 

stanowi  jedno  z  narzędzi  i  gwarancji  zachowania  w  postępowaniu  zarówno  uczciwej 

konkurencji,  jak  i  jego  pr

zejrzystości. Norma  art.  8  ust.  3    ustawy  Pzp  wprost  wskazuje,  iż 

jedną  z  przesłanek  skutecznego  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  jest  wykazanie  przez  wykonawcę,  że  informacje  te  w  rzeczywistości  taką 

tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez  wykonawcę 

mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru 

wykazania  ich  niejawnego  charakteru. 

Ustawodawca  posłużył  się  w  tym  zakresie 

sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy 

„deklarowania”,  ale  stanowi  znacznie  silniejszy  wymóg  „udowodnienia”.  Tym  samym,  aby 

zastrzeżone  przez  wykonawcę  informacje  mogły  zostać  nieujawnione,  wykonawca  musi 

najpierw „wykazać”, czyli  udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie 

przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk (tak wyrok KIO z dn. 15 października 2020 

r., o sygn. akt KIO 2358/20). 

Odwołujący  zastrzegł  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wraz  z 

wyjaśnieniami złożonymi w ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny jako tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W  pierwszej  kolejności  Izba  podkreśla,  że  przepisy  ustawy  Pzp  nie 

wyłączają możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji składanych w 

ramach wyjaśniania rażąco niskiej ceny, określonych przez Odwołującego jako informacje o 

charakterze  organizacyjnym

.  Powyższe  oznacza,  że  to  wyłącznie  charakter  informacji  oraz 

wypełnienie  przesłanek  określonych  w  art.  11  ust.  2  uznk  ma  decydujące  znaczenie 

rozstrzygające  o  tym,  czy  dane  informacje  mogą  być  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, czy też nie. 

Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  uznk

,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacy

jne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i 

zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  W  konsekwencji  Odwołujący 

zobowiązany  był  po  pierwsze  zastrzec,  że  określone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dana informacja 

ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny 

posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  a  po  trzecie,  że 

podjęto  w  stosunku  do  tej  informacji  działania  w  celu  utrzymania  jej  w  poufności.  Wyżej 

wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. 

Jak wskazuje orzecznictwo (tak m.in. wyrok KIO z dn. 1 czerwca 2020 r., o sygn. akt 

informacja  ma  charakter  technologiczny,  kiedy  dotyczy  najogólniej  rozumianych 

sposobów  wytwarzania  (np.  formuł  chemicznych,  wzorców  i  metod  działania)  -  tak  wyrok 

Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC rok 2001, Nr 4, poz, 

59. Z kolei, za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości 

przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 stycznia 

2013  r., II  SA/Wa  1328/12

).  Natomiast  informacja  handlowa  obejmuje,  najogólniej  ujmując, 

całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  a 

niezwiązanych  bezpośrednio  z  cyklem  produkcyjnym  (wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  3 

października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC rok 2001, Nr 4, poz, 59). Pojęcia te (informacje 

techniczne,  technologiczne  lub  organizacyjne  przedsiębiorstwa)  powinny  być  rozumiane 

szeroko,  również  jako  „wiadomości  dotyczące  sposobów  produkcji,  planów  technicznych, 

metod  kontroli  jakości,  wzorów  użytkowych  i  zdobniczych,  wynalazków  nadających  się  do 

opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem 

surowców,  organizowaniem  rynków  zbytu  czy  informacje  odnoszące  się  do  struktury 

organizacyjnej,  zasad  finansowania  działalności,  wysokości  wynagrodzeń  pracowników.  Do 

tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno know-

how produkcyjne, jak i know-

how handlowe” (M. Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  Monitor  Prawniczy  rok  2001,  nr  22).  Informacja  taka  nie  może  być 

ujawniona do  wiadomości  publicznej,  co oznacza,  że nie może ona być  znana  ogółowi  lub 

osobom,  które  ze  względu  na  prowadzoną  działalność  są  zainteresowane  wejściem  w  jej 

posiadanie. 

Zamawiający,  w  ocenie  Izby,  dokonał  oceny  skuteczności  zastrzeżenia  przez 

Odwołującego ww. wyjaśnień, w sposób dokładny i skrupulatny. Brak wyjaśnień lub złożenie 

wyjaśnień  ogólnikowych  powinien  być  traktowany  jako  rezygnacja  z  przewidzianej  w  art.  8 

ust.  3  ustawy  Pzp  ochrony,  co  z  kolei  aktualizuje  po  stronie  Zamawiającemu  obowiązek 

ujawnienia  nieskutecznie  utajnionych  informacji.  W  ocenie  Izby,  argumenty  zawarte  w 

uzasadnieniu zastrze

żenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w znacznej mierze są 

ogólne  i  powołujące  się  na  cechy  przynależne  wszystkim  wykonawcom  ubiegającym  się  o 

udzielenie  zamówienia  i  mają  charakter  nie  niosący  ze  sobą  jakiejkolwiek  wartości 

gospodarczej.  W  szczególności  dotyczy  to  przywołanych  przez  Odwołującego  w  treści 

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyroków sądów, ogólnych zapewnień 

o  posiadaniu  przez  zastrzeżone  informacje  istotnej  wartości  gospodarczej  bez 

skwantyfikowania  tej  wartości  lub  deklaracji  o  poniesieniu  znacznej  szkody  majątkowej  w 

przypadku  ujawnienia  tych  informacji.  Podobnie  w  zakresie  przedstawionej  kalkulacji 

szczegółowej  kilku  pozycji  ze  złożonego  kosztorysu  -  Odwołujący  przedstawił  założenia  do 

kalkulacji  szczegółowych  w  których  powołuje  się  na  czynniki  mające  wpływ  na  wysokość 

zaoferowanej  ceny  przynależne  de  facto  wszystkim  uczestnikom  postępowania  czy  też 

podmiotom  prowadzącym  działalność  na  tożsamym  rynku  (np.  ustalenie  kosztów  sprzętu  i 

materiałów 

na 

podstawie 

ogólnodostępnych 

informacji 

z 

serwisu/kalkulatora 

kosztorysowego

,  czy  też  przyjęcie  kosztów  robocizny  do  wyliczenia  wartości  pozycji  w 

wartości  minimalnej  wynikającej  z  powszechnie  obowiązujących  przepisów  prawa).  Tym 

samym  nie  ma  podstaw,  by  stwierdzić,  że  Odwołujący  wykazał  jakąkolwiek  wartość 

gospodarczą informacji które Zamawiający zamierza ujawnić, a tylko informacje o określonej 

wartości gospodarczej mogą podlegać ochronie.  

Odwołujący  wskazuje  ponadto,  że  ujawnienie  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach 

może stwarzać realne zagrożenie zmniejszenia konkurencyjności Odwołującego w kolejnych 

postępowaniach  o  udzielanie  zamówień  publicznych,  narażając  Odwołującego  na  szkody, 

jednakże Odwołujący nie wyjaśnia, w jaki sposób ujawnienie kalkulacji kilku pozycji z których 

wynika zakres prac wykonywanych w oparciu o dokumentację postępowania wraz z cenami 

paliwa 

– zgodnymi z oficjalnymi cenami paliw doprowadzi do szkody, czyli jaki jest związek 

przyczynowo-

skutkowy  między  ujawnieniem  kalkulacji  cen  kilku  pozycji  kosztorysowych,  a 

szkodą  czy  też  zmniejszeniem  konkurencyjności  Odwołującego  i  jaka  jest  realna  skala  tej 

szkody. 

Na  tę  okoliczność  Odwołujący  nie  przedstawił    żadnego  dowodu.  Izba  podziela 

stanowisko  Zamawiającego,  że  deklaracji  takich  nie  sposób  uznać  za  wystarczające  dla 

skutecznego  wykazania  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  brakuje  w  nich  bowiem  konkretów 

obrazujących  np.  w  jaki  to  negatywny  sposób  dobór  wszystkich  rozwiązań  przyjętych  w 

zakresie kalkulacji ceny w t

ym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność 

Odwołującego  przez  podmioty  konkurencyjne  w  taki  sposób,  że  skutkiem  może  być 

utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Odwołujący 

powinien  wykazać  między  innymi,  że  takie  ryzyko  faktycznie  występuje  lub  kiedykolwiek 

dotyczyło jego samego.  

Odnośnie  instrukcji  technicznych  określonych  produktów,  opisu  produktów  czy  też 

karty  charakterystyki  stwierdzić  należy,  iż  informacje  te  stanowią  informacje,  które  są 

powszec

hnie dostępne na rynku (publikowane na stronach internetowych), w szczególności 

są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji. Jak podkreślał 

Zamawiający  w  toku  rozprawy  wszyscy  wykonawcy  profesjonalnie  świadczący  usługi  w 

zakre

sie przedmiotu zamówienia mają wiedzę o istnieniu takiego produktu. 

Izba  podziela 

również  stanowisko  Zamawiającego,  iż  nie  miał  on  wystarczających 

podstaw  do  przyjęcia,  iż  zostały  spełnione  przesłanki  konieczne  do  zastrzeżenia  w  całości 

informacji 

zarówno  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jak  i  samych 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak jak wskazano naczelną 

zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Wszelkie 

wyjątki  od  tej  zasady  winny  być  poddane  wyczerpującej  i  dogłębnej  analizie.  Wykonawca 

powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa winien, chcąc wyłączyć jawność postępowania 

w  stosunku  do  dokumentów  składanych  Zamawiającemu,  uprawdopodobnić  przesłanki 

konieczne do zas

trzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

S

amo  oświadczenie  przez  przedsiębiorcę,  że  określone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  jest  wystarczające  do  uznania  tych  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.    Z  tego  względu  Izba  nie  podziela  opinii  Odwołującego,  że  kalkulacje 

cenowe, jako właściwe danemu wykonawcy nigdy nie powinny być ujawniane do wiadomości 

publicznej  per  se

.  Nie  mogą  być  ujawniane,  o  ile  wykonawca  wykaże  zasadność  ich 

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Ustawa  Pzp  nie  przewiduje  automatycznego 

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa określonych kategorii czy rodzajów informacji – 

nie ma tutaj żadnego automatyzmu. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone 

informacje w całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagę, że w znacznej 

części, jak już wskazano powyżej informacje te mają charakter jedynie ogólny. 

Niezależnie  od  powyższego,  zgodnie  z  art.  11  ust.  2  uznk,  Odwołujący  był  też 

zobowiązany  wykazać  rzeczywiste  pozostawanie  wszystkich  zastrzeżonych  informacji  w 

poufności.  W    tym  zakresie  Izba  podziela  stanowisko  Zamawiającego,  iż  bez  wpływu  na 

ocenę poufności zastrzeżonych informacji jest wymienienie przez Odwołującego narzędzi z 

jakich  korzysta  w  celu  zapewnienia  ochrony

.  Katalog  wymienionych  środków  w  istocie 

sprowadza się do podania ich rodzaju, jednak z określenia rodzaju nie wynika, że to właśnie 

te  konkretne  informacje,  są  chronione,  a  tym  bardziej,  iż  w  stosunku  do  określonych 

informacji  podjęto  działania  zmierzające  do  zachowania  w  poufności  działań  związanych  z 

przedstawionym w wyjaśnieniach sposobem kalkulacji ceny. Słusznie ocenił Zamawiający, iż 

za  uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  całości  przedstawionych  przez  Odwołującego 

dokumentów i informacji (tj. pisma z dnia 04.09.2020 r. i pisma z dnia 05.11.2020 r. wraz z 

załącznikami)  nie  może  być  uznane  ogólne  stwierdzenie,  że:  „dostęp  do  informacji 

zastrzeżonych  przez  Wykonawcę,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  miała  jedynie 

ograniczona,  kontrolowana  przez  Wykona

wcę  grupa  osób.”  Odwołujący  nie  wskazał 

dokładnie  jakie  konkretne  grono  osób  spośród  pracowników  lub  współpracowników  ma  lub 

miało dostęp do wszystkich informacji, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Wobec braku wykazania przez Odwołującego przesłanek, o których mowa w art. 11 

ust.  2  uznk,  na 

Zamawiającym  ciąży  obowiązek  ujawnienia  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  wraz  z  wyjaśnieniami  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  dołączonymi 

d

owodami  w  części,  w  jakiej  dokumenty  te  zawierają  informacje,  które  nie  wypełniają 

przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Izb

a  stwierdziła,  że  słusznie  Zamawiający  uznał  zasadność  zastrzeżenia  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  dot.  zindywidualizowanych  warunków  handlowych  w 

za

kresie współpracy Odwołującego z podmiotami trzecimi. 

Jednocześnie  Izba,  uznając  że  zarzutami  odwołania  były  objęte  tylko  informacje  co  do 

których istniał pomiędzy stronami spór o zamiar ich ujawnienia (a contrario odwołaniem nie 

były  objęte  informacje,  które  wykonawca  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a 

zamawiający  nie  kwestionował  tego  zastrzeżenia),  zwraca  Zamawiającemu  uwagę  iż 

odnośnie  informacji  związanych  z  cenami  produktów  zaoferowanych  na  podstawie 

zindywidualizowanych ofert, które to  oferty  i  ceny  w  nich zawarte zostały  skutecznie objęte 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  konieczna  jest  ich  ochrona  również  w  sytuacji  gdy  zostały  one 

powielone 

w  kalkulacji  szczegółowej.  Powyższe  jest  następstwem  prawidłowego 

zastrzeżenia tych informacji i powinno odnosić skutek w postaci nieujawniania tych informacji 

w żadnym z dokumentów. Izba  zauważa, że kwestii tej omyłki Zamawiającego nie podnosił 

również 

pełnomocnik 

Odwołującego. 

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu 

w 

całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz §  5 pkt 1 i 2 lit. 

b) 

w  zw.  z  §  8  ust.  2  pkt  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….………