KIO 207/21 WYROK dnia 15 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 207/21 

WYROK 

z dnia 15 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Piotr Kur 

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 12 

lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do   

Prezesa  Krajowej    Izby    Odwoławczej  w  dniu  18  stycznia    2021  r.    przez  wykonawcę: 

HCS Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Węgrzycach; 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie; 

przy  udziale  wykonawcy:  H.  K.  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego; 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  cz

ęści  14  zamówienia  oraz  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert 

w tej części, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: 

H. K. 

Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych; 

kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  

od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  18 567  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  pięćset  sześćdziesiąt  siedem  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  tytułem  zwrotu  kosztów  wpisu 

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stos

ownie  do  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 207/21 

UZASADNIENIE 

Szpital  Uniwersytecki  w  Krakowie  - 

dalej  „zamawiający”,  prowadzi  w  trybie 

przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 

produktów leczniczych, wyrobów medycznych środków biobójczych, kosmetyków i urządzeń 

do  Apteki  Szpitala  Uniwersyteckiego  w  Krakowie;  nr  referencyjny:  DFP.  271.132.2020.DB 

(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych  na  podstawie 

art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  

o  zamówieniu  opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  5 

października 2020 r. pod numerem 2020/S 193-466015-N-2020. 

W  dniu  18  stycznia  2021  r.  wykonawca: 

HCS  Europe  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Węgrzycach  (dalej  „odwołujący”)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań 

zamawia

jącego  podjętych  w  postępowaniu,  dotyczących  oceny  ofert  w  zakresie  części  14 

zamówienia polegających na: (i) zaniechaniu zbadania oferty złożonej przez wykonawcę: H. 

K. 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich  (dalej  „przystępujący”  lub  „H.  K.”);  (ii) 

b

raku  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  H.  K.,  z  powodu  jej  niezgodności  z 

treścią Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia (dalej „SIWZ”); (iii)  dokonaniu wyboru 

oferty H. K. 

pomimo, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ. 

Odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy H. K. 

z postępowania pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z SIWZ tj. z 

wymogiem ok

reślonym w Załączniku nr 1a do SIWZ, tabela Arkusz Cenowy - część 14, 

w  którym  zamawiający  w  odniesieniu  do  pozycji  2  postawił  wymóg  hermetycznego 

zamknięcia wkładu oraz braku możliwości otwarcia wkładu i dolewania preparatu; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  -  poprzez  naruszenie 

zasady  równego  traktowania  wykonawców  tj.  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  H.  K.  wybranej  jako  najkorzystniejsza 

pomimo  tego,  że  wykonawca  złożył 

ofertę niezgodną z treścią SIWZ; 

3.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  H.  K.,  jako 

najkorzystniejszej  w  części  14,  pomimo,  że  oferta  ta  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  

a  zatem  powinna  zostać  odrzucona,  tymczasem  oferta  odwołującego  powinna  być 

najwyżej oceniona i następnie uznana za najkorzystniejszą. 

W  związku  z  powyższymi  naruszeniami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

niniejszego  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności 

oceny 

i  badania  ofert  w  zakresie  części  nr  14,  polegającej  na  ocenie  oferty  H.  K.  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu;  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty w zakresie części nr 14 zamówienia; dokonania ponownej czynności oceny i badania 

ofert, 

a  w  związku  z  tym  odrzucenie  oferty  H.  K.,  a  także  zasądzenie  od  zamawiającego  

na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa 

prawnego. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i 

prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.  

Zamawiający  w  ogłoszonym  postępowaniu  opisał  wymagania  dla  poszczególnych 

części  w  Załączniku  nr  1a  do  SIWZ,  odrębnie  dla  każdej  z  nich.  W  zakresie  części  14 

z

amawiający  w  Tabeli,  w  pozycji  2  wskazał  następujące  wymagania  dla  dostarczanych 

preparatów:  Preparat  w  płynie  do  częstego  mycia  rąk,  dozowany  w  pianie,  bezzapachowy, 

delikatny,  łagodny  dla  skóry,  dozowany  z  dozownika  bezdotykowego  (automatycznego  

fotokomórka).  Wkład  hermetycznie  zamknięty  (zabezpieczony  zestawem  zaworów 

uniemo

żliwiających zasysanie powietrza wraz z mikroorganizmami do wnętrza opakowania), 

bez  możliwości  dolewania.  Do  dozowników  bezdotykowych.  Forma  -  piana,  nie  zawiera 

barwników.  

W postępowaniu na część 14 ofertę złożył między innymi wykonawca H. K., który w 

pozycji nr 2 zaoferował produkt Nexa Sereman Sensitive 750 ml, produkcji Ecolab.  

Odwołujący, po terminie składania ofert i po zapoznaniu się z treścią złożonej przez 

H. K. o

ferty wystąpił, w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o zbadanie oferty złożonej przez 

H.  K., 

a  następnie  jej  odrzucenie  z  powodu  niezgodności  z  SIWZ.  Odwołujący  wskazał  w 

szczególności  na  niezgodność  złożonej  oferty  z  SIWZ  właśnie  z  uwagi  na  brak  spełnienia 

przez  zaoferowany  produkt  właściwości  wymaganych  w  SIWZ  przez  zamawiającego,  tj.: 

wkładu 

hermetycznie 

zamkniętego 

(zabezpieczonego 

zestawem 

zaworów 

uniemożliwiających zasysanie powietrza wraz z mikroorganizmami do wnętrza opakowania), 

bez  możliwości  dolewania.  Odwołujący  załączył  dowody  oraz  link  do  filmu 

(https://cloud.hcseurope.pl/s/EX2ZbrDJDaF6WTz)  o

brazującego  możliwość  odkręcania 

wkładu w produkcie zaproponowanym przez H. K. .  

Zdaniem  o

dwołującego,  zaproponowany  produkt  nie  spełnia  wymagań  stawianych  

w  treści  SIWZ  przez  zamawiającego.  Zamawiający  wystąpił  do  H.  K.  o  wyjaśnienia,  

na  które  zostały  udzielona  odpowiedź,  która  w  ocenie  odwołującego  w  żaden  sposób  nie 

wyjaśnia  dostrzeżonych  wątpliwości  i  nie  wskazuje  na  okoliczności,  które  potwierdzałyby 

zgodności  oferowanego  produktu  z  treścią  wymagań  stawianych  w  SIWZ.  Pomimo  braku 

zgodności  złożonej  oferty  z  SIWZ,  oferta  H.  K.  została  uznana  za  najkorzystniejszą  

i ostatecznie wybrana w zakresie realizacji c

zęści Nr 14. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  to  zamawiający  sam  w  SIWZ  określił  wymagania 

dotyczące preparatu do mycia rąk wraz z dozownikiem do jego aplikacji. Oczywistym jest, że 

wymogi te sformułowane zostały w taki sposób, aby nabyty w ramach realizacji zamówienia 

preparat był bezpieczny, zapewniał odpowiednią ochronę antybakteryjną i antywirusową przy 

bezpośrednim  użyciu,  ale  także  przy  jego  aplikowaniu  do  dozownika.  Zamawiający  wprost 

zaznaczył, że oczekuje, aby pojemnik z preparatem nie miał możliwości dolewania do niego 

preparatu.  O

czywistym  jest,  że  jest  to  istotny  czynnik  przemawiający  na  korzyść  takiego 

rozwiązania  w  kontekście  bezpieczeństwa  użycia  samego  preparatu.  W  czasie  dolewania 

preparatu  mogłoby  dojść  do  wielu  nieprawidłowości,  np.  poprzez  jego  rozcieńczenie, 

zmieszanie  z 

innym  itp.  Stąd  zamawiający  wskazał,  że  oczekuje  od  wykonawców 

zapr

oponowania  pojemnika,  który  taką  ewentualność  wyklucza.  Pojemnik  z  preparatem 

Nexia Sereman Sensiti

ve 750 ml, jaki zaoferował wykonawca H. K. tego wymogu nie spełnia. 

Pojemnik  ten  jes

t  tradycyjnym  opakowaniem  na  ciecz  zabezpieczony  nakrętką,  która  

z  łatwością  może  zostać  odkręcona.  Co  za  tym  idzie,  tak  proste  usunięcie  zabezpieczenia 

dostępne  dla  każdej  osoby  mogącej  uzyskać  dostęp  do  wkładu  dozownika  nie  stanowi 

żadnej  bariery  przed  ryzykiem  związanym  z  uzupełnieniem  pojemnika  tą  samą  czy  inną 

cieczą. Oczywistym jest, że zastosowanie tak prostego zabezpieczenia w postaci tradycyjnej 

nakrętki  nie  stanowi  żadnej  w  zasadzie  bariery  zapobiegającej  dolewaniu  zawartości  do 

pojemnika.  Przyjęte  przez  wykonawcę  H.  K.  rozwiązanie  jest  tańsze,  ale  nieskuteczne  z 

punktu  widzenia  postawionych  przez  z

amawiającego  wymogów  dotyczących  szczelności 

opakowania i braku możliwości jego uzupełniania przez dokonywanie dolewek.  

W  przeciwieństwie  do  tego  zaoferowany  przez  odwołującego  preparat  GOJO 

znajduje  się  w  szczelnym  pojemniku,  w  którym  zastosowano  specjalne  i  oryginalne 

rozwiązanie zabezpieczające nakrętkę. Pojemnik ten w zasadzie bez zniszczenia nie może 

zostać odkręcony, a co za tym idzie znajdujący się w nim preparat biobójczy nie może zostać 

uzupełniony.  Zastosowana  konstrukcja  rzeczywiście  a  nie  pozornie  zabezpiecza  pojemnik 

przed możliwością dokonania jakichkolwiek dolewek. Jest to rozwiązanie w pełni bezpieczne 

z  punktu  widzenia  utrzymania  p

ełnej  antyseptyczności  preparatu,  niestety  jest  ono  droższe 

od systemu zabezpieczenia pojemnika tradycyjną nakrętką. Należy jednak wskazać, że taki 

system gwarantuje pełne bezpieczeństwo integralności i nienaruszalności istotnego z punktu 

widzenia  higieny 

i  ochrony  biobójczej  preparatu.  Za  takim  rozwiązaniem  zresztą  opowiadał 

się  zamawiający  i  takich  lub  podobnych  pojemników  z  preparatem  oczekiwał  i  wprost  dał 

temu wyraz w niebudzącym wątpliwości, jednoznacznym zapisie treści SIWZ. 

Stąd  niezrozumienie  i  zdziwienie  odwołującego  wzbudziła  okoliczność  braku 

wnikliwego  zbadania  przez  z

amawiającego  tej,  jakże  istotnej  z  punktu  bezpieczeństwa 

używania preparatu  biobójczego, kwestii.  Zamawiający  w  zasadzie ograniczył  się do  oceny 

złożonych przez H. K. wyjaśnień, z których nic jednak nie wynika. W dniu 18 listopada 2020 

r. 

producent  zaoferowanego  przez  wykonawcę  H.  K.  preparatu  -  ECOLAB  

S

p.  z  o.o.  wskazał  jedynie,  że  „produkt  Seraman  Sensitive  Foam  (do  NEXA)  6  x  750  ml 

symbol:  3083180  jest  zabezpieczony 

zestawem  zaworów  uniemożliwiających  zasysanie 

powietrza  wraz  z  mikroorganizmami.  Wkład  preparatu  jest  hermetycznie  zamknięty  (do 

wnętrza  opakowania),  bez  możliwości  ponownego  napełniania”.  Jest  to  nic  innego  jak 

powtórzenie  treści  zapisów  SIWZ,  które  w  oczywisty  sposób  nic  nie  zmieniły  w  zakresie 

przedstawionych wątpliwości. Zamawiający w sposób bardzo łatwy i jednoznaczny mógł owe 

twierdzenia  zweryfikować,  korzystając  z  przedstawionego  przez  odwołującego  materiału 

filmowego  oraz  fotograficznego,  na  których  widać,  że  wbrew  powyższym  wyjaśnieniom 

pojemnik  z  preparatem  Seraman  Sensitive  Foam  (do  NEXA)  odkręca  się  bez  żadnych 

przeszkód  w  tradycyjny  sposób.  Oznacza  to,  że  zamawiający  nie  dokonał  wnikliwej  oceny 

treści  złożonej  przez  H.  K.  oferty  albo  zignorował  własne  wymogi  jakie  postawiono  przed 

wykonawcami  w  zakresie  odpowiedniego  zabezpieczenia  szczelności  pojemników  z 

preparatem biob

ójczym. Obie możliwości niestety wpływają negatywnie na ocenę powinności 

działania  zamawiającego  w  sposób  zgodny  z  treścią  przepisów  Prawa  zamówień 

publicznych  poprzez  obowiązek  prawidłowej  oceny  treści  złożonych  ofert  w  zakresie  ich 

zgodności z treścią SIWZ.  

W  opisanym  powyżej  stanie  faktycznym  -  bezsprzecznie  zaoferowany  przez  H.K. 

produkt  w  pozycji  2,  c

zęści  14  zamówienia,  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  co  oznacza,  

że  zamawiający  był  zobowiązany  do  odrzucenia  oferty  H.  K.  na  podstawie  art.  89  

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp

.  Powyższe  przesądza  także  o  naruszeniu  przepisu  art.  7  ust.  1 

ustawy Pzp - 

zasady równego traktowania wykonawców. 

Zamawiający,  w  dniu  19  stycznia  2021  r.  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania  

do  złożenia  przystąpienia.  Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  w  dniu  22  stycznia  

2021  r.  wykonawca:  H.  K. 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich  zgłaszając 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  521  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019 ze zm.) -  dalej  „ustawa Pzp z  2019  r.” 

złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, 

treścią  oferty  złożonej  przez  przystępującego,  korespondencją  prowadzoną  w  toku 

postępowania  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą  H.  K.,  po  zapoznaniu  się  z 

odwołaniem  i  stanowiskiem  procesowym  zamawiającego  zawartym  w  odpowiedzi  

na  odwołanie,  a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  odwołującego  

i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp 

z 2019 r., skutk

ujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp  z  2019  r.,  kwalifikowaną 

możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. 

Odwołujący  jest  zainteresowany  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  i  złożył  ofertę  

w postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w zakresie części 14 

zamówienia ofertę H. K. pomimo, że zdaniem odwołującego oferta tego wykonawcy powinna 

zostać  odrzucona  jako  niezgodna  z  treścią  SIWZ.  Gdyby  zamawiający  postąpił  

w  sposób  prawidłowy,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami,  to  oferta  odwołującego 

powinna  zostać  wybrana  jako  jedyna  nieodrzucona,  a  zatem  najkorzystniejsza  w  zakresie 

części 14 zamówienia. Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonania zamówienia, co 

oznacza,  że  został  naruszony  jego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  jak  i  możliwość 

powstania po jego stronie szkody, rozumianej jako brak możliwości osiągnięcia zysku z tytułu 

realizacji zamówienia w części nr 14. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  formie 

elektronicznej.  Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  na  rozprawie  dowody  wnioskowane  przez 

odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego, w tym dowód z oględzin preparatu 

oferowanego przez przystępującego oraz odwołującego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  z  SIWZ  jest  dostawa  produktów 

leczniczych, wyrobów medycznych, środków biobójczych, kosmetyków i urządzeń do Apteki 

Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie. 

Zamówienie zostało podzielone na 20 części. Część 

14,  w  poz.  nr  2,  której  dotyczy  przedmiotowe  odwołanie  obejmuje,  zgodnie  z  opisem 

zamawiającego:  „Preparat  w  płynie  do  częstego  mycia  rąk,  dozowany  w  pianie, 

bezzapachowy,  delikatny,  łagodny  dla  skóry,  dozowany  z  dozownika  bezdotykowego 

(automatycznego - 

fotokomórka). Wkład hermetycznie zamknięty (zabezpieczony zestawem 

zaworów  uniemożliwiających  zasysanie  powietrza  wraz  z  mikroorganizmami  do  wnętrza 

opakowania), bez możliwości dolewania. Do dozowników bezdotykowych. Forma - piana, nie 

zawiera barwników”.  

Dalej  Izba  ustaliła,  że  ofertę  w  postępowaniu  na  część  14  złożył  między  innymi 

wykonawca H. K.

, który w pozycji nr 2 zaoferował produkt Nexa Sereman Sensitive 750 ml, 

producent Ecolab.  

Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający w toku postępowania wezwał przystępującego 

pismem  z  17  listopada  2020  r.  do  złożenia  dokumentów  dotyczących  poz.  2  arkusza 

cenowego  potwierdzających,  że  zaoferowane  produkty  spełniają  wymagania  SIWZ.  W 

odpowiedzi 

na  powyższe  wykonawca  H.  K.  przedłożył  oświadczenie  producenta  produktu,  

z  którego  wynikało,  że:  „produkt  Seraman  Sensitive  Foam  (do  NEXA)  6  x  750  ml  symbol: 

jest  zabezpieczony  zestawem  zaworów  uniemożliwiających  zasysanie  powietrza 

wraz 

z  mikroorganizmami.  Wkład  preparatu  jest  hermetycznie  zamknięty  (do  wnętrza 

opakowania),  bez  możliwości  ponownego  napełniania”.  Zamawiający  przyjął  powyższe 

wyjaśnienia  i  w  konsekwencji  oferta  tego  wykonawcy  została  uznana  za  najkorzystniejszą  

i wybrana 

w postępowaniu przez zamawiającego, w zakresie części 14. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp  z  2019  r., 

rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Na  wstępie  należy  przypomnieć,  że  obowiązkiem  zamawiającego  jest  prowadzenie 

postępowania  o  udzielnie  zmówienia  publicznego  z  poszanowaniem  zasad  zamówień 

publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez przepisy ustawy Pzp. Przepisy 

te 

zobowiązują zamawiającego między innymi do odrzucenia oferty, na podstawie przepisu 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli treść 

złożonej  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wskazuje się, w zakresie instytucji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp,  iż  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  ma  mieć  charakter  zasadniczy  i  nieusuwalny  

(ze względu na zastrzeżenie przez ustawodawcę obowiązku poprawienia oferty, wynikające  

z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp),  ma  dotyczyć  sfery  niezgodności  zobowiązania 

zamawianego  w 

SIWZ  oraz  zobowiązania oferowanego w  ofercie lub też  polegać  może na 

sporządzeniu  i  przedstawienia  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ  (z 

zaznaczeniem,  że  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i 

potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, 

a nie wymagania co do jej formy, które to również są pomieszczane w SIWZ).  

Można zatem generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża 

wykonawca  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje  (zaciąga),  z  zakresem  zobowiązania, 

którego  przyjęcia  oczekuje  zamawiający  i  które  opisał  w  SIWZ,  albo  też  na  niezgodnym  z 

SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. 

Powyższe koresponduje z definicją zawartą w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, według której 

oświadczenie  drugiej  stronie  woli  zawarcia  umowy  stanowi  ofertę,  jeżeli  określa  istotne 

postanowienia  tej  umowy.  W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

oświadczenie woli składane przez  wykonawcę w ofercie, ma określić istotne postanowienia 

umowy, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą.  

SIWZ, jako podstawowy dokument w postępowaniu, określający zakres zobowiązania 

wykonawcy,  warunki  przetargu,  wymagania  których  spełnienie  jest  konieczne  w 

postępowaniu,  sporządzona  zgodnie  z  art.  36  ustawy  Pzp,  determinuje  treść  oferty, 

rozumianą  jako  wyrażony  w  niej  zakres  zobowiązania  wykonawcy,  które  musi  on 

zadeklarować  składając  ofertę.  Tym  samym  wszystkie  istotne  postanowienia  umowy 

określane będą bezpośrednio w treści oferty, w szczególności jeżeli takie wymaganie wynika 

z  treści  SIWZ  sporządzonej  przez  zamawiającego  w  sytuacji,  gdy  ten  takiej  konkretyzacji 

oczekuje.  Przypomnieć  także  należy,  że  jeżeli  w  treści  SIWZ  zamawiający  precyzuje 

określone wymagania co do właściwości i cech zamawianych produktów, ma obowiązek na 

etapie  oceny  złożonych  ofert  zweryfikować  czy  te  szczegółowo  określone  przez  niego 

oczekiwania 

–  zostały  spełnione,  innymi  słowy  musi  zweryfikować  czy  oferowany  przez 

wykonawcę produkt takie właściwości posiada.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  niniejszej  sprawy  Izba  zauważa,  że  w 

treści SIWZ zamawiający sprecyzował, że w części 14, poz. 2 wkład, w którym znajduje się 

preparat do mycia rąk w płynie musi być hermetycznie zamknięty (zabezpieczony zestawem 

zaworów  uniemożliwiających  zasysanie  powietrza  wraz  z  mikroorganizmami  do  wnętrza 

opakowania),  bez  możliwości  dolewania.  Pomimo  tak  precyzyjnie  sformułowanego 

wymagania zamawiający nie zweryfikował czy produkt Seraman Sensitive Foam (do NEXA) 

6 x 750 ml symbol: 3083180 takie cechy posiada. 

Stało się tak, chociaż odwołujący w toku postępowania sygnalizował zamawiającemu, 

że  ma  wątpliwości  co  do  cech  tego  produktu,  przesyłając  mu  link  do  filmu  na  którym 

prezentowany jest ten produkt, na którym to widać, że pojemnik z płynem można w sposób 

łatwy odkręcić. Tym samym po jego zużyciu pojemnik można uzupełnić ponownie (możliwe 

jest  bowi

em  ponowne  zakręcenie  nakrętki).  Zamawiający  badanie  ofert  ograniczył  do 

wezwania wykonawcy H. K. 

do złożenia wyjaśnień. Co istotne pomimo, że wyjaśnienia te w 

żaden sposób nie odpowiadały na wątpliwości co do posiadanych właściwości, zamawiający 

przyjął  ogólne  oświadczenie  producenta  produktu,  które  wyłącznie  powielało  

w  swojej 

treści  treść  wymagania  opisane  w  SIWZ.  Z  kolei  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

zamawiający  stwierdził,  że  ma  wątpliwości  odnośnie  tożsamości  produktu,  którego  dotyczy 

film,  albowiem  na  produkcie  widocznym  na  filmie  widnieje  inny  kod  EAN  niż  na  produkcie 

zaoferowanym  przez  przystępującego,  tymczasem  jak  wyjaśnił  odwołujący  kod  ten  nie 

identyfikuje  samego  produktu. 

Zamawiający na etapie badania ofert nie podjął nawet próby 

weryfikacji  czy  twierdzenia  odwołującego,  dotyczące  braku  zgodności  oferowanego  przez 

Henry Kruse produktu z SIWZ - 

mają odzwierciedlenie w rzeczywistości. 

Wątpliwości odwołującego, co do spełniania wymagań opisanych w SIWZ potwierdził 

dowód  z  okazania  produktu  zaoferowanego  przez  przystępującego,  przeprowadzony  na 

rozprawie. 

Odwołujący  zaprezentował  produkt  przez  niego  zakupiony,  oryginalnie 

zapakowany,  na  o

pakowaniu  którego  widniał  symbol  tożsamy  do  zaoferowanego  przez 

przystępującego  w  postępowaniu.  Nie  budziło  wątpliwości,  że  nakrętkę  znajdującą  się  

na pojemniku można było z łatwości odkręcić, a następnie ponownie zakręcić. Możliwe jest 

zatem,  że  po  zużyciu  płynu  ponownie  zostanie  on  uzupełniony  a  wkład,  z  innym  już 

produktem będzie ponownie użyty. Pomimo zatem deklarowanych przez producenta cech w 

postaci 

hermetycznego  zamknięcia  i  zabezpieczenia  przed  możliwością  ponownego 

dolewania płynu - produkt ten nie posiada żądanych przez zamawiającego właściwości. Co 

także istotne, a co stwierdzono podczas okazania produktu plastik, z którego pojemnik jest 

wykonany jest dość gruby co powoduje, że nie odkształca się w trakcie zużywania się płynu. 

Czyni  to  tym  łatwiejszym,  bo  wymaga  jedynie  uprzedniego  nieznacznego  ukształtowania 

pojemnika  - 

ponowne  jego  wykorzystanie,  po  dolaniu  innego  płynu.  W  tym  miejscu 

przypomnieć należy ponownie, że wymaganie zamawiającego brzmiało jednoznacznie: „bez 

możliwości dolewania”. 

J

akkolwiek  nie  jest  przedmiotem  niniejszego  odwołania  spełnianie  wymagań  SIWZ  

w  tym  zakresie  w  odniesieniu  do  produktu  odwołującego,  Izba  przeprowadziła  również  

na  rozprawie  dowód  z  okazania  preparatu  GOJO  (oferowany  przez  odwołującego  

w  postępowaniu w  poz.  2,  część 14  zamówienia). W  wyniku tej  czynności  Izba  stwierdziła,  

że  w  przeciwieństwie  do  preparatu  oferowanego  przez  wykonawcę  H.  K.,  nakrętki  

w  pojemniku  zaoferowanym  przez  o

dwołującego,  z  uwagi  na  znajdujące  się  tam 

zabezpieczenie  nie  można  odkręcić,  pomimo  prób  podejmowanych  zarówno  przez 

przewodniczącą  składu  orzekającego,  odwołującego  i  pełnomocnika  przystępującego.  Ten 

ostatni twierdził  wprawdzie, że jest to możliwe i  wymaga wyłącznie większej siły. W ocenie 

Izby  nie  ulega  jednak  wątpliwości,  że  poprzez  zastosowane  rozwiązanie  zabezpieczające 

nakrętkę  -  w  tym  przypadku  istnieje  skuteczna  bariera  zapobiegająca  łatwe  odkręcenie  

i  zakręcenie  pojemnika.  Dodatkowo  materiał,  z  jakiego  wykonany  jest  pojemnik  oferowany 

przez  o

dwołującego,  jest  znacznie  cieńszy,  niż  to  miało  miejsce  w  przypadku  wyrobu 

przystępującego. W efekcie, w trakcie jego używania i zmniejszenia się ilości płynu pojemnik, 

który  wykonany  jest  z  cienkiego  plastiku  zasysa  się,  a  po  całkowitym  zużyciu  płynu  tworzy 

się  „harmonijka”  przypominająca  zgiętą  butelkę  na  wodę.  Pojemnika  tego  nie  można 

odkształcić do pierwotnej postaci i uzupełnić go ponownie płynem. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  stwierdzić  należy,  że  oceniając  właściwości 

oferowanego  przez  przystępującego  produktu,  należy  dojść  do  wniosku,  że  nie  spełnia  on 

wymagań  opisanych  przez  zamawiającego  w  SIWZ.  Niezależnie  od  deklaracji  producenta, 

które  zawarte  zostały  w  ulotce,  czy  potwierdzone  w  złożonym  oświadczeniu,  wyrób  ten 

wymagań  tych  nie  spełnia.  W  konsekwencji  obowiązkiem  zamawiającego  było  odrzucenie 

oferty  przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  jako  nie  spełniającej 

wymagań SIWZ. 

W  konsekwencji  uznać  należy,  że  zamawiający  dopuścił  się  również  naruszenia 

innych,  wskazywanych  przez  odwołującego  przepisów  ustawy  Pzp  tj.  art.  91  ust.  1  ustawy 

Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,  

Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

art. 575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 

ze  zm.)  oraz  §8  ust.  2  zdanie  pierwsze  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od odwołania (Dz. U. poz. 2437). 

Przewodniczący:   

………………………..……