KIO 210/21 WYROK dnia 12 lutego 2021 roku

Stan prawny na dzień: 12.04.2021

Sygn. akt: KIO 210/21 

WYROK 

z dnia 12 lutego 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Beata Pakulska-Banach  

Protokolant:            

Mikołaj Kraska   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  lutego  2021  roku  w Warszawie  od

wołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  stycznia  2021  roku 

przez 

wykonawcę  TOMIRAF  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Woli  Karczewskiej  

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Otwock  

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  P. S. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa "BRUK-

BUD" P. S. oraz 

Przedsiębiorstwa Robót Drogowych w Otwocku Sp. z o.o. z siedzibą w 

Pogorzeli, 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Gminie  Otwock  unieważnienie 

cz

ynności  wyboru  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Piotra 

Skoczka  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Handlowo 

Usługowa  "BRUK-BUD"  P.  S.  (Lider  konsorcjum)  oraz  Przedsiębiorstwa  Robót  Drogowych 

w Otwocku  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Pogorzeli  jako  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie ww. wykonawców do udzielenia wyjaśnień, 

w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty  na  podstawie  art.  90  ust.  1 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych. 

2. W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.  


Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Otwock, i: 

2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez   wykonawcę 

TOMIRAF 

Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Woli Karczewskiej, tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Otwock na rzecz wykonawcy TOMIRAF Sp. z o.o. 

Sp.k.  z  siedzibą w  Woli  Karczewskiej  kwotę  13  600  zł  00  gr  (słownie: trzynaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione 

tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  art. 

580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..  


Sygn. akt: KIO 210/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Otwock  -  prowadzi  na podstawie  przepisów  ustawy  z dnia 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (tj. Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  – 

zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn.: Wykonywanie  na  terenie  Otwocka  prac  remontowych 

związanych  z  zapewnieniem  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  i  przejezdności 

ulic w 2021 roku.  

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych  na podstawie  art

.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie o zamówieniu  zostało 

zamieszczone  w 

Biuletynie Zamówień  Publicznych  z dnia 23 grudnia  2020  r.  pod numerem 

771392-N-2020.  

W  dniu  12  stycznia 

2021  roku  zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących 

udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej.  

Wykonawca - 

TOMIRAF Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Woli Karczewskiej (zwany dalej: 

„odwołującym”) wniósł w dniu 18 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 

1)  wyborze  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

Konsorcjum:  P.  S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod firmą  Firma Handlowo 

Usługowa "BRUK-BUD" P. S. oraz Przedsiębiorstwa Robót Drogowych w Otwocku Sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Pogorzeli  (dalej  zwanych  łącznie:  „Konsorcjum  „BRUK-BUD””)  niezgodnie  z 

przepisami ustawy Pzp; 

2)  zaniechaniu  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  oferty  Konsorcjum  „BRUK-BUD”  w  ramach 

oceny ofert; 

3)  zaniechaniu  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum  „BRUK-BUD”  jako  zawierającej  rażąco  niską 

cenę; 

zaniechaniu wyboru oferty odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  90  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  istotnej 

części składowej ceny w zakresie kosztów pracy; 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  brak  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum „BRUK-BUD” w związku z tym, iż zawiera rażąco niską cenę; 


3)  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp 

poprzez  wybór  oferty  Konsorcjum                            

„BRUK-BUD” niezgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  oraz  brak  wyboru  oferty  odwołującego, 

którego  oferta  przy  dokonaniu  prawidłowej  oceny  ofert  jest  ofertą  najkorzystniejszą 

na 

podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w SIWZ.  

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

2) powtórzenie czynności oceny ofert; 

3) zwrócenie się do Konsorcjum „BRUK-BUD” o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny; 

4) odrzucenie oferty 

Konsorcjum „BRUK-BUD” jako zawierającej rażąco niską cenę; 

5) wybór oferty odwołującego.  

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.  

Odwołujący w pierwszej kolejności powołał się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

wskazując,  iż  zaistnienie  podejrzeń  rażąco  niskiej  ceny  w  kontekście  sytuacji,  które  sam 

ustawodawca 

uw

aża 

za 

istotne, 

winno 

skutkować 

obowiązkiem 

zbadania 

przez 

zamawiającego ceny oferty lub jej istotnej części składowej.  

Odwołujący  zauważył,  że zamawiający  przewidział  zakres zamówienia,  który  będzie 

podlegał rozliczeniu na podstawie ustalonej w ofercie stawki roboczogodziny. Podkreślił też, 

iż zgodnie ze wzorem umowy rozliczenie będzie kosztorysowe w zakresie całego przedmiotu 

zamówienia,  przy  czym  dla  części  rodzajów  robót  zamawiający  przewidział  ceny 

jednostkowe  danych  robót,  zaś  dla  zakresu  obejmującego  remonty  cząstkowe  chodników, 

parkingów  i jezdni  oraz  innych  elementów  ulic,  przewidziane  zostało  rozliczenie  na 

podstawie  kosztory

sów  opartych  o  Katalogi  Nakładów  Rzeczowych  KNR  lub  KSNR. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  §  2  wzoru  umowy,  całkowite  wynagrodzenie 

należne  wykonawcy  będzie  uzależnione  od  rzeczywistej  konieczności  wykonywania  prac 

będących przedmiotem umowy w trakcie jej obowiązywania, a jednocześnie zamawiający nie 

ograniczył  wartości  realizowanych  robót.  Ponadto,  z  brzmienia  umowy  wynika  możliwość 

zupełnie  innego  rozdziału  ilości  realizowanych  robót  niż  wynikałoby  to  z  SIWZ.  W  toku 

realizacji  umowy  z

amawiający  może  zlecić  znacznie  większą  ilość  prac  remontowych 

podlegających  kosztorysowaniu,  a  zdecydowanie  mniejszą  ilość  prac  objętych  cenami 

jednostkowymi  niż ilości  wskazane  w  formularzu  ofertowym.  Zdaniem  odwołującego,  z 

powyższego  wynika,  że  każdy  z  elementów  oferty  jest  jego  istotną  składową,  gdyż  w  toku 

realizacji może stanowić największy udział w wartości udzielonego zamówienia. 

Następnie,  odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

koszty 

pracy,  których  wartość  została  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa 

od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy 


dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę.  Odwołujący 

stwierdził,  że powyższego  warunku  nie  spełnia  stawka  roboczogodziny  zaoferowana  przez 

Konsorcjum  „BRUK-BUD”,  tj.  18  zł  netto,  przy  założeniu  kalkulacji  tej  stawki  z  kosztami 

pośrednimi  w wysokości  80%  i  zysku  wynoszącym  35%.  Według  odwołującego  z  tak 

zaoferowanej  stawki  wynika,  iż  stawka  kosztorysowa  wynosi  7,41  zł  netto.  Zdaniem 

odwołującego,  powyższe  oznacza,  że  jest  ona  o  ponad  50%  niższa  od  obowiązującej 

obecnie  stawki  średniej  Sekocenbud  przyjmowanej  do  kosztorysowania,  a  także  jest  ona 

znacznie niższa od stawek rynkowych, a w szczególności niższa od stawek wynikających z 

ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. 

W  dalszej  kolejności  odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

z dnia  29  kwietnia  2016  roku,  sygn.  akt:  KIO  596/16

,  w  którym  wyrażono  pogląd,  iż  zysk 

nie 

może zostać wliczony do obliczenia kosztów pracy, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  tym  samym  nie  można  przyjąć,  że  całość  zaoferowanej  stawki 

wynoszącej 18 zł przewidziana jest na pokrycie kosztów pracy, odliczając zaś przewidziany 

przez Konsorcjum zysk, stawka 

roboczogodziny wynosi 13,33 zł, która to kwota nie pokrywa 

wszystkich  kosztów  pracy  dla  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  stwierdził, 

że nawet  uznanie,  iż  prawidłowe  jest  uwzględnienie  w  cenie  roboczogodziny  zysku,  celem 

pokrycia wszystkich kosz

tów pracy, to i tak zaoferowana stawka tych kosztów nie pokrywa. 

Ponadto,  odwołujący  wskazał,  że  w  Rozdziale  IIIa  SIWZ  zamawiający  postawił 

wymóg  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę.  Stwierdził,  że  od  dnia  1  stycznia  2021 

roku  minimalne  wynagrodzenie 

za  pracę  wynosi  2.800,00  zł,  przy  czym  pełny  koszt 

pracodawcy  to 3.373,44 

zł.  Odwołujący  wyjaśnił,  że przyjmując  przeciętną średnią ilość dni 

roboczych  w 

miesiącu  wynoszącą  21  dni,  czyli  168  godzin  pracy,  minimalna  godzinowa 

stawka pracownika wynosi 20,08 

zł, a to oznacza, iż stawka zaoferowana przez Konsorcjum 

„BRUK-BUD” nie pokrywa co najmniej 10% kosztów pracy. Odwołujący zwrócił uwagę na to, 

że faktyczny  koszt  pracownika  fizycznego  w  tym  przypadku  jest  większy,  gdyż  w  kalkulacji 

należałoby  uwzględnić  również  wynagrodzenie  urlopowe,  a  także  koszty  wyposażenia 

pracownika  (strój  roboczy,  zapewnienie  posiłków  lub  napojów  ze  względu  na  warunki 

atmosferyczne). 

Dodał,  iż  nawet  gdyby  znać,  że  wykonawca  może  realizować  zamówienie 

przy pomocy 

pracowników,  z  którymi  będzie  miał  umowy  cywilnoprawne,  to  ustawowa 

minimalna  stawka  dla  takiej  umowy  wynosi  18,30 

zł,  do  której  należałoby  doliczyć  składki 

na 

ubezpieczenia społeczne.  

Następnie  odwołujący  podkreślił,  że  nie  jest  możliwe  przyjęcie,  że  wykonawca 

może pokryć  koszty  pracy  z  pozostałych  elementów  składowych  pozycji  kosztorysowych. 


Zamawiający nie wskazał szczegółowo jakiego rodzaju prace remontowe będą realizowane, 

zaś  z  doświadczenia  można  wykazać  wiele  różnych  rodzajów  remontowych  robót 

drogowych,  które  nie  będą  posiadały  żadnych  innych  składowych  poza  pracą  lub  udział 

materiałów  i maszyn  będzie  w  tych  pracach  znikomy.  Tym  samym  wykonawca  nie  będzie 

mógł pokryć niedoszacowania stawki roboczogodziny.  

W  ocenie  odwołującego,  zamawiający  dysponując  wiedzą  co  do  obowiązujących 

przepisów  winien  był  co najmniej  powziąć  wątpliwość  czy  cena oferty  nie jest  rażąco niska 

wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Biorąc  zaś  pod  uwagę,  iż 

warunki  realizacji  zamówienia  są  tak  sformułowane,  że  każda  ze  stawek  ofertowych  może 

mieć istotny wpływ na końcowe wynagrodzenie wykonawcy, to niewątpliwym jest, że stawka 

roboczogodziny  zaoferowana  przez  Konsorcjum 

„BRUK-BUD”  jest  rażąco  niska,  a  tym 

samym jego o

ferta winna zostać odrzucona.  

Odwołujący stwierdził także, że zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 

ustawy Pzp jest konsekwencją uprzednio wskazanych zaniechań zamawiającego, albowiem 

nie  dokonując  prawidłowego  badania  i  oceny  ofert,  doprowadził  do  wyboru  oferty, 

która zgodnie  z  przepisami  ustawy  nie  powinna  być  wybrana,  a  tym  samym  zamawiający 

nie 

wybrał  oferty,  która  została  sporządzona  prawidłowo  z  uwzględnieniem  postanowień 

SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa.  

Na  potwi

erdzenie,  że  zamawiający  w  ogóle  nie  dokonał  badania  ofert  odwołujący 

p

owołał  się  na  okoliczność,  iż  nie  zweryfikował  on  prawidłowości  zsumowania  wszystkich 

wartości  pozycji  składowych  oferty  Konsorcjum  „BRUK-BUD”.  Odwołujący  nie  postawił 

jednak w tym zakresie zarzutu, wskazując, iż nie ma to wpływu na wynik postępowania. 

uwagi na powyższe, odwołujący wnosił jak na wstępie.  

Zamawiający  w  dniu  19  stycznia  2021  roku  –  pocztą  elektroniczną  -  przekazał 

wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania.  

W  dniu  22  stycznia  2021  roku 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  P.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Handlowo 

Usługowa "BRUK-BUD" P. S. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Otwocku Sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Pogorzeli  (zwani  dalej  łącznie:  „przystępującym”  bądź  „Konsorcjum  BRUK-

BUD”)  zgłosili  swoje  przystąpienie  do postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego.  

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  ww.  wykonawców  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego.  


Po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  dniu  11  lutego 

2021  roku  z  udziałem  stron 

uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie 

materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania 

odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 nPzp.  

Izba 

uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania, 

których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp.  

Izba    dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej 

przez 

zamawiającego,  tj.  z  ogłoszenia  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (zwanej  dalej:  „SIWZ”),  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

informacji 

wyborze 

najkorzystniejszej 

oferty, 

oferty Konsorcjum 

„BRUK-BUD”, 

także z dokumentów  przedłożonych  przez  odwołującego  i przystępującego  w  toku 

postępowania odwoławczego.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  także  pod  uwagę  stanowiska  i  oświadczenia  stron 

oraz 

uczestnika postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, piśmie przystępującego 

z dn

ia 21 stycznia 2021 roku (data wpływu: 22 stycznia 2021 roku) oraz ustnie do protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 11 lutego  2021 roku.  

Izba ustaliła co następuje:  

Zamawiający  w  rozdziale  III  SIWZ  –  Opis  przedmiotu  zamówienia  w  pkt  1  wskazał, 

że przedmiotem  zamówienia  jest  wykonywanie  na  terenie  Otwocka,  w  miejscach 

wskazanych  przez  Zamawiającego,  prac  remontowych  związanych  z  zapewnieniem 

bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  i  przejezdności  ulic,  polegających  na  (…)  3)  remoncie 

cząstkowym  chodników,  parkingów,  jedni  z  prefabrykatów  betonowych  oraz  innych 

elementów ulic (pkt III.1.3).  

W rozdziale  III  SIWZ  pkt  4  Opis 

przedmiotu  zamówienia  dla  robót  o  których  mowa 

w pkt.  III.1.3) 

zamawiający  wskazał,  że:  „Rozliczenie  wykonanych  prac  następować  będzie 

w oparci

u  o  katalogi  KSNR  lub  KNR  uwzględniając  jedynie  te  pozycje,  których  prace 


bezpośrednio  dotyczą,  a  w  przypadku  braku  odpowiednich  pozycji  w  katalogach,  na 

podstawie rzeczywistych nakładów poniesionych przez Wykonawcę. 

Przy rozliczeniu, o którym mowa powyżej przyjmuje się wskaźniki (Rg, Kp, Z) podane 

przez Wykonawcę w ofercie przetargowej oraz ceny materiałów (łącznie z kosztami zakupu) 

ceny  sprzętu  nie  wyższe  niż  średnie  ceny  opublikowane  w  aktualnym  w  dniu 

kosztorysowania wydaniu np. Sekocenbud. 

Przy  real

izacji  przedmiotu  zamówienia  należy  stosować  materiały  spełniające 

odpowiednie  normy 

i  przepisy.  Termin  przystąpienia  do  zleconych  prac:  w  ciągu  5  dni 

roboczych  a  w  sytuacjach  zagrażających  bezpieczeństwu  ruchu  drogowego  nie  później 

niż w ciągu 6 godzin od powiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego.”.  

W rozdziale III a SIWZ zamawiający zawarł wymóg zatrudnienia na podstawie umowy 

o pracę osób wykonujących roboty drogowe.  

W  rozdziale  XII  SIWZ  Opis  sposobu  obliczania  ceny 

w  pkt  1  zamawiający  wskazał, 

że:  „Wykonawca  określa  cenę  realizacji  zamówienia  poprzez  wskazanie  w  Formularzu 

ofertowym  sporządzonym  wg  wzoru  stanowiącego  Załączniki  nr  1  do  SIWZ  łącznej  ceny 

ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia.”. Z kolei z pkt 2 tego rozdziału wynika, 

że:  „Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty  związane  z realizacją 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  oraz  wzorem  umowy 

określonym  w niniejszej  SIWZ.  Dodatkowo  każdy  Wykonawca  zobowiązany  jest  do 

wypełnienia wszystkich pozycji w Formularzu Oferty.”.  

Załącznik nr 1 do SIWZ – Formularz Oferty – zawierał tabelę kalkulacyjną : 

L.p. 

Opis prac 

J.m. 

Ilość 

Cena jedn. 

Wartość netto 

1.  Wbudowanie 1 tony masy mineralno-

asfaltowej 

2.  Wyrównanie i zagęszczenie 1 m2 jezdni 

ziemnych 

m2 

3.  Wbudowanie 1 tony tłucznia kamiennego 

4.  Wbudowanie 1 tony kruszywa betonowego 

5.  Prace remontowe 

r-g 

6.  Szacunkowa wartość materiałów dla poz. 5 

7.  Szacunkowa wartość pracy sprzętu dla poz. 5 

 Razem netto 

 Podatek VAT-23% 

 Razem brutto 

* W kalkulacji ceny jedn. dla poz. 5 uwzględniono: 

Koszty pośrednie (KP) w wysokości ……. % liczone od R i S 

Zys

k kalkulacyjny (Z) w wysokości …….. % liczony od R+KP, S+KP 


Załącznik  nr  5  do  SIWZ,  stanowiący  wzór  umowy,  zawierał  m.in.  następujące 

postanowienia: 

§ 1 ust. 1 Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania na terenie Otwocka,  

w miejscach wskaza

nych przez Zamawiającego prace polegające na: (…) 

remoncie  cząstkowym  chodników,  parkingów,  jezdni  z  prefabrykatów  betonowych 

oraz 

innych elementów ulic, 

§ 2 ust. 2 Całkowite wynagrodzenie należne Wykonawcy będzie uzależnione od rzeczywistej 

konieczności wykonywania prac będących przedmiotem umowy w trakcie jej obowiązywania. 

§ 4 ust. 3 Rozliczenie prac, o których mowa w mowa w § 1 ust. 1 pkt. 5 następować będzie 

oparciu  o  Katalog  Scalonych  Nakładów  Rzeczowych  lub  Katalog  Nakładów  Rzeczowych 

uwzględniając jedynie te pozycje których prace bezpośrednio dotyczą, a w przypadku braku 

odpowiednich  pozycji  w  katalogach,  na  podstawie  rzeczywistych  nakładów  poniesionych 

przez 

Wykonawcę, przy wskaźnikach: 

stawka roboczogodziny Rg = …………. zł netto (słownie: …………………………………) 

 w tym:  

koszty pośrednie Kp = ……… liczone od R, S, 

zysk  Z = ……….  liczony od R+Kp, S+Kp, 

oraz cenach materiałów (łącznie z kosztami zakupu) i sprzętu nie wyższych niż średnie ceny 

opublikowane w aktualnym w dniu kosztorysowania wydaniu np.  Sekocenbud. 

§ 11 ust. 1 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu 

przepisów  ustawy  z  dnia  26  czerwca  1974  r.  –  Kodeks  pracy  przez  Wykonawcę 

lub 

podwykonawcę osób wykonujących czynności: roboty drogowe. 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  wynosi  976.680,00  zł,  co  stanowi  równowartość 

228.768,18  euro.  W  postępowaniu  złożono  3  oferty  –  ofertę  przystępującego  z  ceną 

636.771,00  zł  brutto;  ofertę  odwołującego  z  ceną  644.729,10  zł  brutto,  a  oferta  trzeciego 

wykonawców  opiewała  na  kwotę  879.450,00  zł  brutto.  Średnia arytmetyczna  wszystkich 

złożonych  ofert  to kwota  720.316,70  zł  brutto.  W  formularzu  oferty  przystępujący  zawarł 

kalkulację cenową, w ramach której w poz. 5 Prace remontowe, gdzie jako jednostka miary 

została  wskazana  r-g  (roboczogodzina),  ilość  –  3000,  wskazał  cenę  jednostkową  –  18  zł, 

wartość netto tej pozycji – 54 000 zł. Jednocześnie pod tabelą kalkulacyjną przystępujący 

wskazał, że: „W kalkulacji ceny jedn. dla poz. 5 uwzględniono: 

Koszty pośrednie (KP) w wysokości 80% liczone od R i S 

Zysk Kalkulacyjny (Z) w wysokości 35% liczony od R+KP, S+KP”. 


I

zba zważyła co następuje:  

Do ww. 

postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U. z 

2019  poz.  2020),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia 

2021r.,  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą 

Pzp”). 

Mając  na  uwadze,  iż  odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  18  stycznia  2021  roku,  do  przedmiotowego  postępowania 

odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo 

zamówień publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo  zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  [zwanej  dalej:  „ustawą 

nPzp”]. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 

– 3 ustawy Pzp: 

1.  Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco 

niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego 

co do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu, 

szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej, 

ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r. 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej 

przed 

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 


w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia; 

2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

2.  Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa 

na wykonawcy. 

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W  ocenie  Izby 

zasługuje  na  uwzględnienie  zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  pkt  1 

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyja

śnienia rażąco niskiej istotnej części składowej ceny w 

zakresie kosztów pracy w ofercie konsorcjum „BRUK-BUD”.  

Izba 

uznała,  że  odwołujący  wykazał,  iż  w  niniejszej  sprawie  wystąpiły  okoliczności, 

które  powinny  budzić  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego,  a  także 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  w  tym  przepisów  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za 

pracę (tj. przesłanki określone w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), a tym samym obligują one 

zamawiającego  do zwrócenia  się  do  Konsorcjum  „BRUK-BUD”  o  udzielenie  wyjaśnień 

dotyczących zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zamawiający  zawarł  wymóg  zatrudnienia  osób  wykonujących  roboty  drogowe 

na podstawie um

owy o pracę. Zgodnie z powołanym powyżej przepisem art. 90 ust. 1 pkt 1 

ustawy  Pzp

  wartość  kosztów  pracy,  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa 

od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych 

na podstawie przepi

sów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za pr

acę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177).  

Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 roku w sprawie 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej  w  2021  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1596)  od  dnia  1  stycznia  2021  r.  minimalne 

wynagrodzenie  za  pracę  wynosi  2800  zł  (§  1),  natomiast  minimalna  stawka  godzinowa 

wynosi 18,30 zł (§ 2).  


Jednocześnie  podkreślić  należy,  iż  zamawiający  przewidział  zakres  zamówienia 

(prace 

remontowe)  podlegający  rozliczeniu  na  podstawie  ustalonej  w  ofercie  stawki 

roboczogodziny, którą przystępujący ustalił na kwotę 18 zł netto. Kwota ta powinna wzbudzić 

uzasadnione 

wątpliwości  zamawiającego  w  kontekście  obowiązujących  od  dnia  1  stycznia 

2021  roku  przepisów  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę,  a  które  to  wątpliwości 

zamawiający  powinien  wyjaśnić  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Tym 

bardziej,  że  kwota  ta według  oświadczenia  wykonawcy  zawartego  w  formularzu  ofertowym 

zawiera i 

koszty pośrednie, i zysk.  

Istotne 

dla rozstrzygnięcia tej sprawy jest także to, że zamawiający przyjął rozliczenie 

oparciu  o  ceny  jednostkowe  wynikające  z  tabeli  kalkulacyjnej,  zawartej  w  formularzu 

ofertowym

, przy czym całkowite ostateczne wynagrodzenie wykonawcy – zgodnie z § 2 ust. 

2  wzoru  umowy  - 

jest  uzależnione  od  rzeczywistych  potrzeb  zamawiającego  w  zakresie 

zlecania  wykonywania  poszczególnych  prac  objętych  przedmiotem  zamówienia.  Odnośnie 

kwestionowanej  przez  odwołującego  poz.  5  tabeli  –  prace  remontowe,  to  zamawiający 

przyjął  następującą  metodę  rozliczenia  kosztów  tych  prac:  „w  oparciu  o  Katalog  Scalonych 

Nakładów Rzeczowych lub Katalog Nakładów Rzeczowych uwzględniając jedynie te pozycje 

których  prace  bezpośrednio  dotyczą,  a  w  przypadku  braku  odpowiednich  pozycji  w 

katalogach,  na 

podstawie  rzeczywistych  nakładów  poniesionych  przez  Wykonawcę,  przy 

wskaźnikach: 

stawka roboczogodziny Rg = …………. zł netto (słownie: ……………….) 

 w  tym:    -   

koszty  pośrednie  Kp  =  ………  liczone  od  R,  S,  -zysk    Z  =  ……….    liczony  od 

R+Kp, S+Kp, oraz cenach materiałów (łącznie z kosztami zakupu) i sprzętu nie wyższych niż 

średnie  ceny  opublikowane  w  aktualnym  w  dniu  kosztorysowania  wydaniu  np.  

Sekocenbud.

”.  

Słusznie  zatem  odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  w  toku  realizacji  umowy  zamawiający 

może  zlecić  większą  ilość  prac  remontowych,  a  mniejszą  ilość  prac  objętych  cenami 

jednostkowymi niż ilości wynikające ze wzoru zawartego w formularzu ofertowym.  

Odwołujący  wskazywał,  że  przy  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  w  wysokości 

2.800  zł  brutto,  pełny  koszt  pracodawcy  związany  z  tym  wynagrodzeniem  stanowi  kwotę 

3.373,44  zł.  Przyjmując  zaś  średnią  ilość  dni  roboczych  w  miesiącu  –  21  dni,  czyli  168 

godzin, 

minimalna  godzinowa  stawka  pracownika  to  koszt  20,08  zł,  przy  czym  należałoby 

jeszcze uwzględnić  w  tej kalkulacji  np.  wynagrodzenie urlopowe.  Powyższe wskazywałoby, 

że  stawka  zaoferowana  przez  przystępującego  nie  pokrywa  wszystkich  kosztów  pracy 

związanych  z minimalnym  wynagrodzeniem  za  pracę,  określonym  przepisami  prawa,  co 

powinno podlegać wyjaśnieniu. Izba zauważa, że z kalkulacji roboczogodziny przedstawionej 


przez 

przystępującego  w  treści  pisma  z  dnia  21  stycznia  2021  roku,  zawierającego 

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wynika, 

że  całkowity  koszt  wynagrodzenia  1  pracownika  brutto  ponoszony  przez  pracodawcę  to 

kwota  3.355,80 

zł,  a  zatem  jest  to  kwota  zbieżna  z  tą  wskazaną  przez  odwołującego  w 

odwołaniu  (różnica  zaledwie  17,64  zł).  Stwierdzić  należy,  że  kwestie  związane  z  uzyskaną 

pomocą  publiczną,  dofinansowaniem  z  PEFRON’u  (w  tym  także  to,  czy  jest  możliwe 

zatrudnienie  osób  niepełnosprawnych  przy  realizacji  prac  objętych  przedmiotem 

zamówienia), a także inne istotne elementy mające wpływ na kalkulację ceny, powinny być 

przedmiotem  wyjaśnień  złożonych  zamawiającemu  (popartych  stosownymi  dowodami)  i 

winny być przez niego poddane badaniu.  

Z  powyższych  względów  Izba  uznała  za  zasadne  nakazanie  zamawiającemu 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania przystępującego do wyjaśnień 

dotyczących  sposobu  obliczenia  ceny  oferty,  w  szczególności  w  odniesieniu 

do 

kwestionowanej  przez  odwołującego  pozycji  dotyczącej  stawki  jednej  roboczogodziny 

w ramach prac remontowych. 

Biorąc  pod  uwagę  wszystkie  powyższe  okoliczności  Izba  uznała,  że  bez  znaczenia 

jest argument 

podnoszony  przez  przystępującego,  iż  ceny  ofert  odwołującego 

 i 

przystępującego różnią się nieznacznie, tj. o kwotę 7.958,10 zł. 

Ponadto, Izba zauważa, że w niniejszym postępowaniu zachodziły również przesłanki 

do  zwrócenia  się  do  Konsorcjum  „BRUK-BUD”  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących 

wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp jako, że cena oferty ww. 

wykonawcy  jest  o  ponad  30%  niższa  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny 

podatek od towarów i usług. Niemniej jednak w tym zakresie odwołujący nie postawił zarzutu 

być może dlatego, że i wobec jego oferty mogłaby ziścić się ww. przesłanka), a Izba będąc 

związana zarzutami odwołania, nie mogła orzekać co do zarzutów nie wskazanych w treści 

odwołania (z drugiej zaś strony zamawiający nie miał możliwości wykazania np. zasadności 

odstąpienia od procedury wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy 

Pzp).  

Wobec  powyższego,  gdyby  uznać,  że  były  podstawy  do  wezwania  do  udzielenia 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp,  to  tym  bardziej  potwierdzałoby 

to 

zasadność zarzutu zaniechania wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia 

ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Natomiast  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  przystępującego  w  związku  z  tym,  iż  zawiera  rażąco  niską  cenę,  Izba 

uznała za przedwczesny i dlatego też oddaliła zarzut w tym zakresie.  


Nie miał racji odwołujący wskazując, że postępowanie wyjaśniające w zakresie ceny 

oferty  przystępującego  zostało  przeprowadzone  w  toku  postępowania  odwoławczego 

przed 

Izbą i winno zakończyć się ono ustaleniem, iż oferta złożona przez przystępującego – 

Konsorcjum  „BRUK-BUD”  podlega  odrzuceniu.  Izba  uznała,  że  w  pierwszej  kolejności 

powinno być przeprowadzone postępowanie wyjaśniające przez zamawiającego w zakresie 

wyliczenia  ceny  oferty,  skoro 

zaniechał  on  w  ogóle  przeprowadzenia  badania  oferty  w  tym 

zakresie.  

Izba  oddaliła  również  zarzut  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp 

poprzez 

wybór  oferty  Konsorcjum  „BRUK-BUD”  niezgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  oraz 

brak wyboru oferty odwołującego, którego oferta przy dokonaniu prawidłowej oceny ofert jest 

ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w SIWZ. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Na  podstawie 

§  2  ust.  2  pkt  1  ww.  rozporządzenia  wysokość  wpisu  od  odwołania 

w niniejszej  sprawie  wynosi  10 

000  zł.  Stosownie  do  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b)  ww. 

rozporządzenia  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  zalicza  się  wpis  oraz 

wynagrodzenie  i  wydatki  jednego  pełnomocnika,  jednak  nieprzekraczające  łącznie  kwoty 

3600 złotych.  

Zgodnie z 

§ 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania 

przez  Izbę  w  części,  koszty  ponoszą odwołujący  i  zamawiający,  jeżeli  w  postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca  albo  uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego, 

nie 

wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych 

w  odwołaniu  w  całości  albo  w  części.  Jednocześnie,  jak  wynika  z  §  7  ust.  5  powołanego 

rozporządzenia, Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów 

sposób,  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  3  oraz  ust.  2-4,  w  szczególności  jeżeli  przemawia 

za 

tym  rodzaj  zarzutów  uwzględnionych  przez  Izbę  lub  ich  waga  dla  rozstrzygnięcia 

odwołania. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  koszty  postępowania  odwoławczego  w  łącznej 

wysokości 13.600 zł (tj. kwota wpisu – 10.000 zł i wynagrodzenie pełnomocnika - 3.600 zł) 

Izba  zasądziła  w  całości  od  zamawiającego  na rzecz  odwołującego,  z  uwagi  na  to,  że 


oddalone zarzuty są bezpośrednio i ściśle powiązane z zarzutem uwzględnionym. Natomiast 

zostały one uznane za przedwczesne. 

Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………………..