KIO 212/21 WYROK dnia 19 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 212/21 

WYROK 

z dnia 19 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Robert Skrzeszewski  

Klaudia Szczytowska-Maziarz  

 Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  stycznia  2021  r.  przez  wykonawcę 

FBSerwis  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Siedmiogrodzkiej  9  (01-204  Warszawa)  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  

i  Autostrad  Oddział  w  Katowicach  z  siedzibą  w  Katowicach  przy  ul.  Myśliwskiej  4  (40-017 

Katowice) 

przy udziale 

A.  wykonawcy 

Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Odkrywkowej 91 

504 Będzin); 

B.  wykonawcy 

Przedsiębiorstwa  Wielobranżowego  BANIMEX  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w 

Będzinie przy ul. Energetycznej 10 (42-504 Będzin); 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  tego  wykonawcę  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  FBSerwis  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

zamawiającego  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Katowicach 

kwotę  w wysokości  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy) 

stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ust

awy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

………………………… 

…………………………. 

Sygn. akt: KIO 212/21 

U z a s a d n i e n i e 

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, zwana dalej: 

„zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) 

zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na 

remont  estakady  w  ciągu  drogi  krajowej  nr  81  w  km  62+780  –  jezdnia  prawa  i  lewa  –  w 

miejscowości 

Skoczów 

(znak 

sprawy: 

O.KA.D-3.2412.44.2020), 

zwane 

dalej 

„postępowaniem”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 21 sierpnia 2020 r., pod numerem 575136-N-2020.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest 

niższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust. 8 Pzp.  

W  dniu  18  stycznia  2021  r.  wykonawca  FBSerwis  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie 

(zwany 

dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec: 

czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Primost 

Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwanego dalej: „Primost"); 

zaniechania wykluczenia wykonawcy Primost z postępowania; 

- zaniechania odrzucenia oferty Primost; 

zaniechania wezwania Primost do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1)  art.  24  ust.  4  i  24  ust.  1  pkt  16  Pzp,  przez  zaniechanie  wykluczenia  Primost  z 

postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego 

działania  wprowadził  w  błąd  zamawiającego  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  on 

warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  posiadania  doświadczenia  w  zakresie 

określonym  w  pkt  7.2  lit.  a)  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (zwanej  dalej: 

„SIWZ”),  gdy  w  rzeczywistości  Primost  tego  warunku  nie  spełniał,  gdyż  w  celu  jego 

wykazania powołał się na wykonanie przez podmiot udostępniający mu potencjał inwestycji 

polegającej na „Budowie dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice 

Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu 

w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa 

mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75” 

wskazując  jednocześnie,  że  zamówienie  to  obejmowało  budowę  obiektów  mostowych  o 

wartości tych robót 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy inwestycja ta obejmowała również 

prace niepolegające na budowie ani na przebudowie ani na remoncie obiektu czy obiektów 

mostowych, a wartość prac związanych z budową obiektu mostowego była znacznie niższa, 

niż wymagana przez zamawiającego wartość 6 800 000 PLN brutto, przy czym wykonawca 

Primost  będąc  profesjonalistą  ubiegającym  się  o  zamówienia  publiczne  powinien  był 

zweryfikować  prawdziwość  informacji  o  posiadanym  przez  podmiot  udostępniający  zasoby 

doświadczeniu, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi 

być  ocenione  jako  przejaw  co  najmniej  rażącego  niedbalstwa,  zaś  okoliczność  dotycząca 

ewentualnego  niezrozumienia  przez  Pr

imost  postanowień  SIWZ  w  zakresie  treści  warunku 

udziału w postępowaniu oraz zaniechania wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie w drodze 

pytań dotyczących treści SIWZ świadczyć może co najwyżej o niedochowaniu przez Primost 

należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, co również jest przejawem niedbalstwa 

(w okolicznościach sprawy zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego);  

2)  art.  24  ust.  4  i  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Primost  z 

postępowania,  pomimo  że  wykonawca  ten  w  wyniku  co  najmniej  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia,  w  zakresie  tego,  że  spełnia  on  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący 

posiadania  doświadczenia  w  zakresie  określonym  w  pkt  7.2  lit.  a)  SIWZ,  gdy  w 

rzeczywistości Primost tego warunku nie spełnia, gdyż w celu jego wykazania powołał się na 

wykonanie  przez  podmiot  udostępniający  mu  potencjał  inwestycji  polegającej  na  „Budowie 

dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w

miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w 

miejscowości  Tęgoborze  na  potoku  Świdnik"  M1:  „Budowa  mostu  w  km  46+153  w  m. 

Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w 

km  53+309  w  m.  Tęgoborze  na  rzece  Świdnik  w/c  drogi  krajowej  nr  75"  wskazując 

jednocześnie,  że  zamówienie  to  obejmowało  budowę  obiektu  mostowego  o  wartości  tych 

robót  9  806  005,88  zł  brutto  w  sytuacji,  gdy  inwestycja  ta  obejmowała  również  prace 

niepolegające  na  budowie  ani  na  przebudowie  ani  na  remoncie  obiektu  czy  obiektów 

mostowych, a wartość prac związanych z budową obiektu mostowego była znacznie niższa, 

niż  wymagana  przez  zamawiającego  wartość  6  800  000  PLN  brutto,  przy  czym  Primost 

będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienia publiczne powinien dochować należytej 

staranności  i  zweryfikować  prawdziwość  informacji  o  posiadanym  przez  podmiot 

udostępniający zasoby doświadczeniu, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych 

z  rzeczywistością  musi  być  ocenione  jako  przejaw  co  najmniej  niedbalstwa  (i  to  zdaniem 

odwołującego  niedbalstwa  rażącego),  zaś  okoliczność  dotycząca  ewentualnego 

niezrozumienia  przez  Primost  postanowień  SIWZ  w  zakresie  treści  warunku  udziału  w 

postępowaniu oraz brak wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie w drodze pytań dotyczących 

treści  SIWZ  świadczyć  może  co  najwyżej  o  niedochowaniu  przez  Primost  należytej 

staranności  wymaganej  od  profesjonalisty,  co  również  jest  przejawem  niedbalstwa  (w 

okolicznościach sprawy zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego);  

3)  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1b  pkt  3  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia 

Primost z postępowania pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału 

w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  doświadczenia,  gdyż  na  potwierdzenie  jego 

spełniania  powołał  się  na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego,  dotyczące  „Budowy  dwóch 

mostów  w/c  drogi  krajowej  nr  75  w  miejscowości  Witowice  Górne  na  rzece  Białka  i  w 

miejscowości  Tęgoborze  na  potoku  Świdnik"  M1:  „Budowa  mostu  w  km  45+153  w  m. 

Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w 

km  53+309  w  m.  Tęgoborze  na  rzece  Świdnik  w/c  drogi  krajowej  nr  75",  w  sytuacji  gdy 

inwestycja ta nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego, bowiem wykonane w 

jej ramach prace polegające na budowie obiektów mostowych miały wartość niższą, aniżeli 

wymagana  przez  zamawiającego  wartość  6  800  000,00  zł  brutto,  a  następnie,  w  wyniku 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  skierowanego  przez  zamawiającego  wskutek  odwołania 

wniesionego  przez  odwołującego  w  dniu  30  listopada  2020  r.  oświadczył,  że  samodzielnie 

dokonuje  zmiany  podmiotu,  na  którego  zasobach  polega,  co  w  świetle  art.  22a  ust.  6  oraz 

art.  7  ust.  1  Ppz  było  niedopuszczalne  zarówno  z  uwagi  na  naruszenie  zasady  równego 

traktowania  wykonawców,  jak  i  z  uwagi  na  brak  wystąpienia  przez  zamawiającego  z 

żądaniem takiej zmiany;  

4)  art. 24 ust. 1 pkt 12 w  zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz w zw. z art. 22a ust. 4  Pzp przez 

zaniechanie  wykl

uczenia  Primost  z  postępowania  pomimo  że  wykonawca  ten  nie  spełnił 

warunku udziału w postępowaniu w drodze polegania na zasobach innego podmiotu, z uwagi 

na fakt, że zarówno podmiot udostępniający swoje doświadczenie na rzecz Primost zgodnie 

z pierwotną treścią jego oferty, tj. pan W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

Budownictwo Komunikacyjne inż. W. K. (zwany dalej: „W. K.”), jak i podmiot udostępniający 

swoje doświadczenie zgodnie ze zmieniona oferta Primost, tj. Banimex Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Będzinie  (zwany  dalej:  „Banimex”),  zobowiązał  się  do  wykonania  jedynie  części  robót 

branży mostowej, a nadto taki zakres pod wykonawstwa również z treści oferty Primost (pkt 

5  formularza  ofertowego),  co  jest  niewystarczające  do  umożliwienia  Primost  korzystania  z 

udostępnianych  zasobów,  gdyż  przepis  art.  22a  ust.  4  Pzp  wymaga,  aby  podmiot 

udostępniający  doświadczenie  zrealizował  (w  całości,  nie  jedynie  w  części)  te  roboty,  do 

realizacji  których  te  zasoby  są  wymagane,  przy  czym  złożone  przez  Primost  wyjaśnienia 

dotyczące  wyliczenia  ceny  (ujawnione  odwołującemu  dopiero  po  unieważnieniu  przez 

zamawiającego pierwotnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej) wskazują, że Primost 

w istocie zamierzał wykonać przedmiot zamówienia opierając się niemal wyłącznie o własny 

potencjał,  nie  zaś  potencjał  pana  W.  K.  czy  Banimex,  wykonując  roboty  budowlane 

samodzielnie lub przy pomocy podwykonawców innych niż pan W. K. czy Banimex;  

5)  art.  90  ust.  3  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Primost, 

pomimo iż wykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, nie 

wykazał  w  sposób  dostateczny,  że  zaoferowana przez  niego cena  nie ma  charakteru  ceny 

rażąco niskiej, gdyż: 

a) przedstawił jedynie porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez poszczególnych 

oferentów,  wskazał  wyłącznie  jeden  element  kosztotwórczy  (koszt  jednej  roboczogodziny) 

potwierdził  (bez  załączenia  dowodów),  że  w  cenie  ofertowej  uwzględnił  wszystkie  koszty  i 

wymagania  zamawiającego  oraz  załączył  oferty  podwykonawcze  pochodzące  jednak  od 

innych  podmiotów,  aniżeli  podwykonawcy,  na  których  zasobach  polega  i  którzy  powinni 

wykonać zasadniczą część przedmiotu zamówienia, 

b) nie wykazał rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, w szczególności nie przedstawił 

jakichkolwiek kalkulacji dotyczących wyliczenia ceny, 

c)  w  swoich  wyjaśnieniach  Primost  powoływał  się  niemal  wyłącznie  na  okoliczności 

dotyczące  osobistej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  (posiadane  zasoby  sprzętowe  i 

osobowe oraz własne doświadczenie) i oferty złożone przez podwykonawców innych niż pan 

W.  K. 

i  Banimex,  podczas gdy  zgodnie  z  przedstawionymi  przez  Primost  zobowiązaniami  i 

oświadczeniami  początkowo  pan  W.  K.,  a  po  zmianie  oferty  Banimex  miałby  wykonać 

zasadniczą  część  przedmiotu  zamówienia,  a  tym  samym  cena  powinna  zostać  wyjaśniona 

kontekście kosztów realizacji zamówienia przez ww. podmiot;  

6)  art.  24  ust.  1  pkt  20  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Primost  i  Banimex  z 

postępowania,  pomimo  że  wykonawcy  ci  zawarli  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji, uznane przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za praktykę 

ograniczającą konkurencję w decyzji z dnia 30 grudnia 2014 r. znak: DOK1-410-2/13/MF, a 

sprowadzające się do doprowadzenia sytuacji analogicznej do takiej, która miałaby miejsce 

w przypadku złożenia przez Banimex dwóch ofert w postępowaniu; 

z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1 - 6 powyżej 

7) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez 

zaniechanie wezwania Primost do złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny,  pomimo  iż  w  wyniku  dokonanej  przez  Primost 

samodzielnie zmiany podwykonawcy, na którego zasobach Primost polega, a który powinien 

wykonać zasadniczą część przedmiotu  zamówienia w  charakterze podwykonawcy,  zmianie 

musiały  ulec  również  założenia  kosztowe  dotyczące  realizacji  przedmiotu  zamówienia  - 

bowiem  przypadku  realizacji  zamówienia  przez podwykonawcę Banimex to koszty  ponoszone 

przez  Banimex  - 

nie  zaś  koszty  Primost  czy  pana  W.  K.  -  miały  decydujące  znaczenie  dla 

oceny charakteru ceny ofertowej (czy nie jest ona cena rażąco niską), a pierwotnie złożone 

przez Primost wyjaśnienia w ogóle do kosztów ponoszonych przez Banimex nie odnosiły się, 

przy  czym  zamawiający  powinien  powziąć  uzasadnione  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania  przez  podwykonawcę  Banimex  przedmiotu  zamówienia  w  ramach  ceny 

zaoferowanej przez Primost, w szczególności z uwagi na fakt, że Banimex jest jednocześnie 

wykonawcą,  który  w  postępowaniu  złożył  własna  ofertę,  proponując  wykonanie  przedmiotu 

za cenę o około 30% wyższą niż cena zaoferowana przez Primost. 

W 

związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:  

nakazanie  zamawiającemu  unieważnienie  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w 

postępowaniu; 

- nakazanie z

amawiającemu wykluczenie Primost z postępowania; 

nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Primost; 

na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutu  określonego  powyżej  o  nakazanie  zamawiającemu 

wezwania Primost do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny 

Pona

dto odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm 

przepisanych,  w  tym  kosztów  zastępstwa  według  spisu,  który  przedłożony  zostanie  na 

rozprawie. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  albowiem  jest 

za

interesowany  udziałem  w  postępowaniu  i  złożył  w  postępowaniu  niepodlegającą 

odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Uwzględnienie odwołania 

doprowadzić  może  do  wyeliminowania  Primost  z  postępowania  i  tym  samym  do  uzyskania 

przez 

odwołującego zamówienia udzielanego w postępowaniu. 

W  uzasadnieniu  dla  zarzutów  dotyczących  podania  przez  Primost  informacji 

wprowadzających w błąd w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnośnie posiadania 

doświadczenia odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem pkt 7.2. ppkt 3 lit. a) SIWZ 

zamawiający  wymagał,  aby  każdy  z  wykonawców  wykazał  się  wykonaniem  w  okresie  5  lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  co  najmniej  jednego  zamówienia  (umowy) 

obejmującej  swym  zakresem  budowę  lub  przebudowę  lub  remont  obiektu  /  obiektów 

mostowego  /  -ych 

o  łącznej  wartości  tych  robót  co  najmniej  6  800  000,00  PLN  brutto.  Tak 

sformułowany warunek udziału w postępowaniu może być rozumiany tylko w jeden sposób, 

tj.  jako  obowiązek  wykazania  się  przez  wykonawców  wykonaniem  zamówienia,  które 

obejmowało  swym  zakresem  budowę  lub  przebudowę  lub  remont  obiektu  lub  obiektów 

mostowych,  przy  czym  owa  budowa,  przebudowa  lub  remont  obiektu  mostowego  miałaby 

mieć  wartość  na  poziomie  co  najmniej  6  800  000  zł  brutto.  Wynika  to  w  sposób 

jednoznaczny z literalnej treści wspomnianego warunku. Mianowicie, formułując ten warunek 

zamawiający wskazał na konieczność wykazania się wykonaniem: 

po pierwsze zamówienia - które w świetle art. 2 pkt 13 Pzp należy rozumieć jako dostawy, 

usług lub roboty budowlane, 

po wtóre obejmującego budowę lub przebudowę lub remont obiektu / obiektów mostowego, 

a więc konkretne roboty budowlane, bowiem zgodnie z definicją robót budowlanych zapisaną 

w art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333, 

ze zm.; zwanej dalej: 

„Prawo Budowlane” - do której to ustawy wprost odsyła postanowienie 

pkt  5.1.  SIWZ  in  fine) 

przez  roboty  budowlane  należy  rozmieć  budowę,  a  także  prace 

polegające  na  przebudowie,  montażu,  remoncie  lub  rozbiórce  obiektu  budowlanego;  przy 

czym  zbieżność  użytej  w  tym  zakresie  nomenklatury  (terminologii)  dla  każdego 

profesjonalnego wykonawcy jest oczywista i żadnych wątpliwości budzić nie może; 

po trzecie, gdzie wartość tych robót (nie zaś tego zamówienia) wynosiła co najmniej 6 800 

000  zł  brutto  -  a  więc  nie  może  budzić  najmniejszych  wątpliwości,  że  istotna  w  kontekście 

spełnienia warunku udziału była nie wartość całego zamówienia (a więc wszystkich dostaw, 

usług lub robót budowlanych, które byłyby realizowane w ramach danego zamówienia), lecz 

wartość  robót  budowlanych  i  to  robót  konkretnych  („tych  robót"),  tj.  robót  polegających  na 

budowie, przebudowie lub remoncie obiektów budowlanych. 

Zdaniem  odwołującego  odmienne  rozumienie  przedmiotowego  warunku  (tj.  przy  założeniu, 

że wartość 6 800 000 zł miałaby się odnosić do całego zamówienia, a nie wskazanych robót 

budowlanych), byłoby nie tylko sprzeczne z literalną treścią pkt 7.2. ppkt 3 lit. a) SIWZ, ale 

dodatkowo  byłoby  również  absurdalne.  Oznaczałoby  to  bowiem,  że  dla  ubiegania  się  o 

zamówienie  udzielane  w  postępowaniu  (dotyczące  w  całości  remontu  obiektu  mostowego) 

wystarczające  byłoby  się  wykazanie  nawet  takim  zamówieniem,  w  ramach  którego 

wykonano  drobne  prace  związane  z  remontem  obiektu  mostowego  (np.  remont  kładki  o 

wartości  kilkuset  czy  nawet  kilkudziesięciu  tysięcy  złotych)  połączone  ze  znacznie  bardziej 

wartościowymi  pracami  w  zakresie  remontu  dróg,  chodników  czy  nawet  zupełnie  innych 

jakościowo prac, np. aranżacji przestrzeni publicznej czy koszeniem trawy. Wystarczające w 

tym zakresie byłoby zrealizowanie np. zamówienia na renowację parku miejskiego połączoną 

z  remontem  małej  kładki  dla  pieszych  na  strumykiem.  Tymczasem  oczywistym  jest,  że  dla 

prawidłowej  realizacji  zamówienia  stanowiącego  przedmiot  postępowania  zasadnicze 

znaczenie  ma  wiedza  i  doświadczenie  w  wykonaniu  robót  mostowych,  związanych  z 

budową, przebudową lub remontem obiektu mostowego - skoro cały przedmiot zamówienia 

dotyczy  remontu  obiektu  mostowego.  O  zdolności  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

decyduje  zatem  posiadanie  doświadczenia  w  wykonaniu  nie  jakichkolwiek  prac  (usług  lub 

robót  budowlanych  niezwiązanych  bezpośrednio  z  przedmiotem  zamówienia),  lecz  tylko 

robót o podobnym charakterze - a więc co do zasady robót w branży mostowej, dotyczących 

remontu, przebudowy lub budowy obiektu mostowego. Tym samym w sytuacji, gdy zarówno 

literalna wykładnia postanowień SIWZ odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu, 

jak i wykładnia funkcjonalna, prowadzą do tego samego rezultatu, przedmiotowy warunek nie 

może  być  interpretowany  w  żaden  inny  sposób,  aniżeli  tak,  że  każdy  z  wykonawców 

obowiązany  był  wykazać  się  wykonaniem  robót  budowlanych  w  zakresie  budowy, 

przebudowy  lub  remontu  obiektu  mostowego,  których  wartość  (wartość  tych  konkretnych 

rob

ót)  była  nie  niższa  od  6  800  000  zł  brutto.  Tymczasem  Primost,  w  celu  potwierdzenia 

spełnienia  przedmiotowego  warunku  udziału  w  postępowaniu  powołał  się  na  posiadane 

przez  pana  W.  K. 

doświadczenie  w  zakresie  „realizacji  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  w  wykonaniu  (zakończeniu)  co  najmniej  jednego 

zamówienia  (umowy)  obejmującej  swym  zakresem  budowę  lub  przebudowę  lub  remont 

obiektu / obiektów mostowego / mostowych o łącznej wartości tych robót 6 800 000,00 PLN 

brutto". W przed

stawionym później na wezwanie zamawiającego wykazie robót budowlanych 

Primost wskazał, że ww. doświadczenie wynikało z wykonania przez pana W. K. zamówienia 

pn.  „budowa  dwóch  mostów  w/c  drogi  krajowej  nr  75  w  miejscowości  Witowice  Górne  na 

rzece  Białka  i  w  miejscowości  Tęgoborze  na  potoku  Świdnik"  Ml:  „Budowa  mostu  w  km 

46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu 

na  potoku  w  km  53+309  w  m.  Tęgoborze  na  rzece  Świdnik  w/c  drogi  krajowej  nr  75”.  W 

przedmiotowym  wykazi

e  Primost  wskazał  ponadto,  że  wartość  tych  robót  (obejmujących 

budowę  obiektów  mostowych)  wynosiła  9  806  005,88  zł  brutto.  W  opinii  odwołującego  ta 

informacja  nie  jest  prawdziwa,  bowiem  jak  wynika  z  informacji  ustalonej  przez  niego,  ww. 

inwestycja obejmowa

ła - obok budowy dwóch obiektów mostowych - również inne prace, w 

szczególności  roboty  drogowe,  roboty  elektryczne,  roboty  teletechniczne  i  inne  czynności 

wymienione  w  Wymaganiach  ogólnych.  Nazwa  zadania  okazała  się  myląca  dla 

za

mawiającego,  gdyż  zadanie  to  równie  dobrze  mogłoby  nazywać  się  „Remont  drogi 

krajowej  DK  75  wraz  z  budową  dwóch  mostów"  i  wówczas  oczywista  byłaby  konieczność 

weryfikacji  zakresu  branży  mostowej.  Same  zaś  roboty  związane  z  budową  obiektów 

mostowych  miały  w  ramach  inwestycji  wskazanej  przez  Primost  znacznie  niższą  wartość, 

aniżeli wskazana w wykazie kwota 9 806 005,88 zł brutto, a jednocześnie wartość tych robót 

była  niższa  od  wymaganej  przez  zamawiającego  wartości  6  800  000,00  PLN  brutto. 

Okoliczność  tę  potwierdził  sam  zamawiający  -  w  drodze informacji  uzyskanej  bezpośrednio 

od inwestora przedmiotowej inwestycji (na co wskazuje wprost w swoim piśmie do Primost z 

dnia  18  grudnia  2020  r.  W  tym  zakresie  wskazać  należy,  że  Primost  -  wezwany  przez 

za

mawiającego do złożenia wyjaśnień - wyjaśnił, że przyjął takie rozumienie warunku udziału 

w  po

stępowaniu,  zgodnie  z  którym  wymaganą  przez  zamawiającego  wartość  6  800  000  zł 

brutto  należało  odnosić  do  wszystkich  robót  zrealizowanych  w  ramach  wykazywanego 

zamówienia.  Stwierdził  przy  tym,  że  SIWZ  nie  wskazywała  wyraźnie  na  obowiązek 

odnoszenia wartości 6 800 000 zł brutto do wartości robót mostowych, a nadto brak było w 

niej postanowień, jak należy liczyć wartość tego rodzaju robót - a ustalenie takiej wartości - 

zdaniem  Primost  - 

byłoby  szczególnie  trudne  w  przypadku  inwestycji  rozliczanych 

ryczałtowo.  Primost  powołał  się  również  na  orzecznictwo  Izby  dotyczące  tłumaczenia 

niejasności na korzyść wykonawców. 

W ocenie odwołującego powyższe tłumaczenia w okolicznościach sprawy trudno jest uznać 

za wiary

godne. Stanowią one jedynie przejaw przyjętej przez Primost taktyki obranej celem 

uniknięcia  wykluczenia  z  postępowania.  Jak  bowiem  wskazano  powyżej,  ustalenie 

rzeczywi

stej  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  dla  profesjonalisty,  trudniącego  się 

zawodowo 

wykonawstwem robót budowlanych w zakresie obiektów mostowych, nie powinno 

powodować  żadnych  trudności.  Literalna  treść  zapisu  jest  w  tym  zakresie  jasna  - 

za

mawiający wyraźnie odniósł wymaganie dotyczące wartości robót (6 800 000 zł brutto) do 

konkretnych 

robót budowalnych („tych robót"), tj. robót dotyczących budowy, przebudowy lub 

remontu obiektu mostowego. Każdy wykonawca powinien mieć przy tym świadomość, że dla 

prawidłowej realizacji zadania polegającego na remoncie obiektu mostowego znaczenie ma 

doświadczenie  w  realizacji  prac  dotyczących  właśnie  obiektów  mostowych,  nie  zaś 

jakichkolwiek innych prac, nawet wykonywanych przy okazji robót „mostowych"). Wskazane 

zaś  w  wyjaśnieniach  Primost  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  dywagacje  na  temat  trudności  w 

ustaleniu 

rzeczywistej wartości robót mostowych szczególnie w przypadku robót rozliczanych 

w  ramach  wynagrodzenia  ryczałtowego  pozostają  bez  znaczenia  -  skoro  inwestycja 

wykazana przezeń na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowania była rozliczana 

kosztory

sowo,  a  tym  samym  ustalenie  wartości  robót  dotyczących  budowy  obiektów 

mostowych w  tym  konkretnym  przypadku żadnej  trudności  nie sprawiało.  Co więcej,  nawet 

jeśli Primost analizując postanowienia SIWZ miał jakiekolwiek wątpliwości co do rzeczywistej 

treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia,  to  nie  powinien  z  góry 

zakładać  tłumaczenia  tych  wątpliwości  na  swoją korzyść,  lecz  winien  je wyjaśnić  w  drodze 

skierowania  stosownego  zapytania  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ.  W  tym  miejscu  odwołujący 

p

owołał się na dwa orzeczenia Sadu Najwyższego z 4 lipca 2019 r. sygn. akt IV CSK 363/18 

oraz z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13). 

W  tym  kontekście  –  zdaniem  odwołującego  –  wskazanie  przez  Primost  w  treści 

przedłożonego  wykazu  informacji  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  o 

tym, że roboty dotyczące budowy obiektów mostowych w ramach inwestycji „budowa dwóch 

mostów  w/c  drogi  krajowej  nr  75  w  miejscowości  Witowice  Górne  na  rzece  Białka  i  w 

miejscowości  Tęgoborze  na  potoku  Świdnik"  M1:  „Budowa  mostu  w  km  46+153  w  m. 

Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w 

km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75" miały wartość 9 806 

005,88  zł  brutto  należy  ocenić,  jako  wyraz  niedochowania  przez  Primost  należytej 

staranności  wymaganej  od  wykonawcy  zawodowo  trudniącego  się  ubieganiem  się  o 

zamówienia  publiczne.  Działanie  to  polegało  na  zinterpretowaniu  postanowień  SIWZ  na 

swoją  korzyść  -  bez  podjęcia  próby  ich  wyjaśniania  czy  doprecyzowania.  Nastąpiło  to  w 

okolicznościach,  gdy  warunek  udziału  w  postępowaniu  został  opisany  bardzo  precyzyjnie  i 

dla  żadnego  profesjonalisty  trudniącego  się  wykonywaniem  robót  mostowych  nie  mógł  on 

budzić  żadnych  wątpliwości  -  a  zatem  zinterpretowanie  przez  Primost  przedmiotowego 

postanowienia  SIWZ  na  swoją  korzyść,  wbrew  jego  literalnej  treści  winno  być  uznane  za 

przejaw  co  najmniej  rażącego  niedbalstwa.  W  konsekwencji  Primost  winien  zostać  z 

po

stępowania wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wy

kluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria  (kryteria  selekcji)  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych dokumentów. 

Stosownie  zaś  do  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp,  z  postępowania  wyklucza  się  również 

wykonawcę,  który  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące 

mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia. 

Przedmiotowe uregulowania nakazują wykluczyć takich wykonawców, którzy: 

odpowiednio: wprowadzają w błąd zamawiającego (tj. wywołują skutek w postaci błędnego 

przeświadczenia  zamawiającego  -  o  rzeczywistości)  lub  przekazują  informacje,  które 

zamawiającego w błąd wprowadzić mogą; 

-  odpowiednio:  w  za

kresie  okoliczności  dotyczących  m.in.  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  lub  niepodlegania  wykluczeniu  albo  w  zakresie  mającym  wpływ  na  decyzje 

zamawiającego, zaś 

-  podanie  przez  nich  nieprawdziwych  informacji  ma  charakter  zawiniony,  przy  czym  wina 

może  mieć  charakter  odpowiednio:  winy  umyślnej  lub  z  rażącego  niedbalstwa  albo  z 

lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  stanie  faktycznym  sprawy  wszystkie  ww.  okoliczności  zostały 

spełnione. 

Ad. 1) Co do zasady 

wprowadzenie zamawiającego w błąd następuje (bądź może nastąpić) 

poprzez przekazanie informacji nieprawdziwych. Informacja nieprawdziwa to taka informacja, 

które jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Jest to zatem informacja wprowadzająca 

jej adresat

a w błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości. 

Niewątpliwie powołanie się przez Primost na posiadanie przez pana W. K. doświadczenia w 

zakresie  budowy  obiektów  mostowych  o  wartości  9  806  005,88  zł  brutto  w  sytuacji,  gdy 

wa

rtość  tych  robót  była  znacznie  niższa,  było  informacją  obiektywnie  nieprawdziwą.  Jej 

podanie  przez  Primost  wywołało  u  zamawiającego  błędne  przekonanie,  że  wykonawca  ten 

spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Podobnie  za  nieprawdziwe  należy  uznać 

oświadczenie w przedmiocie spełnienia warunków udziału w  postępowaniu, złożone wraz z 

ofertą Primost. 

Ad. 2) Informacje dotyczące posiadania wymaganego przez  zamawiającego doświadczenia 

odnosiły  się  do  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  zdolności 

zawodowej.  Informacje  takie  miały  bezpośredni  wpływ  na  decyzję  zamawiającego  o 

niewykluczeniu  Primost  z  po

stępowania (względnie:  o  niewezwaniu tego  wykonawcy  go  do 

uzupełnienia dokumentów) i w konsekwencji do dokonania wyboru oferty tego wykonawcy. 

Ad.  3) 

Podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa 

rażącego.  W  stosunku  do  profesjonalistów  (do  których  z  pewnością  należą  wykonawcy 

oferujący swoje usługi na rynku zamówień publicznych) miernik należytej staranności najeży 

ustalać  przy  zastosowaniu  przepisu  art.  355  §  2  k.c.  Zgodnie  z  jego  treścią,  należytą 

staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa 

się  z  uwzględnieniem  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Jak  się  wskazuje  w 

orzecznictwie

,  prowadzenie  działalności  profesjonalnej  uzasadnia  zwiększone  oczekiwania 

co  do  umiejętności,  wiedzy,  skrupulatności  i  rzetelności,  zapobiegliwości  i  zdolności 

przewidywania 

(por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 22 stycznia 2015 r. sygn. akt IA 

Ca 347/15). 

Od  podmiotu  takiego  wymaga  się  posiadania  niezbędnej  wiedzy  fachowej,  która 

obejmuje  nie  tylko  formalne  kwalifikacje,  ale  również  ustalone  standardy  wymagań  (tak  w 

uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Apelacyjnego  w  Łodzi  z  7  maja  2015  r.  sygn.  akt  I  ACa  1666/14).  Należyta 

staranność  dłużnika,  określona  z  uwzględnieniem  zawodowego  charakteru  prowadzonej 

przez  niego  działalności  gospodarczej,  obejmuje  także  znajomość  obowiązującego  prawa 

oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. 

uzasadnienie  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  15  marca  2012  r.  sygn.  akt  ICSK330/11).  Pojęcie  „rażącego 

niedbalstwa"  jest  nieostre  i  nie  zawsze  łatwe  do  oddzielenia  od  niedbalstwa  zwykłego.  W 

polskim  orzecznictwie  podkr

eśla  się  jednak  konieczność  obiektywizacji  tego  pojęcia, 

oceniając je  w  oderwaniu  od  elementów  subiektywnych  (jak  np.  stan  psychiczny  sprawcy). 

Ponadto,  jak  się  wskazuje  w  piśmiennictwie  w  przypadku,  gdy  wykonanie  zobowiązania 

wymaga  specjalnych  wiadomości  lub  umiejętności,  za  rażące  niedbalstwo  należy  uznać 

także jego postępowanie poniżej minimalnego, elementarnego poziomu tych wiadomości lub 

umiejętności.  

W  tym  zakresie  wymaga  dostrzeżenia,  że  pewnym  minimum  staranności,  której  należy 

wymagać  od  wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienia  publiczne,  jest  oczekiwanie,  aby 

przekazywane  przez  niego  informacje  były  informacjami  prawdziwymi.  Wykonawca,  jeśli 

tylko  posiada  możliwość  ich  weryfikacji,  winien  takiego  sprawdzenia  dokonać.  Wykonawca 

winien  sobie  bowiem 

zdawać  sprawę,  że  przekazywane  informację  stanowią  podstawę 

wydatkowania  istotnych  środków  publicznych  (w  tym  przypadku  kilkudziesięciu  milionów 

złotych),  zaś  odpowiedzialność  wykonawcy  za  podanie  informacji  fałszywych  jest  w  prawie 

polskim  szczególnie  rygorystyczna.  Każdy  wykonawca  ubiegający  się  o  zamówienie 

publiczne powinien również szczegółowo analizować zapisy SIWZ, szczególnej staranności 

dokładając  przy  interpretowaniu  postanowień  dotyczących  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Winien  w  tym  zakresie  dążyć  do  ustalenia  ich  rzeczywistej  treści,  nie  zaś 

takiej,  która  byłaby  wyłącznie  dla  niego  korzystna.  W  razie  zaistnienia  po  jego  stronie 

jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie, ma on obowiązek zwrócić się do zamawiającego o 

udzielenie  wyjaśnień,  które  przedmiotowe  wątpliwości  pozwoliłyby  usunąć  (tak  Sąd 

Najwyższy  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  4  lipca  2019  r.  sygn.  akt  IV  CSK  363/18  oraz 

wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13). 

Odwołujący  stwierdził  tym  samym,  że  w  stanie  faktycznym  sprawy  takiej  staranności  po 

stronie  Primost  mogło  zabraknąć.  Wykonawca  ten  winien  posiadać  wiedzę,  jakim 

doświadczeniem dysponuje podmiot, na którego potencjale zamierza polegać ubiegając się 

o  zamówienie  publiczne  oraz  winien  był  zweryfikować  informacje  przekazane  przez  ów 

podmiot. Weryfikacja taka nie była wcale trudna, bowiem inwestycja, w ramach której pan W. 

K. 

zbudował  dwa  obiekty  mostowe  była  realizowana  w  trybie  zamówienia  publicznego,  co 

oznacza, że wszelkie informacje tej inwestycji dotyczące stanowią informację publiczną, zaś 

jej rozliczenie było dokonane w oparciu o obmiar (kosztorysowo). Niewątpliwie powinien też 

zrozumieć  rzeczywisty  sens  postanowień  SIWZ  dotyczących  warunku  udziału  w 

po

stępowaniu  -  z  całą  pewnością  rozumiał  ów  sens  po  wniesieniu  przez  odwołującego 

odwołania z dnia 30 listopada 2020 r. i po otrzymaniu od zamawiającego wezwania z dnia 18 

grudnia  2020  r.  - 

bowiem  wówczas  samodzielnie,  nie  czekając  na  wezwanie  ze  strony 

za

mawiającego, dokonał zmiany podmiotu, na zasobach którego polega w taki sposób, aby 

przedmiotowy warunek zgodnie z jego literalną treścią spełnić. 

W  konsekwencji,  za  uzasadnioną  odwołujący  uznał  tezę,  że  wykonawca  Primost  winien 

zostać  wykluczony  z  postępowania  na  zasadzie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  (w  stanie 

faktyc

znym sprawy spełnione są przesłanki określone w obu tych przepisach). 

Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu dotyczącego nieskutecznej zmiany podmiotu na 

zasobach, którego Primost  polega odwołujący  wskazał,  że  dokonaną przez  Primost  w  dniu 

23  grudnia  2020  r. 

zmianę  podmiotu  udostępniającego  zasoby  należy  uznać  za 

nieskuteczną. Jakkolwiek przepis art. 22a ust. 6 Pzp dopuszcza możliwość zmiany podmiotu 

udostępniającego  zasoby  w  trakcie  trwania  postępowania  odwoławczego,  to  jednak 

możliwość  taka  nie  jest  nieograniczona  -  w  szczególności  stosowanie  tego  przepisu  musi 

pozostawać  w  zgodności  z  fundamentalnymi  zasadami  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia i nie może prowadzić do nieuzasadnionej zmiany oferty w rozumieniu art. 87 ust. 

1 Pzp. 

W tym kontekście odwołujący szeroko zacytował wyrok Izby z 23 października 2018 r. 

o sygn. akt KIO 2083/18, w pełni podzielając zawartą w nim argumentację i prezentując ją za 

własną.  

Dodatkowo  odwołujący  podkreślił,  że  w  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy  istnieją 

dodatkowe  argume

nty  przemawiające  za niedopuszczalnością zastąpienia  pana W. K. jako 

podmiotu udostępniającego swe zasoby spółką Banimex. Po pierwsze bowiem udostępniane 

przez  ww.  podmioty  zasoby  dotyczą  doświadczenia,  które  jest  wymagane  do  wykonania 

niemal całości zamówienia udzielanego w postępowaniu. Udostępnienie tych zasobów wiąże 

się  z  koniecznością  wykonania  przez  podmiot  udostępniający  zasoby  niemal  całości 

przedmiotu  zamówienia  -  tj.  robót  związanych  z  remontem  obiektu  mostowego  (estakady), 

które  to roboty  wyczerpują niemal  100  %  całego  zamówienia (art.  22a ust.  4  Pzp).  Zmiana 

podwykonawcy,  na  którego  zasobach  Primost:  polega  oznacza  w  istocie  zmianę 

przeważającej  części  świadczenia  ofertowego  -  które  w  tym  przypadku  miałoby  być 

zrealizowane  de  facto 

w  inny  sposób  -  tj.  przez  inny  podmiot  trzeci,  w  oparciu  o  własne 

doświadczenie,  przy  wykorzystaniu  innych  zasobów  osobowych  i  odmiennej  organizacji 

pracy. 

Jest  to  zupełnie  inna  sytuacja  niż  taka,  która  miałaby  miejsce  np.  w  przypadku 

zastąpienia podmiotu finansującego inwestycję (bank lub inny przedsiębiorca udostępniający 

zasoby finansowe), zapewniającego sprzęt (np. takiego, który zobowiązuje się do wynajęcia 

pojazdów)  czy  też  nawet  podmiotu  udostępniającego  w  formie  pod  wykonawstwa  swoją 

wiedze  i  doświadczenie,  jednak  w  takim  zakresie,  który  dotyczy  jedynie  części 

realizowanego zamówienia (np. jednaj kategorii charakterystycznych robót, których wartość 

stanowi  jedynie  niewielką  część  składową  ceny  ofertowej).  W  stanie  faktycznym  sprawy 

udział  podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  realizacji  zamówienia  dotyczyć  powinien  w 

istocie  jego  całości  -  stąd  też  zmiana  takiego  podmiotu  wiązać  by  się  musiała  z  istotną 

zmianą całej oferty złożonej przez Primost.  

Niezależnie od  tego  odwołujący  wskazał,  że w  stanie faktycznym  sprawy  podmiotem, który 

zgodnie z wprowadzoną przez Primost w dniu 23 grudnia 2020 r. zmianą miałby udostępnić 

zasoby na rzecz Primost jest spółka Banimex, a więc wykonawca, który samodzielnie złożył 

w po

stępowaniu ofertę sklasyfikowaną na piątym miejscu. Podmiot ten nie mógłby zgodnie z 

prawem  udostępnić  swoich  zasobów  na  rzecz  Primost  w  dacie  złożenia  oferty  -  takie 

zachowanie  musiałoby  bowiem  być  potraktowane  jako  porozumienie  ograniczające 

konkurencję.  Z  uwagi  na  znaczny  zakres  udostępnionych  zasobów  i  tym  samym  pod 

wykonawstwa  oraz  świadczonej  przez  Banimex  współpracy  na  rzecz  Primost,  w  razie 

zawarcia  umowy  w  sprawie zamówienia  z  Primost to Banimex  w  istocie musiałby  wykonać 

niemal  cały  przedmiot  zamówienia.  Sytuacja  taka  mogłaby  być  potraktowana  jako 

sprowad

zająca się w istocie do dwukrotnego złożenia oferty przez Banimex. W tym zakresie 

odwołujący  wskazał,  że  na  gruncie  podobnego  stanu  faktycznego  Prezes  Urzędu  Ochrony 

Konkurencji i Konsumentów uznał, że tego rodzaju współpraca odrębnych przedsiębiorców, 

jak

kolwiek  jest  realizowana  w  ramach  prawnie  dozwolonych  metod  współpracy 

(udostępnienie potencjału i podwykonawstwo), to jednak w rzeczywistości, z uwagi na swój 

zakres, nosi znamiona zmowy przetargowej zakazanej na mocy art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 

dnia 16 

lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076, ze 

zm.).  Wyrazem  takiej  oceny  było  uznanie  przez  Prezesa  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i 

Konsumentów  analogicznej  praktyki  dwóch  przedsiębiorców  za  praktykę  ograniczającą 

konkure

ncję i nałożenie na nich wysokich kar pieniężnych decyzją z dnia 30 grudnia 2014 r. 

znak:  DOK-410-  2/13/MF. 

Jakkolwiek  decyzja  ta  z  powodów  formalnych  została  później 

uchylona  (wyłącznie  z  uwagi  na  przekroczenie  terminu  wszczęcia  postępowania 

antymonopolow

ego przez Prezesa Urzędu), to jednak stanowisko w niej wyrażone pozostaje 

aktualne  i  adekwatne  do  oceny  stanu  faktycznego  niniejszej  sprawy.  W  tym  zakresie 

odwołujący wskazał, że w sytuacji, w której poleganie przez Primost na zasobach Banimex w 

chwili złożenia oferty byłoby niedopuszczalne, za niedopuszczalne musi być uznane również 

powołanie  się  na  zasoby  tego  podmiotu  w  trybie  zmiany  dokonanej  na  podstawie  art.  22a 

ust.  6  Pzp

.  Odmienna  ocena  prowadziłaby  do  naruszenia  zasady  równego  traktowania 

wykonawców,  bowiem  w  lepszej  sytuacji  stawiałby  wykonawcę  dokonującego  zmianę 

podmiotu  trzeciego  niż  takiego,  który  od  początku  polegałby  w  szerokim  zakresie  na 

zasobach  innego 

wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w tym samym postępowaniu. 

Byłoby to oczywiście w świetle art. 7 ust. 1  Pzp niedopuszczalne. Tym niemniej, powołując 

się na powyższą argumentację odwołujący wskazał, że w przypadku gdyby uznać dokonaną 

w dniu 23 grudnia 2020 r. zmianę podwykonawcy, na zasobach którego Primost polega, za 

dopuszczalną,  należałoby  uznać  że  w  jej  wyniku  zarówno  Banimex  jak  i  Primost  winni  z 

po

stępowania  zostać  wykluczeni  na  zasadzie  art.  22  ust.  1  pkt  20  Pzp,  tj.  z  uwagi  na 

zawarcie  przez  nich  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w 

po

stępowaniu. 

W 

uzasadnieni

u 

zarzutu 

dotyczącego 

niedostatecznego 

wykazania, 

że 

doświadczenie  nabyte  przez  podmiot  udostępniający  zasoby  będzie  oddane  do  dyspozycji 

Prim

ost  w  zakresie  adekwatnym  do  wykonania  zamówienia  odwołujący  wyjaśnił,  że 

niezależnie  od  powyższego  wskazać  należy,  iż  w  stanie  faktycznym  sprawy  Primost  nie 

wykazał,  aby  miał  zapewnioną  możliwość  korzystania  z  doświadczenia  pana  W.  K.  w 

zakresie  zapewniającym  należyte  wykonanie  zamówienia.  Zgodnie  bowiem  z  treścią 

przedstawionego  w  p

postępowaniu  zobowiązania  do  udostępnienia  potencjału,  pan  W.  K. 

zobowiązał  się  do  wykonania  w  charakterze  podwykonawcy  jedynie  części  robót  branży 

mostowej.  Tymczasem  zgodnie  z  art.  20a  ust.  4  ustawy  Pzp 

w  odniesieniu  do  warunków 

udziału  w  postępowaniu  dotyczących  doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach innych podmiotów tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub 

usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  W  sytuacji,  gdy  w  treści 

zobowiązania wskazano bardzo lakonicznie, że podmiot udostępniający zasoby wykona jako 

podwykonawca  jedynie  część  robót  branży  mostowej  (a  więc  część  tych  robót,  do  których 

zrealizowania  jest  wymagane  doświadczenie  w  zakresie  budowy,  przebudowy  lub  remontu 

obiektu  mostowego),  nie  sposób  jest  uznać,  aby  Primost  wykazał,  że  udostępniane  przez 

pana  W.  K. 

zasoby  pozwalają  na  wykazanie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

(art.  22a  ust.  3  Pzp

)  oraz  że  stosunek  prawny  łączący  Primost  z  panem  W.  K.  gwarantuje 

rzeczywisty dostęp do zasobów  w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia 

publicznego (§ 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1282).  Nie  wiadomo  w  szczególności,  jakie 

konkretnie prace w charakterze podwykonawcy miałby zrealizować pan  W. K. (do realizacji 

jakich  prac  ów  podmiot  się  zobowiązał),  a  tym  samym  nie  sposób  jest  uznać,  czy  jego 

zobowiązanie obejmuje kluczowe elementy zamówienia, do realizacji których doświadczenie 

udostępniane  przez  pana  W.  K.  jest  niezbędne.  W  tym  zakresie  odwołujący  wskazał,  że 

za

mawiający  w  dniu  13  listopada  2020  r.  zwrócił  się  do  wykonawcy  Primost  m.in.  o 

wskazanie,  jaki  będzie zakres  prac powierzanych do  wykonania  panu W.  K. W odpowiedzi 

na to wezwanie Primost pismem z dnia 16 listopada 2020 r. 

wyjaśnił, że zamierza powierzyć 

panu W. K. 

„kluczowe roboty branży mostowej zgodnie z poniższym wykazem: 

Wyburzenie obiektów budowlanych i inżynierskich, 

2.  Bariery stalowe ochronne, 

3.  Ekrany akustyczne, 

4.  Fundamentowanie, 

5.  Zbrojenie, 

6.  Beton, 

Montaż prefabrykowanych belek sprężonych, 

8.  Kotwy kap, 

Pokrywanie powłokami malarskimi, 

10. Izolacja bitumiczna wykonana na zimno,  

11. Izolacja z papy termozgrzewalnej, 

12. Nawierzchnia jezdni - 

warstwa wiążąca, 

13. Odwodnienie, 

Łożyska, 

Urządzenia dylatacyjne, 

Elementy zabezpieczające, 

17. Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych, 

Umocnienie stożków przyczółków, 

19. Zabezpieczenie powierzchni betonowych przed graffiti, 

20. Naprawa powierzchni betonowych zaprawami PCC, 

21. In

iekcja rys i pęknięć. 

Powyższe  wyjaśnienia  wykonawcy,  zdaniem  odwołującego,  pozostają  bez  znaczenia  dla 

oceny  adekwatności  udostępnienia  zasobów  przez  Primost.  Sprecyzowanie  zakresu 

podwykonawstwa winno nastąpić bowiem przez podmiot udostępniający zasoby - to on jest 

bowiem  autorem  zobowiązania,  którego  zakres  oceniał  zamawiający.  Wyjaśnienia  złożone 

przez  Primost  w  żaden  sposób  na  zakres  zobowiązania  pana W.  K.  nie  wpływają,  bowiem 

nie  mogą  one  w  żaden  sposób  modyfikować  treści  zobowiązania  złożonego  przez  ów 

podmiot  trzeci.  Zatem  doprecyzowanie,  w  jakim  zakresie  pan  W.  K. 

zobowiązał  się  do 

wykonania  robót  w  charakterze  podwykonawcy,  wymagało  złożenia  oświadczenia 

pochodzącego  do  pana  W.  K.  -  wyjaśnienia  dokonane  przez  Primost  były  w  tym  zakresie 

niewystarc

zające.  Dodatkowo  w  ocenie  odwołującego  wymagało  dostrzeżenia,  że 

przywołane  wyjaśnienia  Primost  pozostają  w  jawnej  sprzeczności  z  treścią  złożonej  przez 

tego  wykonawcę  oferty  oraz  z  treścią  zobowiązania  pana  W.  K.,  które  do  oferty  zostało 

załączone.  W  pkt  5  oferty  Primost  oświadczył  bowiem,  że  zamierza  powierzyć 

podwykonawcy (panu W. K. - 

zgodnie z pkt 6 oferty) wykonanie części prac robót branżowy - 

co było w pełni zgodne z treścią lit. b) załączonego do oferty zobowiązania do udostępnienia 

zasobów.  Tymczasem  zakres  robót  budowlanych,  które  Primost  wskazał  jako  prace 

powierzane  podwykonawcy  w  wyjaśnieniach  z  dnia  16  listopada  2020  r.,  jest  znacznie 

szerszy - 

obejmuje on w istocie całość (a nie część) robót z branży mostowej. Wyjaśnienia 

złożone  przez  Primost  są  w  tym  zakresie  niewiarygodne,  a  nadto  sprzeczne  z  treścią 

pierwotnie  złożonej  oferty.  Z  uwagi  na  brak  możliwości  zmiany  oferty  po  jej  złożeniu  (w 

szczególności w trybie wyjaśnień treści oferty). 

W opinii odwołującego zakres zasobów udostępnionych przez pana W. K. należy ocenić jako 

niewystarczający. Skoro Primost zamierzał polegać w 100% na doświadczeniu pana W. K. w 

wykonaniu  robót  dotyczących  budowy,  przebudowy  lub  remontu  obiektu  mostowego,  to 

Banimex dla realnego przekazania tych zasobów powinien wykonać całość takich robót, nie 

zaś  tylko  ich  część  (nie  wiadomo  jaką  -  być  może  zaledwie  np.  10  -  20%).  Nawet  analiza 

złożonych przez Primost wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny  wskazuje, że zamierza on 

wykonać  przedmiot  zamówienia  w  znacznej  części  samodzielnie  -  korzystając  z  własnego 

doświadczenia,  sprzętu,  własnej  kadry,  bądź  podwykonawców  innych  niż  pan  W.  K.. 

Potwierdza  to  w  sposób  niezbity,  że  faktyczny  udział  pana  W.  K.  w  wykonaniu  robót 

polegających  na  remoncie  obiektu  mostowego  będzie  niewielki  -  niewystarczający,  aby 

zapewnić  wykonawcy  Primost  możliwość  korzystania  z  doświadczenia  ww.  podmiotu 

trzeciego. 

W  przypadku  zatem,  gdyby  uznać,  że  wobec  nieskutecznej  zmiany  podmiotu 

udostępniającego zasoby zobowiązanie pana K, pozostawało wiążące dla oceny spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  należałoby  uznać,  że  Primost  nie  wykazał,  aby  miał 

zapewnioną  możliwość  korzystania  z  zasobów  w  postaci  doświadczenia  pana  W.  K.  w 

zakresie adekwatnym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

W 

zakresie  nieadekwatności  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  przez  Banimex 

odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  gdyby  uznać,  iż  „zmiana”  podwykonawcy,  na  którego 

zasobach  Primost  zamierza  polegać  była  dopuszczalna,  to  również  zobowiązanie  Banimex 

należy  ocenić  jako  niewystarczające  dla  zapewnienia  wykonawcy  Primost  możliwości 

adekwatnego korzystania z zasobów Banimex. W treści tego zobowiązania również bowiem 

wskazano, że Banimex wykona część robót mostowych w następującym zakresie: 

Wyburzenie obiektów budowlanych i inżynierskich, 

2.  Bariery stalowe ochronne, 

3.  Ekrany akustyczne, 

4.  Fundamentowanie, 

5.  Zbrojenie, 

6.  Beton, 

Montaż prefabrykowanych belek sprężonych, 

8.  Kotwy kap, 

Pokrywanie powłokami malarskimi, 

10. Izolacja bitumiczna wykonana na zimno,  

11. Izolacja z papy termozgrzewalnej, 

12. Nawierzchnia jezdni - 

warstwa wiążąca, 

13. Odwodnienie, 

Łożyska, 

Urządzenia dylatacyjne, 

Elementy zabezpieczające, 

17. Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych, 

Umocnienie stożków przyczółków, 

19. Zabezpieczenie powierzchni betonowych przed graffiti, 

20. Naprawa powierzchni betonowych zaprawami PCC, 

Iniekcja rys i pęknięć. 

Analizując  powyższe  oraz  oceniając  to  w  kontekście  zapisu  pkt  5  formularza  ofertowego 

złożonego  przez  Primost  odwołujący  stwierdził,  że  wykonanie  przez  Banimex  zaledwie 

części  robót  mostowych  musi  być  uznane  za  niewystarczające  dla  wykazania  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu. Skoro Primost polega w 100% na doświadczeniu Banimex 

w  wykonaniu  robót  dotyczących  budowy,  przebudowy  lub  remontu  obiektu  mostowego,  to 

Banimex dla real

nego przekazania tych zasobów powinien wykonać całość takich robót, nie 

zaś  tylko  ich  część  (nie  wiadomo  jaką  -  być  może  zaledwie  np.  10  -  20%).  Nawet  analiza 

złożonych przez Primost wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny  wskazuje, że zamierza on 

wykonać  przedmiot  zamówienia  w  znacznej  części  samodzielnie  -  korzystając  z  własnego 

doświadczenia,  sprzętu,  własnej  kadry,  bądź  podwykonawców  innych  niż  Banimex. 

Potwierdza  to  w  sposób  niezbity,  że  faktyczny  udział  Banimex  w  wykonaniu  robót 

polegających  na  remoncie  obiektu  mostowego  będzie  niewielki  -  niewystarczający,  aby 

zapewnić  wykonawcy  Primost  możliwość  korzystania  z  doświadczenia  ww.  podmiotu 

trzeciego. 

W  tych  okolicznościach  w  ocenie  odwołującego  należało  uznać,  że  wykonawca 

Primost  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania 

doświadczenia  niezbędnego  do  wykonania  zamówienia.  Powyższe  winno  skutkować 

wykluczeniem tego wykonawcy z po

stępowania. W związku bowiem z podjętą przez Primost 

próbą  samodzielnego  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia,  ponowne  stosowanie  w  tym  zakresie 

procedury sanacyjnej przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp jest niedopuszczalne. 

W  uzasadnieniu  dla  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty  Primost 

pomimo  niewykazania,  że  nie  zawiera  ona  ceny  rażąco  niskiej  odwołujący  wyjaśnił,  iż  w 

stanie faktycznym sprawy za

mawiający wezwał Primost do złożenia na podstawie art. 90 ust. 

1 Pzp 

wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca Primost takie wyjaśnienia w dniu 

26  października  2020  r.  złożył.  Wyjaśnienia  te  odwołujący  ocenił  jako  niewystarczające, 

obarczone  zasadniczym  brakiem:  nie  wykazują  konkretnych  wartości  kosztów,  jakie 

wykonawca  będzie  ponosił  przy  realizacji  zamówienia.  Jak  wskazał  odwołujący,  nie 

wskaz

ywały one w szczególności: 

jaka jest struktura takich kosztów; 

jakie  koszty  pracy  wykonawca  Primost  uwzględnił  w  swojej  cenie  ofertowej  (poza 

lakonicznym wskazaniem kosztu jednej roboczogodziny na poziomie 47 zł brutto - choć nie 

wskazał przy tym, jaki nakład pracy (ile takich roboczogodzin) przewidział jako koniecznych 

do należytego wykonania zamówienia); przy czym ww. wartość jednej roboczogodziny budzi 

istotne  wątpliwości  i  jest  nad  wyraz  wysoka  -  znacznie  wyższa  od  rynkowych  stawek 

wynagrodzenia  pracowników  i  znacząco  przekracza  koszt  roboczogodziny  uwidoczniony  w 

wydawnictwie Sekocenbud, co samo w sobie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania 

przez Primost zamówienia w ramach zaoferowanej ceny ofertowej; 

- jakie koszt

y materiałów i urządzeń poniesie; 

- jakie przewiduje koszty dostawy (transportu); 

jakie koszty sprzętu poniesie; 

jakie  będzie  ponosił  koszty  ogólne  czy  inne  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu 

zamówienia. 

Nie  przedstawił  on  również  jakichkolwiek  dowodów  w  tym  zakresie  (poza  ofertami 

podwykonawczymi  od  firm,  którym  nie  powierzy  on  zasadniczej  części  prac  w  zakresie 

zamówienia  –  zgodnie  z  deklaracją  zawartą  ofercie  oraz  przedstawionymi  w  postępowaniu 

zobowiązaniami  do  udostępnienia  zasobów  przy  wykorzystaniu  podwykonawstwa). 

Wykonawca Primost nie przedstawił też żadnej, chociażby ogólnej kalkulacji ceny ofertowej.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  Primost  w  swoich  wyjaśnieniach  zaprezentował  natomiast  takie 

informacje, które trudno jest uznać za mogące służyć realnemu wyjaśnieniu ceny ofertowej. 

W szczególności: 

przedstawił on porównanie cen jednostkowych swoich konkurentów, które w żaden sposób 

nie  dowodzi,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  pokrywa  wszelkie  koszty  realizacji 

zamówienia  -  każdy  z  wykonawców  może  ponosić  różne  koszty  związane z  realizacją tych 

samych  robót,  w  zależności  od  indywidualnych,  dostępnych  tylko  jemu,  czynników, 

organizacji  pracy  i  stosowanej  technologii  oraz  posiadanych  zasobów,  w  tym  zasobów 

sprzętowych, osobowych i materiałowych; 

-  za

deklarował  zgodność  oferowanych  robót  z  wymaganiami  zamawiającego  –  co  w 

okolicznościach  sprawy  stanowi  jedynie ogólną deklarację,  niepopartą  żadnymi  dowodami i 

nieweryfikowalną w żaden sposób; 

wskazał, że posiada własne zasoby, własne doświadczenie swoje i zatrudnianej kadry oraz 

własny  sprzęt,  w  tym  koparki  i  żurawie  HDS,  własną  konstrukcję  do  podparcia 

tymczasowego obiektu itp. - 

czego jednak w żaden sposób nie udowodnił, mimo że miał taka 

możliwość  (okoliczność  ta  ma  charakter  faktyczny,  może  być  wykazania  stosownymi 

dowodami); ponadto twierdzenia o zasobach własnych pozostają oderwane od treści oferty 

Primost, skoro polega on w całości na doświadczeniu innego podmiotu (początkowo pana W. 

K.

,  później,  po  zmianie  oferty,  na  doświadczeniu  Banimex)  -  i  to  podmiot  udostępniający 

swoje  zasoby  powinien  wykonać  roboty  związane  z  remontem  estakady,  nie  zaś  Primost, 

przy wykorzystaniu własnych zasobów; 

posiada  scentralizowany  system  zakupów  i  doświadczonego  Dyrektora  Handlowego,  co 

pozwala mu taniej kupować materiały - okoliczności tej jednak nie udowodnił i nie wykazał, 

jakie  konkretnie  oszczędności  i  na  jakich  materiałach  osiągnie  realnie  z  tego  tytułu  (nie 

wykazał  chociażby,  że  posiada  jakieś  nadzwyczaj  atrakcyjne  warunki  handlowe 

wynegocjowane rzekomo u dos

tawców); 

zadeklarował  uwzględnienie  w  cenie  ofertowej  kosztów  prac  prowadzonych  na  terenach 

należących  do  innych  podmiotów,  w  tym  do  PKP  PLK  S.A.,  przedstawił  ponadto  aktualny 

cennik  PKP  PLK  S.A.  - 

jednak  w  ogóle  nie  wskazał,  jakie  konkretnie  koszty  i  w  jakim 

zakresie z tego tytułu uwzględnił w swojej cenie ofertowej; 

potwierdził  koszty  niektórych  pozycji  ofertami  uzyskanymi  od  podwykonawców  -  jednak 

żadna z nich najprawdopodobniej (odwołujący mógł w tym zakresie jedynie domniemywać - 

bowiem  za

mawiający  treści  ofert  podwykonawczych  odwołującemu  nie  udostępnił),  nie 

pochodziła  od  Banimex  (czy  nawet  pana  W.  K.  -  który  na  etapie  składania  wyjaśnień  był 

znany jako podwykonawca, który wykona roboty mostowe); 

przedstawił ofertę na dostawę dwóch dostawców – na dostawę prętów zbrojeniowych oraz 

belek 

prefabrykowanych 

–  co  stanowiło  jednak  zaledwie  część  materiałów 

wykorzystywanych  na  potrzeby  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  nie  przestawił  w  tym 

zakresie  żadnych  wyliczeń  czy  kalkulacji,  które  potwierdzałyby  uwzględnienie  kosztów  ww. 

elementów w cenie ofertowej, a nadto nie wskazał, czy w swojej cenie ofertowej uwzględnił 

ryzyko  wzrostu  ceny  stali 

–  cena  ta  podlega  bowiem  znacznym  wahaniom,  a  w  ostatnim 

czasie  w  znacznym  stopniu  wzrosła,  co  samo  w  sobie  podaje  w  wątpliwość  możliwość 

wykonania przez Primost zamówienia za cenę zaproponowaną w ofercie. 

Ponadto - co istotne 

według odwołującego w tej sprawie - wyjaśnienia złożone przez Primost 

całkowicie  pomijają  okoliczność,  że  przy  realizacji  przedmiotu  zamówienia  wykonawca  ten 

będzie korzystał z doświadczenia innego podmiotu (odpowiednio pana W. K. – jeśli zmiana 

tego  podwykonawcy  zostanie  uznana  za  nieskuteczną;  względnie  Banimex  –  gdyby  taka 

zmiana  była  skuteczna),  a  podmiot  ten  winien  wykonać  znaczną  część  przedmiotu 

zamówienia  (co  do  zasady  roboty  związane  w  zakresie  remontu  estakady).  Tym  samym 

wyjaśnienia, aby mogły zostać uznane za skuteczne, winny referować do tych kosztów, jakie 

będzie  generowało  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  przez  ww.  podmiot  trzeci. 

Tymc

zasem  w  treści  wyjaśnień  Primost  próżno  szukać  odwołania  do  kosztów  realizacji 

zamówienia  przez  pana  W.  K.  czy  też  przez  Banimex.  W  odniesieniu  do  Banimex  ww. 

kwestia  jest  szczególnie  wątpliwa  w  sytuacjii,  gdy  ten  podmiot,  składając  w  postępowaniu 

własną ofertę, zaproponował zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę o 

30%  wyższą,  aniżeli  cena  ofertowa  Primost.  Jest  wysoce  wątpliwe,  aby  realizując 

zamówienie w charakterze podwykonawcy był on w stanie tak znacząco obniżyć ponoszone 

przez  siebie  k

oszty  w  stosunku  do  kosztów  oszacowanych  na  potrzeby  kalkulacji  własnej 

ceny  ofertowej. 

W  tym  zakresie  przedmiotowe  wyjaśnienia,  zdaniem  odwołującego,  muszą 

być uznane za niewystarczające do wykazania, że cena zaoferowana przez Primost została 

wyliczona poprawnie. 

Jeśli  chodzi  o  uzasadnienie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wezwania  Primost  do 

ponownego  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny  odwołujący  na  wstępie 

zaznaczy

ł,  iż  zarzut  ten  został  sformułowany  jedynie  z  daleko  posuniętej  ostrożności,  na 

wypadek  nieuwzględnienia  zarzutów  skutkujących  obowiązkiem  wykluczenia  Primost  z 

po

stępowania  oraz  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy.  W  ocenie  odwołującego 

zastosowanie  tej  procedury  w  okolicznościach  wskazanych  w  poprzednim  akapicie  byłoby 

konsekwencją  uznania,  pierwotnie  złożone  wyjaśnienia  nie  uwzględniają  istotnej  zmiany 

oferty  w  postaci  podmiotu,  który  miałby  zrealizować  roboty  w  zakresie  remontu  estakady. 

Pierwotnie  złożone  wyjaśnienia  –  przed  taką  zmianą  oferty  –  siłą  rzeczy  ww.  okoliczności 

uwzględniać  nie  mogły.  Tymczasem  okoliczność  dotycząca  wykonania  robót  mostowych 

(robót dotyczących remontu estakady) w odpowiedniej części (zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp 

powinna być to całość lub przy najmniej przeważająca część prac, do których doświadczenie 

w t

ym zakresie jest wymagane) przez określonego podwykonawcę ma zasadnicze znaczenie 

dla  kalkulacji  ceny  ofertowej.  Udział  podwykonawcy  wiązać  się  będzie  z  koniecznością 

zapłaty  wynagrodzenia  na  rzecz  podwykonawcy,  które  powinno  zostać  uwzględnione  w 

cenie  of

ertowej.  Wynagrodzenie  to,  aby  samo  w  sobie  nie  nosiło  znamion  wynagrodzenia 

rażąco  niskiego,  winno  pokryć  koszty  ponoszone  przez  Banimex  w  związku  z  realizacją 

powierzonego  mu  zakresu  zadań  –  a  koszty  te,  z  uwagi  na  odmienne  uwarunkowania 

kształtować się mogą inaczej w przypadku realizacji zamówienia przez Banimex, niż gdyby 

to  miało  miejsce  przy  realizacji  zamówienia  osobiście  przez  Primost  lub  przez  pana  W.  K. 

czy innych podwykonawców. W stanie faktycznym sprawy wątpliwości zamawiającego w tym 

zakresie  p

owinien  wzbudzić  w  szczególności  fakt,  że  Banimex  składając  w  postępowaniu 

własną ofertę, zaproponował zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę o 

30%  wyższą,  aniżeli  cena  ofertowa  Primost.  Jest  wysoce  wątpliwe,  aby  realizując 

zamówienie w charakterze podwykonawcy był on w stanie tak znacząco obniżyć ponoszone 

przez  siebie  koszty  w  stosunku  do  kosztów  oszacowanych  na  potrzeby  kalkulacji  własnej 

ceny ofertowej.  

Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp 

winien był wezwać Primost do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosili 

wykonawcy: 

Primost  Południe  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Będzinie  oraz  Przedsiębiorstwo 

Wielobr

anżowe Banimex Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie. Wykonawca Banimex już piśmie 

dotyczącym  zgłoszenia  przystąpienia  zawarł  argumentację  dotyczącą  swojego  stanowiska, 

która odnosiła się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  15  lutego  2021  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w 

której  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Do  odpowiedzi  do  odwołania  zamawiający  załączył 

dokumentny na potwierdzenie części swojej argumentacji, 

Wykonawca Primost pismem z dnia 15 lutego 

2021 r. złożył swoje stanowisko wobec 

postawionych  zarzutów,  w  którym  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Do  pisma 

procesowego  ww.  wykonawca  załączył  dokumentny  na  potwierdzenie  części  swojej 

argumentacji. 

Na podstawie dokument

acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  i  uczestników  postępowania,  Izba  ustaliła  i 

zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  treścią  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  do 

postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia  skargi  do 

sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., 

dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 

r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do 

postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 

11  września 2019  r.  -  Prawo zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze zm.  ), 

zwanej  dalej  nadal:  „nPzp”,  ponieważ  zostało  ono  wszczęte  przez  wniesienie  odwołania  w 

dniu 18 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.  

Izba  uznała,  że  odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  i  wyeliminowania 

z 

postępowania  wybranego  wykonawcy  lub  jego  oferty,  wykazał,  że  posiada  interes  w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa  w  art.  505  ust.  1  nPzp.  Ponadto  Izba 

stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  na  podstawie art.  528  nPzp  i  skierowała  odwołanie  na  rozprawę  w  zakresie 

wszystkich podniesionych 

zarzutów. 

Wobec spełnienia przesłanek określonych w  art.  525  ust.  1-3  nPzp, Izba  stwierdziła 

skuteczność  zgłoszonych  przystąpień  przez  wykonawców:  Primost  Południe  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Będzinie  (zwanego  dalej:  „Primost”)  oraz  Przedsiębiorstwa  Wielobranżowego 

Banimex  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Będzinie  (zwanego  dalej:  „Banimex”),  do  udziału  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego.  W  związku  z  tym  ww.  wykonawcy 

stali 

się uczestnikami postępowania odwoławczego.  

Izba  oddaliła  opozycję  zgłoszoną  przez  odwołującego  wobec  przystąpienia  zgłoszonego 

przez wykonawcę Banimex. Odwołujący wskazywał, że ww. wykonawca ten nie ma interesu, 

w  tym,  aby  odwołanie  zostało  rozstrzygnięte  na  korzyść  zamawiającego,  a  popieranie 

stanowiska  zamawiającego  powodowało  niemożność  uzyskania  zamówienia  przez  tego 

wyko

nawcę. 

Jak  ustaliła  Izba  wykonawca  Banimex  w  piśmie  zawierającym  zgłoszenie  przystąpienia 

wskazał,  że  zgłasza  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  w  zakresie  wszystkich  przedstawionych  w  odwołaniu  zarzutów,  w  tym  w 

szczególności zarzutu wskazanego w pkt 6 odwołania, dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 

pkt 20 Pzp.  

Jak  wynika  z  treści  art.  525  ust.  1  nPzp  wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  m.  in.  wskazując  stronę,  do  której  przystępuje.  Przepis  ten 

należy  interpretować w  taki  sposób,  że nie jest możliwe przystąpienie po  stronie każdej  ze 

stron  tj.  po  części  po  stronie zamawiającego  i  po części  po  stronie odwołującego.  Z  jednej 

strony  należy  wskazać,  że  wykonawca  Banimex  złożył  ofertę  w  postępowaniu,  przez  co 

teoretycznie  mógłby  być  zainteresowany  w  popieraniu  stanowiska  odwołującego  w  celu 

chociażby  poprawy  swojej  lokaty  w  rankingu  ofert.  Z  drugiej  jednak  strony  odwołujący 

podniósł  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  20  Pzp,  który  dotyczył  zakłócającego 

konkurencję  porozumienia  pomiędzy  oboma  przystępującymi.  W  przypadku  potwierdzenia 

tego zarzutu obaj przystępujący zostaliby wykluczeni z postępowania.  

W związku z powyższym Izba uznała, że wykonawca Banimex decydując się na zgłoszenie 

przystąpienia po stronie zamawiającego miał interes, o którym mowa w art. 525 ust. 3 nPzp. 

Ustawa obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. podobnie jak poprzednia regulacja, nie definiuje, 

pojęcia interesu przystępującego tj. czy ma to być interes prawny, czy też interes faktyczny w 

uzyskaniu  zamówienia,  należy  go  zatem  interpretować  szeroko.  Skład  orzekający  Izby  ma 

prawo  badać,  czy  dany  wykonawca  posiada  interes  warunkujący  skuteczne  zgłoszenie 

przystąpienia, i decydować o dopuszczeniu takiego wykonawcy do udziału w postępowaniu. 

Tym  samym  skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  wykonawca  Banimex  przez 

powołanie  się  na  okoliczności  dotyczące  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  20  Pzp 

wykazał, że posiada interes w zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego, ponieważ 

w  ten  sposób  mógł  przedstawić  argumentację  i  stanowisko  przeciwstawiające  się  ww. 

zarzutowi, którego potwierdzenie mogłoby skutkować wykluczeniem go z postępowania, a w 

dalszej  kolejności  powstaniem  dolegliwości  w  związku  z  przepisami  wynikającymi  także  z 

innych aktów prawnych. 

Izba 

zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 

1)  dokumentacj

ę  przekazaną  po  części  w  formie  papierowej,  a  po  części  w  postaci 

elektronicznej, zapisan

ą na płytach CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w 

dniu 11 lutego 2021 

r., w tym w szczególności: 

SIWZ wraz z załącznikami; 

- oferty 

złożone przez przystępujących; 

-  wezwanie 

z  dnia  22  października  2020  r.  skierowane  do  wykonawcy  Primost  w  sprawie 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 

wyjaśnienia  z  dnia  26  października  2020  r.  udzielone  przez  wykonawcę  Primost  w 

odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami; 

- wezwanie z dnia 13 listopada 2020 r. skierowane do wykonawcy Primost na podstawie art. 

26 ust. 4 Pzp; 

wyjaśnienia z dnia 16 listopada 2020 r. udzielone przez wykonawcę Primost w odpowiedzi 

na powyższe wezwanie; 

- wezwanie z dnia 18 grudnia 2020 r. skierowane do wykonawcy Primost na podstawie art. 

26 ust. 4 Pzp; 

wyjaśnienia z dnia 23 grudnia 2020 r. udzielone przez wykonawcę Primost w odpowiedzi na 

pow

yższe wezwanie wraz z załącznikami; 

informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 13 stycznia 2021 r.; 

załączone do odpowiedzi na odwołanie: 

-  pismo 

z  dnia  12  lutego  2019  r.  skierowane  przez  Centrum  Unijnych  Projektów 

Transportowyc

h  do  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  w  sprawie  przedstawienia 

interpretacji przepisu art. 22a ust. 6 Pzp pkt 1 Pzp; 

- pismo 

z dnia 20 marca 2019 r. stanowiące odpowiedź Dyrektora Departamentu Prawnego 

UZP na powyżej wskazane pismo; 

załączone do pisma procesowego wykonawcy Primost: 

-  dokument  pn. 

Opinia  prawna  dot.  zarzutów  nr  3,  4  i  6  zawartych  w  odwołaniu  FBSerwis 

S.A. z dnia 18.01.2021 roku

, sporządzony w dniu 1 lutego 2021 r. przez A. G.-B.; 

- porozumienie 

z dnia 7 września 2020 roku, zawarte pomiędzy Primost a podmiotem trzecim 

poprzednio  udostępniającym  mu  swoje  zasoby  –  panem  W.  K.  prowadzącym  działalność 

gospodarczą pod nazwą Budownictwo Komunikacyjne inż. W. K.; 

decyzję  Prezesa  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów  z  dnia  30  grudnia  2014  r. 

znak: DOK-410-2/13/MF. 

4)  z

łożony  przez  odwołującego  na  rozprawie  plik  dokumentów  zawierający  pisma, 

przedmiary oraz ofertę pana W. K.; 

złożone  przez  zamawiającego  na  rozprawie  oświadczenie  pana  S.  Ł.  –  Naczelnika 

Wydziału Mostów GDDKiA oddział Katowice z dnia 15 lutego 2021 r. 

Ponadto  mając  na  uwadze  treść  art.  538  ust.  3  nPzp,  Izba  postanowiła  nie  dopuścić 

dowodów  wskazanych w pkt 2 lit. od d do h pisma procesowego przystępującego Prismost 

tj.: 

oferty  na  wykonanie  robót  budowlanych  z  dnia  22  grudnia  2020  r.,  sporządzonej  przez 

Banimex; 

wykazu środków trwałych;  

faktur zakupowych dla środków trwałych;  

- projektu technologicznego opracowanego przez Primost;  

oświadczenia dyrektora handlowego Primost;  

z uwagi na objęcie tych dowodów tajemnicą przedsiębiorstwa oraz uznając je za spóźnione 

w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 

Izba ustaliła co następuje 

Zgodnie z postanowieniem pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ (Tom I IDW) za

mawiający wymagał, 

aby  każdy  z  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie  wykazał  się  wykonaniem  w 

okresie  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  co  najmniej  jednego  zamówienia 

(umowy) obejmującej swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu/ obiektów 

mostowego/ych 

o  łącznej  wartości  tych  robót  co  najmniej  6  800  000,00  PLN  brutto. 

Wykonawca  Primost  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  przedmiotowego  warunku  udziału  w 

postępowaniu powołał się na doświadczenie posiadane przez pana W. K. W przedstawionym 

na  wezwanie  za

mawiającego  wykazie  robót  budowlanych  Primost  wskazał,  że  ww. 

doświadczenie  wynikało  z  wykonania  przez  pana  W.  K.  zamówienia  pn.  „budowa  dwóch 

mostów  w/c  drogi  krajowej  nr  75  w  miejscowości  Witowice  Górne  na  rzece  Białka  i  w 

miejscowości  Tęgoborze  na  potoku  Świdnik”  M1:  „Budowa  mostu  w  km  46+153  w  m. 

Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75” -M2 „Budowa mostu na potoku w 

km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75”. 

Na  podstawie  pkt  10.5.  SIWZ  (Tom  I  IDW) 

–  Jeżeli  zdolności  techniczne  lub 

zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansow

a, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie 

potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą 

wobec  tych  podmiotów  podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w 

terminie określonym przez Zamawiającego:  

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub  

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części  zamówienia, jeżeli wykaże 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o  których 

mowa w pkt 10.1. IDW. 

Pismem  z  dnia 

22  października  2020  r.  zamawiający  wezwał  Primost  na  podstawie 

art.  90  ust.  1a  pkt  1  oraz  art.  87  ust.  1  Pzp 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  13  pozycji 

odnośnie cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie ofertowym. W odpowiedzi na to 

wezwanie  Primost 

złożył  wyjaśnienia  pismem  z  dnia  26  października  2020  r.,  do  których 

załączył  dowody  mające  potwierdzić,  że  wskazane  przez  zamawiającego  pozycje  z 

kosztorysu  nie  powodują,  iż  cena  jego  oferty  nie  była  rażąco  niska.  Dodowami  tymi  były 

sporządzone tabele odnoszące się do porównania wskazanych przez zamawiającego pozycji 

kosztorysu w odniesieniu do cen przedstawionych przez pozostałych wykonawców, wykazy 

środków trwałych i kadry, kopie referencji oraz oferty podwykonawców. 

Pismem  z  dnia  13  listopada  2020  r.  za

mawiający  wezwał  Primost  na  podstawie art. 

26  ust.  4  Pzp 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  zakresu  prac  pana  W.  K.  jako 

podwykonawcy,  doprecyzowania  na  jaki  okres  zasoby  podmiotu  trzeciego  będą 

udostępnione  wykonawcy  oraz  w  jaki  sposób  wykonawca  zorganizuje  swoją  współpracę  z 

panem  W.  K.  w  celu  zapewnienia 

realnego  wykorzystania  przekazanych  zasobów  przy 

realizacji  przedmiotowego  zamówienia.  Wykonawca  Primost  przekazał  swoje  wyjaśnienia 

pismem z dnia 16 listopada 2020 r. 

Pismem z dnia 18 grudnia 2020 r. za

mawiający wezwał Primost na podstawie art. 26 

ust. 4 Pzp 

do złożenia wyjaśnień dotyczących w szczególności: 

z jakich powodów wskazał, że zamówienie pn.: „Budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej 

nr  75  w  miejscowości  Witowice  Górne  na  rzece  Białka  i  w  miejscowości  Tęgoborze  na 

potoku Świdnik”- M1: „Budowa mostu w km 46+ 153 w m. Witowice Górne na rzece Białka 

w/c drogi krajowej nr 75 - 

M2: „Budowa mostu na potoku w km 53+ 309 w m. Tęgoborze na 

rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75”, realizowane przez pana W. K. (na którego zasoby w 

zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  wykonawca  się  powołał)  obejmowało  budowę  obiektów 

mostowych  o  wartości  tych  robót  na  kwotę:  9  806  005,88  zł  brutto  i  w  konsekwencji  może 

wykazać się doświadczeniem ww. zakresie; 

-  czy 

i  w  jaki  sposób  przed  złożeniem  oferty  weryfikował  doświadczenie  pana  W.  K.  na 

zasobach którego polega. 

W odpowiedzi na 

powyższe wezwanie Primost pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. wyjaśnił, że 

treść SIWZ zrozumiał w ten sposób, że wymaganą przez zamawiającego wartość 6 800 000 

zł  brutto  odnosił  do  wartości  całego  zamówienia.  Ponadto  wskazał,  że  treść  SIWZ  nie 

definiowała,  w  jaki  sposób  należało  ustalać  wartość  robót  obejmujących  budowę  lub 

przebudowę  obiektów  mostowych,  co  w  szczególnie  w  przypadku  inwestycji  rozliczanych 

ryczałtowo  byłoby  problematyczne.  Wyjaśnił  również,  że  sama  nazwa  inwestycji,  którą 

wykazał  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczyła  budowy 

dwóch mostów. Jednocześnie jednak Primost oświadczył, że zastępuje pierwotnie wskazany 

podmiot,  na  którego  zasobach  polega  (pana  W.  K.)  innym  podmiotem  (Banimex)  i 

przedstawił  zobowiązanie  tego  podmiotu  do  udostępnienia  zasobów  wraz  z  dokumentami 

potwierdzającymi  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  oraz  oświadczeniem  o 

niepodleganiu wykluczeniu przez ten podmiot. 

W dniu  13 stycznia  2021 

r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w 

postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Primost.  

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

- art. 24 ust. 4 Pzp 

– Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą; 

-  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp 

–  Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd przy  przedstawieniu informacji,  że nie podlega wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału w  postępowaniu lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane dalej 

„kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych dokumentów; 

- art. 24 ust. 1 pkt 17 

– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, 

który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w post

ępowaniu o udzielenie zamówienia; 

-  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp 

–  Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  nie wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  został 

zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku 

podstaw wykluczenia; 

-  art.  22  ust.  1b  pkt  3  Pzp 

–  Warunki  udziału  w  postępowaniu  mogą  dotyczyć  zdolności 

technicznej lub zawodowej; 

-  art.  22a  ust.  4  Pzp 

– W  odniesieniu do warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te 

zdolności są wymagane; 

- art. 90 ust. 3 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub 

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub 

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

-  art.  24  ust.  1  pkt  20  Pzp 

–  Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  z  innymi  wykonawcami  zawarł  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co 

zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; 

-  art.  90  ust.  1  Pzp 

–  Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:  

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimaln

ym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);  

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;  

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;  

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;  

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy; 

- art. 22a ust. 6 Pzp 

– Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna 

lub  finansowa,  podmiotu,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  nie  potwierdzają  spełnienia  przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów 

podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego:  

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub  

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części  zamówienia, jeżeli wykaże 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o  których 

mowa w ust. 1. 

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i  uczestnik

ów  postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie. 

W  zakresie 

zarzutów  podniesionych  w  pkt  1  i  2  petitum  odwołania  Izba  w  znacznej 

mierze  przyjęła  argumentację  zamawiającego  oraz  wykonawcy  Primost.  W  pierwszej 

kolejności  należy  wskazać,  że  w  treści  SIWZ  nie  została  zawarta  definicja  ani  wyjaśnienie 

tego, 

jak należy rozumieć sformułowanie: (...) o łącznej wartości tych robót co najmniej 6 800 

000,00  PLN  brutto

.  Zamawiający  nie  wymienił  w  SIWZ  dokładnego  zakresu  rzeczowego 

robót  związanych  z  budową,  przebudową  lub  remontem  obiektu/  obiektów  mostowego/ych 

do  których  powinna  odnosić  się  ww.  wartość.  W  ocenie  składu  orzekającego  wykonawca 

Primost, już  wyjaśnieniach z  dnia 23 grudnia 2020  r.  słusznie wskazywał,  że opis  warunku 

udziału  w  postępowaniu  zawarty  w  pkt  7.2.3.  lit  a)  SIWZ  (Tom  I  IDW)  mógł  budzić 

uzasadnione  wątpliwości  co  do  sposobu  jego  interpretacji,  a  w  konsekwencji  nie  powinien 

być  interpretowany  na  niekorzyść  wykonawcy  tj.  w  sposób  sprzeczny  ze  wskazanym  jego 

rozumieniem  przez  tegoż  wykonawcę.  W  związku  z  tym  brak  było  podstaw  do  uznania 

zasadności  stanowiska  odwołującego,  odnoszącego  się  do  konieczności  wykazywania  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  wartości  robót  polegających 

wyłącznie na budowie, przebudowie lub remoncie obiektów budowlanych bez uwzględnienia 

wartości  robót  towarzyszących  i  niezbędnych  do  wykonania  danego  obiektu/  obiektów 

mostowego/ych, stanowiących również przedmiot wskazywanego przez danego wykonawcę 

na  potwierdzenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  zadania,  skoro  wymóg  taki  w  żaden 

sposób nie wynikał wprost z opisu warunku udziału w postępowaniu zawartego w SIWZ. Tym 

samym skład orzekający doszedł do przekonania, że z literalnego brzmienia treści warunku, 

nie  sposób  było  jednoznacznie  stwierdzić,  iż  zamawiającemu  chodziło  o  wskazywanie 

wartości wyłącznie robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego. 

Gdyby taka była intencja zamawiającego, to zapewne wskazane zostałoby w treści warunku, 

jakie  elementy  robót  dotyczących  obiektu  mostowego  należałoby  wziąć  pod  uwagę  przy 

określaniu wartości robót dotyczących obiektu mostowego lub zostałoby wskazane w sposób 

jasny, że do wartości tej nie należy uwzględniać np. robót drogowych, sieciowych itp. czy też 

wskazane  by  zostało,  że  wartość  robót  tych  należy  ocenić  według  rozbicia  cenowego 

scalonego, dotyczącego robót mostowych.  

Odnosząc  się  do  powyższych  argumentów  Izba  uznała,  że  po  pierwsze  dla  rozpoznania 

przedmiotowych  zarzutów  należało  wziąć  pod  uwagę  wskazywaną  przez  zamawiającego 

zasadę wynikającą z orzecznictwa, zgodnie z którą wszelkie rozbieżności czy też niejasności 

dotyczące  treści  SIWZ  nie  mogą  wpływać  negatywnie  na  sytuację  wykonawcy  w 

postępowaniu,  a  więc  przede  wszystkim  nie  mogą  prowadzić  do  odrzucenia  oferty,  czy 

wykluczenia wykonawcy z postępowania, zgodnie z regułą  in dubio contra proferentem. Po 

drugie skoro 

wykładnia językowa nie wystarczała do jednoznacznej analizy użytego w treści 

SIWZ  warunku  udziału  w  postępowaniu,  należało  skorzystać  z  posiłkowej  metody 

interpretacji tego warunku, w ramach wykładni funkcjonalnej. W tym wypadu Izba przychyliła 

się  do  stanowiska  wykonawcy  Primost,  który  w  swojej  argumentacji  zwrócił  uwagę  na  ten 

rodzaj  wykładni  przy  analizie  treści  warunku.  Należy  bowiem  zauważyć,  że  zadanie 

wskazane  przez  Primost  w  wykazie  robót  dotyczyło,  jak  sama  nazwa  wskazuje,  budowy 

dwóch mostów w ciągu drogi krajowej nr 75. Już choćby z tego można było wywnioskować, 

że przedmiotem tego zamówienia była budowa dwóch mostów, a w konsekwencji wszystkie 

jego  elementy  tworzyły  funkcjonalny  zakres  niezbędnych  robót  dotyczących  budowy 

obiektów mostowych. W tej sytuacji, wykładnia funkcjonalna rzeczonego warunku udziału w 

postępowaniu uzasadniała – wbrew stanowisku odwołującego – tezę, że wszystkie elementy 

zamówienia tworzyły funkcjonalny zakres niezbędnych robót dotyczących budowy obiektów 

mostowych.  Oczywistym  jest,  że  przy  tego  typu  realizacjach  wykonywanych  jest  szereg 

innych prac koniecznych do zrealizowania takiego zamierzenia. Jednak zasadniczym celem 

jest  w  tym  wypadku  wybudowanie  obiektu  mostowego.  Zamawiający  nie  wskazał  w  treści 

SIWZ,  że  z  wartości  zamówienia  obejmującego  budowę,  przebudowę  czy  remont  należy 

wyłączyć jakiekolwiek prace wchodzące w zakres tego zadania. Z tych też względów i przy 

tak  zastosowanej  metodzie  wykładni,  wykonawca  Primost  mógł  przyjąć,  iż  istotą  warunku 

było  wykazanie  się  zadaniem/zadaniami  obejmującymi  swym  zakresem  budowę, 

przebudowę lub remont, a cała wartość robót w ramach tego zadania miała mieć wartość nie 

mniejszą niż 6 800 000,00 zł brutto. W konkluzji dla tej części rozważań Izba stwierdziła, że 

patrząc  przez  pryzmat  sposobu  interpretacji  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

należało przyjąć, iż wykonawcy mogli w różny sposób zinterpretować treść tego warunku. 

Przechodząc  do  istoty  dwóch  pierwszych  zarzutów  skład  orzekający  uznał,  że  w 

przedmiotowej  sprawie  nie  można  mówić  o  wprowadzeniu  w  błąd  zamawiającego  czy  też 

podaniu  nieprawdziwyc

h  informacji  przez  wykonawcę  Primost  w  treści  oferty,  w  tym  w 

wykazie  robót.  Przedstawione  przez  ww.  wykonawcę  dokumenty  potwierdziły  fakt  realizacji 

zamówienia,  wartość  robót  oraz  okres  w  jakim  były  wykonywane.  Informacje  te  zostały 

podane w wykazie robót budowlanych według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ 

(Tom 

I IDW). Z posiadanych przez zamawiającego dokumentów, w szczególności protokołu 

odbioru  ostatecznego  robót,  wynikała  wartość  wykonanych  robót,  która  była  tożsama  z 

wartością wskazaną przez Primost w wykazie robót. W związku z tym można było przyjąć, że 

wykonawca  Primost  nie  kreował  nowej  wartości  w  treści  wykazu  robót,  a  wskazał  wartość 

robót  wynikającą  z  treści  protokołu odbioru  ostatecznego.  Powyższa okoliczność  pośrednio 

potwierdziła,  że  ww.  wykonawca  właśnie  w  taki  sposób  zrozumiał  treść  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Gdyby  doszło  do  sytuacji,  w  której  w  treści  wykazu  zostałaby  podana  inna 

wartość robót niż wynikała z treści protokołu odbioru ostatecznego, można byłoby przyjąć, że 

nastąpiła próba wprowadzenia zamawiającego w błąd. W treści SIWZ nie zostało natomiast 

wskazane,  na  podstawie  jakich  dokumentów  oraz  informacji  należało  dokonać  wskazania 

wartości tych robót oraz o które konkretnie roboty chodziło w treści warunku w pkt. 7.2.3 lit. 

a). 

Niezależnie  od  powyższego Izba  zwróciła  uwagę,  że  jak  słusznie  wskazywał  zamawiający, 

odwołujący  podnosił  sposób  bardzo  ogólny  i  lakoniczny,  iż  na  wystąpienie  przesłanek 

uzasadniających  wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp 

wskazują poniższe okoliczności:  

powołanie  się  przez  Primost  na  posiadanie  przez  pana  W.  K.  doświadczenia  w  zakresie 

budowy obiektów mostowych o wartości 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy wartość tych 

robót  była  znacznie  niższa,  było  informacją  obiektywnie  nieprawdziwą.  Jej  podanie  przez 

Primost wywołało u zamawiającego błędne przekonanie, że wykonawca ten spełnia warunek 

udziału  w  postępowaniu.  Podobnie  za  nieprawdziwe  należy  uznać  oświadczenie  w 

przedmiocie 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożone wraz z ofertą Primost; 

-  i

nformacje  dotyczące  posiadania  wymaganego  przez  zamawiającego  doświadczenia 

odnosiły  się  do  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  zdolności 

zawodowej.  Informacje  takie  miały  bezpośredni  wpływ  na  decyzję  zamawiającego  o 

niewykluczeniu  Primost  z  postępowania  (względnie:  o  niewezwaniu  tego  wykonawcy  do 

uzupełnienia dokumentów) i w konsekwencji do dokonania wyboru oferty tego wykonawcy; 

podanie  ww.  informacji  nastąpiło  co  najmniej  w  wyniku  niedbalstwa,  i  to  niedbalstwa 

rażącego. 

Skład  orzekający  aprobując  argumentację  zamawiającego  uznał,  że  zaistnienie  przesłanek 

wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp odnosi się do sytuacji, w której to wykonawca 

przez  przedstawienie  określonych  informacji  wywołał  w  świadomości  zamawiającego 

fałszywe  wyobrażenie  o  rzeczywistości.  Istotą  „błędu”,  jest  więc  wykreowanie  u 

zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność czy zdarzenie miały miejsce, podczas, gdy 

w  rzeczywistości  tak  nie  było.  Do  takiego  stanu  doprowadzić  musi  swoim  działaniem 

wykonawca przez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się źródłem błędnego 

przekonania  zamawiającego  o  danej  okoliczności  i  zdarzeniu.  Biorąc  pod  uwagę  ustalenia 

dokonane  w  toku  postępowania,  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  uznania,  że  informacja 

przedstawiona  przez  wykonawcę  Primost  była  informacją  nieprawdziwą,  a  jako  taka 

wprowadza

ła zamawiającego w błąd.  

Jak  wskazuje  się  w  doktrynie  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  zawiera  w  swojej  treści  kilka 

elementów,  których  spełnienie  jest  wymagane  do  stwierdzenia  jego  naruszenia.  Zgodnie  z 

ww.  regulacją  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w 

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd 

przy  przedstawieniu  inf

ormacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, 

lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  dokumentów, 

Aby  możliwe  było  wykluczenie  wykonawcy  wszystkie  ww.  przesłanki  muszą  być  spełnione 

łącznie. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być zastosowana 

wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie 

cechuje  w

ina  umyślna,  zarówno  w  zamiarze  bezpośrednim,  jak  i  ewentualnym.  Zamiar 

bezpośredni  występuje  wtedy,  gdy  wykonawcę  chce  wprowadzić  zamawiającego  w  błąd, 

natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia 

w  błąd,  godzi  się  na  to.  Poza  tym  ta  podstawa  wykluczenia  może  być  zastosowana  także 

wtedy,  gdy  działanie  wykonawcy  charakteryzuje  rażące  niedbalstwo  jako  kwalifikowana 

postać  winy  nieumyślnej  zakładająca,  że  osoba  podejmująca  określone  działania  powinna 

była przewidzieć ich skutki. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał uzasadnienia faktycznego 

ani  nie  przedstawił  dowodów  na  potwierdzenie  tego,  że  wykonawca  Primost  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  w 

konsekwencji,  że  jego  działanie  cechuje  wina  umyślna,  w  zamiarze  bezpośrednim  lub 

ewentualnym. Odwołujący nie wykazał również, że działanie ww. wykonawcy było wynikiem 

rażącego niedbalstwa.  

Zgodnie  natomiast  z  treścią  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Dla  za

stosowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest łączne 

spełnienie wszystkich  wskazanych w  nim  przesłanek.  Podstawą wykluczenia wykonawcy  w 

oparciu  o  ww.  przepis  jest  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd,  przy  czym  nie  musi  być 

ono 

wynikiem  działania  umyślnego,  ale  wystarczające  jest  dopuszczenie  się  przez 

wykonawcę  lekkomyślności  lub  niedbalstwa.  Ustawodawca  wymaga,  aby  wprowadzenie  w 

błąd zamawiającego miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć 

takich czynności zamawiającego, które wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. 

na  jego  wykluczenie  z  postępowania,  odrzucenie  jego  oferty  bądź  na  jego  szanse  w 

uzyskaniu zam

ówienia (pozycję w rankingu ofert).  

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, iż w przedmiotowej 

sprawie 

doszło do lekkomyślnego czy niedbałego działania wykonawcy Primost w związku z 

kwestionowanym warunkiem, a pomiędzy dokumentami i wyjaśnieniami złożonymi przez ww. 

wykonawcę nie doszło do powstania rozbieżności wskazujących na podanie nieprawdziwych 

informacji  i  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd.  Z  całą  pewnością  nie  może  o  tym 

świadczyć fakt, że w wykazie robót wykonawca Primost podał jako wartość zrealizowanych 

robót kwotę: 9 806 005,88 zł brutto, która jest tożsama z wartością wynikającą z protokołów 

odbioru  robót  i  która  znalazła  swoje  potwierdzenie  w  informacjach  uzyskanych  przez 

zamawiającego. Również okoliczność, że ww. wartość robót obejmuje roboty niezbędne do 

zrealizowania  w  sposób  kompletny  obiektu  mostowego  nie  może  zostać  uznana  za 

równoznaczną z wprowadzeniem w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

Dodowami złożonymi przez odwołującego w ramach przedmiotowej grupy zarzutów  był plik 

dokumentów, zawierający pisma, przedmiary oraz ofertę pana W. K., złożony na okoliczność 

tego,  że ww.  wykonawca nie zrealizował  robót dotyczących obiektu  mostowego w  zakresie 

wymaganym  przez  zamawiającego.  W  ocenie  składu  orzekającego  z  przedmiotowych 

dokumentów nie wynikało nic, ponad to co ustalił zamawiający, a co znalazło przełożenie w 

treści pisma z dnia 18 grudnia 2020 r. skierowanego do wykonawcy Primost, a szczególnie 

nie  wynikała  z  nich  jednoznacznie  i  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  kwota  robót,  do 

których  odnosiła  się  treść  warunku.  Skoro  wcześniejsze  ustalenia  nie  doprowadziły  do 

potwierdzenia zarzutu, to również złożony na rozprawie przez odwołującego dowód nie mógł 

do tego doprowadzić. 

Reasumując Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 

24 ust. 4 i 

24 ust. 1 pkt 17 Pzp, należało oddalić. 

Kolejne dwa zarzuty wskazane w odwołaniu tj. zawarte w pkt 3 i 4 petitum odwołania 

odnosiły się do niespełnienia przez wykonawcę Primost warunku udziału w postępowaniu. W 

zakresie  przedmiotowych  zarzutów  w  pierwszej  kolejności  skład  orzekający  zwrócił  uwagę, 

że zgodnie z treścią art. 22a ust. 1 Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do 

konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim  stosunków  prawnych.  Przewidziana  w  ww. 

przepisie  możliwość  korzystania  przez  wykonawcę  z  zasobów  podmiotów  trzecich  ma  na 

celu  umożliwienie  ubiegania  się  o  zamówienie  wykonawcom,  którzy  sami  nie  spełniają 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  ale  mając  rzeczywisty  dostęp  do  zasobów 

współpracujących z nimi podmiotów trzecich, będą w stanie należycie wykonać zamówienie 

publiczne.  Kluczowe  znaczenie  w  przedmiotowej  sprawie  stanowi  ponadto  przepis  art.  22a 

ust.  4  Pzp,  w  którym  ustawodawca  wskazał,  że  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach innych podmiotów tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub 

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, jeżeli to podmiot trzeci 

spełnia  warunek  np.  doświadczenia,  jak  to  ma  miejsce  w  rozpoznawanej  sprawie,  to  ten 

podmiot  trzeci  ma  realizować  zamówienie  w  tym  zakresie,  w  którym  do  należytego 

wykonania niezbędne jest doświadczenie opisane w warunku udziału w postępowaniu.  

Kolejnym  przepisem  wartym  wskazania  w  zakresie  materii  przedmiotowej  sprawy,  w  tym 

przede wszystkim obu powyżej wskazanych zarzutów jest art. 22a ust. 6 Pzp. Jak słusznie, 

w  ocenie  Izby,  wskazał  wykonawca  Primost  opierając  się  na  załączonej  do  pisma 

procesowego  opinii 

–  należy  zwrócić  uwagę  nie  tylko  na  ugruntowane  orzecznictwo  Izby  i 

stanowisko UZP (wynikające z załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów), ale 

także na kolejne wyroki, z których wynika, że przepisy Pzp dają możliwość zmiany podmiotu 

trzeciego  zgłoszonego  na  etapie  składania  oferty,  w  trakcie  prowadzonej  przez 

zamawiającego  procedury  weryfikującej  posiadanie  przez  wykonawcę  odpowiednich 

zdolności (zob. np. wyrok KIO z dnia 19 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2517/20). Kluczowe 

i godne uznania były też argumenty przedstawione przez Izbę w  wyroku z dnia 7 listopada 

2019  r.,  sygn.  akt  KIO  2153/19.  Zdaniem  Izby  posłużenie  się  przez  ustawodawcę 

wyrażeniem  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  przesądza,  że  w  tym 

przypadku chodzi o powołanie się na zasoby nowego podmiotu trzeciego na etapie badania i 

oceny ofert. Ponadto s

kład orzekający Izby wskazał w uzasadnieniu wyroku, że jak wynika z 

orzecznictwa  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  „spoczywający  na  sądzie 

krajowym  obowiązek  odniesienia  się  do  treści  dyrektywy  przy  dokonywaniu  wykładni  i 

stosowaniu odpowiednich przepisów prawa krajowego jest ograniczony przez ogólne zasady 

prawa,  w  szczególności  zasadę  pewności  prawa  i  zasadę  niedziałania  prawa wstecz,  i  nie 

może służyć jako podstawa dla dokonywania wykładni prawa krajowego contra legem (tak w 

wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  15  kwietnia  2008  r.  C-268/06; 

podobnie  w  wyroku  z  dnia  16  czerwca  2005  r.  w  sprawie  C-105/03). 

Przyjęcie  stanowiska 

prezentowanego przez odwołujących stanowiłoby wykładnię contra legem, skoro w art. 22a 

ust.  6  ustawy  Pzp  wyraźnie  przewidziano  uprawnienie  wykonawcy  do  zastąpienia  jednego 

podmiotu innym podmiotem trzecim, a nawet kilkoma takimi podmiotami, na etapie badania i 

oceny  ofert.  Należy  również  podkreślić,  iż  zasada  pewności  prawa  ma  bardzo  istotne 

znaczenie  w  odniesieniu  do  procedury  udzielania 

zamówień  publicznych.  Nie  można 

zamawiającym  zarzucać  stosowania  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

p

ublicznego  instytucji  w  sposób  jednoznaczny  uregulowany  w  przepisach  ustawy  Pzp.  Z 

drugiej  strony 

należy  mieć  na  uwadze,  iż  zastosowanie  określonej  wykładni  przepisów 

korzystne dla jednego wykonawcy, na ogół wywołuje skutek w odniesieniu do sfery interesów 

innego  wykonawcy,  w  szczególności  poprzez  pozbawienie  go  możliwości  uzyskania 

zamówienia.  Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  iż  w  obecnym  stanie  prawnym  nie 

można  wykonawcom  odmówić  skorzystania  z  uprawnienia  w  sposób  jednoznaczny 

uregulowanego w przepisie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. 

Do tej materii podobnie odnosiły się 

inne  orzeczenia  jak  np.  wyrok  z  dnia  16  stycznia  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  29/18  lub  wyrok  z 

dnia  21  listopada  2017  r.,  o  sygn.  akt  KIO  2336/17,  które  w  swoim  piśmie  wskazywał 

wykonawca Primost. 

W dalszej kolejności, zdaniem Izby, ww. wykonawca trafnie przywołał treść wyroku z dnia 31 

stycznia  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  91/20,  w  którym  podzielono  pogląd  wyrażany  wcześniej  w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zgodnie  z  którym  przepisy  ustawy  Pzp  nie 

zawierają  zakazu  samodzielnego  podejmowania  przez  wykonawcę  ubiegającego  się  o 

udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego 

wezwania  zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  (tu  w  trybie  art.  22a  ust.  6 

ustawy  Pzp).  Może  się  bowiem  zdarzyć  sytuacja,  w  której  zamawiający  -  pomimo 

wspomnianego  obowiązku  wezwania  wykonawcy  -  czynności  tej  bezprawnie  zaniecha,  co 

nie  tylko  stanowić  będzie  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp,  ale  skutkować  może 

negatywnymi 

konsekwencjami dla samego wykonawcy. Tym samym kwestię samodzielnego 

uzupełniania  dokumentów  i  oceny  jego  skutków,  należy  rozstrzygać  indywidualnie,  w 

okolicznościach  konkretnego  stanu  faktycznego  (tak  między  innymi  wyrok  KIO  z  dnia  17 

sierpnia  2017  r.,  s

ygn.  akt:  KIO  1597/17).  W  konsekwencji,  uznać  również  należy,  że  w 

przypadku,  gdy  wykonawca  samodzielnie  dokonał  przedmiotowej  zmiany,  obowiązkiem 

zamawiającego było wziąć pod uwagę złożone przez wykonawcę oświadczenie.

W  świetle  przedstawionego  powyżej  stanowiska,  podjęcie  przez  wykonawcę  Primost 

samodzielnej  inicjatywy  w  zakresie  składania  dokumentów,  nawet  bez  uprzedniego 

wezwania  ze  strony  z

amawiającego  oraz  zaakceptowanie  tego  działania  przez 

zamawiającego,  w  ocenie  Izby  nie  doprowadziło  do  naruszenia  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów. Ponadto Izba przyjęła za własne stanowisko wykonawcy Primost, 

który  wskazał,  że  dokonane  przez  niego  uzupełnienia  odnosiły  się  do  zakresu  wezwania 

zamawiającego  i  w  tym  zakresie  dokumenty  zostały  uzupełnione.  Zastąpienie  podmiotu 

trzeciego  innym  podmiotem  było  możliwe,  ponieważ  ww.  wykonawca  już  w  ofercie 

deklarował,  że  będzie  polegał  na  zasobach  podmiotu  trzeciego.  Możliwość  taka  wynikała 

również  z  treści  punkt  10.5  SIWZ,  z  której  to  możliwości  ww.  wykonawca  skorzystał.  W 

konsekwencji, Primost powołał się na zasoby Banimex jako nowego (zmienionego) podmiotu 

trzeciego w toku postępowania, na skutek badania i oceny spełniania przez niego warunków 

udziału  w  postępowaniu.  W  związku  z  tym  należało  uznać,  że  przepis  art.  22a  ust.  6  Pzp 

stanowi  w  konsekwencji  podstawę  wprowadzenia,  w  trakcie  prowadzonej  przez 

zamawiającego  procedury  weryfikującej  spełnianie  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu, zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty (w tym – 

jak przedstawiono już powyżej, również zmiany samodzielnej). Z istoty tego przepisu wynika 

zatem,  że  udostępnienie  wykonawcy  odpowiednich  zasobów  następuje,  gdy  zasoby 

podmiotu  trzeciego  pierwotnie  wskazanego  w  ofercie  nie  potwierdzają  spełnienia  przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  po-stępowaniu,  czy  też  gdy  wobec  podmiotu  trzeciego 

zachodzą podstawy wykluczenia. 

Odwołujący  oparł  zarzut  wskazany  w  pkt  4  na  tym,  że  wykonawca  Primost,  dokonując 

zmiany podmiotu trzeciego, na zasobach którego polega, wskazał zakres podwykonawstwa, 

w  sposób  który  zdaniem  odwołującego,  rozszerza  ten  zakres  w  stosunku  do  pierwotnie 

wskazanego i powinno to skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania z uwagi 

na  brak  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  oraz  że  w  związku  z 

przedstawionym zakresem podwykonawstwa doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty.  

Skład orzekający zauważył, że wykonawca Primost w swojej ofercie złożył oświadczenie, iż 

zamierza  powierzyć  podwykonawcom  część  robót  branży  mostowej.  W  zobowiązaniu 

pierwotnego  podmiotu  trzeciego  jako  zakres  prac  wskazano 

realizacja  części  robót 

mostowych  w  charakterze  podwykonawcy

,  tak  samo  oświadczono  w  zobowiązaniu 

zmien

ionego podmiotu trzeciego wpisując realizacja części robót mostowych w charakterze 

podwykonawcy. 

Jak  słusznie  w  ocenie  Izby  wywiódł  Primost  zarzut  dotyczący 

nieuprawnionego  rozszerzenia  zakresu  podwykonawstwa  w  zobowiązaniach  podmiotów 

trzecich  (pierwotnym  i  zmienionym)  w  stosunku  do  wskazanego  w  ofercie

,  był 

nieuzasadniony. 

W okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający przyjął, że miarą 

zmiany  podmiotu  trzeciego  może  być  ustalenie,  że  wykonawcy  zakładali  udział 

podwykonawcy  w  reali

zacji  zamówienia  części  robót  mostowych,  co  powinno  wynikać  z 

treści oferty, a tak było w przedmiotowej sprawie. Nie wystąpiło przy tym, podnoszone przez 

odwołującego,  rozszerzenie  zakresu  podwykonawstwa.  Nie  wystąpiła  bowiem  sytuacja,  w 

której  drugi  z  podmiotów  trzecich,  zastępujący  pierwotnie  występującego,  zostałby 

wprowadzony  dla  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  szerszym 

zakresie  niż  to  miało  miejsce  w  przypadku  pierwszego  podmiotu,  na  zasobach  którego 

wykonawca polegał. Należy przy tym zauważyć, że zamawiający zwrócił się do Primost m.in. 

o  wskazanie,  jaki  będzie  zakres  prac  powierzanych  do  wykonania  panu  W.  K.,  a  Primost 

stosując  się  do  wezwania  o  wyjaśnienia  takie  prace  wskazał.  W  tym  aspekcie  odwołujący 

zarzuc

ił,  że  te  wyjaśnienia  wykonawcy  pozostają  bez  znaczenia  dla  oceny  adekwatności 

udostępnienia  zasobów,  nie  mogą  modyfikować  treści  zobowiązania.  Odwołujący  pominął 

jednak  fakt,  że  zobowiązanie  pierwotnego  podmiotu  trzeciego  mogłoby  być  przedmiotem 

uzupełnienia,  w  wyniku  którego  Primost  mógłby  przedstawić  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego  (pana  W.  K.

)  zawierające  uszczegółowienie,  jakie  roboty  branży  mostowej 

zamierza  on  wykonać  w  charakterze  podwykonawcy.  Przepisy  Pzp  co  do  zasady  dają 

bowiem wykonawcom szansę sanowania nieprawidłowości w złożonych oświadczeniach lub 

dokumentach,  w  tym  w  zobowiązaniu  podmiotu  udostępniającego  zasoby.  Nie  można  było 

także  zgodzić  się  ze  stwierdzeniem  odwołującego,  jakoby  przywołane  wyjaśnienia  Primost 

pozostają  w  jawnej  sprzeczności  z  treścią  złożonej  przez  tego  wykonawcę  oferty  oraz  z 

treścią  zobowiązania  Pana  W.  K.,  które  do  oferty  zostało  załączone.  W  ocenie  składu 

orzekającego  nie  doszło  w  powyższym  zakresie  do  sprzeczności,  ponieważ  w  ofercie 

wykonawca wskazał na to, że zamierza powierzyć podwykonawcy (panu W. K.) część robót 

branży mostowych, a w zobowiązaniu ten podmiot trzeci (podwykonawca) zobowiązał się do 

realizacji  części  robót  branży  mostowej  w  charakterze  podwykonawcy.  Zakres  prac 

wskazany  do  wykonania  przez  pierwotny  podmiot  trzeci  (pana  W.  K.),  jak  i  zakres  prac  do 

których  wykonania  zobowiązał  się  zmieniony  podmiot  trzeci  (Banimex)  był  tożsamy.  Tym 

bardziej  zatem,  w  analizowanym  przypadku nie można  mówić  o zmianie  oferty,  lecz  raczej 

była  to  sytuacja  dotycząca  co  najwyżej  uszczegółowienia  treści  zobowiązania  w  relacji  do 

literalnego brzmienia warunku oraz powiązania go z treścią wykazu robót budowlanych. 

W wyroku z dnia 17 września 2019 r., sygn. akt KIO 1719/19 Izba podniosła, że określenie 

kto  konkretnie  będzie  podwykonawcą  (i  zarazem  udostępniającym  zasoby)  jest 

okolicznością,  która  podlega  zmianie  również  niezależnie  od  woli  wykonawcy.  Z  tego 

względu  za  uzasadnione  należy  uznać  umożliwienie  wykonawcy  zmiany  w  toku 

postępowania  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  o  ile  taki  nowy  podmiot  wykazuje  brak 

podstaw  do  wykluczenia  i  spełnia  dotyczące  go  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

Interpretacja odwołującego zastosowana w odniesieniu do korzystania z zasobów podmiotu 

trzeciego  uniemożliwiałaby  zmianę  takiego  podmiotu,  dopuszczoną  wprost  przepisem  art. 

22a u

st. 6 Pzp. Wykonawca, który w toku badania i oceny ofert dokonuje zmiany podmiotu, 

na  którego  zasobach  polega,  nie  podlega  wykluczeniu,  jeśli  przedstawione  przez  niego 

dokumenty potwierdzają dysponowanie doświadczeniem wymaganym w SIWZ. Nie powinno 

wywoływać wątpliwości, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać 

korekcie  w  toku  badania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  czego  nie  należy 

utożsamiać  z  prowadzeniem  negocjacji  zmierzających  do  ustalenia  nowej  treści  oferty. 

Zmiana 

podmiotu trzeciego często z założenia prowadzić musi do modyfikacji oświadczenia 

złożonego  pierwotnie  w  ofercie,  co  do  udziału  podmiotu  trzeciego  w  wykonaniu  części 

zamówienia w części, do której realizacji potrzebne są zdolności podmiotu trzeciego. 

Nieza

leżnie  od  powyższego  odnosząc  się  do  twierdzenia  odwołującego,  jakoby  udział 

podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  realizacji  zamówienia  musiał  dotyczyć  w  istocie  jego 

całości  (czy  też  jak  w  innym  miejscu  odwołania podnosi  niemal  100%)  całego zamówienia, 

nie 

znajduje uzasadnienia w przepisach Pzp. Dyspozycja wynikająca z przepisu art. 22a ust. 

4  Pzp  wymaga  bezpośredniego  uczestnictwa  w  realizacji  zamówienia  przez  podmiot,  na 

którego  zdolnościach  polega  dany  wykonawca  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  17  grudnia  2018  r., 

sygn. akt KIO 2480/18, wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2677/17), ale nie 

przesądza o tym, że ma to być realizacja w całości.  

Rodzaje  robót,  jakie  ma  wykonać  podmiot  udostępniający  należy  uznać  za  kluczowe  dla 

roboty z zakresu robót mostowych. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że podmiot trzeci 

wykona, 

zgodnie  z  zobowiązaniem,  w  charakterze  podwykonawcy  część  robót  mostowych, 

przy czym część ta stanowi niewątpliwie znaczny (przeważający) oraz kluczowy dla realizacji 

zamówienia zakres robót budowlanych. 

Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że podmiot na zdolności którego powołuje się 

wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane 

są te zdolności. Jednocześnie jednak udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki 

w  stosunku  do  całości  wykonywanych  robót  budowlanych.  Nie  sposób  przy  tym  ustalić 

jednego  poziomu 

–  choćby  procentowego  –  udziału podmiotu  w  wykonywaniu zamówienia, 

który  zagwarantuje,  że  warunek  zostanie  uznany  za  spełniony.  Wszystko  zależy  od 

okoliczności  faktycznych  konkretnej  sprawy,  w  tym  od  przedmiotu  zamówienia  oraz 

postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz 

dokumentów  postępowania  zamawiający  winien  dokonać  oceny,  czy  zakres  realizacji 

zamówienia  przez  taki  podmiot  jest  realny  i  gwarantuje  prawidłową  realizację  zamówienia 

przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. W przedmiotowej sprawie odwołujący de 

facto 

dążył  do  tego,  aby  w  treści  zobowiązania  podmiotu trzeciego  został  wymieniony  cały 

zakres  rzeczowy  przedmiotowego  zamówienia.  Takie  stanowisko  uznać  należy  za 

niezasadne.  Prowadziłoby  to  bowiem  do  nieuprawnionego  zrównania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  z  zakresem  przedmiotowym  zamówienia.  Odróżnić  ponadto  należy  warunek 

po

siadania  doświadczenia  od  przedmiotu  zamówienia  publicznego,  o  którego  wykonanie 

ubiega się dany wykonawca, ponieważ zamawiający nie musi oczekiwać i w tym konkretnym 

wypadku nie żądał wykazania się przez wykonawcę identycznym zakresem prac, który został 

p

rzewidziany do wykonania w ramach zamówienia publicznego. Warto przy tym wskazać, że 

wcześniejsze  doświadczenie  ma  dawać  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia 

publicznego  i  to  sam  zamawiający  ocenia,  jakie  doświadczenie  stanowi  wystarczającą 

podstawę do tego, aby wykonawca wykazał się określonymi zdolnościami. 

Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że przedstawione zobowiązanie 

podmiotu trzeciego

, a w szczególności jego zakres, miałby w jakikolwiek sposób okazać się 

niewystarczający dla wykazania spełnienia przez Primost warunku udziału w postępowaniu, 

względnie do zapewnienia mu możliwości adekwatnego korzystania z zasobów Banimex. 

Skład  orzekający  zwrócił  uwagę  na  dowód  złożony  przez  wykonawcę  Primost  w  postaci 

porozumienie  z  dnia  7  wrz

eśnia  2020  roku,  zawartego  pomiędzy  Primost  a  podmiotem 

trzecim poprzednio udostępniającym mu swoje zasoby – panem W. K. Jak wynikało z treści 

przedmiotowego porozumienia pan W. K. 

zobowiązał się do zawarcia z wykonawcą Primost 

umowy o roboty budowlane w z

akresie robót mostowych obejmujących: 

a) wyburzenie obiektów budowlanych i inżynierskich;  

b) bariery stalowe ochronne;  

c) ekrany akustyczne;  

d) fundamentowanie;  

e) zbrojenie;  

f) beton;  

g) montaż prefabrykowanych belek sprężonych;  

h) kotwy kap;  

i) p

okrywanie powłokami malarskimi;  

j) izolację bitumiczną wykonaną na zimno;  

k) izolację z papy termozgrzewalnej;  

l) nawierzchnię jezdni - warstwa wiążąca;  

m) odwodnienie;  

n) łożyska;  

o) urządzenia dylatacyjne;  

p) elementy zabezpieczające;  

q) zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych;  

r) umocnienie stożków przyczółków;  

s) zabezpieczenie powierzchni betonowych przed graffiti;  

t) naprawę powierzchni betonowych zaprawami PCC;  

u) iniekcję rys i pęknięć.  

Wskazany  zakres  robót  koresponduje  z  zakresem  robót  wskazanym  przez  Primost  w 

pisemnych  wyjaśnieniach  z  dnia  16  listopada  2020  r.,  skierowanych  do  Zamawiającego. 

Dodatkowo  podkreślić  należy  również,  że  zakres  podwykonawstwa  Banimex  pozostaje 

identyczny  do  zakresu,  który  miał  wykonywać  pan  W.  K.  jako  podmiot  pierwotnie 

udostępniający  swoje  zasoby.  Tym  samym,  zakres  robót  budowlanych,  które  wykonawca 

Primost  wskazał  w  pisemnych  wyjaśnieniach  z  dnia  16  listopada  2020  r.  –  wbrew 

twierdzeniom  odwołującego  –  nie  był  sprzeczny  z  treścią  pierwotnie  złożonej  oferty,  której 

podstawę  w  zakresie  powierzenia  prac  podmiotowi  udostępniającemu  zasoby  stanowiło 

wskazane wyżej porozumienie z dnia 7 września 2020 r. 

W związku z powyższym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 

ust. 1b pkt 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz w zw. z art. 22a 

ust. 4 Pzp. 

Jeśli  chodzi  o  zarzut  zawarty  w  pkt  6  skład  orzekający  przyjął  za  własną 

argumentację podnoszoną przez zamawiającego i wykonawcę Primiost.  

W związku z tym podkreślić należy, że Primost powołał się na zasoby Banimex jako nowego 

(zmienionego)  podmiotu  trzeciego  w  toku  postępowania,  na  skutek  badania  i  oceny 

spełniania  przez  niego  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Podmiot  ten  wprawdzie  był 

jednym  z  wykonawc

ów,  którzy  złożyli  ofertę  w  postępowaniu,  ale  uplasował  się  na  dalszej 

pozycji  (tj.  piątej).  Izba  nie  znalazła  powodów  do  zakwestionowania  lub  uznania  za 

nieprawdziwego  stanowiska  wykonawcy  Primost  wskazującego,  że  współpracę  z  nowym 

podmiotem  udostępniającym  zasoby  nawiązał  dopiero  po  otrzymaniu  pisma  od 

zamawiającego o braku uznania referencji poprzedniego podmiotu udostępniającego, a tym 

samym  zarzut  jakoby  doszło  do  zmowy  przetargowej,  Izba  uznała  za  niepotwierdzony  w 

okolicznościach przedmiotowej sprawy. Skład orzekający nie doszukał się także dowodu na 

istnienie  niedozwolonego  porozumienia.  Izba  doszła  do  przekonania,  że  zamawiający  nie 

mógłby  rozstrzygać  na  podstawie  jedynie  podejrzeń  i  wątpliwości  innego  podmiotu  na 

niekorzyść  wykonawcy.  Zamawiający  powinien  posiadać  jednoznaczny  dowód,  konkretne 

ustalenia dokonane chociażby na podstawie potwierdzonych okoliczności, czy wynikających 

z  dowodów  pośrednich,  że  ma  do  czynienia  z  zakłóceniem  uczciwej  konkurencji.  Za  taki 

dowód choćby pośredni nie można było uznać, w okolicznościach niniejszej sprawy, samego 

tylko  udział  wykonawcy  Banimex  jako  jednego  z  wykonawców  w  postępowaniu.  Skład 

orzekający zwrócił uwagę na wyrok z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt KIO 1441/18, KIO 

1462/18,  w  którym  uznano,  że  okoliczność,  iż  po  terminie  składania  ofert,  wykonawca 

sklasyfikowany  na  dalszej  pozycji  w  rankingu  ofert,  udostępnia  swoje  zasoby  wykonawcy 

sklasyfikowanemu  wyżej  w  rankingu  ofert,  nie  zakłóca  konkurencji  w  postępowaniu.  Nie 

dochodzi bowiem do zmiany w pierwotnym rankingu ofert.  

Ponadto jak słusznie wskazał wykonawca Primost, w wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2019 r., 

sygn.  akt  KIO  1409/19  podniesiono,  że  zmowa  przetargowa  jest  jednym  z  najostrzejszych 

przejawów  nieuczciwej  konkurencji  zatem  dowody  na  jej  istnienie  nie  mogą  pozostawiać 

wątpliwości co do istnienia zmowy. Dowodami takimi może być np. Decyzja Prezesa UOKiK 

o  stwierdzeniu  zmowy  przetargowej  czy  wyrok  sądu  powszechnego.  Tym  bardziej  dowody 

poszlakowe 

–  muszą  być  na  tyle  silne  aby  dawały  jednoznaczną  podstawę  do  jej 

stwierdzenia.  Tymczasem  odwołujący  nie  przedstawił  jakichkolwiek  dowodów,  na  to  że 

Primost nawiązał współpracę z Banimex nie w dobrej wierze i nie na warunkach rynkowych, 

a celem jej miało by być ograniczanie konkurencji.  

Po  raz  kolejny  skład  orzekający  zwraca  uwagę  na  fakt,  że  do  powołania  się  na  zasoby 

nowego podmiotu  doszło w  toku  postępowania o udzielenie zamówienia.  Do  udostępnienia 

doświadczenia przez zmieniony podmiot trzeci doszło po złożeniu ofert, data udostępnienia 

nie mogła być inna niż data faktycznego udostępnienia przez nowy podmiot, skoro czynność 

ta nastąpiła w toku badania ofert, na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień.  

Odwołujący  wskazał,  jako  główny  argument  potwierdzający  zarzut,  na  decyzję  Prezesa 

Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów  z  dnia  30  grudnia  2014  r.  znak:  DOK-410-

2/13/MF.  Zdaniem  odwołującego  jakkolwiek  decyzja  ta  z  powodów  formalnych  została 

później  uchylona  (wyłącznie  z  uwagi  na  przekroczenie  terminu  wszczęcia  postępowania 

antymonopolowego przez Prezesa Urzędu), to jednak stanowisko w niej wyrażone pozostaje 

aktualne  i  adekwatne  do  oceny  stanu  faktycznego  niniejszej  sprawy.  Skład  orzekający 

stwierdził, akceptując w tym zakresie argumentację zamawiającego i Primost, że stanowisko 

o

dwołującego  było  nieuprawnione  i  stanowiło  wyraz  błędnej  interpretacji  treści  ww.  decyzji. 

Analiza  stanu  faktycznego  będącego  podstawą  przywołanej  decyzji  prowadziła  bowiem  do 

wniosku  o  jego  odmienności  od  stanu  faktycznego  niniejszej  sprawy.  Wskazać  chociażby 

należy,  że  –  jak  wynika  z  jej  tezy  24  –  przed  upływem  terminu  złożenia  ofert  w  przetargu, 

doszło  do  zainicjowania  współpracy  pomiędzy  T.  –  przedsiębiorcą  działającym  na  rynku 

sterowania  ruchem  kolejowy 

–  i  Q.,  który  dotychczas  nie  prowadził  działalności  na  rynku 

sterowania  ruchem  kolejowym. 

Ustalono  też  (teza  26),  że  w  toku  negocjacji  dotyczących 

współpracy  przedsiębiorców  w  zakresie  przygotowania  oferty  podwykonawczej,  T. 

poinformował  Q.,  że  będzie  również  składał  oddzielną  ofertę  w  przetargu  jako  wykonawca. 

Na nieadekwatność sprawy objętej ww. decyzją do sytuacji mającej miejsce w postępowaniu, 

wskazują także dalsze informacje szczegółowe, zawarte w decyzji.  

Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp. 

Ostatnia  grupa  zarzutów  odnosiła  się  do  zagadnienia  rażąco  niskiej  ceny  i  została 

określona w pkt 5 i 7 petitum odwołania.  

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że zamawiający wezwaniem z dnia 22 października 

2020  r.  skierował  do  wykonawcy  Primost  prośbę  o  wyjaśnienie  cen  jednostkowych 

zaoferowanych  w  kosztorysie  ofertowym  w  odniesieniu  do  pozycji  T.2.1,  T.3.4.2,  T.3.4.10, 

T.3.17.1,  T.3.23.1,  T.3.28.1,  T.3.33.1,  T.3.36.1,  T.3.39.1,  T.3.39.2,  T.3.41.1,  T.3.44.1, 

T.3.44.2, tj. łącznie 13 pozycji, zadając w tym celu szereg szczegółowych pytań dotyczących 

przyjętych  przez  ww.  wykonawcę  metod  wyceny.  W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie 

wykonawca  Primost  złożył  wyjaśnienia  zawarte  w  piśmie  z  dnia  26  października  2020  r., 

odnosząc się oddzielnie do każdej wskazanej przez zamawiającego pozycji kosztorysu oraz 

załączając  dokumenty  w  postaci:  wykazu  kadr  wraz  z  oznaczeniem  stanowiska,  wykazu 

sprzętu,  maszyn  i  pojazdów  własnych,  a  także  dokumenty  potwierdzające  prawidłowe 

ukończenie dotychczas realizowanych kontraktów, jak również oferty podwykonawców. 

Po 

dokonaniu  analizy  wyjaśnień  wykonawcy  Primost,  które  zostały  poparte  stosownymi 

dowodami  oraz  mając  na  uwadze  argumentację  odwołującego,  która  nie  została  poparta 

żadnymi  dowodami  i  pozostała  gołosłowna,  skład  orzekający  uznał,  że  ww.  wykonawca  w 

sposób  adekwatny  do  treści  wezwania  i  poparty  stosownymi  dokumentami  wyjaśnił 

zamawiającemu, że w zaoferowanej cenie uwzględnił wymogi wynikające z dokumentacji, a 

w szczególności takie elementy jak: 

odpowiednią ilość i zaangażowanie potencjału sprzętowego i osobowego, niezbędnego do 

prawidłowej  i  terminowej  realizacji  zamówienia  tj.  2  do  3  brygad  ośmioosobowych  wraz  z 

zapewnieniem wszelkiego wymaganego sprzętu oraz urządzeń;  

-  wynagrodzenia  pracowni

ków,  którzy  zostaną  zatrudnieni  przy  realizacji  zamówienia  na 

pod

stawie umowy o pracę na poziomie nie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę 

al

bo  wysokości  minimalnej  stawki  godzinowej  zgodnie  z  aktualnie  obowiązującymi 

przepisami  prawa.  Jak  zostało  to  wskazane,  Primost  przyjął  stawkę  za  roboczogodzinę  na 

pozio

mie 47 zł brutto; 

wyjaśnił  również,  że  wszelkie  oferty  otrzymane  od  podwykonawców,  dostawców  oraz 

usługodawców  w  związku  z  postępowaniem  skalkulowane  zostały  na  podstawie 

dokumentacji  przetargowej  w  tym  w  szczególności  specyfikacji  technicznych,  projektu 

budowlanego oraz wykonawczego. 

Odwołujący wskazywał na szereg braków czy też okoliczności, których wykonawca Primost 

nie  wskazał  w  swoich  wyjaśnieniach  (str.  22  odwołania).  Skład  orzekający  stwierdził,  że 

wskazywane  przez  odwołującego  braki  nie  były  stricte  przedmiotem  wezwania 

zamawiającego  z  dnia  22  października  2020  r.  Ponadto  stanowisko  odwołującego  było  tak 

skonstruowane,  że  zmierzało  do  podważenia  złożonych  przez  Primost  wyjaśnień  w 

kontekście  całości  zaoferowanej  ceny.  Odwołujący  wskazując  na  braki  w  wyjaśnieniach 

Primost  wymieniał  np.  brak  podania  kosztów  materiałów  i  urządzeń,  przewidywanych 

kosztów  dostawy  (transportu),  kosztów  sprzętu,  kosztów  ogólnych  czy  też  innych  kosztów 

związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Stanowisko odwołującego w tym zakresie, 

w  ocenie  Izby, 

zupełnie rozminęło się z treścią i zakresem wezwania do wyjaśnień. Po raz 

kolejny  należy  przypomnieć,  że  zamawiający  wyraźnie  wskazał  w  treści  wezwania,  iż  jego 

wątpliwości  budziły  ceny  jednostkowe zaoferowane przez  Primost  w  kosztorysie ofertowym 

w  odniesieniu  do  konkretnych  pozycji.  Wykonawca  Primost  udzielił  wyjaśnień  w  zakresie 

wymaganym  przez  zamawiającego,  a  sugerowanie  rozszerzenia  tego  zakresu  Izba  uznała 

za nieadekwatne do ustalonego stanu sprawy.  

Ponadto  podnoszony  p

rzez  odwołującego  fakt  pominięcia  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej 

ceny  okoliczności  korzystania  przez  Promost  z  doświadczenia  innego  podmiotu,  miał 

charakter  irrelewantny,  ponieważ  kwestia  ta  nie  była  przedmiotem  wezwania  z  dnia  22 

października 2020 r.  

Izb

a uznała także, że odwołujący nie sprostał również ciężarowi wykazania, że zamawiający 

powinien  był  powziąć  wątpliwości  skutkujące  koniecznością  ponownego  wezwania 

wykonawcy Primost do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny.  

W  tym  kontekście  należy  wskazać  po  raz  kolejny,  że  wezwanie  odnoszące  się  do  rażąco 

niskiej  ceny  dotyczyło  konkretnych  pozycji,  czyli  wyłącznie  w  takim  zakresie  budziło 

wątpliwości  zamawiającego  i  wątpliwości  te  zostały  wyjaśnione.  Jak  wynika  z  powyżej 

wskazanego  uzasadnienia,  I

zba  nie  dopatrzyła  się  w  tym  zakresie  naruszeń  w  kontekście 

zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny. 

Ponadto  skoro  Izba  uznała,  że  zamiana  przeprowadzona  przez  Primost  (z  pana  W.  K.  na 

Banimex)  nie  naruszała  treści  art.  22a  ust.  6  Pzp,  a  także  nie  potwierdziły  się  pozostałe 

zarzuty podniesione w odwołaniu to, wobec bierności odwołującego w zakresie podnoszonej 

argumentacji w ramach zarzutu ewentualnego, jedynym racjonalnym wnioskiem jaki m

ógł się 

nasunąć był taki, że Banimex znał realia sprawy na moment negocjacji z Primost w sprawie 

możliwości zmiany podmiotu udostępniającego zasoby i z własnej woli zgodził się udostępnić 

zasoby 

i być podwykonawcą, na warunkach analogicznych lub zbliżonych jak wcześniejszy 

podmiot. 

Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp 

oraz zarzut ewentualny, tj. naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp, podniesiony 

z  ostrożności,  na  wypadek  nieuwzględnienia  pozostałych  zarzutów  podniesionych  w 

odwołaniu.  

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało  oddaleniu  i  na 

podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na 

podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  zaliczając  na 

poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez 

odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonej na rozprawie faktury. 

Przewodniczący: 

………………………… 

………………………… 

………………………….