Sygn. akt: KIO 2128/20, KIO 2137/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20,
KIO 2152/20
WYROK
z dnia 8 stycznia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Członkowie:
Aleksandra Patyk
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r., 7 grudnia 2020 r., 16 grudnia 2020
r., 4 stycznia 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej:
A) w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę Polsuper spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 2128/20),
B) w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę AG-Complex spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 2137/20),
C) w dniu 31 sierpnia 2020 r.
przez wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 2145/20),
D) w dniu 31 sierpnia 2020 r.
przez wykonawcę Partner spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie (sygn. akt KIO 2146/20),
E) w dniu 31 sierpnia 2020 r.
przez wykonawcę SUEZ Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 2148/20),
F) w dniu 31 sierpnia 2020 r.
przez wykonawcę W. B., prowadzącego w Warszawie
działalność gospodarczą pod nazwą Byś, W. B. (sygn. akt KIO 2152/20)
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania
Miasta
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Fagus
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO
2128/20, KIO 2137/20, KIO 2146/20
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy D. A.,
prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod
nazwą Partner, D. A., zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w
sprawach o sygn. akt KIO 2137/20, KIO 2145/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 po stronie
odwołującego,
przy udziale wykonawcy Remondis
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn.
akt KIO 2128/20, KIO 2137/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 po stronie
odwołującego,
przy udziale wykonawcy
Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn.
akt KIO 2137/20, KIO 2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20 po stronie
odwołującego,
orzeka:
umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2128/20 w części
dotyczącej zarzutów nr I.3 oraz I.7 odwołania,
uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2128/20 i nakazuje
zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ przez wykreślenie w rozdziale XII
SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen jednostkowych
oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach oczyszczania
letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych procentowych
ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2128/20,
umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2145/20 w części
dotyczącej zarzutów opisanych w pkt III.1 c i III.1.d odwołania,
uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2145/20 i nakazuje
zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ przez wykreślenie w
rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen
jednostkowych oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach
oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych
procentowych ogr
aniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2145/20,
umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2146/20 w części
dotyczącej zarzutów opisanych w pkt I.1.b odwołania,
uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2146/20 i nakazuje
zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ przez wykreślenie w
rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen
jednostkowych oraz ogranicze
nia procentowe łącznej wartości prac w ramach
oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych
procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2146/20,
uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2148/20 i nakazuje
zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ przez wykreślenie w
rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen
jednostkowych
oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach
oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych
procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2148/20,
umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2152/20 w części
dotyczącej zarzutów opisanych w pkt 4) odwołania,
uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2152/20 i nakazuje
zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ przez wykreślenie w
rozdziale XII SIWZ postanowień wskazujących na ograniczenia procentowe cen
jednostkowych oraz ograniczenia procentowe łącznej wartości prac w ramach
oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), a także wykreślenie analogicznych
procentowych ograniczeń z kosztorysów stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2152/20,
15. k
osztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2128/20 obciąża wykonawcę
Polsuper
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w części 7/8 oraz
Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie
w części 1/8 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Polsuper spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 2.325 zł 00 gr (słownie: dwóch tysięcy
trzystu dwudziestu pięciu złotych zero groszy),
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2137/20 obciąża wykonawcę AG-
Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w części 1/2 oraz
Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie
w części 1/2 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AG-
Complex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem
wpisu
od odwołania,
zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy AG-Complex spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie:
dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy),
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2145/20 obciąża wykonawcę
Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w części 5/6
oraz
Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w
Warszawie w części 1/6 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Remondis spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 3.100 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
stu
złotych zero groszy),
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2146/20 obciąża wykonawcę Partner
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie w
części 5/6 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z
siedzibą w Warszawie w części 1/6 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Partner spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie kwotę 3.100 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy stu złotych zero groszy),
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2148/20 obciąża wykonawcę SUEZ
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w części 1/2 oraz
Miasto
Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie
w części ½ i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SUEZ Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy SUEZ Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie:
dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy),
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2152/20 obciąża wykonawcę W. B.,
prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś, W. B. w
części 2/3 oraz Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z
siedzibą w Warszawie w części 1/3 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W.
B.
, prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś,
W. B.
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Oczyszczania Miasta z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy W. B., prowadzącego w
Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś, W. B. kwotę 6.200 zł 00
gr
(słownie: sześciu tysięcy dwustu złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Sygn.
akt:
KIO
KIO
KIO
KIO
KIO 2152/20
U z a s a d n i e n i e
Miasto s
tołeczne Warszawa, Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie,
zwane
dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest
„kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i
letnim w latach 2021-2024
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21 sierpnia 2020 r., nr 2020/S 162-393802.
21 sierpnia 2020
r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej specyfikację
istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Wobec
czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 31
sierpnia 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania:
a) wykonawca
Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
b) wykonawca
Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
c) wykonawca
Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w
Warszawie,
d) wykonawca
SUEZ Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
e) wykonawca W. B.
, prowadzący w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Byś,
W. B.
Odwołania zostały połączone zarządzeniem Prezesa KIO do łącznego rozpoznania i
oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 2128/20, sygn. akt KIO 2145/20, sygn. akt KIO
2146/20, sygn. akt KIO 2148/20 oraz sygn. akt KIO 2152/20.
KIO 2128/20
Odwołujący Polsuper wniósł odwołanie wobec następujących postanowień:
rozdział V (Warunki udziału w postępowaniu), ust. 1 pkt 2) SIWZ oraz Sekcja III. 1.1) pkt
2) ogłoszenia o zamówieniu, przewidujące warunek udziału w postępowaniu polegający
na posiadaniu wpisu do rejestru
podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka
Województwa, w zakresie transportu odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 01),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt. 2), ust. 1a i ust. 1b pkt 1) Pzp i
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
oraz z § 2 i 3 Rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie
katalogu odpadów,
przez wadliwe sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, który jest niezgodny i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ponieważ usługi objęte przedmiotem
zamówienia nie powinny być klasyfikowane jako transport niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych (kod 20 03 01), lecz jako wytwarzanie i transport
odpadów z czyszczenia ulic i placów (kod 20 03 03),
rozdział XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 1 SIWZ - w zakresie postanowień
wskazujących na górne limity procentowe, których nie mogą przekroczyć wartości prac
o
ferowane przez wykonawcę, tj. wymogu, iż „Wartość prac nie może przekroczyć
maksymalnego % łącznej wartości prac CX dla danego regionu", określonego w
tabelach zamieszczonych pod lit. a), b) i c), oraz w zakresie wymogu, iż „Łączna wartość
prac w ramach oc
zyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć
maksymalnie 40% łącznej wartości prac CX dla danego regionu”,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art.
36 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez opisanie spos
obu obliczenia ceny w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, tj. w sposób narzucający wykonawcy sztuczną i arbitralnie
ustaloną przez zamawiającego metodologię kalkulacji ceny oferty, istotnie ograniczającą
swobodę wykonawcy w kalkulowaniu ceny oferty i przez to niekorzystną dla wykonawcy,
rozdział XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 3 i 6 SIWZ – w zakresie postanowień
nakładających na wykonawcę obowiązek zaokrąglania cen do dwóch miejsc po
przecinku także po aukcji elektronicznej oraz nakładających obowiązek obniżenia po
aukcji elektronicznej wszystkich cen jednostkowych o określony przez zamawiającego
poziom,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art.
36 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez opisanie przedmiotu zam
ówienia i sposobu obliczenia ceny w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. w sposób narzucający wykonawcy
metodologię kalkulacji ceny oferty, która jest niekorzystna dla wykonawcy,
rozdział XIII (Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty), ust. 2 SIWZ -
w zakresie wagi, punktacji i sposobu oceny według wzoru,
przewidzianych dla kryteriów odnoszących się do aspektu środowiskowego i
dotyczących zamiatarek oraz pługoposypywarek (pozycje 2a i 2c),
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 4 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art.
36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 Pzp,
przez określenie kryterium oceny ofert w
zakresie aspektu środowiskowego w sposób nieproporcjonalny i utrudniający uczciwą
konkurencję z uwagi na nieuzasadnioną, zróżnicowaną ocenę i punktację w odniesieniu
do tożsamych kryteriów oceny ofert dotyczących zamiatarek i pługoposypywarek, która
prowadzi do istotnej i niczym nieuzasadnionej dysproporcji w punktacji oraz
uniemożliwia rzeczywistą porównywalność ofert pod katem ochrony środowiska,
§ 2 ust. 3 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) - w zakresie uprawniającym
z
amawiającego do zlecenia wykonawcy prac poza przewidzianymi terminami
rozpoczęcia i zakończenia realizacji prac zimowego i letniego oczyszczania w przypadku
zmiany warunków atmosferycznych, o czym zamawiający poinformuje wykonawcę z 24
lub 48 godzinnym wyprzedzeniem,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp
oraz art. 7 ust. 1 Pzp, przez
brak jednoznacznego i konkretnego określenia terminu
realizacji zamówienia oraz udzielenie zamawiającemu niczym nieograniczonego
uprawnienia do dowolnego skrócenia lub przedłużenia terminu świadczenia usługi, co
uniemożliwia wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować oraz wycenić ofertę,
a także naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 144 ust. 1 Pzp i art. 140 ust. 1 Pzp,
przez udzielenie z
amawiającemu uprawnienia do jednostronnej zmiany istotnego
elementu przedmiotu umowy, tj. terminu wykonania z
amówienia, a przez to również
wysokości wynagrodzenia wykonawcy, co stanowi naruszenie przepisów zakazujących
zmian postanowień zawartej umowy oraz nakazujących, aby zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy był tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie;
§ 7 ust. 4 i 5 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ), przewidujących prawo
z
amawiającego do naliczenia wykonawcy kar umownych za brak sygnału satelitarnego
systemu lokalizacji i kontroli pracy GPS z jednostek sprzętowych oraz w przypadku
przer
wy w przekazie wymaganych informacji GPS z każdej jednostki sprzętowej,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp; art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 14
Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
kc i art. 473 § 1 kc, poprzez nałożenie na
wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, które są od niego niezależne, i na które
nie ma wpływu, co stanowi naruszenie zasady równowagi kontraktowej stron i zasady
uczciwej konkurencji oraz nie pozwala wykonawcy na skalkulowanie w cenie ofertowej
związanego z tym ryzyka,
Część II ust. 6 załącznika nr 1 do Wzoru umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do
dokonywania oceny stanu jezdni pod kątem występowania zjawisk atmosferycznych
powodujących powstanie śliskości zimowej na jezdniach ulic i przekazywania
niezwłocznie Zamawiającemu informacji za pośrednictwem Platformy Spedio lub/ i e-mail
o powyższym fakcie w celu podjęcia działań zmierzających do zabezpieczenia/likwidacji
zagrożeń w ruchu kołowym",
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 14
Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
kc,
przez niejednoznaczne i ogólnikowe
opisanie zobowiązania do świadczenia tzw. usługi patrolowania oraz poprzez
nieprzewidzenie jakiegokolwiek wynagrodzenia za świadczenie tej usługi, mimo że
świadczenie usługi patrolowania wiąże się z ponoszeniem przez wykonawcę istotnych
kosztów, co prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i zasady
uczciwej konkurencji, jak również uniemożliwia wykonawcy starannie i racjonalnie
przygotować oraz wycenić ofertę,
Część III ust. 1 pkt 2) załącznika nr 1 do Wzoru umowy - w zakresie wprowadzającym
wymóg aby podwozia zamiatarek samojezdnych kompaktowych spełniały normę emisji
spalin EURO 6,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i
wprowadzenie do wzoru umowy nadmiernych, nieproporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia i zbędnych z punktu widzenia realizacji zamówienia wymogów w zakresie
spełniania przez podwozia zamiatarek normy emisji spalin EURO 6, w sytuacji gdy dla
podwozi pługoposypywarek i zmywarek wystarczające jest spełnienie normy emisji spalin
EURO 5,
Część III ust. 1 pkt 6) załącznika nr 3 do Wzoru umowy: „Zamawiający przy realizacji prac
wymienionych w części II ust. 1, 3 nie dopuszcza sprzętu w postaci zamiatarek
elewatorowych, ciągnionych np. typu BRODDWAY, holowanych przez ciężarówkę. W
przypadku dużego stopnia zabrudzenia na poszczególnych trasach na wniosek
Wyko
nawcy w uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego możliwe jest
odstępstwo od tej reguły”,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp,
przez określenie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i
wprowadzenie do wzoru umowy nieuzasadnionego, nieproporcjonalnego do przedmiotu
zamówienia i zbędnego z punktu widzenia realizacji zamówienia zakazu stosowania
zamiatarek elewatorowych, ciągnionych, holowanych przez ciężarówkę.
Odwołujący Polsuper wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. modyfikacji
warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w rozdziale V (Warunki
udziału w postępowaniu), ust. 1 pkt 2) SIWZ oraz Sekcji III.1.1) pkt 2) ogłoszenia o
zamówieniu: „Warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:
posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka
Województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach (Dz. U.
z 2020 r., poz. 797 z późn.zm.) w zakresie transportu odpadów
komunalnych (minimum kod 20 03 01).”
w następujący sposób:
„Warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:
posiada wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opako
waniach i gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka
Województwa, o którym mowa w art. 49 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn. zm.) w zakresie wytwarzania i transportu
odpadów z czyszczenia uiic i placów (kod 20 03 03)",
jak również analogiczną modyfikację dokumentu wymaganego na potwierdzenie
spełnienia warunku w rozdziale VI ust. 3 pkt 1) SIWZ,
usunięcia z rozdziału XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 1 SIWZ, postanowień
zamieszczony
ch po zdaniu pierwszym, wskazujących na górne limity procentowe, których
nie mogą przekroczyć wartości prac oferowane przez wykonawcę,
modyfikacje rozdziału XII (Opis sposobu obliczania ceny), ust. 3 SIWZ poprzez dodanie
drugiego zdania: „Postanowienie nie dotyczy cen po aukcji elektronicznej, po której
Wykonawca sam decyduje w jaki sposób zaokrągli cenę”, oraz usunięcie z rozdziału XII
Opis sposobu obliczania ceny), ust. 6 SIWZ, zdanie ostatnie: „Ceny jednostkowe
powinny zostać obniżone nie mniej niż o taki % o jaki cena oferty po przeprowadzonej
aukcji elektronicznej jest niższa od ceny złożonej pierwotnie w formie pisemnej”,
modyfikacje wagi, liczby punktów i sposobu oceny według wzoru, przewidzianych dla
kryteriów odnoszących się do aspektu środowiskowego i dotyczących zamiatarek oraz
pługoposypywarek (pozycje 2a i 2c w rozdziale XIII, ust. 2 SIWZ) poprzez dodanie
nowego punktowanego kryterium dla podwozi zamiatarek spełniających normę emisji
spalin EURO 6, jak również poprzez modyfikację wzorów oceny kryteriów w sposób
zapewniający równorzędność punktacji dla zamiatarek oraz pługoposypywarek,
usunięcie § 2 ust. 3 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ), które to postanowienie
uprawnia z
amawiającego do zlecenia wykonawcy prac poza przewidzianymi terminami
rozpoczęcia i zakończenia realizacji prac zimowego i letniego oczyszczania w przypadku
zmiany warunków atmosferycznych, o czym zamawiający poinformuje wykonawcę z 24
lub 48 godzinnym wyprzedzeniem,
ewentualnie modyfikację tego postanowienia poprzez-wprowadzenie w nim
maksymalnego terminu, np. 1 tygodnia od dnia rozpoczęcia i zakończenia terminów
realizacji prac zimowego i letniego oczyszczania przewidzianych w § 2 ust. 2 Wzoru
umowy, w którym to terminie zamawiający miałby prawo zlecić wykonawcy prące,
usunięcie § 7 ust 4 i 5 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ), które to postanowienia
uprawniają Zamawiającego do naliczenia wykonawcy kar umownych za brak sygnału
satelitarnego systemu GPS oraz w przypadku przerwy w przekazie informacji GPS,
7. modyfikacj
ę w zakresie usługi tzw. patrolu, o której mowa w Części II ust. 6 załącznika nr
1 do w
zoru umowy, poprzez wprowadzenie do kosztorysów odrębnego wynagrodzenia za
świadczenie tej usługi (np. w formie ryczałtu albo za każdy przejechany 1 kilometr) oraz
poprzez określenie ram czasowych realizacji tej usługi (nie dłużej niż do zakończenia
okresu zimowego i np. nie częściej niż 2 razy w tygodniu),
modyfikację przewidzianego w Części III ust. 1 ppkt 2) załącznika nr 1 do Wzoru umowy
wymogu, aby podwozia z
amiatarek samojezdnych kompaktowych spełniały normę emisji
spalin EURO 6, poprzez wprowadzenie wymogu aby podwozia zamiatarek samojezdnych
kompaktowych spełniały normę emisji spalin EURO 5,
9. usuni
ęcie Części III ust. 1 pkt 6) załącznika nr 3 do Wzoru umowy, które to postanowienie
zakazuje stosowania zamiatarek elewatorowych, ciągnionych, holowanych przez
ciężarówkę.
Odwołujący Polsuper na posiedzeniu Izby w dniu 27 listopada 2020 r. wycofał odwołanie
w części dotyczącej zarzutów nr I.3 oraz I.7 odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawi
ł uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2128/20 po stronie odwołującego,
zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz
odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Fagus sp. z o.o. i Remondis sp. z o.o.
Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
KIO 2145/20
Odwołujący Remondis zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający
ws
zystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim zamawiający:
a)
wprowadził ograniczenie zgodnie z którym:
cena za jednostką sprzętową (posypywarkę) (CZ1,7) uczestniczącą w akcjo ALFA 0;
cena za jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,8) uczestniczącą w akcji GAMMA
3. cena za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy;
nie może przekroczyć maksymalnego określonego przez Zamawiającego % (procentu)
łącznej wartości prac CX dla danego rejonu oraz łączna wartość prac w ramach
oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 40%
łącznej wartości prac CX dla danego rejonu,
co uniemożliwia wykonawcom zaoferowanie cen jednostkowych odnoszących się do
rzeczywistych kosztów realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia oraz należyte
oszacowanie ceny oferty (rozdział XII pkt 1 SIWZ);
b)
przewiduje, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez
Zamawiającego prace według cen jednostkowych określonych w wykazie cen
jednostkowych dla danego rejonu, które zostały ukształtowane jako ceny za
wykonywanie poszczególnych czynności składających się na letnie oczyszczanie i
zimowe utrzymanie oraz wymaga od wykonawcy posiadania i utrzymywania stałego
zapasu środków oraz pozostawania w gotowości do świadczenia usług przez cały okres
obowiązywania umowy bez jednoczesnego przewidzenia jakiegokolwiek wynagrodzenia
za pozostawanie przez wykonawcę w gotowości, co uniemożliwia oszacowanie kosztów
realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że
ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu
świadczenia (§5 ust. 3 załącznika nr 4 do SIWZ);
c)
w ramach utrzymania zimowego wymaga dokonywania przez wykonawcę oceny stanu
jezdni, pod kątem występowania zjawisk atmosferycznych powodujących powstanie
śliskości zimowej na jezdniach ulic i przekazywania niezwłocznie Zamawiającemu
informacji o powyższym fakcie w celu podjęcia działań zmierzających do
zabezpieczenia/likwidacji zagrożeń w ruchu kołowym bez jednoczesnego określenia
zasad patrolowania rejonu przez wykonawcę oraz bez przewidzenia odrębnego
wynagrodzenia z tyt
ułu realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1
do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania
zimowego, część II pkt 6);
d)
w ramach oczyszczania letniego wymaga informowania na bieżąco o wszystkich
zmiana
ch dotyczących organizacji ruchu (remonty, przebudowa jezdni ulic, awarie,
rozlewiska po intensywnych opadach deszczu itp.) jakie mają miejsce w obsługiwanym
rejonie oraz w zakresie w jakim wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia
wewnętrznej kontroli prawidłowego wykonania zleconych prac sprzątania i zmywania na
trasach oczyszczania letniego bez jednoczesnego określenia zasad patrolowania rejonu
oraz wewnętrznej kontroli oraz bez przewidzenia odrębnego wynagrodzenia z tytułu
realizacji tego elementu p
rzedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do umowy, Szczegółowe
warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego, część I pkt pkt 4 i
pkt 5),
e) w ramach utrzymania l
etniego Zamawiający wykluczył możliwość zastosowania
zamiatarek elewatorowych
, pomimo iż spełniają one wymagania obowiązujących norm,
a jakość wykonanych nimi prac jest lepsza niż w przypadku zamiatarki kompaktowej
(załącznik nr 3 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe
oczyszczania letniego, część III pkt 6);
f)
w ramach utrzymania zimowego przy użyciu kruszywa wymaga stosowania kruszywa
przeznaczonego do uszorstnienia nawierzchni drogi, które powinno odpowiadać normie
PN-
EN 13043:2004, podczas gdy dla osiągnięcia celu określonego przez
Zamawiającego wystarczającym jest stosowanie piasku (załącznik nr 2 do umowy,
Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego przy
użyciu kruszywa, część III);
g)
w załączniku nr 11 do umowy określił wymaganą liczbę sprzętu do realizacji zamówienia
(ilości pługoposypywarek oraz zamiatarek) w sposób nieproporcjonalny do zakresu
poszczególnych rejonów;
2. art. 353
oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14 ust. 1 Pzp, art. 29
ust. 1 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez sporządzenie załącznika nr 4 do SIWZ wzoru
umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający
wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim zamawiający nie przewidział żadnego
ograniczenia kar umownych (procentowego lub kwotowego) jakie wykonawca może być
zobowiązany zapłacić zamawiającemu w okresie obowiązywania umowy.
Odwołujący Remondis wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ i
załączników do SIWZ oraz do wzoru umowy przez:
1. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia:
a)
usunięcie w rozdziale XII pkt 1 ograniczenia % (procentowego) cen jednostkowych za
jednostką sprzętową (posypywarkę) (CZ1,7) uczestniczącą w akcjo ALFA 0; jednostkę
sprzętową (posypywarkę) (CZ1,8) uczestniczącą w akcji GAMMA 0; za doczyszczenie
(CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy oraz ograniczenia % (procentowego)
łącznej wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie);
b)
wprowadzenie w Kosztorysie i wykazie cen jednostkowych dla rejonu oprócz cen
jednostkowych za zrealizowanie określonych elementów przedmiotu zamówienia w
zakresie letniego oczyszczania i zimowego utrzymania odrębnej ceny jednostkowej za
pozostawanie przez wykonawcę w gotowości do świadczenia usług;
c)
w ramach utrzymania zimowego określenie zasad patrolowania rejonu przez wykonawcę
oraz wprowadzenie odrębnego wynagrodzenia z tytułu realizacji tego elementu
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz
standardy jakościowe utrzymania zimowego, część II pkt 6);
d) w ramach oczyszczania letniego -
określenia zasad patrolowania rejonu oraz
wewnętrznej kontroli, a także przewidzenia odrębnego wynagrodzenia z tytułu realizacji
tego elementu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do umowy, Szczegółowe warunki
realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego, część I pkt pkt 4 i pkt 5),
oraz w konsekwencji zmian z lit. c) i d) powyżej dodanie w kryterium oceny ofert aspekt
środowiskowy - K jako kolejnego kryterium - zaoferowanie do realizacji zamówienia
pojazdu patrolującego o napędzie elektrycznym i/lub zasilanym gazem ziemnym;
e)
dopuszczenie możliwości zastosowania zamiatarek elewatorowych, (załącznik nr 3 do
umowy, s
zczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania
letniego, część IlI pkt 6);
f)
dopuszczenie możliwości stosowania piasku do uszorstnienia nawierzchni drogi
(załącznik nr 2 do umowy, Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe
utrzymania zimowego przy użyciu kruszywa, część III);
g)
określenie w załączniku nr 11 do umowy wymaganej liczby sprzętu do realizacji
zamówienia (ilości pługoposypywarek oraz zamiatarek) w sposób proporcjonalny do
zakresu (obszaru) poszczególnych rejonów (z wyłączeniem rejonu IX i X), tj. poprzez
przyjęcie, że na jedną jednostkę sprzętową przypada w przypadku pługoposypywarki:
14,5 km, a w przypadku zamiatarki: 51 km;
wprowadzenie w §7 załącznika nr 4 do SIWZ wzoru umowy ograniczenia kar umownych
jakie wykonawca może być zobowiązany zapłacić zamawiającemu w okresie
obowiązywania umowy w wysokości nie więcej niż 30% maksymalnego łącznego
wynagrodzenia określonego w §5 ust. 1 wzoru umowy.
Odwo
łujący Remondis na posiedzeniu Izby w dniu 27 listopada 2020 r. wycofał
odwołanie w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt III.1 c i III.1.d odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2145/20, w której wniósł o
oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2145/20 po stronie odwołującego,
zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz
odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o. oraz Partner D. A.
Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
KIO 2146/20
Odwołujący Partner sp. z o.o. sp. k. zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 353
KC w zw. z art. 14
Pzp
przez nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i
niewyczerpujący, w zakresie w jakim zamawiający:
a)
przewidział cenę jednostkową posypywania/płużenia (czynności wskazane w pkt 1-6
załącznika 1a do SIWZ oraz w odpowiednich kosztorysach dla poszczególnych
regionów) 1 km pasa, bez względu na liczbę czynności posypywania/płużenia jakie
są wykonywane w ramach jednej akcji,
b) nie przewiduje dodatkowego wynagrodzenia za patrolowanie, gdzie SIWZ przewiduje
kon
ieczność takiego patrolowania,
c)
nie przewiduje dodatkowego wynagrodzenia za gotowość świadczenia usługi w
sezonie zimowym, nie gwarantując jednocześnie ani ilości ani częstotliwości
zleconych prac, a jednocześnie wymagając od wykonawcy utrzymania gotowości
świadczenia usług na określonym poziomie w określonym okresie, przez cały okres
obowiązywania
umowy
bez
jednoczesnego
przewidzenia
jakiegokolwiek
wynagrodzenia za pozostawanie w gotowości, co uniemożliwia oszacowanie kosztów
realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w ofercie, co wiąże się z przerzuceniem na
wykonawców całości ryzyka gospodarczego związanego z przygotowaniem i
utrzymaniem gotowości świadczenia usługi,
2. naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
zastrzeżenie w pkt XII ust. 1 lit. c SIWZ, że łączna wartość prac w ramach oczyszczania
letniego (sprzątanie, zmywanie) nie może przekroczyć maksymalnie 40 % łącznej
wartości prac CX (tj. maksymalnej łącznej wartości prac) dla danego rejonu, a także
z
astrzeżenie:
a)
w kosztorysie dla rejonu I, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz.
11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac,
b)
w kosztorysie dla rejonu II, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz.
11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac,
c)
w kosztorysie dla rejonu III, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz.
11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac,
d) w kosztorysie dla rejonu
IV, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz.
11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac,
e)
w kosztorysie dla rejonu V, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz.
11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac,
f)
w kosztorysie dla rejonu VI, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz.
11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac,
g)
w kosztorysie dla rejonu VII, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma
poz. 10-
11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac,
h)
w kosztorysie dla rejonu VIII, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma
poz. 10-
11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac,
i)
w kosztory
sie dla rejonu IX, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz.
11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac,
j)
w kosztorysie dla rejonu X, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz.
11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac,
k)
w kosztorysie dla rejonu XI, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma poz.
11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac,
l)
w kosztorysie dla rejonu XII, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma
poz. 10-
11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac,
m)
w kosztorysie dla rejonu XIII, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma
poz. 10-
11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac,
n)
w kosztorysie dla rejonu XIV, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma
poz. 10-
11) może wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac,
o)
w kosztorysie dla rejonu XV, że łączna wartość prac sprzątania i zmywania (suma
poz. 10-11) mo
że wynosić max. do 40 % maksymalnej łącznej wartości prac,
które to zastrzeżenia uniemożliwiają wykonawcy rzetelne oszacowanie ceny ofertowej i
skalkulowanie cen jednostkowych w ww. pozycjach, gdyż wymusza zachowanie
przewidzianych przez z
amawiającego proporcji zamiast uwzględnienia rzeczywistych
kosztów realizacji usługi, a przy tym przewidziane przez zamawiającego proporcje cen
jednostkowych pozostają w całkowitym oderwaniu od realiów gospodarczych.
3. naruszenie art. 29 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 139 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i
art. 5 oraz art. 353
KC poprzez sporządzenie wzoru umowy ramowej w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i
niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w
jakim:
a)
zmiana okresu świadczenia prac w ramach akcji letniej czy zimowej nastąpić może,
w drodze jednostronnej decyzji
zamawiającego (§2 ust. 3 załącznika nr 4 do SIWZ),
b) z
amawiający może sporządzić jednostronny protokół (§6 ust. 4 załącznika nr 4 do
SIWZ),
c) z
amawiający zastrzegł kary umowne rażąco wygórowane i nie przystające do
charakteru naruszeń, odnośnie których je przewidziano (§7 załącznika nr 4 do
SIWZ),
d)
opisanie kar umownych nastąpiło w sposób niejednoznaczny, w zakresie, w jakim
z
amawiający odwołuje się do „opóźnienia” w wykonaniu usług (§7 ust. 1 pkt 3), pkt
6), pkt 7) oraz ust. 2 pkt 1) lit. c), oraz ust. 6 pkt 1) i 2) Załącznika nr 4 do SIWZ
„wzór umowy”),
e)
opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony oraz w sposób
wewnętrznie sprzeczny (§7 załącznika nr 4 do SIWZ).
Odwołujący Partner sp. z o.o. sp. k. wniósł o nakazanie zamawiającemu:
dokonanie odpowiednich zmian SIWZ, tj.:
a)
Zamawiający doprecyzuje w załączniku nr 1a do SIWZ (Wykaz cen jednostkowych dla
rejonu
oraz kosztorysach dla poszczególnych rejonów) że ceny wskazane w pkt 1 -6
Wykazu
dotyczą każdorazowo jednokrotnego posypywania 1 km pasa w ramach danej
akcji,
b)
Zamawiający doda w załączniku nr 1 a do SIWZ (Wykaz cen jednostkowych dla rejonu
oraz
kosztorysach dla poszczególnych rejonów) dodatkową pozycję polegającą na
patrolowaniu,
c)
Zamawiający dokona zmodyfikowania zasad wypłaty wynagrodzenia poprzez określenie,
że Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty wykonawcy wynagrodzenia
ry
czałtowego, płaconego w okresach miesięcznych przez okresy zimowe, przez cały
okres obowiązywania umowy, za gotowość świadczenia usług, w szczególności poprzez
dodanie w załączniku nr 1a do SIWZ (Wykaz cen jednostkowych dla rejonu ) dodatkowej
pozycji obej
mującej ryczałtowe miesięczne wynagrodzenie za gotowość świadczenia
usługi oraz zmianę §5 ust. 3 i 4 Załącznik 4 do SIWZ (Wzór umowy) na następujący:
Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe za gotowość oraz za zlecone i
odebrane przez Zamawiającego prace według cen jednostkowych określonych w
załączniku nr 10, na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy.
Wykonawca za wynagrodzenie ryczałtowe za gotowość oraz za prawidłowo
wykonane i odebrane prace wystawiać będzie zgodnie z obowiązującymi przepisami
faktury VAT, z uwzględnieniem łącznego zakresu prac wykonanych w kilometrach, gdzie
wskazać należy:
a)
Nabywcę:
Miasto Stołeczne Warszawa Plac Bankowy 3/5 00-950 Warszawa NIP: 525-22-48-481
b)
Odbiorcę i płatnika:
Zarząd Oczyszczania Miasta Al Jerozolimskie 11/19 00-508 Warszawa
c)
Numer i datę zawarcia umowy
d) Numer rachunku bankowego przeznaczonego do obsługi płatności z zastosowaniem
mechanizmu podzielonej płatności w rozumieniu art. 108a ustawy o podatku od towarów
i usług (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.) - w przypadku Wykonawcy będącego
zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT
oraz będzie zobowiązany dostarczyć ją na
adres:
Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa lub
elektronicznie wyłącznie za pośrednictwem Platformy Elektronicznego Fakturowania
(PEF). Faktury za prace wykonane w listopadzie Wykonawca złoży w siedzibie
Zamawiającego najpóźniej do 10 grudnia. W grudniu każdego roku, za zgodą
Zamawiającego, dopuszcza się częstsze wystawianie faktur.
d)
wykreślenie przez Zamawiającego pkt XII ust. 1 lit. c SIWZ dotyczącego tego, że łączna
wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie) nie może
przekroczyć maksymalnie 40 % łącznej wartości prac CX (tj. maksymalnej łącznej
wartości prac) dla danego rejonu, a także analogicznych zastrzeżeń umiejscowionych w
kosztorysach dla poszczególnych rejonów.
e)
wykreślenie § 2 ust. 3 załącznika nr 4 do SIWZ, lub wydłuży okresy wyprzedzenia
zlecania poszczególnych akcji, tak aby było możliwe przygotowanie do wykonywania
umowy poza wskazanymi w niej terminami,
f)
doprecyzowanie § 6 ust. 4 załącznika nr 4 do SIWZ poprzez wprowadzenie procedury
umożliwiającej weryfikację ustaleń zawartych w takim protokole jednostronnym, z
jednoczesnym dodaniem zapisu,
że tak sporządzone protokoły jednostronne mogą być
podstawą obniżenia wynagrodzenia, o ile zostały przekazane wykonawcy w terminie
maksymalnie 3 dni licząc od daty kontroli,
g)
zmianę treści § 7 ust. 1-10 załącznika nr 4 do SIWZ poprzez zmniejszenie w inny
sposób przewidzianych kar umownych, dostosowując ich wielkość do wartości umowy
oraz rozmiarów negatywnych skutków sytuacji przewidzianych w tym paragrafie,
h)
zmianę § 7 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 4 do SIWZ poprzez wskazanie, że kara umowna w
przypadkac
h określonych w par. 7 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) umowy, gdy wykonawca nie
poprawi nieprawidłowości to wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia jedynie za część
trasy na której stwierdzono nieprawidłowości,
i)
Zamawiający doprecyzuje § 7 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 4 do SIWZ poprzez wskazanie,
że zamawiający będzie miał maksymalnie 30 min od momentu zgłoszenia zakończenia
akcji na żądanie usunięcia nieprawidłowości,
j)
Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 1 pkt 4) załącznika nr 4 do SIWZ w taki sposób, aby
kara umow
na naliczana była jedynie za ten odcinek trasy zimowego utrzymania, na
którym nie zostało posypane 90% szerokości jezdni, a nie za całą trasę,
k)
Zamawiający doprecyzuje § 7 ust. 1 pkt 5) załącznika nr 4 do SIWZ poprzez wskazanie,
że zamawiający będzie miał maksymalnie 30 min od momentu zgłoszenia zakończenia
akcji na żądanie usunięcia nieprawidłowości,
l)
Zamawiający wykreśli § 7 ust. 1 pkt 7) i 8) załącznika nr 4 do SIWZ,
m)
Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 1 pkt 9) załącznika nr 4 do SIWZ w taki sposób, aby
kara umowna naliczana była proporcjonalnie do wielkości (masy/objętości) środków do
zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej niezgodnych z wymaganiami określonymi
w części IV ust. 1 załącznika nr 1 (w przypadku kruszywa dodatkowo załącznika nr 2 w
części III ust. 1 pkt 1) lub do wielkości (masy/objętości) środków do zapobiegania i
likwidowania śliskości zimowej niezgodnych z wydaną przez Zamawiającego
dyspozycją/technologią,
n)
Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 1 pkt 10) załącznika nr 4 do SIWZ w taki sposób, aby
kara umowna naliczana była proporcjonalnie do stwierdzonej różnicy pomiędzy
wymaganym do umowy zapasem środków do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej
a stwierdzonym stanem rzeczywistym,
o)
Zamawiający usunie treść § 7 ust. 1 pkt 11) i 12) wzoru umowy,
p)
Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 2 pkt 1) wzoru umowy w taki sposób, aby kara
umowna naliczana była proporcjonalnie do długości trasy objętej nieprawidłowością,
q)
Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 6-10 w taki sposób, aby kara umowna nie była
naliczana w przypadku uprzedniego zgłoszenia przez wykonawcę faktu istnienia stanu
niezgodnego ze stanem faktycznym opisanym w tych punktach, a to z przyczyn
obiektywnych, nieleżących po stronie wykonawcy, z jednoczesnym wskazaniem terminu
(nie
dłuższego niż 7 dni) na usunięcie tego stanu niezgodnego ze stanem faktycznym,
nakazanie Zamawiającemu wykonania pozostałych czynności faktycznych i prawnych,
koniecznych do zapewnienia prawidłowości postępowania Zamawiającego w związku z
ww. orzeczeniem,
Odwołujący Partner sp. z o.o. sp. k. na posiedzeniu Izby w dniu 27 listopada 2020 r.
wycofał odwołanie w części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt I.1.b odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2146/20, w której wniósł o
od
dalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2146/20 po stronie odwołującego,
zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz
odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o., Fagus sp. z o.o. i
Remondis sp. z o.o
. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
KIO 2148/20
Odwołujący Suez zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 353
i art. 5 KC, art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy
Pzp przez ustanowienie we w
zorze umowy (§ 5 ust. 3) oraz w formularzu oferty (zał. nr
1) i kosztorysach ofertowych (za
ł. nr la, 1/I-1/XV) wynagrodzenia wyłącznie za zlecone i
odebrane przez z
amawiającego prace, podczas gdy realizacja przedmiotu zamówienia
polega również na pozostawaniu wykonawcy w gotowości do realizacji zamówienia, co
stanowi naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa i prowadzi do nadużycia własnego prawa
podmiotowego przez z
amawiającego, a także uniemożliwia wykonawcy prawidłową
ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 KC w zw. z art.
14 ustawy Pzp oraz art 139 ustawy Pzp przez zaniechanie ustanowienia wynagrodzenia
ryczałtowego za utrzymanie przez wykonawcę gotowości do realizacji zamówienia, co
stanowi nadużycie pozycji zamawiającego jako strony konstruującej stosunek prawny i
wskazuje na przekroczenie przez z
amawiającego granicy swobody umów oraz
uniemożliwia wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe
skalkulowanie ceny ofertowej;
art. 91 ust. 2 i 2d w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez ukształtowanie relacji elementów ceny
za utrzymanie zimowe i letnie w sposób nieproporcjonalny do faktycznej relacji wartości
tych części tj. wskazanie, że wartość prac w ramach oczyszczania letniego nie może
przekroczyć 40% ceny danej części zamówienia;
art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie postanowień wzoru Umowy i SIWZ wskazanych w
odwołaniu w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym w szczególności
przewid
zianego wynagrodzenia do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący Suez wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) zmiany
§ 5 ust. 3 wzoru umowy w następujący sposób:
„Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego
prace według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach
określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy oraz miesięczne wynagrodzenie w
wysokości wypłacane w okresie od 15 października do 14 kwietnia" i w konsekwencji
wprowadzenie odpowiednich zmian do Formularza oferty, wykazu cen jednostkowych i
kosztorysów oraz załącznikach nr 1, 2 i 3 do wzoru Umowy.
alternatywnie:
wprowadzenie do mechanizmu płatności za usługę zimowego oczyszczania ulic innej
formy wyliczania należności, która będzie niezależna od ilości zleconych akcji (np.
zagwarantowanie płatności za minimalną ilość akcji, bez względu na ich faktyczną
realizację lub wprowadzenie jednorazowej opłaty za przygotowanie do sezonu).
2) w
ykreślenie ograniczeń określonych w Rozdziale XII pkt 1 lit. a-b wraz z ograniczeniem
wskazanym pod tabelami i analogiczne usunięcie ww. ograniczeń z załączników do
SIWZ.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2148/20, w której wniósł o
oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2148/20 po stronie odwołującego,
zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz
odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o., Partner D. A. i Remondis
sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
KIO 2152/20
Odwołujący Byś zarzucił zamawiającemu:
1) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r., poz. 114
5 j.t. ze zm.), dalej „k.c.”, przez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący
oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji zamówienia, w szczególności w
zakresie, w jakim z
amawiający przewidział, że wykonawcy przysługiwać będzie
wynagrodzenie wyłącznie za zlecone i odebrane przez zamawiającego prace według cen
jednostkowych na zasadach określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy, bez
wskazywania minimalnej ilości lub częstotliwości prac, jakie zamawiający zleci
wykonawcy do wykonania (ilość gwarantowana), przy jednoczesnym wymaganiu od
wykonawcy,
aby pozostawał przez cały okres realizacji umowy w gotowości do
świadczenia usług na zasadach określonych w SIWZ. Dokonania takiego opisu
przedmiotu zamówienia uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie kosztów
realizacji zamówienia i skalkulowanie ich w cenie ofertowej i powoduje, że wynagrodzenie
wykonawcy będzie nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, czego skutkiem będzie
niemożność porównania ofert, jakie złożone zostaną w postępowaniu. Taki opis
przedmiotu zamówienia dodatkowo przerzuca na wykonawców całość ryzyka związanego
z warunkami pogodowymi, jakie będą panowały w poszczególnych sezonach zimowych,
co stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego;
2) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 11
sty
cznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie, w jakim zamawiający,
dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie uwzględnił pojazdów niezbędnych do
realizacji zamówienia, tj. pojazdów patrolowych i pojazdów do dowozu brygad
wykonujących prace ręcznie, co uniemożliwia wykonawcy uwzględnienie tych pojazdów
przy wyliczaniu udziału pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem
ziemnym we flocie pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu zamówienia;
3) art. 36 ust. 1 pkt 3 i 12 w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie w pkt
XII ppkt 1 SIWZ ograniczenia procentowego dla
wartości prac w ramach oczyszczania
letniego (sprzątanie, zmywanie), co powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest
niejednoznaczny, nie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, co dodatkowo uniemożliwiania wykonawcy prawidłowe
skalkulowanie ceny ofertowej i w konsekwencji narusza zasadę prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami
prop
orcjonalności i przejrzystości, w szczególności poprzez nieuprawnioną i
nieuzasadnioną ingerencję w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców;
4) art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione obiektywnymi
potrzebami zamawia
jącego oraz nieodpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia
zaniechanie dopuszczenia w pkt XIII ppkt 1.2 lit. a) SIWZ możliwości zaoferowania do
realizacji zamówienia podwozi zamiatarek spełniających normę emisji spalin EURO 6 i
uzyskania w związku z tym dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, co w sposób
nieuprawniony stawia w gorszej sytuacji wykonawców, którzy w celu realizacji celów
środowiskowych zainwestowali w nowoczesne rozwiązania techniczne w zakresie
zamiatarek.
Taki opis przedmiotu zamówienia utrudnia nadto uczciwą konkurencję, prowadząc do
nieporównywalności złożonych ofert i braku proporcjonalności i przejrzystości, a więc
narusza także art. 7 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) zagwarantowanie wykonawcy minimalnego zakresu
świadczeń, jakie będą realizowane
przez niego w sezonie zimowym poprzez wskazanie, że minimalna liczba akcji ALFA w
każdym sezonie zimowym wyniesienie po 15 dla każdej z Części (rejonu), ewentualnie
poprzez:
zmiany w SIWZ, jak następuje:
a)
wyodrębnienie w formularzu oferty i kosztorysach dla poszczególnych Części
(rejonów) odrębnej pozycji rozliczeniowej - miesięczne wynagrodzenie za
pozostawanie w gotowości do świadczenia usług w ramach utrzymania zimowego (z
wyłączeniem doczyszczenia tras utrzymania zimowego po zakończeniu „sezonu
zimowego”),
b) zmian
y § 5 ust. 3 wzoru umowy przez nadanie następującego brzmienia:
„3. Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego
prace według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach
określonych w załączniku nr 1, 2, 3 do umowy z zastrzeżeniem ust. 3a poniżej”,
c)
dodanie w §5, po ust. 3, ustępu 3a,w następującym brzmieniu:
„3a. Z uwagi na niemożność oszacowania zakresu i ilości zakresu prac
wykonywanych przez wykonawcę w sezonie zimowym i konieczność utrzymania
przez Wykonawcę w tym okresie niezbędnych środków i sprzętu w stałej gotowości,
Wykonawcy, niezależnie od wynagrodzenia wyliczonego zgodnie z ust. 3 powyżej,
przysługiwać będzie miesięczne wynagrodzenie w kwocie ... zł brutto za
pozostawanie w gotowości do świadczenia usług wynikających z umowy (z
wyłączeniem doczyszczenia tras utrzymania zimowego po zakończeniu sezonu
zimowego);
zmiany zał. 11 do wzoru umowy „Wymagana liczba sprzętu do realizacji zamówienia”
przez wskazanie
wśród wymaganego sprzętu pojazdu patrolowego i innego pojazdu
przeznaczonego do dowozu na rejon brygad sprzątających, co winno skutkować
stosowną modyfikacją załącznika nr 12 do wzoru umowy;
4) zmiany
SIWZ przez usunięcie z pkt XII ppkt 1 SIWZ następującego zdania: „Łączna
wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie) nie może
przekroczyć maksymalnie 40% łącznej wartości prac CX dla danego rejonu” i dokonanie
w ślad za tym stosownych korekt pozostałych zapisów SIWZ, w tym Załącznika nr 1 do
SIWZ (Kosztorysów dla poszczególnych rejonów),
5) zmiany pkt XIII ust. 2 SIWZ przez wprowadzenie do tabeli w lp. 2a dodatkowego
kryterium oceny ofert: „lub zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi zamiatarek
spełniających normę emisji spalin EURO6”,
co
skutkować winno stosowną modyfikacją wagi poszczególnych kryteriów i
wprowadzenia dodatkowego wzoru do wyliczenia punktacji.
Odwołujący Byś w trakcie rozprawy w dniu 16 grudnia 2020 r. wycofał odwołanie w
części dotyczącej zarzutów opisanych w pkt 4) odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2152/20, w której wniósł o
oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2152/20 po stronie odwołującego,
zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz
odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy Polsuper sp. z o.o., Partner D. A. i Remondis
sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, załączniki do
pism procesowych stron i uczestników postępowania, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Strony i uczestnicy w trakcie rozprawy
złożyli następujące dowody (grupy dowodów):
I.
Pochodzące od odwołującego Remondis w sprawie KIO 2145/20:
zestawienie własne w zakresie kosztów świadczenia usługi związanej z utrzymaniem
gotowości zimowej (dowód nr 1 - D1);
zestawienie własne dotyczące ilości km przypadających na pługopiaskarkę i zamiatarkę
(dowód nr 2 - D2);
II.
Pochodzące od odwołującego AgComplex w sprawie KIO 2137/20 rozpoznawanej
łącznie, na które powoływały się strony i uczestnicy w sprawach KIO 2128/20, KIO
2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20:
– zestawienie własne uwzględniające wyliczenie kosztów wynagrodzenia za gotowość
(dowód nr 3 - D3);
III.
Pochodzące od odwołującego Suez w sprawie KIO 2148/20:
– kalkulacje kosztów gotowości wraz z załącznikami obejmującymi oferty na niektóre
elementy sprzętu (uczestnikom postępowania został przekazany odpis bez części
dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa SUEZ) (dowód nr 8 - D8);
– zestawienie zapisów z SIWZ dotyczących płatności za gotowość w wybranych miastach
Polski
(dowód nr 9 - D9);
IV.
Pochodzące od Zamawiającego:
– tabelę nr 1 zatytułowaną „Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie ulic miasta
stołecznego Warszawy w latach 2018-2020” wraz z załącznikami (dowód nr 10 - D10);
– tabelę nr 2 zatytułowaną „Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie ulic miasta
stołecznego Warszawy w latach 2014-2017” z załącznikami (dowód nr 11 - D11);
– tabelę nr 3 zatytułowaną „Szacunek przyjęty do kalkulacji kosztów przez
Zamawiającego – organizacja letniego mechanicznego oczyszczania m st. Warszawy” wraz
z załącznikami (dowód nr 12 - D12);
– tabelę nr 4 zatytułowaną „Trend wzrostu cen jednostkowych w ramach letniego
mechanicznego oczyszczania ulic m.
st. Warszawy” (dowód nr 13 - D13);
– tabelę nr 5 zatytułowaną „Trend wzrostu kosztów w ramach letniego mechanicznego
oczyszczania ulic m. st. Warszawy” (dowód nr 14 - D14);
– tabelę nr 6 zatytułowaną „Szacunkowe koszty dodatkowych 6 cykli sprzątania w ramach
zimowego mechanicznego oczyszczania w latach 2021-
2024” (dowód nr 15 - D15);
– tabelę nr 7 zatytułowaną „wzrost kosztów pozimowego doczyszczania ulic m.st.
Warszawy” (dowód nr 16 - D16);
V.
Pochodzące od odwołującego Partner sp. z o.o. sp. k. w sprawie KIO 2146/20:
– zestawienie ilości dni w poszczególnych latach ze średnią temperaturą poniżej 0, z
minimalną temperaturą poniżej 0 oraz dni z opadami śniegu (dowód nr 17 - D17);
– zestawienie własne obejmujące ilość akcji z podziałem na akcje alfa 0 i gamma 0
(dowód nr 18 - D18);
VI.
Pochodzące od odwołującego Byś w sprawie KIO 2152/20:
– symulacje oparte na modyfikacji SIWZ z 25.09.2020 r. wraz z załącznikiem (dowód nr
19 - D19);
– zestawienie zatytułowane „Koszty minimalne utrzymania zimowego” objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa (odpis przekazany uczestnikom w formie zanonimizowanej) (dowód nr 20 -
D20);
– zestawienie ilości akcji letniego oczyszczania zleconych przez Zamawiającego w
sezonie zimowym 2019-2020
na przykładzie umowy 21/18/ZM-LM/ZOM-262W z 20.03.2018
r.
(dowód nr 21 - D21);
– zestawienie zatytułowane „koszty zakupu środków do zapobiegania i likwidowania
śliskości” wraz z ofertami objęty tajemnicą przedsiębiorstwa (odpis przekazany uczestnikom
w formie zanonimizowanej)
(dowód nr 22 - D22);
– zestawienie czasu dojazdu pojazdu do zimowego oczyszczania od otrzymania
dyspozycji
rozpoczęcia akcji od Zamawiającego do dojazdu w strefę (dowód nr 23 - D23);
– zestawienie obejmujące wyegzekwowane i naliczone kary umowne z tytułu
ni
edostosowania się do czasu dojazdu (dowód nr 24 - D24);
– zestawienie „łączna ilość akcji w sezonach zimowych” (dowód nr 25 - D25);
– zestawienie wybranych tras przejazdu pojazdów patrolowych i brygadowych oraz
pługoposypywarek / zamiatarek podczas realizacji usługi letniego bądź zimowego
oczyszczania dróg (dowód nr 26 - D26);
– fotografie zaparkowanych samochodów wskazując na części jezdni wymagające
ręcznego sprzątania przez brygadę (dowód nr 27 - D27);
– specyfikacje z postępowań na utrzymanie dróg w różnych miastach Polski i postępowań
Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad przewidujące wynagrodzenie za „gotowość”
w sezonie zimowym
(dowód nr 28 - D28);
VII.
Pochodzące od odwołującego AgComplex w sprawie KIO 2137/20 rozpoznawanej
łącznie, na które powoływały się strony i uczestnicy w sprawach KIO 2128/20, KIO
2145/20, KIO 2146/20, KIO 2148/20, KIO 2152/20
29 - zestawienie
dokumentów związanych z zakupami samochodów, umowa leasingu i oferty
oraz map
ą z wyrysem mający potwierdzać dane opisane w dowodzie nr 3 (objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa i odpis przekazany tylko Zamawiającemu) (dowód nr 29 - D29);
VIII.
Pochodzące od przystępującego Polsuper:
zestawienie zatytułowane „Kalkulacja kosztów ryczałtu miesięcznego w okresie
zimowym
z podziałem na centra kosztów dla rejonu III” (dowód objęty częściowo
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa) (dowód nr 30 - D30);
– zestawienie zatytułowane „kosztorys dla rejonu III” (dowód nr 31 - D31);
IX.
Pochodzące od Zamawiającego:
– zestawienie zatytułowane „Potencjalny przychód wykonawców – Zamówienie 2021-
2024” i zestawienie „koszty stałe wykonawców na organizacje akcji Zima oraz Letnie
sprzątanie” (odpis przekazany stronom i uczestnikom z wyłączeniem danych oznaczonych
na żółto, obejmujących tajemnice przedsiębiorstw wykonawców) (dowód nr 32 - D32);
– zestawienie obejmujące strukturę kosztów w odniesieniu do realizacji kontraktu 2014-
(dowód nr 33 - D33);
– mapa z przykładową trasą realizacji akcji zima (dowód nr 34 - D34);
X.
Pochodzące od odwołującego Partner sp. z o.o. sp. k.:
– wydruki z systemu GPS z 10.12 (dowód nr 35 - D35);
XI.
Pochodzące od Zamawiającego:
– Fotografie zamiatarek (dowód nr 36 – D36).
Izba
, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp,
po
stanowiła umorzyć:
a)
postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2128/20 w części dotyczącej zarzutów nr I.1.3
oraz I.1.7 odwołania,
b)
postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2145/20 w części dotyczącej zarzutów nr III. 1.
c i III. 1 d odwołania,
c)
postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2146/20 w części dotyczącej zarzutów
opisanych w pkt I.1.b odwołania,
d)
postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2152/20 w części dotyczącej zarzutów
opisanych w pkt 4) odwołania.
Odwołujący Polsuper, Remondis i Partner sp. z o.o. sp.k. w trakcie posiedzenia Izby
w dniu 27 listopada 2020 r.
, zaś odwołujący Byś - w trakcie rozprawy w dniu 16 grudnia 2020
r.
oświadczyli, że cofają odwołania w ww. częściach. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba
umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał
odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus
, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczyli, że nie popierają już tych zarzutów, wobec
powyższego postępowania odwoławcze w tych częściach podlegały umorzeniu. Dostrzec
należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania,
czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia
przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust.
4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu
wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w
uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za
wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części
zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i
wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.
1. Za
rzuty dotyczące wskazanych przez zamawiającego limitów procentowych cen
(sygn. akt KIO 2128/20, 2145/20, 2146/20, 2148/20, 2152/20)
Ustalono, że zamawiający w pkt XII SIWZ (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał, co
następuje:
Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu
ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ) ceny ofertowej brutto przeniesionej z poz. „Łącznie
wartość prac CX*3 sezony=cena ofertowa” kolumna „Wartość brutto„ z załącznika nr 1/I –
1/XV do SIWZ.
Wartość prac nie może przekroczyć maksymalnego % łącznej wartości prac CX dla
danego rejonu tj.;
a) cena za jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,7) uczestniczącą w akcji ALFA 0
Część/rejon
Maksymalny % łącznej wartości prac CX
I
II
III
IV
V
VI
VII
VIII
IX
X
XI
XII
XIII
XIV
XV
b) cena za jednostkę sprzętową (posypywarkę) (CZ1,8) uczestniczącą w akcji GAMMA 0.
Część/rejon
Maksymalny % łącznej wartości prac CX
I
II
III
IV
V
VI
VII
VIII
IX
X
XI
XII
XIII
XIV
XV
e) cena za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy.
Część/rejon
Maksymalny % łącznej wartości prac CX
I
II
III
IV
V
VI
VII
VIII
IX
X
XI
XII
XIII
XIV
XV
Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może
przekr
oczyć maksymalnie 40% łącznej wartości prac CX dla danego rejonu.
Ustalono także, że w dniu 25 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji w
rozdziale XII ust. 1 SIWZ
w ten sposób, że zapis „Łączna wartość prac w ramach
oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może przekroczyć maksymalnie 40 %
łącznej wartości prac CX dla danego rejonu” otrzymał brzmienie:
„Łączna wartość prac w ramach oczyszczania letniego (sprzątanie, zmywanie), nie może
przekroczyć maksymalnie 50 % łącznej wartości prac CX dla danego rejonu.”
Ustalono również, że w dniu 29 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji
SIWZ w ten
sposób, że:
1. w rozdziale
XII SIWZ ust. 1 skreślono pkt a),
2. w rozdziale
XII SIWZ ust. 1 skreślono pkt b),
3. w rozdziale XII SIWZ ust. 1 pk
t c) otrzymał brzmienie:
c) cena za doczyszczenie (CZ1,9), po sezonie zimowym 1 km jezdni ulicy.
Część/rejon
Maksymalny % łącznej wartości prac CX
I
II
III
IV
V
VI
VII
VIII
IX
X
XI
XII
XIII
XIV
XV
Art. 36 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera co najmniej opis sposobu obliczenia ceny.
Zarzuty okazały się zasadne.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że oszacowanie ceny za wykonanie
prze
dmiotu zamówienia jest uprawieniem wykonawców, którzy mają w tym zakresie
swobodę kształtowania oczekiwanego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia, w tym również swobodę w kształtowaniu cen jednostkowych
Skoro jest to zasada, to zamawiający który decyduje się arbitralnie ingerować w
wysoko
ść ceny, a zwłaszcza, tak jak w analizowanej sprawie, narzucając wzajemne
proporcje czy limity, powinien
udowodnić, że zabieg ten jest z jakichś względów uzasadniony
a także, że nie spowoduje, iż kształtowane w ten sposób ceny nie będą oderwane od
rzeczywistości.
Jeśli chodzi o cel wprowadzenia kwestionowanych limitów, to zamawiający wskazał
w odpowiedziach na odwołanie istnienie dwóch odrębnych budżetów letniego i zimowego
oraz obserwowane przez siebie zjawisko nieproporcjonalnego wzrostu cen jednostkowych
usługi letniego utrzymania dróg. Zamawiający wyjaśniał także, że jego zdaniem wykonawcy
przerzucają koszty zimowego utrzymania dróg do cen jednostkowych za letnie utrzymanie,
czemu chciał zapobiec.
Odnosząc się do tak artykułowanych powodów wprowadzenia limitów Izba
stwierdziła, że zamawiający w toku rozprawy popadał wielokrotnie w sprzeczność. Z jednej
strony
odnosząc się do zarzutów odwołujących dotyczących limitów uważał, że
niedopuszczalne jest przenoszenie
kosztów utrzymania zimowego dróg do cen za letnie
utrzymanie. Z drugiej
zaś strony, przy rozpatrywaniu zarzutów dotyczących braku
ustanowienia wynagrodzenia
ryczałtowego za gotowość do świadczenia usługi utrzymania
zimowego wskazywał, że ewentualnie niedobory z powodu nieosiągnięcia spodziewanych
przychodów z tego tytułu wykonawcy mogą pokryć z zysku w ramach letniego utrzymania
dróg. Przy omawianiu zarzutów dotyczących braku ustanowienia wynagrodzenia
ryczałtowego za gotowość do świadczenia usługi utrzymania zimowego zamawiający
wielokrotnie
wskazywał na argument, że usługa będąca przedmiotem zamówienia ma
charakter kompleksowy, wieloletni i
co za tym idzie nieosiągnięcie spodziewanych
przychodów z utrzymania zimowego może być rekompensowane zyskami z pozostałej
części realizowanej usługi. Powyższe oznaczało, że zamawiający dopuszcza, a co najmniej
akceptuje, taki mechanizm.
W konsekwencji należało stwierdzić, że artykułowany przez
zamawiającego cel wprowadzenia limitów okazał się niewiarygodny.
Dostrzeżenia wymagało również, że zamawiający dysponuje uprawieniem do
kontroli
poprawności cen jednostkowych przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Manipulacja
cenami jednostkowymi
w oderwaniu od kosztów świadczenia usług, może być bowiem
uznana za czyn nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, co obliguje za
mawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie jest więc bezbronny w sytuacji, gdy dostrzeże
nieprawidłowości w kształtowaniu cen jednostkowych przez wykonawców.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że niezależnie od nieprzekonującego
wyjaśnienia powodów wprowadzenia spornych limitów, zamawiający nie sprostał
konieczności udowodnienia ustanowienia limitów na poziomie wskazanym w SIWZ i
konieczności wykazania, że tak ustalony poziom nie jest poziomem fikcyjnym.
Jak wynikało ze sporządzonych przez zamawiającego dowodów nr 10 i 11,
zamawia
jący starając się uzasadnić limity wyciągnął średnią wydatków zima i lato na
utrzymanie dróg z wydatków zima i lato dla poszczególnych rejonów w latach odpowiednio
2020 (dowód 10) i latach 2014-2017 (dowód nr 11). Dostrzeżenia wymagało jednak, że
na poszczególnych rejonach, co również wynikało z tych dowodów, występowały różne
zależności stosunku wydatku lato i zima. Tymczasem zamawiający przewidział składanie
ofert
częściowych na poszczególne rejony. Takie rozwiązanie oznaczało, że wykonawca
może złożyć ofertę na jedną lub kilka części zamówienia, z których każda stanowi de facto
odrębny byt. Uśredniona wartość wydatku na utrzymanie dróg latem i zimą dla
poszczególnych rejonów nie potwierdzała więc prawidłowości stanowiska zamawiającego.
Zamawiający przedstawił także dowód nr 12 - szacunek przyjęty do kalkulacji
kosztów przez zamawiającego dla organizacji letniego mechanicznego oczyszczania m.st.
Warszawy. Dostrzeżenia wymagało, że dowód ten dotyczył tylko prognozowanych kosztów
letniego oczyszczania i
nie został poparty żadnym materiałem źródłowym uzasadniającym
wysokość prognozowanych kosztów, za wyjątkiem załączonego cennika zagospodarowania
odpadów z PUK Ciechanów z 1 lipca 2020 r. i decyzji Regionalnego Zarządu Gospodarki
Wodnej z 24 kwietnia 2018 r. o zatwierdzeniu taryfy zbiorowego
zaopatrzenia w wodę i
zbiorowego odprowadzania
ścieków na terenie m.st. Warszawy, których nie można uznać za
wystarczające i miarodajne dla kalkulacji przedstawionej przez zamawiającego.
W dalszej kolejności zamawiający uzasadniając swe stanowisko powołał się na
dowód nr 33. W zestawieniu własnym, stanowiącym dowód nr 33, zamawiający przedstawił
wartości kontraktu w poszczególnych rejonach w latach 2014-2017, wydatki zamawiającego
w tym okresie w
poszczególnych rejonach, procent realizacji kontraktu, wynikający z
porównania wartości kontraktu i wydatków, a także procent „wydatku zima” do „wydatku
lato
”. Odnosząc się do ww. dowodu Izba stwierdziła, że być może podawane przez
zamawiającego wartości liczbowe odpowiadały rzeczywistości, ale zamawiający z wartości
tych
wyciągnął zbyt daleko idące wnioski. Zdaniem Izby zamawiający błędnie utożsamił
przedstawiane przez siebie kwoty historycznych
kontraktów, opartych na stawkach
cenotwórczych z 2014 r., oraz stopień wydatkowania tych kontraktów, z realnymi kosztami
wykonawców, jakie ci będą musieli ponieść w latach 2021 i następnych, kiedy będą
realizowali zamówienie. Zamawiający dokonał zestawienia wydatków a nie realnych
kosztów, jakie powinny być przewidziane przez wykonawców, przy prawidłowej kalkulacji
ceny oferty.
Na uwagę zasługiwał fakt, że zadaniem wykonawców w 2021 r. jest realnie
wyceni
ć usługę utrzymania dróg o oparciu o zakładane koszty, jakie poniosą świadcząc
usługę w latach 2021 i następnych. Zamawiającemu powinny być znane faktycznie
wycenione koszty realizacji usługi w latach minionych, gdyż był stroną zawartych umów,
jednakże informacji tych nie użył. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że z dowodu
nr 33 wynika
ło również, iż proporcja „wydatku zima” do „wydatku lato” w poszczególnych
rejonach
różniła się od wskazywanego przez zamawiającego w SIWZ stosunku 50 % do 50
Zdaniem Izby n
ieprzekonujący okazał się również złożony przez zamawiającego
dowód 32. Dowód ten obejmował zestawienie własne stanowiące de facto swoistą prognozę
zamawiającego co do przychodów wykonawców w trakcie realizacji zamówienia w latach
Następnie ten potencjalny przychód wykonawców zamawiający zestawiał
ponownie ze swymi wydatkami.
Dostrzeżenia wymagało, że sporządzając dowód nr 32
zama
wiający uwzględnił sześć dodatkowych cykli sprzątania w okresie zimowym.
Podkreślenia wymagało, że 6 gwarantowanych cykli sprzątania w okresie zimowym zostało
wprowadzone przez
zamawiającego do SIWZ dopiero w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 25
września 2020 r. Powyższe oznaczało, że zamawiający kształtując wysokość zaskarżonych
limitów (nawet uwzględniając fakt, że limity te zostały skorygowane również w modyfikacji
SIWZ z września 2020 r.), z pewnością nie mógł uwzględniać sześciu dodatkowych cykli
sprzątania w okresie zimowym. Powyższe prowadziło do wniosku, że przedstawione przez
zamawiającego obliczenia zostały poczynione dopiero na potrzeby postępowania
odwoławczego, a nie na etapie kształtowania SIWZ.
Zdaniem Izby omawiany dowód nr 32 budził również poważne wątpliwości co do
zawartych tam danych liczbowych.
Przykładowo dla rejonu I, w kolumnie 5 (oczyszczanie
letnie) znajd
owała się kwota 2.545.434 zł, mająca stanowić prognozowany przychód
wykonawcy
za 1 sezon za letnie czyszczenie. Z kolei w kolumnie 9 wskazano, że koszty
wykonania prac, o których mowa w kolumnie 5, wynoszą 505 228 zł. Z porównania obu
wartości należało wnioskować, że zdaniem zamawiającego wykonawca miał osiągnąć zysk
na poziomie 80%. Izba
podzieliła stanowisko odwołującego Remondis, że jest to poziom
abstrakcyjny i nierealny.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzuty wykonawców
zasługują na uwzględnienie.
Zarzuty dotyczące braku wynagrodzenia ryczałtowego za „gotowość” (sygn. akt
KIO 2145/20, 2146/20, 2148/20, 2152/20)
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego mechanicznego
oczyszczania jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie letnim i zimowym w latach 2021-2024.
Nie było sporne między stronami, że zamawiający wymagał od wykonawców
utrzymywania określonych elementów niezbędnych do realizacji zamówienia przykładowo:
dysponowania całodobową łącznością z Zamawiającym za pośrednictwem sieci Internet,
Platformy Spedio, telefonu oraz poczty elektronicznej (pkt 1, część II załącznika nr 1 do
umowy Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego),
posiadania i utrzymywania stałego zapasu środków do zapobiegania i likwidowania
śliskości zimowej, wystarczającego na zapewnienie ciągłości działań w sezonie zimowym
(pkt 2, część II załącznika nr 1),
dysponowania liczbą jednostek sprzętowych zgodnie z załącznikiem 11 do umowy (pkt 3,
część II załącznika nr 1 do umowy Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy
jakościowe utrzymania zimowego oraz pkt 1 ppkt 2) części III Szczegółowe warunki
realizacji oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego).
Ustalono ponadto,
że zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ)
Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zlecone i odebrane przez Zamawiającego prace
według cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, na zasadach określonych w
załączniku nr 1, 2, 3 do umowy.
Ustalono również, że w załączniku nr 10 do wzoru umowy (wykaz cen jednostkowych dla
rejonu) zamawiający przewidział ceny jednostkowe za realizację poszczególnych elementów
przedmiotu zamówienia np. za 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu, za 1 km pasa
posypywania mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia, za 1km płużenia, za zmywanie 1
km jedni ulicy itp.
Ustalono również, że zamawiający nie przewidział odrębnej pozycji na wynagrodzenie
za utrzymywanie przez wykonawcę gotowości do świadczenia usług (okoliczność
bezsporna).
Ustalono także, że zamawiający w dniu 25 września 2020 r. dokonał modyfikacji SIWZ w
ten sposób w załączniku nr 1 do umowy, w części I, dodał zapis, że Wykonawca zapewni
środki techniczne wymienione w części II oraz organizację prac pozwalającą na ich
realizację w wymaganych normach czasowych i standardzie. Zamawiający nie wymaga aby
personel oraz jednostki sprzętowe przeznaczone były jedynie na potrzeby Zamawiającego.
Wykonawca w zależności od przyjętej organizacji prac ma prawo przeznaczyć swój potencjał
do wykonywania zadań na rzecz innych podmiotów.
Ustalono ponadto, że zamawiający w dniu 25 września 2020 r. dokonał modyfikacji
SIWZ w ten sposób, że załącznik nr 1 do umowy część III ust. 1 pkt 2 otrzymał brzmienie:
„2) W przypadku wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych, sprzątanie całej
szerokości jezdni ulicy, wraz z powierzchniami wymienionymi w części III ust. 4 pkt 3, wg tras
oczyszczania letniego.
Zamawiający zleci nie mniej niż 6 akcji sprzątania, a w przypadku wystąpienia warunków
zimowych, zamiast sprzątania akcje zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej. Łączna
wartość prac gwarantowanych w każdym sezonie zimowym jest nie niższa, niż równowartość
6 akcji sprzątania.”.
Art. 139 ust.
1 ustawy Pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych,
zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z
nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.
Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 5 KC stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Art. 353
KC stanowi,
że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zarzuty okazały się bezzasadne.
Odwołujący domagali się nakazania zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ odrębnej
pozycji formularza i kosztorysu obejmu
jącej wynagrodzenie za pozostawanie w gotowości do
świadczenia usług utrzymania dróg w okresie zimowym.
Zdaniem Izby n
ie zostało wykazane, że brak odrębnej pozycji w formularzu i
kosztorysie
obejmującej wynagrodzenie ryczałtowe za gotowość świadczenia usługi
utrzymania zimowego stanowi naruszenie
wskazywanych przez odwołujących przepisów
ustawy Pzp.
Dostrzeżenia wymagało, że wynagrodzenie kosztorysowe stanowi jeden z możliwych i
legalnych
sposobów wynagradzania wykonawcy za wykonanie zamówienia publicznego. W
sytuacji, gdy wykonawca w przedstawianym wzorze formularza (kosztorysu) nie odnajduje
pozycji, w której jego zdaniem powinien kalkulować koszty danej usługi, to ma prawo i
obowiązek skalkulować te koszty w innych, przewidzianych przez zamawiającego pozycjach
formularza ofertowego (kosztorysu).
Przy wyrokowaniu
Izba wzięła również od uwagę charakter przedmiotowego
zamówienia. Usługa będąca przedmiotem zamówienia miała charakter kompleksowy,
kilkuletni, obejmujący zarówno letnie jak i zimowe utrzymania dróg. Nie było zatem obaw, jak
to miałoby przykładowo miejsce w przypadku gdyby przedmiotem zamówienia było
świadczenie usług wyłącznie w jednym okresie zimowym, że wskutek braku zlecanych akcji
zimowych wykonawca mógłby nie odzyskać kosztów zapewnienia gotowości świadczenia
usługi w okresie zimowym. W związku z powyższym nie uznano za potwierdzające zarzutów
od
wołujących składanych dowodów obejmujących postanowienia SIWZ w postępowaniach
prowadzonych przez innych zamawiających, których przedmiotem było tylko zimowe
utrzymanie dróg (por. częściowo dowód nr 9, dowód nr 28).
Wzięto również pod uwagę, że okoliczność, iż niektórzy inni zamawiający faktycznie
stosują mechanizm ryczałtowego wynagradzania wykonawców za usługę pozostawania w
gotowości w okresie zimowym przy zlecaniu usługi całorocznej (por. częściowo dowód nr 9),
nie oznacza
ło jeszcze, że mechanizm przewidziany w SIWZ jest nielegalny.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że można było uznać za udowodnione przez
odwołujących, że liczba akcji zimowych Alfa i Gamma rzeczywiście zlecanych przez
zamawiającego różniła się w poszczególnych latach a także, że liczba ta zależy wprost od
panujących warunków atmosferycznych i z tego powodu jest trudno przewidywalna.
Przykładowo w sezonie 2018/2019 zamawiający zlecił odwołującemu Byś 24 akcje alfa i 18
akcji gamma,
zaś w sezonie 2019/2020 – jedynie 8 akcji alfa i 4 akcje gamma. Powyższe
wynikało z dowodu nr 25 złożonego przez odwołującego Byś. Wreszcie to, że warunki
atm
osferyczne, a także liczba dni ze średnią temperaturą poniżej 0
o
C i dni z opadami
śniegu
różniła się w ciągu ostatnich 10 lat wynikało z dowodu nr 17 złożonego przez odwołującego
Partner. Jednakże, tak jak wskazano wcześniej, niepewność z tego tytułu jest łagodzona
przez wieloletni i kompleksowy charakter
usługi, obejmujący też sezony letnie, które są
bardziej przewidywalne.
Wzięto również pod uwagę, że nie zostało wykazane przez żądnego z odwołujących, iż
usługa świadczona na rzecz zamawiającego jest jedynym źródłem przychodów
przedsiębiorstw odwołujących. W związku z powyższym należy przyjąć, że wykonawcy
posiadają możliwość przeznaczenia swych zasobów kadrowych, sprzętowych i materiałów
do realizacji
usług równolegle świadczonych na rzecz innych zleceniodawców z sektora
publicznego czy prywatnego.
Zamawiający nigdzie w postanowieniach SIWZ nie wskazał, że
cały potencjał sprzętowy i kadrowy wykonawcy musi być przeznaczony wyłącznie do
realizacji przedmiotowego
zamówienia. Wręcz przeciwnie, zamawiający w pkt 9 modyfikacji
SIWZ z dnia 25 wrz
eśnia 2020 r. wyraźnie przesądził, że wykonawca może po zapewnieniu
środków wymaganych przez zamawiającego na potrzeby tego zamówienia, kierować w
elastyczny
sposób swoje zasoby kadrowe, sprzętowe i materiałowe do realizacji innych
przedsięwzięć. Zamawiający w przywoływanej modyfikacji wskazał bowiem wyraźnie, że
Wykonawca zapewni środki techniczne wymienione w części II oraz organizację prac
pozwalającą na ich realizację w wymaganych normach czasowych i standardzie.
Zamawiający nie wymaga aby personel oraz jednostki sprzętowe przeznaczone były jedynie
na potrzeby Zamawiającego. Wykonawca w zależności od przyjętej organizacji prac ma
prawo przeznaczyć swój potencjał do wykonywania zadań na rzecz innych podmiotów.
Wobec powyższego nie ulegało wątpliwości, że to do wykonawców należało zapewnienie
właściwej organizacji sposobu świadczenia usług uwzględniającej tę możliwość.
Okoliczność, że możliwość wykorzystania potencjału do realizacji innych, równolegle
obsługiwanych zamówień mogła być uwzględniania przez wykonawców wynikało nawet z
dowodu nr 8 - kalkulacji
kosztów złożonej przez odwołującego SUEZ. Na str. 2 ww. dowodu
wykonawca
założył, iż jego pracownicy mogą być wykorzystani do innych zadań i wskazał
nawet o jaki procent koszty z tego tytułu mogą być obniżone.
Na marginesie należało stwierdzić, że to iż jeden z wykonawców obsługujących rejon I
wykorzystuje sprzęt do realizacji równolegle świadczonych kontraktów nie wynikało jednak z
dowodu nr 34 złożonego przez zamawiającego. Dowód obejmował jedynie zestawienie
własne zamawiającego obejmujące mapę rejonu I z wyrysowaną trasą pokonaną przez nie
wiadomo jaki pojazd
i nie wiadomo kiedy się poruszający. Dowód ten nie potwierdzał zatem
tezy
zamawiającego.
Przy wyrokowaniu
Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, że zagrożenie braku
zlecania akcji zimowych w razie
wystąpienia łagodnych zim zostało dostrzeżone przez
zamawiającego. W pkt 12 modyfikacji SIWZ z dnia 25 września 2020 r. zamawiający
przewidział, że w okresie zimowym, w przypadku wystąpienia odpowiednich warunków
atmosferycznych, będzie zlecał sprzątanie całej szerokości jezdni ulicy, wg tras
oczyszczania letniego.
Dzięki zastosowaniu omawianego mechanizmu sezon zimowy nie
będzie nigdy sezonem martwym dla wykonawców. Co więcej zamawiający wprowadził także
mechanizm
gwarancyjny określając gwarantowaną liczbę sześciu akcji sprzątania lub
zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej. O tym, iż na gruncie obecnie realizowanego
zamówienia była już taka praktyka świadczyły dowody złożone w trakcie rozprawy. Z dowodu
nr 21
złożonego przez odwołującego Byś wynikało, że w sezonie zimowym 2019/2020
zamawiający zlecił 7 akcji letniego sprzątania. Nie ulegało wątpliwości, że gwarantowanie
przez zamawiającego 6 cykli sprzątania w ramach zimowego mechanicznego oczyszczania
oznacza pewien gwarantowany poziom przychodu.
Powyższe wynikało z dowodu nr 15
złożonego przez zamawiającego, gdzie zaprezentowano potencjalne przychody z tego tytułu.
Błędne jest przy tym stanowisko niektórych odwołujących, którzy zdawali się uważać,
że wynagrodzenie za omawiane 6 gwarantowanych akcji sprzątania musi niejako pokrywać
wszelkie koszty świadczenia usługi utrzymania gotowości w okresie zimowym, wynikające ze
złożonych przez odwołujących dowodów. Jest to zaledwie jeden z wielu możliwych i
omówionych już wcześniej mechanizmów, w jaki sposób te koszty mogą być ujęte w
formularzu ofertowym (kosztorysie)
dotyczącym wieloletniej i kompleksowej usługi,
obejmującej zarówno utrzymanie letnie jak i zimowe. Z związku z powyższym nie potwierdzał
zarz
utów odwołujących dowód nr 19 złożony przez odwołującego Byś, w którym wykonawca
ten prezentował właśnie takie podejście, usiłując niejako wszystkie koszty usługi utrzymania
gotowości porównywać wyłącznie do owych gwarantowanych 6 cykli sprzątania.
W tej sytuacji nie potwierdz
iły zasadności zarzutów odwołujących złożone przez nich
dowody
obejmujące zestawienie szacowanych przez nich kosztów świadczenia usługi, w tym
zapewnienia gotowości utrzymania zimowego dróg wraz z częścią materiałów źródłowych
(por. d
owód nr 3 i nr 29 złożone przez odwołującego Ag Complex w łącznie rozpoznawanej
sprawie KIO 2137/20,
na które powoływali się odwołujący Remondis, przystępujący partner i
odwołujący SUEZ, dowód nr 8 złożony przez odwołującego Suez, dowody nr 20, 22, 23, 24
złożone przez odwołującego Byś, dowód nr 30 i 31 złożone przez przystępującego Polsuper,
dowód nr 18). Z dowodów tych wynikało, że wykonawcy rzeczywiście ponoszą określone
koszty, w tym również koszty usługi pozostawania w gotowości utrzymania zimowego.
Je
dnakże, nie wszystkie te koszty muszą zostać pokryte z wynagrodzenia otrzymywanego
przez
zamawiającego, skoro wskutek możliwości użycia personelu i sprzętu oraz materiałów
do i
nnych zadań, ponoszone są także, lub mogą być ponoszone, w związku z realizacją tych
innych
zamówień, które może realizować wykonawca. Po drugie, nie wszystkie koszty z
zestawie
ń zostały poparte materiałem źródłowym, usprawiedliwiającym przyjęcie kosztów na
poziomie wskazywanym w kalkulacjach. Po trzecie,
z dowodów tych nie wynikało, że
omawianych
kosztów wykonawcy nie mogą ująć w pozycjach kosztorysu, jakie zostały
przewidziane przez zamawiającego w tym postepowaniu przy braku odrębnej pozycji
„wynagrodzenia za gotowość świadczenia utrzymania zimowego”. Taka możliwość istniała w
tym p
ostępowaniu z powodów omówionych wcześniej.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzuty odwołujących nie zasługują
na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V
ust. 1 pkt 2 SIWZ (sygn. akt KIO 2128/20)
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego mechanicznego
oczyszczania jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie letnim i zimowym w latach 2021-2024.
Ustalono ponadto
, że w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIWZ zamawiający sformułował
następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia ok
reślonej działalności zawodowej. Zamawiający wskazał, że Warunek
zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada wpis do rejestru podmiotów
wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO)
prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn.zm.) w zakresie transportu
odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 01).
Usta
lono ponadto, że w dniu 25 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji
SIWZ w ten sposób, że w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIWZ wpisał, iż Warunek zostanie
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada wpis do rejestru podmiotów
wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO)
prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn.zm.) w zakresie transportu
odpadów z czyszczenia ulic i placów (kod 20 03 03).
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 22 ust. 1a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zarzut okazał się bezzasadny.
Odwo
łujący Polsuper domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji warunku
udz
iału w postępowaniu przewidzianego w rozdziale V (Warunki udziału w postępowaniu),
ust. 1 pkt 2) SIWZ oraz Sekcji III.1.1) pkt 2) ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób, aby
otrzymał on brzmienie: „Warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: posiada
wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarujących odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym
mowa w art. 49 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz.
797 z późn. zm.) w zakresie wytwarzania i transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów
(kod 20 03 03)".
Izba stwierdziła, że w części, w jakiej odwołujący Polsuper domagał się zmiany kodu
odpadów, żądanie odwołującego zostało spełnione przez zamawiającego w modyfikacji
SIWZ z dnia 25 wrze
śnia 2020 r. Zarzut w omawianym zakresie podlegał więc oddaleniu,
gdyż w tej części, na moment wyrokowania w sprawie, brak było substratu zaskarżenia w
postaci kwestionowanego postanowienia SIWZ.
Jeśli chodzi o dalsze żądanie zmiany warunku, to - jak wynikało z wniosku
od
wołującego Polsuper - zmierzał on do zaostrzenia, podwyższenia warunku udziału w
post
ępowaniu. Powyższe wynikało jednoznacznie z porównania warunku skarżonego i
warunku proponowanego. W spornym postanowieniu SIWZ zamawia
jący uznawał, że aby
prz
ystąpić do przetargu wystarczy legitymowanie się wykonawcy wpisem do właściwego
rejestru w zakresie transportu odpa
dów z czyszczenia ulic i placów. Z kolei odwołujący
Polsuper wnioskował aby był to wpis do odpowiedniego rejestru w zakresie wytwarzania i
transportu odpadów z czyszczenia ulic i placów.
Uszło uwadze odwołującego Polsuper, że na gruncie ustawy Pzp zamawiający nie
ma
ją obowiązku formułowania jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu. Skoro
zama
wiający może mniej, czyli w ogóle nie formułować warunku, to może i więcej. Jeżeli
zamawia
jący kształtuje warunek udziału w postępowaniu, to ma prawo opisać go na takim
poziomie, który uznaje za wystarczający do oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zam
ówienia. Dostrzeżenia wymagało również, że warunek nigdy nie musi być
identyczny z przedmiotem
zamówienia a jedynie do niego „proporcjonalny”, czyli
„pozostający w pewnej proporcji”. Powyższe wynika z art. 22a ust. 1a ustawy Pzp. Zgodnie z
tym przepisem, z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Rozstrzygnięcie Izby nie oznacza, że usługę objętą przedmiotem zamówienia będzie
mógł realizować podmiot, nieposiadający wymaganych zezwoleń ustawowych. Uszło
uwadze odwo
łującego, że skarżył warunek udziału w postępowaniu, czyli wymogi, których
spełnienie umożliwia przystąpienie wykonawcy do złożenia oferty a nie zapisy dotyczące
uprawnień niezbędnych do rozpoczęcia realizacji umowy. Jeśli rzeczywiście w trakcie
realizacji umowy, z uwagi na charakter czy warunki
świadczonej usługi konieczne będzie
posiadanie wpisu do rejestru
w zakresie wytwarzania i transportu odpadów z czyszczenia
ul
ic i placów, to wykonawca realizujący usługę będzie zobowiązany posiadać taki wpis
zgo
dnie z właściwymi przepisami.
W związku z powyższym, za niepotwierdzające zasadności zarzutu uznano dowody z
załącznika nr 1 i nr 2 do pisma procesowego odwołującego Polsuper z dnia 8 października
2020 r.
Przywołane załączniki obejmowały wydruk wpisu odwołującego Polsuper do działu
XII rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarujących odpadami jak również przykładowe karty przekazania odpadów
wygenerowane z systemu BDO.
Dowody te mogły świadczyć co najwyżej o tym, że do
wykonania przedmiotu zamówienia konieczne jest posiadanie przez wykonawcę wpisu do
właściwego rejestru w zakresie wytwarzania odpadów. Nie dowodziły jednak, że posiadanie
tego wpisu musiało być przedmiotem warunku udziału w postępowaniu, z przyczyn
wskaza
nych wcześniej.
Wobec
powyższego zarzut i towarzyszące mu żądanie nie zasługiwały na
uwzględnienie.
Zarzut dotyczący kryteriów oceny ofert - aspekt środowiskowy w zakresie
nieprzewidzenia punktowania zamiatarek spełniających normę Euro 6 i
niezapewnienia
równorzędności punktacji dla zamiatarek i pługoposypywarek
(sygn. akt KIO 2128/20)
Ustalono, że w rozdziale XIII SIWZ (opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert)
z
amawiający wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest aspekt środowiskowy (K):
a) zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi zamiatarek o napędzie elektrycznym i/lub
zasilanych gazem ziemnym-
K1/1 lub K1/2 (w zależności od rejonu),
b) zaoferowanie
do realizacji zamówienia podwozi zmywarek o napędzie elektrycznym i/lub
zasilanych gazem ziemnym -
K2 lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 – K3,
c) zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi pługoposypywarek o napędzie
elektrycznym i/lub zasilanych gazem ziemnym
– K4/1 lub K4/2 (w zależności od rejonu)
lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 – K5/1 lub K5/2 (w zależności od rejonu).
Ustalono, iż w załączniku nr 3 do umowy (szczegółowe warunki realizacji oraz
standardy jakościowe oczyszczania letniego), w części III, zamawiający wymagał, aby
wykonawca dysponował zamiatarkami samojezdnymi kompaktowymi, których podwozia
spełniają normę emisji spalin min. EURO 6.
Ustalono ponadto, że w załączniku nr 1 do umowy (szczegółowe warunki realizacji
or
az standardy jakościowe utrzymania zimowego), w części II zamawiający wymagał od
wykonawców dysponowania pługoposypywarkami, których podwozia spełniają normę emisji
spalin min. EURO 5.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 91 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo
cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art.
22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy,
sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Zarzuty okazały się bezzasadne.
Odwołujący Polsuper domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji wagi, liczby
punktów i sposobu oceny według wzoru, przewidzianych dla kryteriów odnoszących się do
aspektu środowiskowego i dotyczących zamiatarek oraz pługoposypywarek (pozycje 2a i 2c
w rozdziale XIII, ust. 2 SIWZ) poprzez dodanie nowego punktowanego kryterium dla podwozi
zamiatarek spełniających normę emisji spalin EURO 6, jak również poprzez modyfikację
wzorów oceny kryteriów w sposób zapewniający równorzędność punktacji dla zamiatarek
oraz pługoposypywarek.
Izba stwierdziła, że żądanie dodania nowego punktowanego kryterium dla podwozi
zamiatarek spełniających normę emisji spalin EURO 6 okazało się bezzasadne. Jak wynikało
z
załącznika nr 3 do umowy (szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe
oczyszczania letniego), w części III, zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował
zamiatarkami samojezdnymi kompaktowymi, których podwozia spełniają normę emisji spalin
min. EURO 6. W tej sytuacji, skoro dysponowanie
zamiatarkami spełniającymi normę Euro 6
było wymogiem zamawiającego, to nie można było tego uznać za kryterium oceny ofert.
Pozacenowe kryteria oc
eny ofert siłą rzeczy odnoszą się do elementów przedmiotu
zamówienia, które mają stanowić pewne ulepszenie w stosunku do wymogów minimalnych,
które muszą spełnić wszyscy wykonawcy.
Przy wyrokowaniu w
zięto także pod uwagę, że znakomita większość zamiatarek
stosowanych przez wykonawców w trakcie realizacji obecnego kontaktu na rzecz
zamawiającego posiada już normę Euro 6. Jak wynikało z oświadczenia zamawiającego,
czemu odwołujący nie przeczył, normę tę spełniało 17 z 20 zamiatarek wykorzystywanych
przez wykonawców w trakcie realizacji obecnego zamówienia. W tej sytuacji obniżenie
wymagania dla poziomu emisji spalin zamiatarek do Euro
5 i uczynienie ze spełnienia normy
Euro 6 jedynie kryterium oceny
ofert należało uznać za bezzasadne.
Chybione okaz
ało się również żądanie modyfikacji wzorów kryteriów oceny ofert w
sposób zapewniający równorzędność punktacji dla zamiatarek oraz pługoposypywarek.
Odwołujący Polsuper nie przedstawił w odwołaniu żadnego proponowanego wzoru, którego
zastosowanie miałoby doprowadzić do zapewnienia równoważności punktacji zamiatarek i
pługoposypywarek. Zdaniem Izby próby przedstawiania takich propozycji w piśmie
procesowym
z dnia 8 października 2020 r. należało w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
uzna
ć za spóźnione. Przepis ten stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. W sprawach dotyczących odwołań wobec postanowień SIWZ
żądania, zawierające proponowane przez odwołującego postanowienia SIWZ, które mają
zastąpić zapisy skarżone, pozostają ściśle związane z zarzutami.
Ponadto nie wiadomo, w jakim aspekcie odwo
łujący Polsuper oczekiwał postulowanej
przez siebie
równoważności, czy np. w aspekcie spełniania normy Euro 6 lub innym.
Argumentacji
tego rodzaju próżno było szukać w odwołaniu. Odwołujący Polsuper nie
odniósł się w odwołaniu także do tego, w jaki sposób mają być zmodyfikowane wagi, liczby a
w konsekwencji
sposób oceny wzoru, który zdaniem odwołującego Polsuper zapewniłby
równoważność punktacji.
Niez
ależnie od powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący nie wyjaśnił dlaczego
uważa, że sprzeczne z prawem miało być niezapewnienie owej równoważności.
Dostrze
żenia wymaga, że siła kryterium nigdy nie będzie taka sama, gdyż przy realizacji
zamówienia, w różnych rejonach, używane są różne liczby i rodzaje pojazdów.
Według Izby dostatecznym powodem uzasadniającym różnicowanie norm emisji spalin
dla zamiatare
k i pługoposypywarek, co znalazło odzwierciedlenie w kryteriach, jest także
fakt, że w trakcie realizacji kontraktu wykorzystywanych jest więcej pługoposypywarek niż
zamiatarek
, co nie było sporne. Z tego powodu proces wymiany przez wykonawców floty
pługoposypywarek na pojazdy spełniające nowe wymagania może być jeszcze odłożony w
czasie, co zamawiający miał prawo wziąć pod uwagę.
Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba uznała zarzuty za chybione.
Zarzuty dotyczące zmiany okresu świadczenia w sezonie letnim i zimowym (sygn.
akt KIO 2128/20 i KIO 2146/20)
Ustalono, że w § 2 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) [Czas obowiązywania]
zamawiający przewidział, co następuje:
1. Prace będące przedmiotem umowy będą realizowane od dnia zawarcia umowy, nie
wcześniej niż od 01.05.2021 r. do dnia 30.04.2024 r.
2. Terminy realizacji prac:
1) sezon zimowy od 15 października do 14 kwietnia z wyjątkiem doczyszczania po
sezonie zimowym, które w przypadku wystąpienia niekorzystnych warunków
atmosferyczny
ch, będzie mogło być wykonane przez Wykonawcę do 30 kwietnia.
2) sezon letni od 15 kwietnia do 14 października.
3. W przypadku zmiany warunków atmosferycznych Zamawiający zastrzega sobie prawo do
możliwości ogłoszenia zlecania akcji poza terminami określonymi w ust. 2:
1) z 24 godzinnym wyprzedzeniem, Zamawiający poinformuje Wykonawcę, o możliwości
zlecenia akcji GAMMA;
2) z 48 godzinnym wyprzedzeniem, Zamawiający poinformuje Wykonawcę, o możliwości
zlecenia akcji ALFA,
3) z 24 godzinnym wyprzedzeniem lub k
rótszym w uzgodnieniu z Wykonawcą,
Zamawiający poinformuje Wykonawcę o zleceniu sprzątania lub zmywania tras
oczyszczania letniego lub części trasy oczyszczania letniego.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera co najmniej termin wykonania zamówienia.
Zarzuty okazały się bezzasadne.
Odwołujący Polsuper domagał się nakazania zamawiającemu usunięcia § 2 ust. 3
wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ), ewentualnie modyfikacji tego postanowienia przez
wprowadzenie w nim maksymalnego terminu, np. 1 tygodnia od dnia rozpoczęcia i
zakończenia terminów realizacji prac zimowego i letniego oczyszczania przewidzianych w §
2 ust. 2 Wzoru umowy, w którym to terminie Zamawiający miałby prawo zlecić wykonawcy
prace.
Odwo
łujący Partner domagał się zaś nakazania zamawiającemu wykreślenia § 2 ust. 3
załącznika nr 4 do SIWZ lub wydłużenia okresu wyprzedzenia zlecania poszczególnych
akcji, tak aby było możliwe przygotowanie do wykonywania umowy poza wskazanymi w niej
terminami.
Przy wyrokowaniu
wzięto pod uwagę, że z charakteru usługi, która ma być wykonana
w trybie
§ 2 ust. 3 wzoru umowy, wynika, że nie może być ona realizowana za tydzień.
Potrzeba wykonania akcji Alfa czy Gamma wyst
ąpi bowiem szybko, w ciągu 24 czy 48 h, a
nie za tydzień. Zasady wiedzy i doświadczenia życiowego podpowiadają, że najbardziej
wiarygodne są krótkoterminowe prognozy pogody, zaś pogoda może się szybko zmieniać, a
i reakcja na zaistniałe warunki atmosferyczne musi być co najmniej niezwłoczna.
Dostrzeżenia wymagał również fakt, że czasy wyprzedzenia poinformowania o akcji,
odpowiednio 24 h i 48 h,
są dłuższe niż standardowe czasy reakcji w sezonie zimowym.
Od
wołujący Partner w czasie rozprawy wprost przyznał także, że terminy wyprzedzenia
odpowiednio
24 i 48 godzinne są wystarczające aby załadować pojazd. Argumentował
jedynie, że wykonawca może po sezonie nie dysponować już środkami do likwidacji
śliskości.
Według Izby argument o braku środków do likwidacji śliskości nie zasługiwał na
uwzględnienie. Skoro zapis o możliwości zlecenia akcji Alfa i Gamma poza sezonem
znajduje
się we wzorze umowy, to wykonawcy powinni pozostawić pewien zapas środków po
sezonie na wypadek skorzystania przez zamawiaj
ącego z mechanizmu z § 2 ust. 3 wzoru
umowy. Ponadto, biorąc pod uwagę ostatnie łagodne zimy, na którą to okoliczność zgodnie
wskazywały strony i uczestnicy postępowania, można spodziewać się raczej iż wykonawcom
pozostaną po sezonie niewykorzystane środki do usuwania śliskości niż zostaną one zużyte
w całości. Ponadto, jak wynikało z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, środki
do usuwania śliskości, jak np. chlorek wapnia, czy sól wypadowa, jeśli są prawidłowo
przechowywane, mogą być używane dłużej niż w jednym sezonie (por. str. 4 i strona ostatnia
dowodu nr 22).
Przy wyrokowaniu
Izba wzięła też pod uwagę fakt, że zamawiający stosował sporne
uprawnienie incydentalnie, c
o nie było kwestionowane przez jego przeciwników
procesowych.
Jak bowiem wyjaśnił zamawiający, do tej pory tylko raz skorzystał z
mechanizmu z
§ 2 ust. 3 wzoru umowy i miało to miejsce w maju 2011r., przy likwidacji
śliskości na jednym z utrzymywanych mostów.
Zdaniem Izby
alternatywne żądanie, aby ograniczyć zamawiającemu możliwość
skorzystania z uprawnienia do zlecenia akcji Alfa i Gamma do 1 tygodnia od dnia
rozpoczęcia i zakończenia terminów realizacji prac utrzymania zimowego i letniego jest
bezzasadne. Sytuacja, w
której może wystąpić potrzeba skorzystania z uprawnienia może
się zdarzyć po proponowanym okresie, np. pod koniec maja, tak jak to miało miejsce w 2011
r.
Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba uznała zarzuty za chybione.
Zarzuty dotyczące kar umownych za brak sygnału satelitarnego systemu lokalizacji
i kontroli pracy GPS z jednostek sprzętowych oraz w przypadku przerwy w
przekazie wymaganych informacji GP
S z każdej jednostki sprzętowej (sygn. akt KIO
Ustalono, że w § 7 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) zamawiający przewidział
następujące kary umowne:
4. Za brak sygnału z satelitarnego systemu lokalizacji i kontroli pracy GPS z jednostek
sprzętowych podczas realizacji zleconych prac, jeżeli dane nie zostaną uzupełnione o
dane z
wewnętrznego urządzenia rejestrującego, zamontowanego w pojeździe, w ciągu
24 godzin od powiadomienia, Zamawiający naliczy zryczałtowaną karę umowną w
wysokości 300 zł, za każdy stwierdzony przypadek.
5. W przypadku przerwy w przekazie wymaganych informac
ji (GPS) z każdej jednostki
sprzętowej w ramach zleconych prac, o ile będzie ona dłuższa niż 10 minut, a dane nie
zostaną uzupełnione o dane z urządzenia rejestrującego, zamontowanego w pojeździe,
w ciągu 24 godzin Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 150 zł
od każdej jednostki sprzętowej, która nie przekazuje wymaganych informacji GPS.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 139
ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych,
zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z
nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.
Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 5 KC stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Art. 353
KC stanowi,
że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Art. 483 § 1 KC stanowi, że można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Zarzuty okazały się bezzasadne.
Odwołujący Polsuper domagał się nakazania zamawiającemu usunięcia postanowienia
§ 7 ust. 4 i 5 wzoru umowy.
Odwołujący Polsuper zarzucił, że ewentualne przerwy w przekazie informacji GPS są
niezależne od wykonawcy i mogą uniemożliwić uzupełnienie danych z zewnętrznego
urządzenia. Argumentował, że wykonawca nie ma także wpływu na brak sygnału z
satelitarnego systemu lokalizacji i kontroli prac GPS.
Zdaniem Izby argumentacja odwołującego Polsuper jest chybiona. Odwołujący
Polsuper
w uzasadnieniu zarzutu całkowicie pominął fakt, że w świetle skarżonych
postan
owień § 7 ust. 4 i 5 wzoru umowy, kary umowne będą naliczane dopiero w sytuacji
gdy brakuj
ące dane, wskutek zaniku sygnału GPS, czy przerwy w przekazie wymaganych
informacji (GPS),
nie zostaną uzupełnione przez wykonawcę o dane z urządzenia
rejes
trującego, zamontowanego w pojeździe, w ciągu 24 godzin. W związku z powyższym,
wykonawca nie
będzie karany za sam zanik sygnału GPS, czy przerwę w przekazie danych,
ale za nieuzupełnienie tych informacji. Ponadto uzupełnienie to nie musi następować
niezwłocznie, gdyż na spełnienie tego obowiązku wykonawcy przyznano 24 godziny.
Przy wyrokowaniu wzięto również pod uwagę okoliczność, że w przypadku kary
umownej
dotyczącej nieuzupełnienia danych wskutek przerw
w przekazie wymaganych
informacji (GPS), zamawi
ający wprowadził ograniczenie, zgodnie z którym nie chodzi o
jakąkolwiek przerwę, ale przerwę dłuższą niż 10 minut. Wykonawca nie będzie zatem karany
za nieuzupełnienie danych dotyczących krótszych przerw.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała zarzuty za niezasadne.
Zarzut dotyczący wymogu emisji spalin Euro 6 w odniesieniu do zamiatarek
samojezdnych kompaktowych (sygn. akt KIO 2128/20)
Ustalono, iż w załączniku nr 3 do umowy (szczegółowe warunki realizacji oraz
standardy jakościowe oczyszczania letniego), w części III, zamawiający wymagał, aby
wykonawca dysponował zamiatarkami samojezdnymi kompaktowymi, których podwozia
spełniają normę emisji spalin min. EURO 6.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczn
y i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Stosownie do art. 29 ust. 4 ustawy Pzp, z
amawiający może określić w opisie
przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą
obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością
lub zatrudnieniem, w szczególności dotyczące zatrudnienia:
1) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i
instytucjach rynku pracy;
2) młodocianych, o których mowa w przepisach prawa pracy, w celu przygotowania
zawodowego;
3) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych;
4) innych osób niż określone w pkt 1, 2 lub 3, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca
2003 r. o zatrudnieniu socjalnym (Dz.U. z 2019 r. poz. 217 i 730) lub we właściwych
przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego.
Zarzut okazał się bezzasadny.
Odwołujący Polsuper domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji
przewidzianego w c
zęści III ust. 1 ppkt 2) załącznika nr 1 do wzoru umowy wymogu, aby
podwozia zamiatarek samojezdnych kompaktowych spełniały normę emisji spalin EURO 6,
przez wprowadzenie wymogu aby podwozia zamiatarek samojezdnych kompaktowych
spełniały normę emisji spalin EURO 5.
Od
wołujący Polsuper zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1, 2, i 4 oraz art.
7 ust. 1 ustawy Pzp.
Analiza
żądania odwołującego Polsuper prowadziła do wniosku, że de facto zmierzał
on do obni
żenia wymagania zamawiającego co do normy emisji spalin dla zamiatarek
samojezdnych z Euro 6 na Euro 5.
Zdaniem Izby zamawia
jący nie naruszył przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
wymóg stosowania zamiatarek z normą Euro 6 jest jednoznaczny i wyczerpujący.
Zamawiaj
ący nie naruszył także art. 29 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiaj
ący ma prawo określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z
realizacją zamówienia obejmujące m.in. aspekty środowiskowe, do których zalicza się też
norma emisji spalin Euro 6.
Od
wołujący Polsuper nie wykazał również, aby kwestionowany wymóg mógł
ogranicza
ć uczciwą konkurencję. Wzięto pod uwagę, że - jak wyjaśnił zamawiający, a czemu
odwo
łujący Polsuper nie zaprzeczał - norma Euro 6 nie jest normą nową i obowiązuje od
2015 r.
Zdaniem Izby przez 5 lat, jakie upłynęły od wejścia w życie normy, wykonawcy
dysponowali wystarczającą ilością czasu, aby zaopatrzyć się w zamiatarki spełniające nową
normę. Ponadto, jak wyjaśnił zamawiający, w trakcie realizacji obecnego kontraktu
wykonawcy w znakomitej
większości wykorzystują zamiatarki spełniające już wymogi normy
Euro 6.
Jak wynikało z oświadczeń zamawiającego, czemu jego przeciwnicy procesowi nie
zaprzeczali, n
ormę tą spełniało 17 z 20 wykorzystywanych zamiatarek. Skoro tak, to
wprowadzenie spornego wymogu
okazało się dopuszczalne i nie ograniczało konkurencji,
gdy
ż wymóg spełniało 90% zamiatarek dotychczas używanych przez wykonawców.
Zdaniem Izby bez znaczenia
okazała się okoliczność, że w przypadku
p
ługoposypywarek zamawiający poprzestał na wymaganiu normy emisji spalin Euro 5,
decydując się jedynie na punktowanie pojazdów z normą emisji spalin Euro 6. Dostrzeżenia
wymagało, że z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynikało, aby zamawiający musiał
wymagać stosowania tej samej normy emisji spalin do pojazdów różnego typu i
przeznaczenia.
Ponadto wzięto pod uwagę, że w trakcie realizacji zamówienia będzie
używanych więcej pługoposypywarek niż zamiatarek, co nie było sporne między stronami. W
tej sytuacji wymiana
przez wykonawców floty na spełniającą nowe wymagania może być
odłożona w czasie i jest to dostateczne uzasadnienie różnicowania norm dla omawianych
dwóch kategorii pojazdów.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzuty dotyczące zakazu stosowania zamiatarek elewatorowych (sygn. akt KIO
2128/20, KIO 2145/20)
Ustalono,
że zamawiający w załączniku nr 3 do umowy (szczegółowe warunki realizacji
oraz standardy jakościowe oczyszczania letniego), w części III, w ust. 1 pkt 6 wskazał, że:
Zamawiający przy realizacji prac wymienionych w części II ust. 1, 3 nie dopuszcza sprzętu w
postaci zamiatarek elewatorowych, ciągnionych np. typu BRODDWAY, holowanych przez
ciężarówkę. W przypadku dużego stopnia zabrudzenia na poszczególnych trasach na
wniosek Wykonawcy w uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego możliwe jest
odstępstwo od tej reguły.
Ustalono ponadto, że w dniu 25 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji
SIWZ w ten sposób, że załącznik nr 3 do umowy część III ust. 1 pkt 6 otrzymał brzmienie:
„Zamawiający przy realizacji prac wymienionych w części II ust. 1, 3 nie dopuszcza sprzętu
w postaci zamiatarek elewatorowych, ciągnionych np. typu BRODDWAY, holowanych przez
ciężarówkę.”.
Ustalono ponadto, że w dniu 25 września 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji
SIWZ w ten sposób, że w załączniku nr 1 do umowy (szczegółowe warunki realizacji oraz
standardy jakościowe utrzymania zimowego), w części III ust. 4 pkt 4, na końcu dodał zapis:
„Zamawiający przy realizacji prac dopuszcza użycie sprzętu w postaci zamiatarek
elewatorowych, ciągnionych np. typu BRODDWAY, holowanych przez ciężarówkę.”
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Stosownie do art. 29 ust. 4 ustawy Pzp
Zamawiający może określić w opisie
przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą
obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością
lub zatrudnieniem, w szcz
ególności dotyczące zatrudnienia:
1) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i
instytucjach rynku pracy;
2) młodocianych, o których mowa w przepisach prawa pracy, w celu przygotowania
zawodowego;
3) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych;
4) innych osób niż określone w pkt 1, 2 lub 3, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca
2003 r. o zatrudnieniu socja
lnym (Dz.U. z 2019 r. poz. 217 i 730) lub we właściwych
przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego.
Zarzuty okazały się bezzasadne.
Odwołujący Polsuper wniósł o nakazanie zamawiającemu usunięcia części III ust. 1 pkt
6) załącznika nr 3 do wzoru umowy.
Odwołujący Remondis wniósł o nakazanie zamawiającemu dopuszczenia możliwości
zastosowania zamiatarek elewatorowych.
Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku odwołujących Polsuper i Remondis,
zamawiający wprowadził zakaz nie ze względu na pylenie wskutek zbierania odpadów z
jezdni
przez zamiatarkę elewatorową, czemu rzeczywiście można zapobiec polewając
jezdni
ę przed zebraniem odpadu. Jak wynikało z wyjaśnień zamawiającego, jego celem była
chęć zapobieżenia unoszenia się już zebranych pyłów z naczepy otwartego pojazdu, na
którą transmitowane są zmiotki zebrane przez zamiatarkę elewatorową.
Zdaniem Izby uzasadnione jest oczekiwanie przez zamawia
jącego, aby w warunkach
miejs
kiej, ścisłej zabudowy oraz znacznego zagęszczenia ludności, wykonawcy stosowali
zamiatarki kompakto
we, które w przeciwieństwie do zamiatarek elewatorowych
charakteryzują się tym, że odpady przenoszone są do szczelnej, zamkniętej części pojazdu i
nie
ma ryzyka ich wtórnego unoszenia. Nie ulegało wątpliwości, że zamiatarki samojezdne,
kompaktowe, w przeciw
ieństwie do elewatorowych, są sprzętem hermetycznym. Na różnice
w budowie obu rodzajów zamiatarek wskazywał dowód nr 36 złożony przez zamawiającego.
Na przedstawionych przez zamawiającego fotografiach uwidoczniono bowiem, że przy
użyciu zamiatarek elewatorowych następuje otwarta transmisja zmiotek na pojazd z otwartą
naczepą. Zagrożenie to występuje również w przypadku zamiatarek Brodd Scandinavia 2w,
które zamierzał stosować odwołujący Polsuper. Jak wynika z fotografii znajdujących się w
załączniku nr 11 do pisma procesowego odwołującego Polsuper z dnia 8 października 2020
r.,
również te pojazdy posiadają konstrukcję wymuszającą pracę z pojazdem z otwartą
naczepą, na który transmitowane są zmiotki. Okoliczność, iż zamiatarki spełniają normę EN
05 i posiadają certyfikaty dotyczące emisji pyłów PM 2.5 i PM 10 (por.
załączniki nr 12 i 13 do pisma procesowego odwołującego Polsuper z dnia 8 października
2020 r.) nie niweluje omawianego zagro
żenia. Norma ta dotyczy bowiem działania samej
zamiatarki, a nie pojazdu z otwart
ą naczepą, na jaki są transportowane zmiotki i z którego to
pojazdu
mogą być wznoszone pyły, stanowiące zagrożenie dla mieszkańców miasta.
Bezzasadne jest wskazywanie jako naruszonego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Skarżony
przez odwołujących zakaz jest jednoznaczny, wyczerpujący i nie budzi wątpliwości.
Zama
wiający nie naruszył art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż skoro zakaz jest uzasadniony
konkretn
ą potrzebą zamawiającego, to wymogu nie można było uznać za utrudniającego
uczciw
ą konkurencję.
Ponadto, zgodnie z art. 29 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiaj
ący ma prawo określić w opisie
przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą
obejmować m.in. „aspekty środowiskowe”. Cel wprowadzenia zakazu niewątpliwie można
zaś uznać za aspekt środowiskowy.
Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba uznała zarzuty za chybione.
Zarzut dotyczący nakazu stosowania kruszywa (sygn. akt KIO 2145/20)
Ustalono, że w części III załącznika nr 2 do umowy (szczegółowe warunki realizacji oraz
standardy jakościowe utrzymania zimowego przy użyciu kruszywa - dotyczy tylko rejonu I, V,
VI, XII, XIV)
, zamawiający wskazał, że wykonawca obowiązany jest wykorzystywać
Kruszywo naturalne lub sztuczne o uziarnieniu od 1 mm do 4 mm w dawce 150 g/m
Stosowane
kruszywo przeznaczone do uszorstnienia nawierzchni drogi powinno odpowiadać
normie PN EN 13043:2004.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznac
zny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zarzut okazał się bezzasadny.
Odwołujący Remondis wniósł o nakazanie zamawiającemu dopuszczenia możliwości
stosowania piasku do uszorstnienia nawierzchni drogi (załącznik nr 2 do umowy,
Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego przy użyciu
kruszywa).
Odwołujący Remondis zarzucił, że zamawiający w ramach utrzymania zimowego
wymaga stosowania kruszywa przeznaczonego do uszorstnienia nawierzchni drogi, które
powinno odpowiadać normie PN-EN 13043:2004, podczas gdy – zdaniem odwołującego -
dla osiągnięcia celu określonego przez zamawiającego wystarczającym jest stosowanie
piasku.
Izba wzięła pod uwagę, że – jak wyjaśnił zamawiający - kruszywo będzie używane na
nieutwardzonych i nieodwodnionych nawierzchniach.
Wskazał, że takich nawierzchni jest 17
km wobec 1.
500 km dróg objętych kontraktem. Zasady wiedzy i doświadczenia życiowego
podpowiadają, że na tego rodzaju nawierzchniach miękki piach w suche dni jest
przewiewany, co
może prowadzić do lodowicy. Zasady wiedzy i doświadczenia życiowego
podpowiadają również, że w takich warunkach kruszywo lepiej się sprawdza, gdyż wbija się
w oblodzenie i śnieg doprowadzając do uszorstnienia nawierzchni. W ocenie Izby
bezpieczeństwo użytkowników dróg jest dostateczną potrzebą uzasadniającą wprowadzenie
spornego nakazu.
Przy wyrokowaniu
Izba wzięła ponadto pod uwagę fakt, że nakaz stosowania kruszywa
nie dotyczył wszystkich rejonów, a jedynie rejonu I, V, VI, XII, XIV. Nie będzie to więc nakaz
powszech
ny, a jedynie ograniczony do kliku rejonów i specyficznych nawierzchni. Nakaz jest
zatem
także proporcjonalny do warunków świadczenia usługi.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała zarzuty za chybione.
Zarzut dotyczący braku określenia górnej granicy kar umownych (sygn. akt KIO
Ustalono
, że zamawiający w postanowieniach wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ)
przewidział kary umowne, nie określając przy tym łącznej, górnej granicy tych kar
(okoliczność bezsporna).
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 139 ust. 1 ustawy Pzp stano
wi, że do umów w sprawach zamówień publicznych,
zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z
ni
m umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.
Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 5 KC stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Art. 353
KC stanowi,
że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Art. 483 § 1 KC stanowi, że można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Art. 487 § 2 KC stanowi, że Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w
taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.
Zarzut okazał się bezzasadny.
Odwołujący Remondis kwestionując brak określenia górnej granicy kar umownych
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 353
oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 7, art. 14 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp
przez sporządzenie wzoru
umowy
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający
wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim zamawiający nie przewidział żadnego
ograniczenia kar umownych (procentowego lub kwotowego) jakie wykonawca może być
zobowiązany zapłacić zamawiającemu w okresie obowiązywania umowy.
Zdaniem Izby b
ezzasadne okazało się odwoływanie się odwołującego Remondis w
trakcie
rozprawy do przepisów nowej ustawy Pzp. W stanie prawnym, na podstawie którego
zamawia
jący prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie istniał
obowiązek wprowadzenia postulowanego zapisu.
W dalszej kolejności stwierdzono, że odwołujący Remondis nie wskazał, jakie
konkretnie zasady współżycia społecznego miałyby zostać naruszone przez brak określenia
górnej granicy kar umownych.
Odwołujący Remondis nie wykazał również naruszenia wzajemności świadczeń ani
nadużycia przez zamawiającego swojej pozycji. Zamawiający wyjaśnił, że łączna skala kar
umownych nakładanych na wykonawców w poprzednim kontrakcie, kształtowała się na
poziomie 0,2% wartości umów, czemu odwołujący nie zaprzeczał. Nie było sporne między
stronami, że kary umowne przewidziane w obecnym kontrakcie są odpowiednikami kar z
poprzedniego kontraktu. W tej sytuacji trudno
było uznać, aby taka wartość nakładanych kar
umownych
miała świadczyć o nadużywaniu pozycji zamawiającego.
Przy wyrokowaniu
Izba wzięła ponadto pod uwagę, że przedstawione przez Remondis
uzasadnienie zarzutu
okazało się nad wyraz lakonicznie. W szczególności odwołujący
Remondis
nie
zarzucił zamawiającemu naruszenia ani jednego bezwzględnie
obowiązującego przepisu Kodeksu cywilnego, z którym niewprowadzenie limitu kar
umownych
miało być sprzeczne. W szczególności takim przepisem nie jest art. 487 § 2 KC,
który zawiera jedynie definicję umowy wzajemnej. Odwołujący Remondis nie wykazał także,
dlaczego przyjęty przez niego we wniosku poziom limitu kar umownych w wysokości 30%
maksymalnego łącznego wynagrodzenia wykonawcy należałoby uznać za zasadny.
Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Zarzut dotyczący żądania zmiany zasad wynagradzania przez wprowadzenie ceny
za posypywanie 1 km pasa jezdni zamiast wynagrodzenia za jedną kompleksową
akcję (sygn. akt KIO 2146/20)
Ustalono, że w załączniku nr 1a do SIWZ (wykaz cen jednostkowych dla rejonu …)
zamawiający przewidział konieczność podania przez wykonawców m.in. cen jednostkowych
za:
1) za 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu,
za 1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia,
za 1 km pasa płużenia,
4) za 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu w trakc
ie płużenia,
za 1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia w trakcie
płużenia,
6) za 1 km pasa posypywania kruszywem.
Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Art. 139
ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych,
zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 36 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z
nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.
Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 5 KC stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Art. 353
KC stanowi,
że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
w
edług swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zarzut okazał się bezzasadny.
Odwołujący Partner domagał się nakazania zamawiającemu doprecyzowania w
załączniku nr 1a do SIWZ (Wykaz cen jednostkowych dla rejonu oraz kosztorysach dla
poszczególnych rejonów), że ceny wskazane w pkt 1-6 wykazu dotyczą każdorazowo
jednokrotnego posypywania 1 km pasa w ramach danej akcji.
Odwołujący Partner uzasadniając zarzut wywiódł, że z wykazu stanowiącego
załącznik nr 1 do SIWZ, w pozycjach 1-6 tego wykazu 1 km nie wynika, czy czynności w nich
opisane dotyczą jednokrotnego posypywania, czy też wielokrotnego w ramach danej akcji.
Przy ciągłym opadzie wykonawca nie wie ile razy będzie musiał przejechać trasę, aby 1 km
jezdni wyglądał tak jak tego chce zamawiający. Zdaniem odwołującego w razie
intensywnego opadu wykonawca jest zmuszony do oczyszczania do skutku.
Jak wyjaśnił zamawiający i jak wynika z postanowień SIWZ, to do wykonawcy należy
odpowiednie
dobranie dawki środków do likwidacji śliskości, tak aby zapewnić oczekiwany w
SIWZ efekt utrzymania jezdni.
Również dobranie właściwej liczby przejazdów, tak aby
osiągnąć skutek oczekiwany przez zamawiającego, zależy od sposobu realizacji prac przez
wykonawców.
Przy wyrokowaniu w
zięto również pod uwagę, że proponowany przez odwołującego
Partner model wynagradzania prowadzić mógł do sytuacji, w której wykonawcy będą jeździli
niewspółmiernie do potrzeb. Wynikałoby to z tego, że zamawiający musiałby płacić za
kilometrówkę a nie za stan jezdni. Zdaniem Izby taki mechanizm nie motywowałby
wykon
awców do prowadzenia sprawnej akcji utrzymania drogi, ale skłaniał do sztucznego
mnożenia przejechanych kilometrów, aby otrzymać wyższe wynagrodzenie. W ocenie Izby
z
amawiający ma prawo płacić za oczekiwany przez siebie efekt (rezultat), a nie jedynie za
starania wykonawcy.
Nie zasługiwał na uwzględnienie argument odwołującego Partner, że w razie
intensywnych opad
ów wykonawcy będą zmuszeni jeździć non stop. Jak wyjaśnił
zamawiający i co wynikało z SIWZ, w razie 3 godzin ciągłych opadów jest zlecana
wykonawcom kolejna akcja, w związku z tym wykonawcy nie odśnieżają bez końca w
ramach jednej akcji (por. załącznik nr 1 do umowy, część III pkt 3 ppkt 1).
Nie potwierdza
ł zasadności zarzutu dowód nr 35 złożony przez odwołującego Partner
sp. z o.o. sp. k. Z
dowodu tego wynikało jedynie, że określone pojazdy w danym okresie
pokonały więcej kilometrów niż kilometraż utrzymywanej trasy. To, że taka sytuacja może się
zdarzać, bo wykonawca ma doprowadzić jezdnię do wymaganego standardu, a nie jedynie
przejechać, nie było sporne między stronami.
W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu.
Zarzut dotyczący jednostronnego protokołu odbioru robót (sygn. akt KIO 2146/20)
Ustalono, że w § 6 ust. 4 wzoru umowy zamawiający przewidział, co następuje:
W przypadku niestawienia się do udziału w kontroli przedstawiciela Wykonawcy w ciągu
jednej godziny od wezwania lub odmowy podpisania protokołu, sporządzony zostanie
pro
tokół jednostronny, który będzie podstawą do obniżenia wynagrodzenia i naliczenia kar
umownych. Kopia protokołu stwierdzającego nieprawidłowości zostanie wysłana e-mailem
do Wykonawcy.
Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Art. 139
ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych,
zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp stanowi, że Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z
nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.
Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 5 KC stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Art. 353
KC stanowi,
że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zarzut okazał się bezzasadny.
Odwołujący Partner domagał się nakazania zamawiającemu doprecyzowania § 6 ust.
4 załącznika nr 4 do SIWZ poprzez wprowadzenie procedury umożliwiającej weryfikację
ustaleń zawartych w takim protokole jednostronnym, z jednoczesnym dodaniem zapisu, że
tak sporządzone protokoły jednostronne mogą być podstawą obniżenia wynagrodzenia, o ile
zostały przekazane wykonawcy w terminie maksymalnie 3 dni licząc od daty kontroli.
Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku odwołującego Partner zamawiający zapewnił
wykonawcom
możliwość wypowiedzenia się co do stanu faktycznego, który jest przedmiotem
ustaleń zawieranych w protokole. Jak wynika ze skarżonego postanowienia § 6 ust. 4 wzoru
umowy
, protokół jednostronny sporządzany jest bowiem nie z zasady, ale wyjątkowo, tj.
wyłącznie wtedy, gdy przedstawiciel wykonawcy nie stawi się do udziału w kontroli w ciągu
jednej godziny od wezwania
lub odmówi podpisania protokołu. Wobec powyższego decyzja
o tym czy się stawić na miejsce kontroli i przedstawić swoje spostrzeżenia co do
kontrolowanego obszaru, zosta
ła pozostawiona wykonawcy. Ma on prawo się stawić w ciągu
godziny
od wezwania przez zamawiającego. Również odmowa podpisania protokołu jest
własną decyzją wykonawcy. Wykonawca zamiast odmówienia podpisania protokołu
dwustronnego, co otwiera drogę do sporządzenia protokołu jednostronnego, może wpisać do
protokołu dwustronnego swoje uwagi.
Zdaniem Izby odwołujący Partner nie sprostał obowiązkowi wykazania, że
wnioskowany przez niego termin 3 dniowy na
przesłanie protokołu jednostronnego jest
prawidłowy i wystarczający. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący Partner ograniczył się
jedynie do
stwierdzenia, że wprowadzenie takiego terminu pozwoli wykonawcy na sięgnięcie
po dow
ody potwierdzające racje wykonawcy. Nie udowodniono jednak dlaczego po 3 dniach
takie
dowody miały być niemożliwe do pozyskania. Wzięto pod uwagę, że przy świadomości
spornego postanowienia,
wykonawca powinien się liczyć się z koniecznością zachowania
dowodów w nieco dłuższej perspektywie czasowej. Wskazywany przez odwołującego
dynamizm pogody nie uzasadnia postulowanego terminu 3 dniowego. Wreszcie, jak
wskazano
wcześniej, powstaniu protokołu jednostronnego wykonawca może z łatwością
zapobiec
swymi działaniami.
W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu.
Zarzuty odwołującego Partner dotyczące kar umownych (sygn. akt KIO 2146/20)
Ustalono, że w § 7 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) zamawiający opisał kary
umowne następująco
Zamawiający zastosuje odliczenia oraz obciąży Wykonawcę karami umownymi w
następujących przypadkach:
1. Kary umowne związane z utrzymaniem zimowym:
1) W przypadku, gdy Wykonawca w terminach określonych w załączniku nr 1, 2 (dotyczy
akcji ALFA, BETA, BETA-S, INTERWENCJA, INTERWENCJA-BOCZNE JEZDNIE,
INTERWENCJA-KRUSZYWO):
a) nie posypie co najmniej 90% szerokości jezdni ulicy zleconej trasy utrzymania
zimowego lub
zleconej części trasy utrzymania zimowego (w przypadku zlecenia
dotyczącego części trasy);
b) nie odpłuży całej szerokości jezdni ulicy zleconej trasy utrzymania zimowego lub części
zleconej trasy utrzymania zimowego (w p
rzypadku zlecenia dotyczącego części trasy);
wynagrodzenie Wykonawcy ustalone w oparciu o ceny jednostkowe netto wskazane w
załączniku nr 10, zostanie pomniejszone o 25% w odniesieniu do trasy utrzymania
zimowego lub części zleconej trasy utrzymania zimowego (odcinka jezdni ulicy) na którym
stwierdzono
ww. nieprawidłowości.
2) W przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, lit. a) i b) niniejszego paragrafu gdy Wykonawca
nie
poprawi (usunie) wskazanych przez Zamawiającego nieprawidłowości, w ciągu 60 minut
od
zgłoszenia, Wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia za całą trasę utrzymania zimowego,
na której stwierdzone zostały nieprawidłowości w wykonywanych pracach - wskazane w
protokole kontroli.
Zamawiający dodatkowo naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę umowną:
a) w wys
okości 1 500 zł od każdej zakwestionowanej trasy utrzymania zimowego (dot.
akcji ALFA, BETA, BETA-S, INTERWENCJA),
b) w wysokości 500 zł od każdego zakwestionowanego odcinka jezdni ulicy (dot. działań
INTERWENCJA, INTERWENCJA-BOCZNE JEZDNIE, INTERWENCJA-KRUSZYWO w
przypadku, gdy
zlecony jest odcinek jezdni ulicy a nie cała trasa utrzymania zimowego),
c) w wysokości 500 zł od każdej zakwestionowanej trasy utrzymania zimowego w
przypadku akcji, INTERWENCJA - BOCZNE JEZDNIE, INTERWENCJA
–KRUSZYWO,
gdy Zamawiaj
ący zleci całą trasę utrzymania zimowego.
3) Wyżej wymienione kary będą naliczane do czasu usunięcia nieprawidłowości, za każde
rozpoczęte kolejne 60 min. opóźnienia, liczone od zgłoszenia Zamawiającego.
4) W przypadku, gdy Wykonawca w terminach określonych w załączniku nr 1, nie posypie co
najmniej 90% szerokości jezdni ulicy trasy utrzymania zimowego - obejmującej
niebezpieczne odcinki jezdni ulic (GAMMA) nie otrzyma wynagrodzenia za całą trasę
utrzymania zimowego obejmującą niebezpieczne odcinki jezdni ulic, na której zgłoszone
zostały nieprawidłowości w wykonywanych pracach, wskazane w protokole kontroli.
5) W przypadku określonym w ust. 1 pkt 4, gdy Wykonawca nie poprawi (usunie)
wskazanych przez Zamawiającego nieprawidłowości, w ciągu 30 minut od zgłoszenia,
Zamawiający dodatkowo naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę umowną w wysokości 1
500 zł od każdej zakwestionowanej trasy utrzymania zimowego obejmującej niebezpieczne
odcinki jezdni ulic (GAMMA),
6) Wyżej wymienione kary będą naliczane do czasu usunięcia nieprawidłowości, za każde
rozpoczęte kolejne 30 min. opóźnienia, liczone od zgłoszenia Zamawiającego.
7) Za opóźnienie w dojeździe w strefę zdefiniowanego obszaru ZERO lub REJON w
normach czasowych, o których mowa w cz. III ust. 3 załącznika nr 1 do umowy (z wyjątkiem
nieprzewidzianych zdarzeń losowych zaistniałych z przyczyn niezależnych od Wykonawcy),
Zamawiający naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę umowną w wysokości 150 zł za każde
rozpoczęte 30 minut opóźnienia. Kara naliczana będzie w odniesieniu do każdej opóźnionej
jednostki sprzętowej, a łączna kara za opóźnienia w odniesieniu do jednej zleconej akcji, dla
jednej jednostki sprzętowej nie przekroczy 450 zł.
8) Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 500 zł za zasypanie, w
trakcie
wykonywania zleconych prac, terenów przyległych (chodników, trawników,
przystanków ZTM itp.):
a) środkami do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej,
b) spłużonym śniegiem,
c) błotem pośniegowym.
Kara będzie naliczana od każdej trasy utrzymania zimowego, lub części trasy utrzymania
zimowego (w przypadku zlecenia dotyczącego części trasy), na której stwierdzono ww.
zdarzenie.
9) Zamawiający naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę umowną w wysokości 1 000 zł za
każdy stwierdzony przypadek:
a) dysponowania
lub stosowania środków do zapobiegania i likwidowania śliskości
zimowej
przeznaczonych do realizacji umowy, niezgodnych z wymaganiami określonymi w części
IV ust. 1 załącznika nr 1 (w przypadku kruszywa dodatkowo załącznika nr 2 w części III
ust. 1 pkt. 1) do umowy,
b) stosowania środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej niezgodnych z
wydaną przez Zamawiającego dyspozycją/technologią za każde stwierdzone
zdarzenie/jednostkę sprzętową, na której stwierdzono niewłaściwy środek. Poprawki w
ramac
h zleconej akcji muszą być wykonywane środkiem do zapobiegania i likwidowania
śliskości zimowej zgodnym z wydaną przez Zamawiającego dyspozycją,
c) braku solanki w ramach zleconych działań środkiem NaCl w odniesieniu do każdej
jednostki sprzętowej, na której stwierdzono powyższe nieprawidłowości.
10) Za stwierdzony mniejszy niż wymagany do umowy zapas środków do zapobiegania i
likwidacji śliskości zimowej Zamawiający naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę umowną, w
przypadku:
a) mniejszej ilości niż wymagany w załączniku nr 1 cz. II ust. 2 w wysokości 10 000 zł za
zdarzenie;
b) mniejszej ilości niż wymagany w załączniku nr 2 cz. I (dotyczy kruszywa), w
wysokości 1 000 zł za zdarzenie.
11) W przypadku niezapewnienia Zamawiającemu w dowolnym czasie dostępu do zaplecza
technicznego, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 5 000 zł za zdarzenie.
12) W przypadku niewykonania w terminie określonym w załączniku 1 cz. III ust. 2 pkt 10 (z
wyjątkiem niesprzyjających warunków atmosferycznych lub innych przyczyn niezależnych od
Wykonawcy), pozimowego doczyszczania tras utrzymania zimowego, Zamawiający naliczy
Wykonawcy karę umowną w wysokości 2 500 zł za każdy dzień zwłoki.
13) W przypadku realizacji prac doczyszczania tras utrzymania zimowego bez włączonego i
sprawnie
działającego systemu zraszania w trakcie wykonywania robót, Zamawiający naliczy
Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 000 zł od każdego zaistniałego zdarzenia.
14) Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 000 zł w przypadku
stwierdzenia zanie
czyszczania na terenach przyległych do powierzchni oczyszczanych lub
pozostawienia urobku na oczyszczanej trasie. Kara będzie naliczana od każdej trasy, na
której stwierdzono ww. zdarzenia.
15) Niezależnie od nałożonych kar Wykonawca zobowiązany jest do bezzwłocznego
usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w ramach zleconych prac, na własny koszt i
ryzyko. O usunięciu nieprawidłowości Wykonawca powiadomi Zamawiającego za pomocą
Platformy Spedio lub/i e-
mail. Prawidłowe wykonanie prac potwierdzone zostanie protokołem
z rekontroli stwierdzającym usunięcie nieprawidłowości.
16) W przypadku niewykonania w wyznaczonym terminie prac sprzątania jezdni ulic,
Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 500 zł. Kara będzie naliczana
do momentu prawidłowego wykonania prac za każde rozpoczęte 24 godziny.
2. Kary umowne związane z oczyszczaniem letnim:
1) Za nieterminowe oczyszczenie określone w części IV ust. 1 pkt 5 w załączniku nr 3 tj.
sprzątnięcie lub zmycie trasy lub części trasy oczyszczania letniego w Wariancie
podstawowym lub oczyszczania w Wariancie rozszerzonym jeżeli Wykonawca w ofercie
zadeklarował taki sposób realizacji prac, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie
pomniejszone o następujące kwoty:
a) 20% wartości prac za sprzątnięcie lub zmycie trasy lub części trasy oczyszczania
letniego
– w przypadku usunięcia nieprawidłowości w ciągu 6 godzin od wyznaczonego
terminu wykonania,
b) 50% wartości prac za sprzątnięcie lub zmycie trasy lub części trasy oczyszczania
letniego -
w przypadku usunięcia nieprawidłowości w czasie dłuższym niż 6 godziny lecz
nie dłuższym niż 24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania, a ponadto
Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 000 zł w odniesieniu do
każdej zakwestionowanej trasy oczyszczania letniego,
c) 1
00% wartości prac za sprzątnięcie lub zmycie trasy lub części trasy oczyszczania
letniego -
w przypadku opóźnienia w usunięciu nieprawidłowości w czasie
przekraczającym 24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania, a ponadto
Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 500 zł w odniesieniu do
każdej zakwestionowanej trasy oczyszczania letniego.
2) Jeżeli Wykonawca zobowiązał się do realizacji Sprzątania jezdni ulic w Wariancie
rozszerzonym, w przypadku niewykonania zmywania jezdni w ramach Sprzątania jezdni
ulic w Wariancie rozszerzonym (określonym w części II ust. 3 w załącznika 3) w terminie,
Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 5 000 zł za jedno
naruszenie, w odniesieniu do każdej zakwestionowanej trasy oczyszczania letniego.
) Wykonawca zobowiązuje się usunąć stwierdzone nieprawidłowości w ramach
zlecanych prac na
własny koszt i ryzyko. Po usunięciu nieprawidłowości Wykonawca
powiadomi Zamawiającego za pomocą Platformy Spedio. Prawidłowe wykonanie prac
potwierdzone
zostanie
pr
otokołem
z
rekontroli
stwierdzającym
usunięcie
nieprawidłowości.
4) W przypadku sprzątania bez włączonego i sprawnie działającego systemu zraszania
w trakcie
wykonywania zleconych prac, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną
w wysokości 1 000 zł od każdego zaistniałego zdarzenia.
5) Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 000 zł w przypadku
stwierdzenia
zanieczyszczania na terenach przyległych do powierzchni oczyszczanych
lub pozostawienia urobku
na oczyszczanej trasie. Kara będzie naliczana od każdej trasy,
na której stwierdzono ww. zdarzenie, po przekroczeniu terminu określonego w cz. IV ust.
1 pkt 5 załącznika 3.
3. Za brak raportu (dot. GPS) z wymaganymi informacjami określonymi w załączniku 4 ust. 8
i 9
Zamawiający naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę umowną w wysokości 100 zł od
każdej jednostki sprzętowej, która nie przekazała tych danych.
4. Za brak sygnału z satelitarnego systemu lokalizacji i kontroli pracy GPS z jednostek
sprzętowych podczas realizacji zleconych prac, jeżeli dane nie zostaną uzupełnione o
dane z wewnętrznego urządzenia rejestrującego, zamontowanego w pojeździe, w ciągu
24 godzin od powiadomienia, Zamawiający naliczy zryczałtowaną karę umowną w
wysokości 300 zł, za każdy stwierdzony przypadek.
5. W przypadku przerw
y w przekazie wymaganych informacji (GPS) z każdej jednostki
sprzętowej w ramach zleconych prac, o ile będzie ona dłuższa niż 10 minut, a dane nie
zostaną uzupełnione o dane z urządzenia rejestrującego, zamontowanego w pojeździe, w
ciągu 24 godzin Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 150 zł od
każdej jednostki sprzętowej, która nie przekazuje wymaganych informacji GPS.
6. Jeżeli w trakcie kontroli przeprowadzanej zgodnie z § 6 ust. 6 przed rozpoczęciem sezonu
zimowego oraz letniego Wykonawc
a nie będzie dysponował jednostkami sprzętowymi
określonymi w załączniku nr 11 Zamawiający:
1) naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę umowną w wysokości 2 000 zł w odniesieniu
do każdej brakującej jednostki sprzętowej o której mowa w § 6 ust. 7 pkt. 3 lit. a.
Jeżeli Wykonawca nadal nie usunie ww. nieprawidłowości po terminie określonym w §6
ust. 7 pkt 2, Zamawiający ostatecznie wezwie Wykonawcę i wyznaczy termin, który nie
przekroczy 10 dni na spełnienie ww. warunku. Przez ten czas naliczana będzie
Wykonawcy
kara umowna w wysokości 1 000 zł w odniesieniu do każdej brakującej
jednostki sprzętowej za każdy dzień opóźnienia;
2) naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę umowną w wysokości 10 000 zł w odniesieniu
do każdej brakującej jednostki sprzętowej, o której mowa w §6 ust. 7 pkt. 3 lit. b i lit c.
Jeżeli Wykonawca nadal nie usunie ww. nieprawidłowości po terminie określonym w §6
ust. 7 pkt 2, Zamawiający ostatecznie wezwie Wykonawcę i wyznaczy termin, który nie
przekroczy 10 dni na spełnianie ww. warunku. Przez ten czas naliczana będzie
Wykonawcy kara umowna w wysokości 2 000 zł w odniesieniu, do każdej brakującej
jednostki sprzętowej za każdy dzień opóźnienia.
7. Jeżeli podczas kontroli realizacji prac, Zamawiający stwierdzi w strefie zdefiniowanego
obszaru ZERO (dotyczy sezonu zimowego) lub REJON brak wymaganej liczby
jednostek sprzętowych lub niespełnianie przez daną jednostkę kryteriów technicznych
określonych w załączniku nr 1 cz. II ust. 3, pkt 1, 2, 3 oraz w załączniku nr 3 cz. III ust.
1,pkt 2, 3, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości:
1) 10 000 zł – za każdy brakujący lub niespełniający ww. kryteriów pojazd elektryczny
lub pojazd zasilany gazem ziemnym wskazany w załączniku nr 11,
2) 5 000 zł – za każdy brakujący lub niespełniający ww. kryteriów pojazd spalinowy
wskazany w załączniku nr 11.
8. W przypadku naruszenia przez Wykonawcę zobowiązania określonego w § 11 do
wykonywania czynności z zakresu kluczowych elementów zamówienia tj.: akcji
posypywania o kryptonimie ALFA, GAMMA, wyłącznie przez osoby zatrudnione na
podstawie umowy o pracę, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 5 000 zł, z
zastrzeżeniem postanowień ust. 11.
9. W stosunku do Wykonawcy, który na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w SIWZ
zobowiązał się do wykonywania czynności z zakresu kluczowych elementów zamówienia
tj.: akcji posypywania o kryptonimie ALFA, GAMMA, INTERWENCJA, wchodzących w
skład przedmiotu zamówienia wyłącznie przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o
pracę za każdy kolejny przypadek naruszenia obowiązku zatrudnienia - w wysokości 10
000 zł.
10. Za stosowanie urządzeń wydmuchujących podczas realizacji prac określonych w
umowie, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 4 000 zł za stwierdzone
naruszenie. W przypadku powtórnego użycia urządzeń wydmuchujących Zamawiający
może odstąpić od umowy w terminie 30 dni.
11. Zapłata kar umownych nie wyklucza prawa dochodzenia odszkodowania na zasadach
ogólnych określonych w Kodeksie cywilnym, za szkodę rzeczywiście poniesioną i
utracone pożytki.
Art. 7 ust.
1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 139
ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych,
zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp stanowi,
że Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z
nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.
Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 5 KC stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Art. 353
KC stanowi,
że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Art. 483 § 1 KC stanowi, że można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Art. 487 § 2 KC stanowi, że Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w
taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.
Zarzuty okazały się bezzasadne.
Odwołujący Partner zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16
Pzp oraz art. 139 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 5 oraz art. 353
KC
przez sporządzenie wzoru
umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność
świadczeń i niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w
zakresie w jakim:
c)
Zamawiający zastrzegł kary umowne rażąco wygórowane i nie przystające do
charakteru naruszeń, odnośnie których je przewidziano (§7 załącznika nr 4 do SIWZ),
d)
opisanie kar umownych nastąpiło w sposób niejednoznaczny, w zakresie, w jakim
Zamawiający odwołuje się do „opóźnienia” w wykonaniu usług (§7 ust. 1 pkt 3), pkt 6), pkt 7)
oraz ust. 2 pkt 1) lit. c), oraz ust. 6 pkt 1) i 2) Z
ałącznika nr 4 do SIWZ „Wzór umowy”),
e)
opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony oraz w sposób
wewnętrznie sprzeczny (§7 załącznika nr 4 do SIWZ).
Co do zarzutu, że kary umowne są rażąco wygórowane i nie przystające do charakteru
n
aruszeń, odnośnie których je przewidziano, Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący Partner
sp. z o.o. sp. k. nie przedstawił w odwołaniu jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego. Nie
ulega wątpliwości, że kary umowne spełniają rolę odszkodowawczą i rolę odstraszającą
(motywującą). Jeśli odwołujący Partner kwestionował wysokość kar umownych uważając, że
są one wygórowane w sposób „rażący”, to powinien wykazać zasadność zarzutu. Wzięto pod
uwagę, że w odwołaniu próżno było szukać jakichkolwiek wywodów co do porównania
szkody grożącej zamawiającemu w wyniku naruszenia jakiegoś obowiązku umownego z
wysokością kary umownej (element odszkodowawczy kary umownej). Odwołujący Partner
nie przedstawił w odwołaniu także jakiegokolwiek wywodu na temat tego, jaka jest wysokość
pozostałej, czyli motywującej części kary umownej. Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego ta
część kary jest zbyt wysoka i to w sposób „rażący”. W odwołaniu zabrakło jakiejkolwiek
argumentacji faktycznej w tym zakresie.
Izba stwierdziła, że w odwołaniu próżno było szukać też jakiejkolwiek argumentacji o
tym,
która z kar umownych przewidzianych we wzorze umowy i dlaczego miałaby „nie
przystawać do charakteru naruszeń” odnośnie których je przewidziano. W §7 wymieniono
wszystkie kary umowne. Zarzut
podlegał zatem oddaleniu.
Co do zarzutu, że opisanie kar umownych nastąpiło w sposób niejednoznaczny, w
zakresie, w jakim z
amawiający odwołuje się do „opóźnienia” w wykonaniu usług (§7 ust. 1
pkt 3), pkt 6), pkt 7) oraz ust. 2 pkt 1) lit. c), oraz ust. 6 pkt 1) i 2) z
ałącznika nr 4 do SIWZ
„Wzór umowy”), to tak opisany zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący Partner
kwestionował w tym fragmencie odwołania jedynie niejednoznaczność sformowania
„opóźnienie”. Zdaniem Izby sformułowanie „opóźnienie” jest jednoznaczne i oznacza po
prostu uchybienie
terminowi wykonania obowiązku umownego. Zarzut podlegał zatem
oddaleniu.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzut, iż opisanie kar umownych nastąpiło w
sposób niejednoznaczny i niedookreślony oraz w sposób wewnętrznie sprzeczny (§7
załącznika nr 4 do SIWZ) nie został w ogóle uzasadniony. Ponadto, w §7 wymieniono
wszystkie kary umowne. Zarzut ten podlegał zatem oddaleniu.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołujący Partner argumentował ponadto, że zmiana § 7 ust.
1 pkt 3) i 5) wzoru umowy poprzez wskazanie wykonawcy 30 minut (liczone od momentu
zgłoszenia zakończenia akcji) na żądanie usunięcia nieprawidłowości dawało będzie
wykonawcy realną szansę na usunięcie tych nieprawidłowości w ciągu kolejnych 30 minut i
tym samym
uniknięcie dodatkowych kar umownych. Zdaniem odwołującego brak takiego
ograniczenia czasowego i pozwolenie n
a występowanie z żądaniem po zakończeniu akcji,
gdy pojazdy wykonawcy zjadą do bazy powoduje fizyczną niemożliwość usunięcia
nieprawidłowości w ciągu tych 30 min.
Odnosząc się tak przedstawionego zarzutu Izba stwierdziła, że nie zasługuje on na
uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał aby w postulowanym przez niego terminie 30 minut
było możliwe przeprowadzenie przez zamawiającego postępowania kontrolnego stanu
utrzymania dróg w całym obsługiwanym, obszernym nieraz rejonie. Przyjęcie stanowiska
odwołującego oznaczałoby, że - biorąc pod uwagę rozległość rejonów - zamawiający
musiałby de facto cały czas swymi pojazdami poruszać się za pojazdami wykonawcy i w ten
sposób kontrolować sposób wykonania usługi, tak aby zmieścić się w owych postulowanych
30 minutach.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołujący Partner sp. z o.o. sp. k. podniósł ponadto, że kara
przewidziana w § 7 ust. 1 pkt 4 załącznika nr 4 do SIWZ pozostaje bez jakiegokolwiek
związku z zawinieniem wykonawcy. Według odwołującego brak posypania 90% jezdni na
bardzo krótkim odcinku daje zamawiającemu prawo do odmowy wynagrodzenia za cały
odcinek. Sytuacja taka
miała powodować, wg odwołującego, nieuzasadnione wzbogacenie
zamawiającego.
Izba stwierdziła, że zamawiający w kwestionowanym postanowieniu §7 ust. 1 pkt 4
wzoru umowy
przewidział, że w przypadku, gdy Wykonawca w terminach określonych w
załączniku nr 1, nie posypie co najmniej 90% szerokości jezdni ulicy trasy utrzymania
zimowego -
obejmującej niebezpieczne odcinki jezdni ulic (GAMMA) nie otrzyma
wynagrodzenia za całą trasę utrzymania zimowego obejmującą niebezpieczne odcinki jezdni
ulic, na której zgłoszone zostały nieprawidłowości w wykonywanych pracach, wskazane w
protokole kontroli.
Analiza spornego postanowienia wzoru umowy prowadziła do wniosku, czego
odw
ołujący nie dostrzegł, że kara obejmuje nieposypanie 90% szerokości jezdni, ale
obejmującej „niebezpieczne odcinki jezdni”. Kara nie dotyczyła więc wszystkich odcinków
tras utrzymania
zimowego, lecz tylko odcinków newralgicznych.
Co do argumentu odwołującego, że kwestionowana kara ma powodować
nieuzasadnione wzbogacenie
zamawiającego Izba stwierdziła, że mając na uwadze istotę tej
kary, o czym mowa
wyżej, nie sposób twierdzić, że gdy dojdzie do jej naliczenia za
nieposypanie 90% niebezpiecznych odcinków jezdni, to dojdzie do nieuzasadnionego
wzbogacenia zamawiającego. Zamawiający zidentyfikował te obszary jezdni, które
wymagają szczególnej uwagi przy realizacji usługi, której efekt ma gwarantować
bezpieczeństwo użytkowników, tym samym zasadne jest określenie kar umownych za brak
należytej realizacji usługi w tych obszarach. Ponadto, na całym odcinku byłby problem z
identyfikacją 90%, dlatego tylko newralgiczne miejsca zostały poddane tej identyfikacji.
Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.
Izba nie rozpoznawała zarzutu, że kara umowna zastrzeżona w postanowieniu §7 ust. 1
pkt 4 wzoru m
iała prowadzić do podwójnego karania wykonawcy, to jest przez brak
wynagrodzenia wykonawcy i jednoczesne
nałożenie kary. Wzięto pod uwagę, że zarzut ten
odw
ołujący Partner przedstawił dopiero w trakcie rozprawy. Taki zarzut należało uznać za
niedopuszczalny zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi,
że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W związku z powyższym zarzuty podlegały oddaleniu.
Zarzut dotyczący nieuwzględnienia pojazdów patrolowych i pojazdów do dowozu
pracowników (sygn. akt KIO 2152/20)
Ustalono, że w § 3 ust. 9 wzoru umowy zamawiający wskazał, co następuje: Wykonawca
zobowiązuje się do zapewnienia, w ramach jednostek sprzętowych użytych do realizacji
umowy, odpowiedniej liczby pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem
ziemnym, określonej w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach
alternatywnych (dalej Ueipa) (Dz. U. z 2020 r. poz. 908 z późn. zm.). Zgodnie z aktualnym
brzmieniem art. 68 ust. 3 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, począwszy
od dnia
1 stycznia 2022 r. udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów zasilanych gazem
ziemnym wnosi co najmniej 10% łącznej liczby pojazdów użytkowanych do realizacji
zamówienia.
Ustalono ponadto
, że w załączniku nr 11 i 12 do umowy zamawiający wymienił pojazdy
d
o realizacji zamówienia, obejmujące następujące grupy: pługoposypywarki, pługi, zestawy
płużąco-sypiące, zamiatarki, zmywarki.
W załączniku nr 11 i 12 do umowy nie wymieniono pojazdów patrolowych lub
brygadowych (okoliczność bezsporna).
Art. 7 ust. 1 ust
awy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Art. 68 ust. 3 ustawy
z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach
alternatywnych tj. z dnia 7 maja 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 908)
stanowi, że Jednostka
samorządu terytorialnego, o której mowa w art. 35 ust. 2, od dnia 1 stycznia 2022 r.,
wykonuje
lub zleca wykonywanie zadań publicznych, o których mowa w art. 35 ust. 2 pkt 1,
podmiotowi, którego udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem
ziemnym we flocie pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu tego zadania wynosi co
najmniej 10%.
Zarzut okazał się bezzasadny.
Odwołujący Byś domagał się w odwołaniu nakazania zamawiającemu zmiany
załącznika nr 11 do wzoru umowy „Wymagana liczba sprzętu do realizacji zamówienia”
przez wskazanie wśród wymaganego sprzętu pojazdu patrolowego i innego pojazdu
przeznaczonego do dowozu na rejon brygad sprzątających, co winno skutkować stosowną
modyfikacją załącznika nr 12 do wzoru umowy.
Izba stwierdziła, że odwołujący Byś nie podał, jaka według niego jest wymagana liczba
pojazdów patrolowych i brygadowych w poszczególnych rejonach. Nie wykazał zatem
niezbędnej, minimalnej liczby takich pojazdów koniecznej do wykonania umowy. W związku
z powyższym Izba nie mogła nakazać zmiany załącznika nr 11 i 12 do umowy.
Należało zgodzić się z odwołującym Byś, że w świetle art. 68 ustawy o
elektromobilno
ści zasadnym jest, aby udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów
zasilanych gazem ziemnym w
ynosił co najmniej 10% łącznej liczby pojazdów użytkowanych
do realizacji zamówienia. Przepis ten dotyczył więc łącznej liczby pojazdów
wykorzystywanych do realizacji zamówienia.
Odwołujący Byś nie zdołał jednak wykazać, że sposób świadczenia przez niego usługi,
to jest przy wykorzystaniu
bliżej niesprecyzowanej liczby pojazdów brygadowych czy
patrolowych,
jest jedynym możliwym sposobem świadczenia usługi, który musi być tożsamy
dla każdego z wykonawców. Odwołujący Byś wykazał jedynie, że niektóre części pasa jezdni
będą wymagały ręcznego doczyszczenia. Powyższe wynikało z dowodu nr 27 obejmującego
fotografie,
na których zaprezentowano pojazdy stojące na terenie pasa jezdni, którego
sprzątnięcie w tej sytuacji może wymagać ręcznego doczyszczenia. Powyższe nie jest
jednak równoznaczne z bezwzględną koniecznością użycia pojazdów patrolowych i
brygadowych do doczyszczenia takiego pasa
. Możliwe są inne sposoby organizacji pracy
wykonawców.
Zdaniem Izby niewiele wnosił do sprawy złożony przez odwołującego Byś dowód nr 26,
który obejmował jedynie sporządzone przez samego wykonawcę zestawienie tras przejazdu
pojazdów patrolowych i brygadowych na mapach. To, że na mapach rzeczywiście znajdują
się trasy przejazdu pojazdów patrolowych i brygadowych nie wynikało z samego dowodu.
Przy wyrokowaniu Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji odwołującego Byś
przedstawionej w piśmie z dnia 4 stycznia 2021 r. Pismo to wpłynęło do Izby 4 stycznia 2021
r. o g. 15.21, a więc po zamknięciu rozprawy, co nastąpiło 4 stycznia 2021 r. o g. 11.35.
Ponadto, do pisma tego nie mogła się odnieść strona przeciwna.
W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu.
15. Zarzu
t dotyczący liczby sprzętu do realizacji zamówienia określonej w załączniku
nr 11 do umowy (sygn. akt KIO 2145/20)
Ustalono, że w załączniku nr 11 do umowy zamawiający określił wymaganą liczbę
sprzętu do realizacji zamówienia, wymieniając m.in. następujący sprzęt:
I. UTRZYMANIE ZIMOWE
Rejon/część Pługoposypywarki
P
ług
op
o
syp
yw
a
rki
E
UR
O6
P
o
jazd
e
lekt
ryczny
lu
b
za
sil
a
n
y
g
a
ze
m
ziemnym
P
ług
i
Ze
sta
w
p
łuż
ą
co
syp
iący
Liczba (szt.)
„AL
FA”
m
in.
w tym
„GAMM
A
”
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.
XI.
XII.
XIII.
XIV.
XV.
II. OCZYSZCZANIE LETNIE
Rejon/część
Zamiatarki
Zamiatarki elektryczne lub
zasilane gazem ziemnym
Liczba
Liczba
(w szt.)
(w szt.)
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.
XI.
XII.
XIII.
XIV.
XV.
Zarzut okazał się bezzasadny.
Odwołujący Remondis zarzucił, że zamawiający w załączniku nr 11 do umowy określił
wymaganą liczbę sprzętu do realizacji zamówienia (ilości pługoposypywarek oraz
zamiatarek) w sposób nieproporcjonalny do zakresu poszczególnych rejonów. Domagał się
nakazania zamawiającemu określenia w załączniku nr 11 do umowy wymaganej liczby
sprzętu do realizacji zamówienia (ilości pługoposypywarek oraz zamiatarek) w sposób
proporcjonalny do zakresu (obszaru) poszczególnych rejonów (z wyłączeniem rejonu IX i X),
tj. poprzez przyjęcie, że na jedną jednostkę sprzętową przypada w przypadku
pługoposypywarki: 14,5 km, a w przypadku zamiatarki: 51 km.
Wzięto pod uwagę, że odwołujący Remondis nie wykazał, dlaczego akurat przyjęcie
na jedną jednostkę sprzętową w przypadku pługoposypywarki 14,5 km, a w przypadku
zamiatarki - 51 km,
miało być właściwe. Odwołujący Remondis przez dowód nr 2 zdołał
jedynie wy
kazać, że pomiędzy rejonami występują rozbieżności w liczbie km przypadających
na 1 pługoposypywarkę i 1 zamiatarkę.
Odwołujący Remondis nie wykazał jednak, że tylko długość jezdni utrzymywanych w
ramach danego rejonu musi
być jedynym czynnikiem decydującym o ustaleniu liczby
pojazdów niezbędnych do obsłużenia rejonu. Zdaniem Izby zamawiający miał również prawo
uwzględnić czas wykonania danych prac oraz specyfikę układu komunikacyjnego w danym
rejonie. Zasady wiedzy i
doświadczenia życiowego podpowiadają, że czasochłonność
utrzymania tras
o tym samym kilometrażu może się znacznie różnić. Przykładowo relatywnie
krótkie mosty ze względu na swą specyfikację muszą być utrzymywane przy użyciu większej
liczby sprzętu. Analogiczna sytuacja dotyczy tras przyspieszonego ruchu z dużą liczbą
zjaz
dów z estakad, co powoduje, że konieczne jest częste zjeżdżanie i wjeżdżanie w innym
miejscu utrzymywanej trasy. Utrzymanie 1 km takiej trasy wymaga
większego
zaangażowania niż utrzymanie 1 km prostej, liniowej jezdni z jednopoziomowymi
skrzyżowaniami.
W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 13, 14
sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i
oddalenia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4, 7, 12, 15, 17, 18, 19, 20
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części
postępowań odwoławczych i kosztów postępowań, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 13, 14
sentencji) i formalnym (pkt 1, 4, 7, 12, 15, 17, 18, 19, 20
sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwz
ględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Stwierdzone przez Izbę naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
polegające na wadliwym opisaniu sposobu obliczenia ceny w postaci limitów cen
jednostkowych,
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności
modyfikacji postanowień SIWZ, w sposób opisany w pkt 2, 5, 8, 10, 13 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2, 5, 8, 10, 13 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3, 6, 9, 11, 14
sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym
oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w
uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy
t
reści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o
możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na
powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP
111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w
uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu
wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3,
6, 9, 11, 14 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w
świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt
XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W
tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. Takie
rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie
do wyni
ku postępowania odwoławczego.”.
W sprawie KIO 2128/20 Izba
– w zakresie rozpoznawanym merytorycznie -
częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród 8 zarzutów rozpoznawanych
merytorycznie zasadny okazał jeden zarzut, zaś bezzasadne – 7 zarzutów. Stosunek
zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/8 do 7/8. Odpowiedzialność za
wynik
7/8 całości postępowania odwoławczego ponosił odwołujący Polsuper, zaś za 1/8 –
zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2128/20 składał się
wpis uiszczony przez odw
ołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł.
Odwołujący Polsuper poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w
wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000
+ 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 16.275 zł (18.600 zł x 7/8).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 2.325 zł
(18.600 zł – 16.275 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
W sprawie KIO 2145/20 Izba
– w zakresie rozpoznawanym merytorycznie -
częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród 6 zarzutów rozpoznawanych
merytorycznie zasadny okazał jeden zarzut, zaś bezzasadne – 5 zarzutów. Stosunek
zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/6 do 5/6. Odpowiedzialność za
wynik 5/6
całości postępowania odwoławczego ponosił odwołujący Remondis, zaś za 1/6 –
zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2145/20 składał się
wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł.
Odwołujący Remondis poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w
wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000
+ 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 15.500 zł (18.600 zł x 5/6).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.100 zł
(18.600 zł – 15.500 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
W sprawie KIO 2146/20 Izba
– w zakresie rozpoznawanym merytorycznie -
częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród 6 zarzutów rozpoznawanych
merytorycznie zasadny okazał jeden zarzut, zaś bezzasadne – 5 zarzutów. Stosunek
zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/6 do 5/6. Odpowiedzialność za
wynik 5/6
całości postępowania odwoławczego ponosił odwołujący Partner, zaś za 1/6 –
zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2146/20 składał się
wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł.
Odwołujący Partner poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w
wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000
+ 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 15.500 zł (18.600 zł x 5/6).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.100 zł
(18.600 zł – 15.500 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
W sprawie KIO 2148/20 Izba
– w zakresie rozpoznawanym merytorycznie -
częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród 2 rozpoznawanych zarzutów
zasadny okazał jeden zarzut, zaś bezzasadny – jeden zarzut. Stosunek zarzutów zasadnych
do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/2 do 1/2. Odpowiedzialność za połowę kosztów
postępowania odwoławczego ponosił odwołujący Suez, zaś za drugą połowę – zamawiający.
Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2148/20 składał się wpis uiszczony
przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z
tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł.
Odwołujący Suez poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w
wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000
+ 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300 zł (18.600 zł x 1/2).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł
(18.600 zł – 9.300 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
W sprawie KIO 2152/20 Izba
– w zakresie rozpoznawanym merytorycznie -
częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród 3 rozpoznawanych zarzutów
zasadny okazał jeden zarzut, zaś bezzasadne – dwa zarzuty. Stosunek zarzutów zasadnych
do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/3 do 2/3. Odpowiedzialność za wynik 2/3 całości
postępowania odwoławczego ponosił odwołujący Byś, zaś za 1/3 – zamawiający. Na koszty
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2152/20 składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł.
Odwołujący Byś poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w
wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000
+ 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 12.400 zł (18.600 zł x 2/3).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6.200 zł
(18.600 zł – 12.400 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono
stosownie do wyniku postępowań - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust.
4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"