KIO 215/21 WYROK dnia 1 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 215/21 

WYROK 

z dnia 1 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Renata Tubisz 

Członkowie:              Ryszard Tetzlaff 

                                                                                             Justyna Tomkowska 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  24  lutego  2021r.  w  sprawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  stycznia  2021r.  przez 

odwołującego Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62-

800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-

800  Kalisz 

(Partner)  w  postępowaniu  powadzonym    przez  zamawiającego:  Miasto  Kalisz, 

Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz  

orzeka 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia postępowania w zakresie części VII zamówienia,  

Kosztami postępowania obciąża Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz 

         i  

zalicza  w  poczet  k

osztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Konsorcjum: 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  S.A.  ul.  Bażancia  1  a,  62-800  Kalisz 

(Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-

800 Kalisz (Partner) 

tytułem wpisu od odwołania 

zasądza od Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz kwotę 18.600 zł 00 gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  na  rzecz 

Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62-800 

Kalisz  (Lider), 

Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  Miasta  EKO  Sp.  z  o.o.,  ul.  Zjazd 

23,  62-800  Kalisz  (Partner) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy  z dnia 11 września 2019 r.  - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….. 

Członkowie:             ………………………………… 

………………………………… 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono niniejsze odwołanie,  

prowadzone  jest 

w  trybie przetargu nieograniczonego  w  celu zawarcia  umowy  na  „Odbiór  i 

transport  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  położonych  na  terenie 

miasta Kalisza.”  

Zamaw

iający podzielił zamówienie na siedem części (I-VII).  

Odwołanie  dotyczy  części  VII  zamówienia  „obejmującej  odbieranie  i  transport 

wielkogabarytowych odpadów  komunalnych od właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych na 

terenie miasta Kalisza z Sektora I 

— VI”.  

Sprawa 

została 

oznaczona 

przez 

zamawiającego: 

WGOŚ.271.01.0009.2020 

D2020.09.00260.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  nastąpiło  dnia  14  października  2020  r.  w  Dz.  Urz.  U.  E.  pod 

numerem 2020/S 200-485685. 

ODWOŁANIE 

Działając w imieniu i na rzecz konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych S.A., 

adres:  ul.  Bażancia  1a,  62-800  Kalisz,  KRS  0000130027  (Lider  konsorcjum)  oraz 

Przedsiębiorstwa  Oczyszczania  Miasta  EKO  Sp.  z  o.o.,  adres:  ul.  Zjazd 23,  62-800  Kalisz, 

KRS:  0000441507  (Partner  konsorcjum),  dalej  jak

o:  „Odwołujący”,  na  podstawie  art.  513 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („nowe Pzp”) w związku z 

art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo 

zamówień  publicznych,  wniesiono  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego 

dokonanych w Postępowaniu w zakresie Części VII zamówienia. 

Odwołujący  zaskarżonym  czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego zarzucił  naruszenie 

szeregu obowiązujących przepisów : 

- art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(dalej  jako:  „Pzp”)  w  zw.  z  art.  7  Pzp  poprzez  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  zakresie  części  VII,  z  uwagi  na  okoliczność,  że  cena 

najkorzystniejszej  oferty  -  ofe

rty  Odwołującego  -  przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie 

wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie 

realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, 

naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  4  i  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  Pzp  poprzez  unieważnienie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  zakresie  części  VII,  z  uwagi  na 

okoliczność,  że  cena  najkorzystniejszej  oferty  -  oferty  Odwołującego  —  przewyższa  kwotę, 

którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  w  sytuacji,  gdy 

Zamawiający  dysponuje  środkami,  które  mógłby  przeznaczyć  na  sfinansowanie  kosztów 

realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, 

naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 

2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 j.t. ze zm.), dalej 

jako  „uokik”,  w  zw.  z  art.  6  ust.  1  pkt  6  uokik  poprzez  nadużycie  przez  Zamawiającego 

pozycji 

dominującej,  co  doprowadziło  do  nieuczciwej  konkurencji  i  nierównego  traktowania 

wykonawców, 

- naruszenie   

Pzp w zw. art. 14 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

r.  - 

Kodeks  cywilny,  dalej  jako  („k.c.”),  w  związku  z  art.  58  k.c.  poprzez  naruszenie  zasad 

uczciwej  konkurencji,  zasad  współżycia  społecznego  i  dokonania  czynności  mających  na 

celu obejście przepisów prawa; 

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiaj

ącemu: 

—  unieważnienia  czynności  polegającej  na  unieważnieniu  postępowania  dla  części  VII 

zamówienia, 

Odwołujący  składając  odwołanie  powołał  się  na  interes  we  wniesieniu  odwołania, 

przedstawiając w tym zakresie argumentację jak poniżej. 

W  wyniku  naruszenia 

przez  Zamawiającego  przywołanych  wyżej  przepisów  Pzp  interes 

Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznaje  uszczerbku.  Skutkiem  zaskarżonej 

czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego - poprzez unieważnienie 

postępowania  -  możliwości  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  oferta 

Odwołującego stanowiła dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w szczególności jest 

ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. 

Odstąpienie przez Zamawiającego od  wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji od 

podpisania  umowy  z  Odwołującym,  wprost  godzi  w  interes  Odwołującego  polegający  na 

możliwości  uzyskania  zamówienia  oraz  powoduje  możliwość  poniesienia  przez 

Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku 

z wykonaniem umowy. 

Co do terminu na 

wniesienia odwołania 

Odwołujący dowiedział się o unieważnieniu postępowania z pisma Zamawiającego z dnia 8 

stycznia 2021 r. W związku z tym termin na wniesienie odwołania został zachowany, zgodnie 

z art. 513 nowej Pzp. 

Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny sprawy: 

Zamawiający pismem z dnia 08.01.2021r., doręczonym Odwołującemu także dnia 8 stycznia 

2021  r.,  poinformował  o  unieważnieniu  postępowania  dla  części  VII  zamówienia.  Jako 

podstawę  unieważnienia  Zamawiający  podał  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  pzp,  „gdyż  cena 

jedynej oferty złożonej w ramach części VII zamówienia (729.993, 60 zł brutto), przewyższa 

kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia, tj. 

410.670, 00 brutto”. Jednocześnie Zamawiający w piśmie stwierdził, że nie może zwiększyć 

kwoty,  jaką  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  Części  VII  zamówienia  do  ceny 

złożonej  oferty.  Zawiadomienie  to  nie  zawiera  żadnego  dodatkowego  uzasadnienia  poza 

lakonicznym  stwierdzeniem,  że  „Zamawiający  nie  może  zwiększyć  kwoty,  jaką  zamierzał 

przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. 

Odwołujący  nie  zgadza  się    z  unieważnieniem  postępowania,  zwłaszcza  w  sytuacji 

przedstawionych niżej argumentów. 

Możliwość zwiększenia wydatków na realizację VII części zamówienia; 

W dniu 30 grudnia 2020 r. Zamawiający opublikował informację o zamiarze zawarcia umowy 

z Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, dalej PWIK, 

w  przedmiocie  „Odbioru  i  transportu  wielkogabarytowych  odpadów  komunalnych  z 

nieruchomości  zabudowanych  budynkami  wielolokalowymi  położonymi  na  terenie  miasta 

Kalisza”  w  trybie  z  wolnej  ręki.  Jednocześnie  Zamawiający  podał,  że  oszacował  wartość 

zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599,79 zł netto. 

Zestawiając  powyższe  informacje,  uznać  należy  za  udowodnione,  że  Zamawiający 

dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia 

w 

oparciu  o  ofertę  Odwołującego,  czego  dowodem  jest  fakt,  że  ogłosił  jako  szacunkową 

kwotę 733.599,79 zł netto na wykonanie tego samego przedmiotu zamówienia przez spółkę 

komunalną  w  trybie  z  wolnej  ręki,  jeszcze  w  czasie,  kiedy  przedmiotowe  postępowanie  się 

nie zakończyło. Dodatkowo Zamawiający znał cenę oferty Odwołującego w kwocie 729.993, 

60  zł  brutto,  zatem  wiedział,  że  jest  ona  niższa  niż  wartość  szacunkowa  dla  zamówienia  z 

wolnej ręki. 

Dowód: 

informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 8.01.2021 r., 

- informacja o zamiarze zawarcia umowy z dnia 30.12.2020 r. 

Ponadto porównując opis przedmiotu zamówienia dla zadania VII - wskazany na stronie 122 

SI

WZ do opisu przedmiotu umowy, jaka Zamawiający zamierza powierzyć PWIK. stwierdzić 

należy,  że  przedmioty  zamówienia  w  obu  przypadkach  są  takie  same.  Taki  sam  jest  także 

czas, na jaki zawarta ma być umowa z PWIK i na jaki miała być zawarta umowa w ramach 

realizacji zadania VII: 

Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego w dniu 30.12.2021 r.: 

P

rzedmiotem umowy jest realizacja przez wykonawcę usługi polegającej na odbiorze 

wielkogabarytowych  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zabudowanych  budynkami 

wielolokalowymi  położonymi  na  terenie  miasta  Kalisza  z  Sektora  I  —  VI  i  ich  transport  do 

Zakładu  Unieszkodliwiania  Odpadów  Komunalnych  Orli  Staw,  Orli  Staw  2,  62-834  Ceków 

(dalej  Zakładu  Unieszkodliwiania  Odpadów  Komunalnych  Orli  Staw).  Dopuszcza  się 

czasowe  magazynowanie  odpadów  wielkogabarytowych  na  bazie  magazynowo  — 

transportowej.  Przewidywana  masa 

odpadów  będących  przedmiotem  usługi  wynosi  497,00 

Mg; 

Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  zawarty  został  w  projekcie  umowy  i 

Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ). 

Zamawiający  przewiduje  również  następujące  terminy  realizacji  zamówienia  i  czas  trwania 

umowy, 

tj.: od zawarcia umowy do: 

a) 

dnia 31.12.2021r. lub 

b) 

dnia, w którym wyczerpaniu ulegnie kwota wskazana w § 8 umowy, 

w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej, 

c) 

przekazanie raportu miesięcznego za ostatni miesiąc (grudzień 2021r.) — zgodnie z 

umową — w terminie 7 dni od zakończenia miesiąca, 

d) 

przekazanie  sprawozdania  za  2021r. 

—  zgodnie  z  powszechnie  obowiązującym 

prawem, w terminie do dnia 31 stycznia 2022r. 

Zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  dla  przedmiotowego  postępowania  dla 

części VII zamówienia, zmienionym w wyniku ogłoszenia informacji dla Wykonawców z dnia 

30.10.2020  r.,  przewidywana  ilość  odpadów  będących  przedmiotem  usługi  wynosi  497,00 

Mg na 12 m-

cy (dane z Formularza oferty dla części VII Zamówienia). 

Dowód: 

opis przedmiotu zamówienia - SIWZ (str. 5 pkt 5 SIWZ oraz strona 122-126 SIWZ) 

informacja o zamiarze zawarcia umowy z dnia 30.12.2020 r., 

Podsumowując, opisane powyżej działania Zamawiającego w opinii Odwołującego dowodzą 

wprost, że: 

1.  Zam

awiający  dokonał  unieważnienia  postępowania  w  trybie  art.  93  ust.  1  pkt  4  pzp, 

pomimo braku zaistnienia przesłanek z niej wynikających, co stanowi naruszenie przepisów 

tego artykułu oraz zasad uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 pzp. 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  nie  tylko  nie  wykazał  w  niniejszej  sprawie  braku 

możliwości  pozyskania  dodatkowych  środków  na  sfinansowanie  zamówienia,  ale  wprost 

wykazał, że posiada odpowiednie środki, bowiem w istocie poinformował, że taka możliwość 

po  jego  stronie 

istnieje  w  „informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy”  w  trybie  z  wolnej  ręki  w 

dniu  30.12.2020  r.  Gołosłowne  są  więc  twierdzenia  Zamawiającego,  że  „Zamawiający  nie 

może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia 

do ceny 

złożonej oferty”. 

Jak  wynika  więc  z  powyższego.  Zamawiający  dysponuje  odpowiednimi  środkami  i 

możliwościami,  by  zwiększyć  kwoty  na  realizację  zamówienia,  czego  w  istocie  dokonał 

poprzez ogłoszenie, że zamierza udzielić zamówienia z  wolnej ręki innemu wykonawcy i to 

za  znacznie  wyższa  cenę.  Z  działań  Zamawiającego  opisanych  powyżej  wynika,  że 

Zamawiający  nie  zamierza  odstąpić  od  realizacji  zamówienia  tożsamego  w  znaczeniu 

przedmiotu  zamówienia  jak  i  czasu  jego  realizacji,  a  jego  udzielenia  dokonuje  w  trybie  z 

wolnej ręki. 

Jak  słusznie  przypomina  się  w  doktrynie,  „decyzja  o  przeznaczeniu  na  realizację 

zamówienia  kwoty  wyższej  od  podanej  przed  otwarciem  ofert  leży  wprawdzie  w  gestii 

zamawiającego, ale nie zapada swobodnie. Poprzedza ją przede wszystkim analiza budżetu 

w  celu  stwierdzenia,  czy  możliwe  lub  celowe  jest  ewentualne  zwiększenie  środków 

finansowych do ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej Zamawiający nie wykazał jednak 

przesłanki związanej z okolicznością braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na 

realizację  zamówienia  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty.  Taki  stan  rzeczy  nie  uprawniał 

Zamawiającego do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i unieważnienia przetargu, 

skoro w istocie oszacował, że wartość realizacji takiego samego przedmiotu zamówienia jest 

kwotą  przewyższającą  znacznie  wartość  410.670,00  zł  jaką  Zamawiający  przeznaczył  w 

ramach Postępowania na sfinansowanie realizacji zamówienia dla części VII. 

1 Andrzela Gawrońska-Baran,  PZP  2013,  Nr  2,  Unieważnienie przetargu  nieograniczonego 

na zamówienie publiczne ze względu na brak pokrycia finansowego. 

Zamawiający przed rozpisaniem przetargu z pewnością prowadził analizę rynku dotyczącą 

możliwości pozyskania zamówienia w zakresie zadania VII. Realizacja tego zadania nie jest 

przedmiotem  pierwszego  postępowania  w  ramach  działalności  Zamawiającego  — 

zamawiający  od  lat  przeprowadza  postępowania  przetargowe  w  zakresie  takim  jak 

przedmiotowe postępowanie, zatem zna rynek, jego właściwości oraz ceny jakie występują. 

W ocenie Od

wołującego, Zamawiający musiał zdawać sobie sprawę z prawidłowej wartości 

szacunkowej przedmiotu zamówienia wobec wyżej opisanych okoliczności. W konsekwencji, 

trudno  znaleźć  uzasadnienie  dla  faktu,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający 

unieważnił  postępowanie  z  powodu  braku  środków  na  sfinansowanie  zakupu  za  kwotę 

729.993, 60 zł brutto , ogłaszając 9 dni wcześniej, że zakupi w trybie z wolnej ręki te same 

usługi za kwotę znacznie wyższą 733.599,79 zł netto. 

Wydatki  publiczne  powinny  w  sposób  szczególny  muszą  być  ponoszone  zgodnie  z 

zasadą  racjonalności  i  gospodarności.  Skoro  Zamawiający  decyduje  się  na  wydanie  kwoty 

znacznie wyższej w celu zrealizowania tego samego zadania, to możliwe jest także, że jego 

działanie jest sprzeczne z treścią przepisu art. 44 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. 

o finansach publicznych: 

3. Wydatki publiczne powinny być dokonywane: 

w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: 

a) 

uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, 

b) 

optymalnego doboru meto

d i środków służących osiągnięciu założonych celów; 

w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 

w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. 

4. Jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są 

usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane,  na  zasadach  określonych  w  przepisach  o 

zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. 

Braki uzasadnienia: 

Zgodnie  z  art.  93  ust.  3  Pzp  Zamawiający,  unieważniając  postępowanie,  podaje 

uzasadnienie faktyczne i prawne 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  dokonał  prostego  zestawienia  kwoty 

przeznaczonej na realizację zamówienia i ceny oferty, a w ślad za tym niejako automatycznie 

unieważnił  postępowanie.  Z  treści  Zawiadomienia  w  sposób  oczywisty  nie  wynika,  by 

Zamawiający  prowadził  pogłębioną  analizę  swoich  możliwości  finansowych  i  poszukiwał 

możliwości  pozyskania  środków  finansowych  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia. 

Dopiero  podjęcie  takich  działań  i  zakończenie  ich  niepowodzeniem  mogłoby  uzasadniać 

unieważnienie  niniejszego  postępowania.  Brak  więc  w  tym  przypadku  uzasadnienia 

faktycznego  unieważnienia  postępowania,  co  uniemożliwia  weryfikację  działań 

Zamawiającego  w  ujęciu  zgodności  z  przepisami  Pzp,  w  szczególności  w  świetle  zasady 

proporcjonalności i przejrzystości. 

Dodać przy tym należy, że w niniejszej sprawie nie mówimy tylko o wadliwym uzasadnieniu 

decyzji  Zamawiającego o unieważnieniu postępowania,  choć  uzasadnienie to w  istocie jest 

nieprawidłowe,  bowiem  nie  zawiera  szczegółowego,  konkretnego  uzasadnienia 

zastosowania wyjątkowej, ostatecznej konstrukcji prawnej unieważnienia postępowania, ale 

przede  wszystkim  o  wadliwej  pod  względem  merytorycznym  czynności  unieważnienia 

postępowania,  mimo  istniejącej  możliwości  sfinansowania  tego  zamówienia.  Zamawiający 

ograniczył  się  w  „uzasadnieniu”  czynności  unieważnienia  Postępowania  wyłącznie  do 

wskazania  podstawy  prawnej  swej  decyzji,  co  w  żadnym  wypadku  nie  może  być  ocenione 

jako uzasadnienie jej zastosowania. 

W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przesłanki unieważnienia postępowania 

należy  interpretować  ściśle,  zawężająco,  co  w  konsekwencji  zmusza  Zamawiającego  do 

wykazania  istnienia  podstaw  prawnych  i  faktycznych  uzasadniających  unieważnienie 

postępowania. 

W niniejszej spra

wie Zamawiający winien zatem wykazać zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 

3  Pzp,  że  nie  może  zwiększyć  kwoty  na  sfinansowanie  zamówienia  do  ceny 

najkorzystniejszej  oferty.  Zamawiający,  nie  wskazując  żadnej  okoliczności  faktycznej  na 

potwierdzenie, że przeprowadził proces badania swoich możliwości finansowych i że proces 

ten  doprowadził  do  wniosków,  że  nie  dysponuje  odpowiednimi  środkami  finansowymi, 

skutkuje  tym,  że  Zamawiający  nie  wykazał,  iż  w  niniejszej  sprawie  zaszły  podstawy  do 

unieważnienia postępowania. 

W  przypadku,  kiedy  cena  najkorzystniejszej  oferty  mieści  się  w  ramach  kwoty,  na  jaką 

Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota ta może zostać przez 

Zamawiającego  zwiększona  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty,  wtedy  Zamawiający  ma 

możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy). W niniejszym postępowaniu 

Zamawiający miał możliwość realizacji zamówienia, a stan ten trwa nadal. Przyznanie więc 

prawa Zamawiającemu do unieważnienia niniejszego postępowania byłoby równoznaczne z 

tym,  że Zamawiający  uwolni  się od  jakiejkolwiek  odpowiedzialności  za  niewywiązanie się z 

obowiązku zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Taki sposób rozumienia przepisów Pzp 

sankcjonowałby  więc  praktykę  zwlekania  z  zawieraniem  umów  o  zamówienie  publiczne  z 

nadzieją,  że  powtórzenie  procedury  doprowadzi  do  obniżenia  ceny  lub  nie  będą  oni 

zmuszeni do zawarcia umowy z „niechcianym” wykonawcą. 

Instytucja  unieważnienia  postępowania  nie  może  być  jedynie  „wytrychem"  używanym  do 

zakończenia  postępowania,  które  nie  ułożyło  się  po  myśli  zamawiającego  (por.  Grzegorz 

Mazurek,  Komentarz  praktyczny  - 

Unieważnienie  postępowania  w  praktyce  przed  i  po 

nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, Lex 115679). 

Naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji,  zasad  współżycia  społecznego,  próba  obejścia 

przepisów prawa. 

Dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania musi być oceniane także pod 

kątem  skutków  tej  decyzji  na  innych  uczestników  rynku.  Działanie  Zamawiającego 

polegające  na  unieważnieniu  postępowania  świadczy  o  naruszeniu  przez  niego  pozycji 

dominującej w tym Postępowaniu. Jak wskazuje J. Nowicki w komentarzu do przepisu art. 7 

Pzp:  Naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  może  dotyczyć  różnych  segmentów 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  wynikać  z  działania  zamawiającego 

(np.  opis  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję, 

opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty 51 ), jak również 

wykonawcy  (np.  złożenie  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  złożenie  oferty  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji).  Na  zamawiającym  ciąży  obowiązek 

przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  a  więc  taki,  który  nie  będzie  eliminować  z 

udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej 

grupie  wykonawców  uprzywilejowanej  pozycji.  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  także 

działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  interesowi  innego 

przedsiębiorcy  bądź  klienta  lub  go  narusza  (art.  3  ust.  1  u.z.n.k.).  Czyny  nieuczciwej 

konkurencji  zostały  określone  w  art.  5—17d  u.z.n.k.  Zasad  uczciwej  konkurencji  powinni 

przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić 

również  przepisy  art.  6  u.o.k.k.  (zakaz  porozumień,  których  celem  lub  skutkiem  jest 

wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku 

właściwym)  i  art.  9  u.o.k.k.  (zakaz  nadużywania  pozycji  dominującej)  (zob.  J.  Nowicki,  M. 

Kołecki  Mikołaj,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  wyd.  IV,  Opublikowano:  WKP 

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  zarówno  z  przepisów  krajowych,  jak  i  unijnych  wynika 

jednoznaczny  obowiązek  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie  wykonawców,  a  także  w  sposób  zgodny  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. Tego obowiązku w tym Postępowaniu Zamawiający nie wypełnił. 

Istotą art. 7 ust. 1 Pzp jest konieczność identycznego traktowania wszystkich wykonawców, 

których  sytuacja  jest  taka  sama  lub  bardzo  podobna  i  podejmowanie  wszelkich  działań 

mających  na  celu  zapewnienie  jak  najszerszej  konkurencji  na  rynku.  Zamawiający  nie  jest 

uprawniony  do  udzielenia  zamówień  publicznych  w  sposób,  który  nastawiony  jest  na 

sztuczne,  nieznajdujące  logicznego  uzasadnienia,  zawężenie  konkurencji  w  postępowaniu 

lub też obejście przepisów Pzp lub innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w 

tym także tych, dotyczących ochrony konkurencji. 

Zamawiający  w  ocenie  Odwołującego  potraktował  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

instrumentalnie,  czym  nar

uszył ten przepis jak i regulację wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp,  oraz  na  podstawie art.  14  ust.  2  ustawy  Pzp czynność Zamawiającego  polegająca  na 

unieważnieniu  postępowania  została  dokonana  w  celu  obejścia  przepisów  (art.  58  k.c.) 

prawa  z  jednoczes

nym  naruszeniem  zasad  współżycia  społecznego  (art.  5  k.c.).  oraz 

Zamawiający tym samym naruszył przepisy uokik. 

Zgodnie  z  art.  6  ust.  1  pkt  6  uokik  zakazane  są  porozumienia,  których celem  lub  skutkiem 

jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny 

sposób  konkurencji  na  rynku 

właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu 

z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający 

w  celu udzielenia  zamówienia spółce PWIK  nadużył  pozycji  dominującej,  w  jaką uposażyła 

go ustawa Pzp, ustanawiając go gospodarzem przedmiotowego postępowania. 

Następnie,  przepis  art.  9  ust.  1  uokik  stanowi,  że:  zakazane  jest  nadużywanie  pozycji 

dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W myśl art. 9 ust. 

2 pkt 5 uokik nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na przeciwdziałaniu 

ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. 

Zamawiający  jest  przy  tym  przedsiębiorcą  w  rozumieniu  art.  4  pkt1  lit.  a  uokik,  zgodnie  z 

którym pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów 

ustawy  z  dnia  6  marca  2018  r.  - 

Prawo  przedsiębiorców,  a,  także  osobę  fizyczną,  osobę 

prawną,  a  także  jednostkę  organizacyjną  niemającą  osobowości  prawnej,  której  ustawa 

przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności 

publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 

marca 2018 r. 

— Prawo przedsiębiorców. 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  pkt  3  ustawy  z  dnia  8  marca  1990  r.  o  sa

morządzie  gminnym 

zaspokajanie  zbiorowych  potrzeb  wspólnoty  należy  do  zadań  własnych  gminy,  a  zadania 

własne  obejmują  między  innymi  sprawy  wodociągów  i  zaopatrzenia  w  wodę,  kanalizacji, 

usuwania  i 

oczyszczania  ścieków  komunalnych,  utrzymania  czystości  i  porządku  oraz 

urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w 

energię  elektryczną  i  cieplną  oraz  gaz.  Zadania  związane  z  utrzymaniem  czystości  i 

porządku mieszczą się przy tym bez wątpienia w kategorii usług o charakterze użyteczności 

publicznej, za których organizację odpowiada gmina (czyli także Zamawiający). Organizacja 

świadczeń  użyteczności  publicznej  rozumiana  powinna  być  jako  wszelkiego  rodzaju 

aktywność  polegająca  na  stworzeniu  możliwości  i  ram  świadczenia  takich  usług,  w  tym 

również przez innych przedsiębiorców. 

Powyższe  znajduje  zresztą  potwierdzenie  w  uchwale  Sądu  Najwyższego  z  dnia  24  lipca 

2013 r., gdzie wskazano, że: „W świetle całokształtu regulacji prawnych dotyczących gminy i 

poczynionych uwag należy dojść do wniosku, że w celu realizacji zadań własnych gmina w 

zasadzie  prowadzi  działalność  gospodarczą  i  jej  przedmiot  decyduje  o  gospodarczym 

charakterze  podejmowanej  działalności  (por.  uzasadnienie  postanowienia  Sądu 

Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2001 r., V CKN 756/00. "Izba Cywilna" 2002, nr 1, s. 64).” 

(zob.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  24  lipca  2013  r.,  sygn.  akt:  III  CZP  43/13,  OSNC 

Powyższe  reguły  (przepisy  uokik)  zakazują  przedsiębiorcy  posiadającego  pozycję 

dominującą  takich  zachowań,  które  utrudniają  lub  uniemożliwiają  innym  przedsiębiorcom 

działalność  na  określonym  rynku,  poprzez  niemożność  wejścia  na  ten  rynek  lub  dalszego 

rozwoju.  Zamawiający  ma  przy  tym  pozycję  dominującą  na  rynku  właściwym,  który  należy 

określić jako  rynek  organizowania usług  odbierania odpadów komunalnych z terenu  Miasta 

Kalisz.  Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i 

porządku w gminach: utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych 

zadań własnych gminy. Jak z kolei wskazuje się w ust. 2 pkt 1 wyżej wymienionego przepisu, 

gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich 

utrzymania,  w  szczególności  tworzą  warunki  do  wykonywania  prac  związanych  z 

utrzymaniem  czystości  i porządku  na  terenie gminy  lub  zapewniają wykonywanie tych prac 

przez tworzenie odpowiednich jednostek organizacyjnych. 

Decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania i udzieleniu PWIK przedmiotowego 

zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  bezsprzecznie  oddziałuje  na  rynek  odbierania  odpadów 

komunalnych,  bowiem  Zamawiający  ogranicza  krąg  podmiotów,  które  mogą  ubiegać  się  o 

zamówienie do jednego przedsiębiorcy, niezależnie od tego, na jakich zasadach świadczenie 

tej  samej  usługi  oferują  lub  mogliby  zaoferować  inni  przedsiębiorcy.  Zachowanie 

Zamawiającego  stanowi  jednoznaczny  przykład  przeciwdziałania  ukształtowaniu  warunków 

niezbędnych  do  rozwoju  konkurencji  poprzez  całkowite  wyłączenie  konkurencji  w 

P

ostępowaniu. 

Zamawiający,  jako  gospodarz  Postępowania,  obowiązany  jest  do  korzystania  ze  swoich 

uprawnień  w  sposób  niedyskryminujący.  W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  nadużył 

swojej  dominującej  pozycji  w  Postępowaniu  poprzez  unieważnienie  Postępowania  pomimo 

posiadania odpowiednich środków na jego sfinansowanie, czym uniemożliwił 'wykonawcom 

konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia. Zasada zawarta w art. 7 ust. 1 Pzp 

zobowiązuje  zamawiających  do  identycznego  traktowania  wszystkich  tych  wykonawców, 

których  sytuacja  jest  taka  sama  lub  bardzo  podobna.  Jak  już  to  zostało  wskazane  na 

wstępie,  Odwołujący  ma  wszelkie  niezbędne  kompetencje  do  świadczenia  usługi  na  rzecz 

Zamawiającego. 

Co więcej, Odwołujący doszukuje się nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, 

który podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania, w którym uzyskał ofertę Odwołującego 

na  kwotę  729.933,60  zł  brutto  podczas,  gdy  w  postępowaniu  z  wolnej  ręki  Zamawiający 

szacuje,  że  wyda  kwotę  733.599.79  zł  netto  na  ten  sam  zakres  przedmiotu  zamówienia. 

Powyższe  oznacza,  że  Zamawiający  ma  zabezpieczone  środki  w  kwocie  wyższej  niż  cena 

oferty  Odwołującego.  Jak  zatem  wytłumaczyć  decyzję  Zamawiającego  o  unieważnieniu 

postępowania, skoro oczywistym jest, że nie zachodzą w tym przypadku przesłanki z art. 93 

ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp?  W  czym  przejawia  się  korzyść  Zamawiającego  uzasadniająca 

zachowanie  Zamawiającego,  która  usprawiedliwiałaby  tak  drastyczne  ograniczenie 

konkurencji w Postępowaniu? 

Z  powyższego  wynikać  może  także,  że  Zamawiający  celowo  wskazał,  że  przewidział  na 

realizację postępowania kwotę w wysokości 410 670 zł, po to aby mieć formalną podstawę 

do unieważnienia postępowania. Taki wniosek jest uzasadniony, gdy jeszcze na etapie przed 

zakończeniem postępowania, Zamawiający ogłasza, że zamierza wydać na wykonanie tego 

samego przedmiotu postępowania, w tym samym przedziale czasowym kwotę 733.599.79 zł 

—  czyli  znacznie  wyższą.  Działanie  Zamawiającego  poza  naruszeniem  przepisów  ustawy 

Pzp i uokik należy oceniać także przez pryzmat art. 58 § 1 i § 2 k.c., zgodnie z którym: 

§  1.  Czynność  prawna  sprzeczna  z  ustawą  albo  mająca  na  celu  obejście  ustawy  jest 

nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek,  w  szczególności  ten,  iż  na 

miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy, 

§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. 

oraz przez pryzmat art. 5 k.c. zgodnie z którym: 

Nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-

gospodarczym  prze

znaczeniem  tego  prawa lub z  zasadami  współżycia społecznego. Takie 

działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie 

korzysta z ochrony. 

W  świetle  powyższego  uznać  należy,  że  Zamawiający,  jako  podmiot  posiadający  pozycję 

do

minującą na rynku, odpowiedzialny za organizację usługi odbioru odpadów komunalnych z 

Miasta Kalisza, nadużył swojej pozycji, podejmując nieuzasadnioną decyzję o unieważnieniu 

postępowania  i  udzieleniu  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  ten  sam  przedmiot  zamówienia  - 

uniemożliwiając  realizację  zamówienia  Odwołującemu,  który  posiada  niezbędne 

doświadczenie, sprzęt i warunki dla świadczenia takiej usługi na rzecz Zamawiającego. 

Za zasadny należy więc uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 

Pzp  w  zw.  z  art.  9  ust.  1  i  ust.  2  pkt  5  uokik  w  zw.  z  art.  6  ust.  1  pkt  6  uokik,  oraz  zarzut 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  art.  14  ust.  1  Pzp  w 

związku z art. 5 k.c., w związku z art. 58 k.c. 

Wobec powyższego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. 

ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE dnia 23 luty 2021r.   

dot.  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Odbiór  i  transport  odpadów 

komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  położonych  na  terenie  miasta  Kalisza.” 

Odwołanie  dotyczy  części  VII  zamówienia  „obejmującej  odbieranie  i  transport 

wielkogabarytowych odpadów  komunalnych od właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych na 

terenie  miasta  Kalisza  z  Sektora  I 

–  VI”,  oznaczenie  sprawy  WGOŚ.271.01.0009.2020 

D2020.09.00260,  (zwane  d

alej  „Postępowaniem”).    Ogłoszenie  o  zamówieniu:  z  dnia  14 

października 2020 r., pod numerem 2020/S 200-485685.  

W 

imieniu Zamawiającego,  w  odpowiedzi  na  wniesione przez  Odwołującego odwołanie,  na 

podjętą dnia 08 stycznia 2021 przez Zamawiającego czynność unieważnienia Postępowania, 

które  zainicjowało  postępowanie  odwoławcze  toczące  się  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą 

oznaczone  sygn.  KIO  215/21  (zwane  dalej:  „Postępowaniem  odwoławczym”),  mając  na 

względzie  okoliczności  podniesione  w  niniejszym  piśmie,  zamawiający  wnosi  o  oddalenie 

odwołania w całości.   

Przedmiotem  Odwołania  jest  podjęta  przez  Zamawiającego  dnia  08  stycznia  2021  r. 

czynność  unieważnienia  Postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm. (zwana 

dalej ,,P.z.p.”). Zgodnie ze wskazanym przepisem:  

„Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  cena 

najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający  może 

zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”.  

Zamawiający podjęcie ww. czynności uzasadnił wskazując:  

„W  imieniu  Miasta  Kalisza  (Zamawiającego)  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (zwanej  dalej  „ustawą”)  informuję,  że  postępowanie  w  Części  VII 

zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż cena oferty złożonej w 

ramach  Części  VII  zamówienia  (729.993,60  PLN  brutto),  przewyższa  kwotę,  jaką 

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej Części zamówienia tj. 410.670,00 

PLN  brutto.  Zamawiający  nie  może  zwiększyć  kwoty,  jaką  zamierzał  przeznaczyć  na 

sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty.”  

Odwołujący w ww. stanie faktycznym zarzuca Zamawiającemu:  

naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 P.z.p. w zw. art. 

7 P.z.p. poprzez unieważnienie 

Postępowania,  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  wykazał,  że  nie  jest  możliwe  zwiększenie 

przez  niego  kwoty  prze

znaczonej  na  sfinansowanie  realizacji  zamówienia  do  ceny 

najkorzystniejszej oferty  

naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  4  i  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  P.z.p.  poprzez  unieważnienie 

Postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć 

na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego,  

naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 

2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 275 ze zm. (zwana 

dalej  ,,u.o.k.i.k.”)  poprzez  nadużycie  przez  Zamawiającego  pozycji  dominującej,  co 

doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców,  

naruszenie art. 7 ust. 1 P.z..p. w zw. z art. 14 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 5 ustawy z 

dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j.: Dz.U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm. (zwana dalej 

,,K.c.”)  w  zw.  z  art.  58  K.c.  poprzez  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji,  zasad 

współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa.  

Możliwość  zwiększenia  kwoty  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  

Zamawiający podnosi, że całość wielostronicowej argumentacji Odwołującego, opiera się na 

jednej  okoliczności,  tj.  rzekomego  unieważnienia  Postępowania  pomimo  możliwości 

zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Wyraz powyższemu dają m.in. 

następujące fragmenty Odwołania:  

„Zestawiając powyższe (kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację 

zamówienia  w  Postępowaniu,  oraz  szacowaną  na  potrzeby  postępowania  pn.  „Odbiór  i 

transport  wielkogabarytowych  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zabudowanych 

budynkami  wielolokalowymi  położonymi  na  terenie  miasta  Kalisza”),  uznać  należy  za 

udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie 

kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego (…)” (s. 4 Odwołania),  

„Zamawiający  dysponuje  odpowiednimi  środkami  i  możliwościami,  by  zwiększyć 

kwoty  na  realizację  zamówienia,  czego  w  istocie  dokonał  poprzez  ogłoszenie,  że  zamierza 

udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki  innemu  wykonawcy  i  to  za  znacznie  wyższą  cenę”.  (s.  6 

Odwołania),  

„W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  nadużył  swojej  dominującej  pozycji  w 

Postępowaniu  poprzez  unieważnienie  Postępowania  pomimo  posiadania  odpowiednich 

środków  na  jego  sfinansowanie,  czym  uniemożliwił  wykonawcom  konkurencyjną  i  równą 

walkę o udzielenie zamówienia” (s. 12 Odwołania), 

„Co  więcej,  Odwołujący  doszukuje  się  nadużycia  pozycji  dominującej  przez 

Z

amawiającego,  który  podjął  decyzję  o  unieważnieniu  Postępowania,  w  którym  uzyskał 

ofertę Odwołującego na kwotę 729.933,60 zł brutto podczas, gdy w postępowaniu z wolnej 

ręki Zamawiający szacuje, że wyda kwotę 733.599,79 zł netto na ten sam zakres przedmiotu 

zamówienia.  Powyższe  oznacza,  że  Zamawiający  ma  zabezpieczone  środki  w  kwocie 

wyższej niż cena oferty Odwołującego.”. (s. 12 Odwołania)  

Powyższe  obarczone  jest  błędem  co  do  stanu  faktycznego,  który  skutkuje  wadliwością 

wszelkich czynionych przez Odwołującego wywodów, wniosków oraz argumentów.  

Konkretyzując, Zamawiający wskazuje, że nieuprawnione jest przyjęcie, że oszacowana na 

potrzeby  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Odbioru  i  transportu 

wielogabarytowych  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zabudowanych  budynkami 

wielolokalowymi  położonymi  na  terenie miasta  Kalisza”  wartość zamówienia (tj.  733.599,79 

zł) jest kwotą, którą:  

zamawiający  dysponuje i  zamierza  wydać  na  zamówienie  udzielane  w  ramach  tego 

postępowania,  

w  związku  z  okolicznością  z  pkt.1,  taką  kwotę  powinien  wydatkować  w  ramach 

Postępowania.  

Całkowicie błędne jest wywodzenie przez Odwołującego odmiennego stanu faktycznego, w 

oparciu  o  porównanie  kwoty  jaką  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia  w  ramach  Postępowania,  z  wartością  zamówienia  ustaloną  na  potrzeby 

postępowania  pn.  „Odbioru  i  transportu  wielogabarytowych  odpadów  komunalnych  z 

nieruchomości  zabudowanych  budynkami  wielolokalowymi  położonymi  na  terenie  miasta 

Kalisza”. Nie można zgodzić się z tezą Odwołującego, że „Zestawiając powyższe (kwotę jaką 

Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  w  Postępowaniu,  oraz 

szacowaną na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów 

komunalnych  z  nieruchomości  zabudowanych  budynkami  wielolokalowymi  położonymi  na 

terenie  miasta  Kalisza”  –  przepis  K.D),  uznać  należy  za  udowodnione,  że  Zamawiający 

dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia 

w oparciu o ofertę Odwołującego (…)” (s. 4 Odwołania). 

W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  wskazuje,  że  nie  ma  żadnych  podstaw  prawnych  do 

utożsamiania  ze  sobą  dwóch  odmiennych  kategorii  wartości  kwotowych,  tj.  wartości 

zamówienia  oraz  kwoty,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia.  O  dokonaniu  przez  Odwołującego  takiej  synonimizacji  dwóch  odrębnych 

kategorii  kwotowych,  świadczy  co  najmniej  następujący  fragment  odwołania,  w  którym 

Odwołujący  dokonuje  modyfikacji  brzmienia  przesłanki  zakodowanej  w  art.  93  ust.  1  pkt  4 

P.z.p.  podnosząc,  że:  „w  przypadku,  kiedy  cena  najkorzystniejszej  oferty  mieści  się  w 

ramach kwoty, na jaką Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota 

ta może  zostać  przez  Zamawiającego  zwiększona  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty,  wtedy 

Zamawiający  ma  możliwość  i  obowiązek  realizacji  zamówienia  (zawarcia  umowy).”.  (s.  8 

Odwołania).  

Wartością zamówienia, jest wartość ustalona przez Zamawiającego na etapie przygotowania 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  przy  dochowaniu  wymogów 

wynikających  z  art.  32  –  35  P.z.p.  Zgodnie  z  art.  32  ust.  1  P.z.p.  „Podstawą  ustalenia 

wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od 

towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.”.    

Z kolei kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest to 

wartość  pieniężna,  którą  zamawiający  dedykuje  na  pokrycie  wydatków  związanych  z 

realizacją  udzielanego  zamówienia  (jej  części).  Kwotę  tę  zamawiający  ujawnia  przed 

otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 P.z.p.) a następnie informuje o niej na stronie internetowej (art. 

86 ust. 5 pkt 1 P.z.p.).  

Na brak jakiegokolwiek uzasadnienia w utożsamianiu ww. pojęć Izba podnosiła wielokrotnie i 

w  sposób  jednolity.  Egzemplifikując  KIO  w  wyroku  z  dnia  1  stycznia  2019  r.,  KIO  2621/18, 

wobec przesłanki wyrażonej w art. 10 ust. 1a pkt 1 P.z.p., referującej do wartości przedmiotu 

zam

ówienia podniosła, że „opieranie argumentu w sprawie zaniżonej ceny na porównaniu z 

kwotą  przewidzianą  przez  zamawiającego  do  wydatkowania  na  sfinansowanie  zamówienia 

nie znajduje podstaw w przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Kwotą 

odniesienia jest bowiem wartość przedmiotu zamówienia powiększona o wymagany podatek 

od towarów i usług.”.  

Na gruncie P.z.p. nie ma podstaw prawnych do utożsamiania wartości zamówienia z kwotą 

jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia.  Zamawiający  w 

Postępowaniu,  przeznaczył  na  realizację  zamówienia  kwotę  410.670,00  złotych  brutto. 

Wyłącznie  ta  kwota  stanowi  wielkość  referencyjną  przy  badaniu  ziszczenia  się  przesłanki 

unieważnienia postępowania zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p.   

Pomiędzy  stronami  nie  istnieje  spór  co  do  tego,  że  kwota  jaką  Zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  wynosiła  410.670,00  złotych  brutto.  Sporne  nie  jest 

również  to,  że  oferta  z  najniższą  ceną  (tj.  oferta  Odwołującego)  opiewała  na  wartość 

729.993,60  złotych brutto. Odwołujący kwestionuje w zaistniałym stanie faktycznym, że po 

stronie  Zamawiającego  nie  istniała  możliwość  zwiększenia  kwoty,  którą  zamawiający 

zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty zaproponowanej przez 

Odwołującego.  Powyższe  Odwołujący  opiera  wyłącznie  na  okoliczności,  iż  w  kolejnym 

postępowaniu  szacowana  wartość  zamówienia  wyniosła  733.599,79  zł  netto.  Zamawiający 

zaprzecza jakoby  w  oparciu o  szacowaną wartość zamówienia można  było  wykazać kwotę 

jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia udzielanego w kolejnym 

postępowaniu.  

Z  ostrożności  procesowej  Zamawiający  podnosi,  że  oszacowanie  wartości  zamówienia  na 

potrzeby  postępowania pn.  „Odbiór  i transport  wielogabarytowych odpadów  komunalnych z 

nieruchomości  zabudowanych  budynkami  wielolokalowymi  położonymi  na  terenie  miasta 

Kalisza”  nastąpiło  z  dochowaniem  wymogów  wynikających  z  art.  35  ust.  1  P.z.p.  W 

przypadku  usług,  wskazany  przepis  nakazuje  ustalenie  wartości  zamówienia  nie  wcześniej 

niż  3  miesiące  przed  dniem  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Mając  na 

względzie,  że  szacowania  wartości  zamówienia  następuje  z  odniesieniem  do 

„wynagrodzenia wykonawcy, bez podatku od towarów i usług” (art. 32 ust. 1 P.z.p.). Mając 

po

wyższe na względzie, przy szacowaniu wartości zamówienia postępowania pn. „Odbioru i 

transportu  wielogabarytowych 

odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zabudowanych 

budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”  Zamawiający, uwzględnił 

m.in

.  oferty  złożone  w  Postępowaniu.  W  rezultacie  szacunkową  wartość  zamówienia 

ustalono na kwotę 733.599,79 złotych netto.   

Nie  jest  to  jednak,  w  żadnym  wypadku  kwota  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

realizację  zamówienia  udzielanego  w  ramach  postępowania  pn.  „Odbioru  i  transportu 

wielogabarytowych  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zabudowanych  budynkami 

wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”.   

Postępowanie na potrzeby, którego oszacowano wartość zamówienia na kwotę 733.599,79 

złotych  netto,  prowadzone  jest  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  tj.  w  trybie  negocjacji  z 

jednym wykonawcą. Elementem negocjacji jest m.in. cena. Potwierdza to już chociażby pkt 1 

formularza ofertowego załączonego do zaproszenia do negocjacji, w którym wykonawca ma 

obowiązek wskazać cenę za „wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem i 

warunkami  zawartymi  w  zaproszeniu  do  negocjacji”.  W  toku  negocjacji,  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  (zwane  dalej  ,,PWiK”)  -  wykonawca  zaproszony  do 

udziału  w  postępowaniu  w  trybie  z  wolnej  ręki,  zaproponował  cenę  na  niższym  niż 

szacowana  wartość  zamówienia  poziomie,  jak  również  cenę  niższą  od  ceny  ofertowej 

Odwołującego.   

Z  ostrożności  procesowej,  Zamawiający  podnosi  również  okoliczność  błędnego  sposobu 

interpretacji  przez  Odwołującego  zakodowanej  w  art.  93  ust.  1  pkt  4  P.z.p.  przesłanki 

unieważnienia  Postępowania.  Wyraża  ono  bowiem  regułę  zgodnie  z  którą  zamawiający 

unieważnia (tj. ma obowiązek unieważnić) Postępowanie jeżeli cena najkorzystniejszej oferty 

lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na 

sfinansowanie  zamówienia.  Obowiązek  ten  doznaje  uchylenia  w  sytuacji  w  której 

zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty.  Jednocześnie 

żaden  przepis  P.z.p.  nie  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązku  zwiększenia  przewidzianej 

na sfinansowanie zamówienia kwoty i doprowadzenia do sytuacji w której nastąpi uchylenie 

obowiązku unieważnienia Postępowania.   

Jak wskazuje Izba w  wyroku z dnia 1

1 grudnia 2014 r., KIO 2501/14 „koniec tego przepisu 

(art. 93 ust. 1 pkt 4 

– przypis K. D.) w słowach »chyba że zamawiający może zwiększyć tę 

kwotę  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty«  mówi  o  wyjątku,  którego  nie można  interpretować 

rozszerzająco,  aż  do  ustanawiania  reguły,  że  w  każdym  przypadku  zamawiający  powinien 

podejmować  próbę  zwiększenia  kwoty,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia.  To  w  gestii  samego  zamawiającego  musi  pozostawać  decyzja 

czy  podejmować  próbę  zwiększenia  kwoty,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia,  czy  od  razu  unieważniać  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia.” 

We  wskazanym  zakresie  Zamawiający  wskazuje  również  na  następujące  judykaty  Izby, 

których tezy traktuje jako argumenty własne:  

„Zamawiający  może zwiększyć  kwotę  przeznaczoną na  sfinansowanie zamówienia i 

wtedy przesłanka unieważnienia nie wystąpi. Jak wynika z literalnego brzmienia art. 93 ust. 1 

pkt  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2017  r. 

poz.  1579  ze  zm.),  jest  to  uprawnienie  zamawiającego.  Zamawiający  jest  dysponentem 

środków  finansowych  i  decydentem  odnośnie  wydatkowania  tych  środków,  przy  czym 

decyzja  odnośnie  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  nie  musi  być  uzewnętrzniona  w 

s

formalizowany sposób” (wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2017 r., KIO 2451/17),  

„Na  gruncie  Prawa  zamówień  publicznych  decyzja  zamawiającego  o  zwiększeniu 

kwoty  środków  przeznaczonych  uprzednio  na  realizację  zamówienia  i  ogłoszonej  przed 

otwarciem  ofert  jest 

jego  decyzją  suwerenną  i  ewentualne  zmiany,  co  do  możliwości 

zwiększenia  kwot  przeznaczonych  na  sfinansowanie  zamówienia  są  uprawnieniem 

zamawiającego  (nie  jego  obowiązkiem)  (…).  Zatem  zamawiający  nie  ma  obowiązku 

poszukiwania  dodatkowych  środków  finansowych  na  sfinansowanie  zamówienia  ponad 

kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dotyczyć to może także 

części zamówienia (wyodrębnionego zadania) i wówczas wskazany przepis art. 93 ust. 1 pkt 

4 stosuje się w związku z art. 93 ust. 2 Prawa zamówień publicznych odpowiednio.” (wyrok 

KIO z dnia 25 czerwca 2020 r., KIO 672/20),  

„Określenie przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację 

zamówienia  ogłaszanej  w  trybie  art.  86  ust.  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  mieści  się,  co  oczywiste,  w  kompetencjach  zamawiającego,  a 

przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych tych kompetencji 

nie  ograniczają.  Ten  ostatni  przepis  dopuszcza  wprost  możliwość  unieważnienia 

postępowania  przez  zamawiającego,  po  samym  tylko  ustaleniu,  że  oferta  z  najniższą  ceną 

przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie 

zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. Zmiana przepisu z przyjęciem treści 

obecnie  obowiązującej  dała  zamawiającemu  uprawnienie  do  podjęcia  decyzji  uzasadnionej 

jego celem 

podstawowym. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego 

obowiązku  korygowania  uprzednio  ustalonych  i  ogłoszonych  zamiarów  co  do  kwoty 

przewidzianej  do  wydatkowania.  Zatem  zamawiający  nie  ma  obowiązku  poszukiwania 

dodatkowych  środków  finansowych  na  sfinansowanie  zamówienia  ponad  kwotę,  którą 

zamierza prz

eznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” (wyrok KIO z dnia 26 września 2019 

r., KIO 1676/19),  

„Treść  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  nie  nakłada  na  zamawiającego 

be

zwzględnego  obowiązku  zwiększenia  brakującej  kwoty  dofinansowania,  lecz  daje 

zamawiającemu  uprawnienie  do  poszukiwania  dodatkowych  środków  finansowych.  Zatem 

okoliczność, że zamawiający w innych zadaniach zwiększał kwotę na realizację zamówienia, 

nie  oznac

za  automatycznie,  że  zamawiający  jest  zobligowany  do  zwiększenia  takiej  kwoty 

również  w  innym  zadaniu.  Każdorazowo  jest  to  decyzja  zamawiającego,  podejmowana 

indywidualnie  wobec  każdego  z  postępowań”  (wyrok  KIO  z  dnia  4  lipca  2018  r.,  KIO 

Nie  ma 

podstaw  prawnych  do  podważania  prawidłowości  unieważnienia  Postępowania, 

poprzez  odwołanie  się  do  szacowanej  wartości  zamówienia  i  to  na  dodatek  ustalonej  na 

potrzeby 

innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oszacowanie wartości 

zamówienia  na  potrzeby  innego postępowania, w  żaden  sposób  nie  może wykazywać jaką 

kwotę zamawiający zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie, a tym bardziej w sposób 

definitywny  potwierdzać,  że  Zamawiający  miał  możliwość  zwiększyć  budżet  na  realizację 

zamówienia w ramach Postępowania.  

Odpowiednie uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania  

Zgodnie  z  art.  93  ust.  3  P.z.p.  „o  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy:  

ubiegali  się  o  udzielenie  zamówienia  -  w  przypadku  unieważnienia  postępowania 

przed upływem terminu składania ofert,  

złożyli  oferty  -  w  przypadku  unieważnienia  postępowania  po  upływie  terminu 

składania ofert  

podając uzasadnienie faktyczne i prawne”.  

Odwołujący  kwestionuje  prawidłowość  uzasadnienia  przez  Zamawiający  czynności 

unieważnienia Postępowania, ze względu na niewystarczające wykazanie, że Zamawiający 

nie  może  zwiększyć  kwoty  przeznaczonej  na  realizację  zamówienia  do  ceny 

najkorzystniejszej  oferty.  Zamaw

iający  podnosi,  że  wskazana  w  poprzednim  zdaniu 

okoliczność,  wykazywana  jest  oświadczeniem  Zamawiającego.  Powyższe  wynika  wprost  z 

tego,  że  zwiększenie  kwoty  na  sfinansowanie  zamówienia  jest  uprawnieniem  a  nie 

obowiązkiem Zamawiającego.   

We wskazanym zakr

esie należy wskazać na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 10 

października  2017  r.,  KIO  2032/17,  w  którym  wskazano,  że  „celem  postępowania  o 

zamówienie  publiczne  nie  jest  nabycie  przez  jednostkę  przedmiotu  postępowania  <za 

wszelką cenę>, ale nabycie go w warunkach własnej kalkulacji i założonego budżetu na dany 

cel,  co  mieści  się  autonomii  jednostki  dokonującej  nabycia  określonych  rzeczy  lub  praw. 

Decyzja,  wyrażająca  zamiar  nabycia  określonego  przedmiotu,  tak  jak  każda  decyzja 

podejmowana  w  warunkach  rynkowych  przez  podmioty  komercyjne,  zawiera  w  sobie 

wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe, 

do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób więc obligować 

zamawiającego  do  poddawania  każdorazowo,  gdy  cena  oferty  przekroczy  tak  wyznaczony 

próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę nabycia przedmiotu zamówienia 

za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu jest każdorazowo odstępstwem od 

pierwotnego zamiaru, a nie 

zasadą.  

Zasadą jest  zatem,  że  zamawiający  jest  zainteresowany  nabyciem  przedmiotu  zamówienia 

tylko  do  kwoty,  jaką  podał  na  otwarciu  ofert  jako  ta,  którą  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia.”  

Uzupełniająco  należy  wskazać,  na  stanowisko  wyrażone  przez  Sąd  Okręgowy  w  Łodzi,  w 

wyroku  z  dnia  18  sierpnia  2016  r.,  X  GC  937/15,  zgodnie  z  którym  „bezpodstawnym  jest 

oczekiwanie,  że  zamawiający  będzie  udowadniał,  iż  jego  możliwości  finansowe  nie 

pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje bowiem oparcia w przepisach 

badanie  budżetu  zamawiającego,  nakazywanie  dokonania  mu  jakichkolwiek  przesunięć  w 

budżecie, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo nakazywania wydania na dane 

zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne zamówienie. Zatem, z treści art. 93 ust. 1 

pkt  4  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  nie  sposób  wywieść  jakichkolwiek  podstaw 

prawnych, które pozwalałaby na zobowiązanie zamawiającego, do zwiększenia środków na 

sfinansowanie  zamówienia.  To  zamawiający,  nie  wykonawca,  ponosi  wyłączną 

odpowiedzialność za gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny, i 

skoro  według  jego  oceny  nie  ma  obecnie  możliwości  zwiększenia  środków  na  realizację 

zamówienia, to nie można mu robić z tego powodu zarzutu.”  

Jak  wskaz

ała KIO w wyroku z dnia 25 kwietnia 2018 r., KIO 558/18 „Stanowiący podstawę 

unieważnienia  postępowania  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie nakłada na zamawiającego 

s

zczególnego  ciężaru  dowodowego,  w  szczególności  przedstawiania  dowodów  na 

okoliczność  podjęcia  prób  pozyskania  dodatkowych  środków,  czy  dodatkowych  źródeł 

finansowania  zamówienia,  jako  warunku  skutecznego  podjęcia  decyzji  o  unieważnieniu 

postępowania  na  tej  podstawie.  Kwotą  kluczową  (którą  zamawiający  realnie  posiada  lub 

będzie  posiadał)  dla  podejmowanych  decyzji  jest  kwota  przeznaczona  na  sfinansowanie 

zamówienia, podawana przez zamawiającego - stosownie do wymagań art. 86 ust. 3 Prawa 

zamówień publicznych - bezpośrednio przed publicznym otwarciem ofert.”.    

Zbieżne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2018 r., KIO 351/18, w którym 

wskazano,  że  „decyzja  odnośnie  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  nie  musi  być 

uzewnętrzniona  w  sformalizowany  sposób.  Zamawiający  nie  ma  obowiązku  poszukiwania 

źródeł  finansowania  ponad  kwoty,  które  pierwotnie  zabezpieczył,  w  celu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  i  zapobieżeniu  unieważnieniu  postępowania.  Uczestnicy  postępowania, 

wykonawcy nie mogą oczekiwać, że zamawiający będzie przesuwał środki przeznaczone na 

realizację  innych  części  zamówienia,  czy  zaoszczędzonych  w  toku  postępowania. 

Bezpodstawnym  jest  również  oczekiwanie,  że  zamawiający  będzie  udowadniał,  że  jego 

możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków.”.   

Względy konstrukcyjne, przewidzianej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. przesłanki unieważnienia 

postępowania,  potwierdzają,  że  dla  wykazania  w  uzasadnieniu  czynności,  niemożliwości 

zwiększenia  budżetu  wystarczające  jest  oświadczenie  Zamawiającego,  wyrażone  w 

warunkach suwerennej decyzji organizatora postępowania.   

Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców  

Względem następujących zarzutów:  

naruszenie  art.  7  ust.  1  P.z.p.  w  zw.  z  art.  9  ust.  1  ust.  2  pkt  5  u.o.k.i.k.  poprzez 

nadużycie  przez  Zamawiającego  pozycji  dominującej,  co  doprowadziło  do  nieuczciwej 

konkurencji i nierównego traktowania wykonawców,  

naruszenie art. 7 ust. 1 P.z..p. w zw. z art. 14 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 5 K.c. w 

zw.  z  art.  58  K.c.  popr

zez  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji,  zasad  współżycia 

społecznego  i  dokonania  czynności  mających  na  celu  obejście  przepisów  prawa,    które  w 

ocenie  Zamawiającego  charakteryzują  się  zbieżnością  rodzajową,  a  odróżnia  je  względem 

siebie  wyłącznie  kwestia  regulacji,  które  miałyby  zostać  naruszone  przez  Zamawiającego 

(prawa  ochrony  konkurencji  /  prawa  cywilnego),  Zamawiający  podnosi,  że  opierają  się  one 

na  uznaniu,  że  czynność  Zamawiającego  z  dnia  08  stycznia  2021  r.  stanowi  przejaw 

nadużycia  prawa  (pozycji  Zamawiającego).  Powyższe  Odwołujący  wywodzi,  z  tego,  że 

Zamawiający  po  unieważnieniu  Postępowania,  wszczął  kolejne  postępowanie,  ale  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  (zamówienie  in-house)  i  w  jego  ramach  oszacował  wartość 

zamówienia  na  kwotę  wyższą  niż  kwota  jaką  zamierzał  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia w Postępowaniu.   

W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że z:  

1)  unieważnienia  Postępowania  w  trybie  art.  93  ust.  1  pkt  4  P.z.p.,  a  następnie  wszczęcia 

postępowania o udzielenie zamówienia z ustaleniem jego wartości na poziomie 733.599,79 

złotych  netto  nie  sposób  wywodzić  ww.  okoliczności.  Zamawiający  po  unieważnieniu 

Postępowania, wszczął kolejne postępowanie, przy szacowania wartości którego uwzględnił 

m.in. kwoty z ofert otrzymanych w 

Postępowaniu, co nie oznacza,  że zamierza wydatkować 

ww.  kwotę.  Zamawiający  na  moment  wszczęcia  kolejnego  postępowania  nie  dokonał 

zwiększenia budżetu na realizację przedmiotowego zadania, 2)  okoliczności następczej, tj. 

wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  z  wolnej  ręki,  nie 

sposób  wywodzić  niezgodności  z  prawem  czynności  unieważnienia  Postępowania.  Obie  te 

czynności powinny być rozpatrywane odrębnie, a każda z nich została podjęta w warunkach 

swobody  przysługującej Zamawiającemu (zwiększenie kwoty  na  realizację zamówienia)  lub 

gminie jako JST (przyjęcia określonej formy realizacji zadania).  

We  wskazanym  zakresie  Zamawiający  podnosi,  że  decyzja  o  wszczęciu  kolejnego 

postępowania, w tym o wyborze trybu  w którym jest ono przeprowadzane, stanowi decyzję 

Zamawiającego podejmowaną w warunkach swobody decyzyjnej, ograniczonej przesłankami 

zastosowania  trybu  szczególnego.  To  że  Zamawiający  nie  ponowił  postępowania  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, nie uzasadnia przyjmowania, że dopuścił się nadużycia prawa, 

czy  też  przysługującej  mu  pozycji.  Decyzja  o  doborze  trybu  jest  samodzielną  decyzją 

zamawiającego,  podejmowaną  przy  poszanowaniu  przesłanek  stosowania  trybów 

szczególnych.  Oczekiwania  Odwołującego,  że  kolejne  zamówienie  musi  być 

pr

zeprowadzone  w  tym  samym  trybie  nie  znajduje  żadnych  podstaw  prawnych.  Decyzja  o 

stosowanym trybie została pozostawiona Zamawiającemu.  

We  wskazanym  zakresie  Zamawiający  podnosi,  że  decyzja  o  formie  realizacji  zadania 

stanowi suwerenną decyzję gminy, podejmowaną na etapie poprzedzającym przygotowanie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.   

Przepisy  prawa  samorządowego  oraz  ustawy  z  dnia  20  grudnia  1996  r.  o  gospodarce 

komunalnej,  t.j.:  Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  712  ze  zm.(  zwana  dalej    ,,u.g.k.”),  kreują  prawne 

formy 

realizacji  zadań  przez  gminy,  w  tym  konstytuują  zasadę  swobody  organizatorskiej 

samorządu  terytorialnego  w  sferze  gospodarki  komunalnej,  także  w  zakresie  gospodarki 

odpadami  komunalnymi  (której  dotyczy  zamówienie  udzielane  w  Postępowaniu). 

Zaznaczenia wymaga, że wykreowany ustawami samorządowymi oraz u.g.k. system „tworzy 

gwarancję  organizatorskiej  swobody  w  sferze  gospodarki  komunalnej,  która  wyraża  się  w 

tym,  że  w  ramach  ogólnej  normy  kompetencyjnej  jednostki  samorządu  terytorialnego 

dy

sponują  samodzielnością  upoważniającą  do  działania  nakierowanego  na  osiągnięcie 

określonego celu” .  

Na  gruncie  prawa  unijnego,  z  odwołaniem  do  cytowanego  przez  Odwołującego  orzeczenia 

TSUE z dnia 3 października 2019 r., C-185/18, powyższe potwierdza TSUE w wyroku z dnia 

2  kwietnia  2020  r.  C-

3/19,  w  którym  wskazuje,  że  „art.  2  ust.  1  akapit  pierwszy  dyrektywy 

2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne 

organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii. (…) Po trzecie, z art. 2 

ust.  1  akapit  drugi  dyrektywy  2014/23  w  związku  z  jej  motywem  5  wynika,  że  wspomniane 

organy  mogą  zdecydować,  czy  będą  wykonywać  swoje  zadania  w  zakresie  interesu 

publicznego  z  wykorzystaniem  własnych  zasobów,  czy  we  współpracy  z  innymi  organami, 

lub czy powierzą je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23 nie może pozbawić 

państw członkowskich swobody optowania za jednym sposobem zarządzania na niekorzyść 

innych.  Swoboda  ta  oznacza  bowiem  dokonanie  wyboru  na  etapie  poprze

dzającym 

udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być objęta zakresem dyrektywy 

(zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 

44;  postanowienia  z  dnia  6  lutego  2020  r.:  Pia  Opera  Croce  Verde  Padova,  C-11/19, 

EU:C:2020:88, pkt 41; Rieco, od C-89/19 do C-

91/19, EU:C:2020:87, pkt 33).”.  

Zważając  na  powyższe,  Zamawiający  był  w  pełni  uprawniony  do  wszczęcia  kolejnego 

postępowania, w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu udzielenia zamówienia in-house, w 

szczególności w sytuacji, w której w Postępowaniu, została złożona wyłącznie jedna oferta i 

to na zdecydowanie wyższą kwotę niż Zamawiający mógł wydatkować. Kierując się troską o 

wydatkowane  środki  publiczne,  Zamawiający  w  kolejnym  postępowaniu,  wykorzystał 

dostępne  mu  mechanizmy,  umożliwiające  obniżenie  wydatków  na  realizację  zamówienie, 

względem  zaoferowanych  przez  podmioty  rynkowe  (de  facto  jeden  podmiot)  w 

Postępowaniu,  przeprowadzonym  w  trybie  najbardziej  otwartym  na  konkurencję.  Wynik 

Postępowania  ukazał,  że  panujące  na  rynku  lokalnym  warunki  nie  gwarantują  osiągnięcia 

oczekiwanych  rezultatów  przy  uwzględnieniu  optymalnego  stopnia  wydatków  finansowych. 

Uwzględniając powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości.   

Krajowa Izba Od

woławcza ustaliła i zważyła 

W  części  powyżej  uzasadnienia  wyroku,  przedstawiono  zarzuty,  żądania  i  argumentację 

faktyczn

ą  oraz  prawną  wniesionego  odwołania  jak  i  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

zamawiający  żąda  oddalenia  odwołania  w  całości,  przedstawiając  argumentację  w  tym 

zakresie.  

Wniesione odwołanie odnosi się do:  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  w  celu  zawarcia  umowy  na  „Odbiór  i  transport  odpadów  komunalnych  z 

nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.”  

Zamawiający prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia podzielił na siedem części 

(I-VII).  

Rozpatrywane  o

dwołanie  dotyczy  części  VII  zamówienia  to  jest  „obejmującej  odbieranie  i 

transport  wielkogabary

towych  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości 

zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI”.  

Sprawa  została  oznaczona  przez  zamawiającego  sygnaturą  akt:  WGOŚ.271.01.0009.2020 

D2020.09.00260.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  nastąpiło  dnia  14  października  2020  r.  w  Dz.  Urz.  U.  E.  pod 

numerem 2020/S 200-485685. 

Izba  w  toku  postępowania  odwoławczego,  w  związku  z  przeprowadzonym  postępowaniem 

dowodowym w sprawie, dokonała następujących ustaleń. 

Odwołujący  zaskarżając  czynność  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na podstawie art.93 ust.1 pkt 4  ustawy pzp. (Dz.U. 2019 r. poz. 1843 ze zm.), 

do złożonego odwołania załączył  - Informację Prezydenta Miasta Kalisza (zamawiającego) o 

zamiarze  zawarcia  umowy  z  wolnej  ręki-  pismo  z  30  grudnia  2020  r.  W  piśmie  tym 

zamawiający  przywołuje  jako  podstawę  prawną  art.67  ust.11  ustawy  pzp  (Dz.U.  2019 

poz.1843 ze zm.

) w związku z zamiarem udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie 

art.  67  ust.1  pkt  12  ustawy  pzp  na  „odbiór  i  transport  wielkogabarytowych  odpadów 

komunalnych  z  nieruchomości  zabudowanych  budynkami  wielolokalowymi  położonych  na 

terenie  miasta  Kalisza”.    Wykonawcą,  któremu  zmawiający  zamierza  udzielić  zamówienia 

jest  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  w  Kaliszu  (PWiK  Sp.  z  o.o.  w 

Kaliszu).  Pismo  zawiera  uzasadnienie  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki. 

Zamawiający podaje szacunkową wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na 

kwotę 733.599, 79 złotych.  

Odwołujący  również  załączył  do  odwołania  -  Informację  o  unieważnieniu  postępowania 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  w  zakresie  części  VII  na  „odbiór  i 

transport  wielkogabarytowych  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zabudowanych 

budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza” - pismo z 8 stycznia 2021 

r.  W  piśmie  zamawiający  podaje  podstawę  prawną  unieważnienia  –  art.  93  ust.1  pkt  4 

ustawy  pzp  (Dz.U.  2019  poz.1843  ze  zm.

).  Zamawiający  jako  okoliczność  faktyczną 

unieważnienia podaje cenę oferty złożonej na kwotę 729.993,60 zł. brutto, w sytuacji gdy na 

otwarciu  ofert  zamawiający  jako  kwotę  przeznaczoną  na  sfinansowanie  zamówienia  podał 

410.670,00zł. brutto. Jednocześnie zamawiający oświadczył,  że nie może zwiększyć kwoty, 

jaką  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  Części  VII  zamówienia  do  ceny  złożonej 

oferty.   

Odwołujący  powyższe  dowody  złożył  na  okoliczność,  że  zamawiający  dysponował  kwotą, 

która równa się kwocie złożonej oferty przez odwołującego, jako dowody na bezpodstawność 

unieważnienia postępowania. Pismo zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r. jest dowodem 

na to, że zamawiający przewidywał środki  na zamówienie w kwocie odpowiadającej złożonej 

ofercie  i pomimo to 

bezpodstawnie unieważnił postępowanie prowadzone w trybie przetargu 

nieograniczonego

, w świetle pisma   zamawiającego z dnia 30 grudnia 2020 roku. 

Izba p

odsumowując w tym miejscu ustalenia wynikające ze złożonych dowodów w odwołaniu 

stwierdza,  że  jego  rozpatrzenie  zależy  od  oceny  znaczenia  kwot    wynikających  z  tych 

dokumentów, a które to kwoty kolejno przedstawiają się jak poniżej:  

cena  oferty  złożonej  przez  odwołującego  w  postępowaniu  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na kwotę 729.993,60 zł. brutto, 

kwota  przeznaczona  na  sfinansowanie  zamówienia  410.670,00zł.  brutto,  podana 

przez zamaw

iającego na otwarciu ofert. 

szacunkowa  wartość  zamówienia  (bez  podatku  od  towarów  i  usług)  na  kwotę 

733.599, 79 zł. w zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki.  

Izba  na  rozprawie  dokonała  kolejnych  uzupełniających  ustaleń  z  przeprowadzonych 

dowodów w sprawie.   

Post

ępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego    prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  „odbiór  i  transport  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości 

zamieszkałych  położonych  na  terenie  miasta  Kalisza”  podzielonych  zostało  na  7  (siedem) 

części.  

Szacunkowa  wartość  całości  zamówienia  (siedem  części)  wynosi  37.106.312,82  zł.  i 

obejmuje 

oprócz  zamówień  podstawowych  również  wartość  zamówień  z  art.67  ust.1  pkt  6 

ustawy pzp.   

Przy  czym  sama  w

artość  szacunkowa  zamówień  podstawowych  (siedem  części)  wynosi 

23.106.312,82 złotych.  

Wartość  zamówienia  na  część  VII  odbiór  i  transport  wielkogabarytowych  odpadów 

komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektorów I-VI  tj. objęta przedmiotem sporu, 

zamawiający  ustalił  wartość  szacunkową  VII  części  zamówienia  na  kwotę  1 408 266,41 

złotych. Przy czym kwota ta obejmowała, oprócz wartości zamówień podstawowych, również  

wartość  zamówień  z  art.67  ust.1  pkt  6  ustawy  pzp.  i  dla  VII  części  wynosiła  –  500.000,00 

złotych, co daje wartość szacunkową VII części bez kwoty na powtórzenie podobnych usług 

na kwotę 908.266,41 zł. (1.408.266,41 zł. - 500.000,00zł.= 908.266,41zł.). 

Tak prezentują się kwoty szacunkowe wartości zamówienia ustalone przez zamawiającego.  

W  sytuacji  ustalenia  wartości  szacunkowych  zamówienia  przez  zamawiającego  w  kwotach 

powyżej  podanych  (przed  złożeniem  i  otwarciem  ofert),  zamawiający  na  otwarciu  ofert 

(12.11.2020r.) 

podaje jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości 

670,00 zł. już po ubruttowieniu, w kontekście wartości szacunkowej, która jest wartością 

nie ubruttowioną.  

Dla oceny zaistniałej sytuacji należy zestawić następujące kwoty na VII część zamówienia:  

wartość  szacunkowa  ustalona  przez  zamawiającego  na  kwotę  908.266,41  zł.  (bez 

podatku vat),  

oferta odw

ołującego została złożona na kwotę 729 993,60 zł. brutto, 

kwota  przeznaczoną  przez  zamawiającego  na  sfinansowanie  zamówienia  w 

wysokości 410 670,00 zł.(na otwarciu ofert), 

zamówienie  z  wolnej  ręki  wartość  zamówienia  ustalono  (bez  podatku  vat)  na  kwotę 

599, 79 złotych. 

Zamawiający przedłożył w poczet dowodów Protokół Negocjacyjny (pomiędzy Zamawiający 

a 

PWiK  Sp.  z  o.o.  w  Kaliszu)  z  dnia  7  stycznia  2021r.  na  „odbiór  i  transport 

wielkogabarytowych  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zabudowanych  budynkami 

wielolokalowymi  położonych  na  terenie  miasta  Kalisza”,  na  kwotę  477. 716,40  zł  brutto 

330,00 zł netto).  

Powyższych ustaleń dokonano na podstawie:  

Protokołu 

Postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego prowadzonego przez 

zamawiającego,  

Informacji Prezydenta Miasta Kalisza (zamawiającego) - pismo z 30 grudnia 2020  o 

zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki, 

Protokołu  negocjacyjnego  (Zamawiający  –  PWiK  Sp.  z  o.o.  w  Kaliszu)  z  dnia  7 

stycznia  2021r.  na  „odbiór  i  transport  wielkogabarytowych  odpadów  komunalnych  z 

nieruchomości  zabudowanych  budynkami  wielolokalowymi  położonych  na  terenie 

miasta Kalisza” 

4.  Zawiadomienie 

zamawiającego  -  pismo  z  8  stycznia  2021  o  unieważnieniu 

postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie części 

VII  na  „odbiór  i  transport  wielkogabarytowych  odpadów  komunalnych  z 

nieruchomości  zabudowanych  budynkami  wielolokalowymi  położonych  na  terenie 

miasta Kalisza”,    

Pisma  informacyjnego  zamawiającego  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 

03.02.2021roku.  

Dalszych  ustaleń  w  zakresie  przewidzianych  kosztów  na  odbieranie  odpadów,  w  tym 

wielkogabarytowych,  Izba  dokonała  na  podstawie  przedłożonych    następujących 

dokumentów (wydruki z budżetu Miasta Kalisza): 

Uchwała  Nr  XIII/202/2019  Rady  Miasta  Kalisza    z  dnia  8  sierpnia  2019  r.  zmieniająca 

uchwalę  w  sprawie  wyboru  metody  ustalenia  opłaty  za  gospodarowanie  odpadami 

komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty (Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego 

z dnia 9 sierpnia 2019r. poz.7087) z załącznika wynika, że na rodzaj odpadów – gabaryty 

–  szacunkowy  koszt  usługi  realizowanej  przez  okres  12-miesięcy  uwzględniając 

średnioroczny  wskaźnik  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  ogółem  to  kwota 

792.311,44 zł (netto – 733.621,70zł).  

Uchwała  nr  XVIII/319/2019  Rady  Miasta  Kalisza  z  dnia  30  grudnia  2019r.  w  sprawie 

uchwały  budżetowej  na  2020rok  –  załącznik  –  dział  –  90002-  gospodarka  odpadami 

komunalnymi  - 

26.000.000,00zł.  

Uchwa

ła Nr  XXXII/474/2020 Rady  Miasta  Kalisza z  dnia 26  listopada 2020r.  w  sprawie 

wy

boru  metody  ustalenia  opłaty  za  gospodarowanie  odpadami  komunalnymi  oraz 

ustalenia  stawki  takiej  opłaty,  ze  wskazaniem  zdania  z  uzasadnienia  uchwały  „Wydatki 

Miasta w tym zakresie mogą być  pokrywane z opłaty uiszczanej przez mieszkańców”,  w 

myśl  rozdziału  3A.  gospodarowanie  odpadami  komunalnymi  przez  gminę  (  ustawa  o 

utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  z  13.09.1996r.)    a  z  informacji  wstępnej    o 

zamówieniu publicznym – załącznik do uchwały wynika szacunkowa wartość zamówienia 

(bez  podatku  od  towarów  i  usług)  wynosi  37.106.312,82  zł.  w  tym  wartość  zamówień 

podstawowych  23.106.312,82zł.i  wartość  zamówień  z  art.67  ust.1  pkt  6  i  7  pzp 

14.000.000,00zł.  

Uchwała Nr  XXXIV/507/2020  Rady  Miasta  Kalisza   z  dnia  29 grudnia  2020r.  w  sprawie 

uchwały  budżetowej  na  2021r.  –  Dz.  Urz.  Województwa  Wielkopolskiego  z  dnia  13 

stycznia 2021  r.  poz.483 Zał.  Nr  1 Plan  Dochodów  Budżetu  Kalisza na  2021rok  str.  22 

Dział 90002 Gospodarka odpadami komunalnymi kwota 30.000.000,00zł.   

Ustalenia dokonane przez Izbę na podstawie powyższych uchwał budżetu miasta Kalisza na 

lata 2020r. jak na 2021r. wskazują, że poziom szacowania dokonany przez zamawiającego 

w  przedmiotowym  post

ępowaniu  jest  prawidłowy.  Zarówno  kwoty  wynikające  z  szacunku 

wartości  całego  zamówienia  (siedem  części)  jak  i  samej  VII  części  zamówienia,  będącej 

przedmiotem  rozpoznawanego  sporu,  odpowiadają  kwotom  ujętym  w  budżecie  Miasta  na 

gospodarkę  odpadami  komunalnymi,  a  co  wynika  z  powyższych  zestawień  budżetu  miasta 

Kalisz. Ta okoliczność wskazuje na wywiązanie się prawidłowe zamawiającego z obowiązku 

jaki nakłada na niego art.32 ustawy pzp z 2004r. co do należytej staranności przy  wycenie 

zamówienia.  W  toku  postępowania  odwoławczego  zamawiający  podnosi  zagadnienie,  że 

opierał  się  na  kosztach  rzeczywistych  na  gospodarkę  odpadami  w  sytuacji,  gdy  na  jego 

rynku zamówieniowym ofertę składa, czy też wygrywa od szeregu lat odwołujący. Niemniej w 

kontekście brzmienia art.32 ustawy pzp nie zwalnia to zamawiającego z obowiązku należytej 

staranności  przy  wycenie  szacunkowej  wartości  zamówienia  („całkowite  szacunkowe 

wynagrodzenie  wykonawcy,  bez  podatku  od  towarów  i  usług”)  a  wytyczna  regulacji 

ustawowej  nie  wskazuje  na  obowiązek  odnoszenia  się  przy  ustalaniu  szacunku  wartości 

zamówienia  na  rzeczywistych  kosztach  ponoszonych  w  poprzednim,  czy  też  poprzednich 

okresach. 

Należytą  staranność  należy  odnosić  do  jej  rozumienia  w  stosunkach 

cywilnoprawnych  regulowanych  kodeksem  cywilnym  to  jest  przy  uwzględnieniu  zasady 

profesjonalizmu, na co zresztą powołuje się odwołujący w uzasadnieniu odwołania. Kwitując 

zagadnienie    wartości  zamówienia,  a  zwłaszcza  jego  znaczenia  w  procesie  postępowania 

zamówieniowego  należy  stwierdzić,  że  za  jego  prawidłowe  ustalenie  odpowiada 

zamawiający, a w ocenie Izby stanowi ono informację od zamawiającego dla potencjalnego 

wykonawcy  czy  zamówienie  wchodzi  w  sferę  zainteresowania  skutkującego  ewentualnym 

złożeniem  oferty.  Bowiem  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  potencjalne  ale  realne 

wynagrodzenie  określone  przez  zamawiającego  w  trybie  art.32  ust.1  pzp  decyduje  o 

po

dejmowaniu  decyzji  o  złożeniu  oferty.  Nie  ma  potrzeby  w  tym  miejscu  uzasadniania  co  

oznacza  dla  wykonawcy  przygotowanie  oferty,  można  wspomnieć  o  dwóch  zasadniczych 

parametrach  to  jest  czas  i  koszt.  Potencjalny  wykonawca/oferent  zestawiając  wymagania 

zama

wiającego  (siwz)  oraz  możliwe  do  uzyskania  wynagrodzenie  wykonawcy    oraz  grę 

rynkową z innymi potencjalnymi wykonawcami/konkurentami  podejmuje decyzję na ile jego 

oferta może być  niższa  od  szacunku zamówienia.  Przy  czym każdy  racjonalny  wykonawca 

oceniając krytycznie szacunek wynagrodzenia ustalonego przez zamawiającego oraz znając 

rynek  konkurentów,  może  podjąć  ryzyko  zaoferowania  ceny  powyżej  szacunku 

zamawiającego,  mając  na  uwadze  treść  art.93  ust.1  pkt  4  ustawy,  który  dopuszcza 

zwiększenie kwoty wynagrodzenia wykonawcy.  

Powyższe  wywody  Izby    oparte  są  na  wiążącym  zmawiającego  wobec  potencjalnych 

wykonawców szacunku wartości zamówienia/ wynagrodzenie wykonawcy o którym mowa w 

art.32  ust.1  ustawy.   

Takie też  rozumowanie można  z  pewnością przypisać odwołującemu, 

skoro  składa  odwołanie  i  domaga  się  zmiany  kwoty  podanej  przed  otwarciem  ofert 

przywołując szacunek wartości zamówienia oraz obowiązujące w poprzednich latach umowy 

oraz środki finansowe przyjęte do budżetu Miasta Kalisz oraz ich zgodność z rzeczywistym 

stanem rzeczy co do ponoszonych kosztów przez mieszkańców Miasta.  

Natomiast zamawiający w  złożonej odpowiedzi na odwołanie jak i w toku rozprawy pomija w 

swoich  wywodach  istnienie 

jakiegokolwiek  związku  formalnego  czy  też  merytorycznego 

pomiędzy  pojęciami:  „całkowite  szacunkowe  wynagrodzenie  wykonawcy”  (art.32  ust.1 

ustawy)  a 

„kwotą  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia” 

(art.93  ust.1  pkt  4  ustawy)

.  Izba  kwitując  wywody  formalne  i  prawne  zamawiającego 

stwierdza,  że  dla  zamawiającego  obydwa  te  pojęcia  są  bez  żadnego  związku,  relacji, 

powiązania,  czyli  prawdopodobnie  według  zamawiającego  służą  innym  celom,  czyli  są 

zupełnie obce sobie. 

Izba  nie  podziela  stanowiska  zamawiającego,  zwłaszcza  wobec  obowiązującej  zasady 

zamówień  publicznych  co  do  przeprowadzania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  zgodnie  z 

zasadami  przejrzystości  (art.7  ust.1  ustawy).  Izba  w  tym  zakresie  podziela  argumentację 

formalną  i  prawną  odwołującego    (przedstawioną  w  uzasadnieniu  powyżej  co  do  treści 

odwołania)  co  do  traktowania  zamawiającego  jako  przedsiębiorcy,  którego  zadaniem  jest 

organizacja  gospodarki  odpadami  komunalnymi  w  związku  z  art.7  ustawy  o  samorządzie 

gminnym. Przy czym Izba wywodzi dalsze skutki 

rozciągając je na zasadę przejrzystości. W 

niniejszym  przypadku  zasada  ta  oznacza,  że  potencjalny  wykonawca  przygląda  się 

zamówieniu i widzi w nim informacje/ dane/ parametry zamówienia, które bierze pod uwagę 

przy  decyzji  o  p

rzygotowaniu  i  złożeniu  oferty.  Zamawiający  uważa,  że  całkowite 

szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy(art.32 ust.1 ustawy), to ulotny byt faktyczny, czy też 

prawny,  który  przestaje  istnieć/obowiązywać  zamawiającego,  kiedy  zamawiający 

bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  poda  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie 

zamówienia  (art  .86  ust.3  ustawy  w  związku  z  art.93  ust.1  pkt  4  ustawy). 

Przyjmując pogląd zamawiającego za własny, należałoby stwierdzić, że kwestia całkowitego 

szacunkowego  wynagrodzenia  wy

konawcy    nie  podlega  zasadzie  przejrzystości,  ponieważ 

nie  można  się  jej  przyjrzeć,  a  tym  bardziej  przyglądać  jak  w  „lustrze  wody”.  Jednak  ku 

takiemu  poglądowi  Izba  się  nie  przychyla,  chociażby  z  racji,  że  zamówienie  publiczne  to 

umowy odpłatne czyli odpłatność to cecha istotna umowy (art. 2 pkt 13) ustawy), a nie tylko 

opis  przedmiotu  zamówienia.    Wobec  powyższego  kwota  jaką  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  to  kwota,  która  nie  może  być  oderwana  od 

całkowitego  szacunkowego wynagrodzenia wraz z podatkiem vat. Należy również mieć na 

uwadze, całkowite wynagrodzenie wykonawcy jest podstawą ustalenia wartości zamówienia, 

które wraz z podatkiem od towarów i usług stanowi  bazę do badania rażąco niskiej ceny i 

skutków  z  tego  tytułu  grożących  wykonawcom  (art.90  ust.1  a    i  ust.3  w  zw.  z  art.32  ust.1 

ustawy oraz art.89 ust.1 pkt 4 ustawy).  

Wszystkie powyższe okoliczności faktyczne i prawne w sprawie przesądziły, o uwzględnieniu 

odwołania  i  nakazaniu  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

postępowania  w  zakresie  części  siódmej  zamówienia,  z  uwagi  na  niespełnienie  przesłanek 

art.93 ust.1 pkt 4 ustawy. 

Izba podziela argumentację odwołującego, który odniósł się do lakoniczności, a wręcz braku  

uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  in

formacji  zamawiającego  z  dnia  08.01.2021r.  co  do 

unieważnienia  postępowania,  wobec  wymogu  uzasadnienia  wynikającego  z  art.92  ust.1 

pkt7) ustawy (

chociażby brak jakiegokolwiek dowodu na próbę zmiany kwoty podanej przed 

otwarciem ofert).  

Przy  czym  Izba  naka

zując  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia 

postępowania w zakresie VII części zamówienia  ma na uwadze brak podstaw formalnych i 

prawnych  unieważnienia  postępowania  (art.93  ust.1  pkt  4  ustawy)  w  sytuacji  kwoty  jaką 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  w  kwocie    410 670,00 

zł.(na otwarciu ofert) wobec wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego na kwotę 

908.266,41  zł.  (bez  podatku  vat)  i  potwierdzonej  w  uchwałach  budżetu  Miasta  [w  tym 

Uchwała  Nr  XIII/202/2019  Rady  Miasta  Kalisza    z  dnia  8  sierpnia  2019  r.  zmieniająca 

uchwalę  w  sprawie  wyboru  metody  ustalenia  opłaty  za  gospodarowanie  odpadami 

komunalnymi  oraz  ustalenia  stawki  takiej  opłaty  (Dz.  Urz. Województwa  Wielkopolskiego  z 

dnia  9  sierpnia  2019r.  poz.7087)  z  z

ałącznika  wynika,  że  na  rodzaj  odpadów  –  gabaryty  – 

szacunkowy koszt usługi realizowanej przez okres 12-miesięcy uwzględniając średnioroczny 

wskaźnik  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  ogółem  to  kwota  792.311,44  zł  (netto  – 

733.621,70zł)]  oraz  w  sytuacji  oferty  odwołującego  złożonej  na  kwotę  729 993,60  zł.  brutto 

na 2021rok. 

Na  marginesie 

Izba  nie  dokonuje  oceny  prawnej  skutków  negocjacji  objętych  Protokołem 

Negocjacyjnym  z  dnia  07.01.2021r.  i  skutków  z  niego  wynikających    pomiędzy 

Zamawiającym  a  PWiK  sp.  z  o.o.  (zamówienie  z  wolnej  ręki),  ponieważ  dotyczy  on 

postępowania innego niż objęty przedmiotem sporu (przetarg nieograniczony), a tym bardziej 

jest to podmiot w ocenie zamawiającego zależny zarówno co do celów strategicznych jak i 

istotnych  decyzji  zarz

ądzania  sprawami  tej  osoby  prawnej.  Izba  przywołując  złożony  przez 

zamawiającego protokół z negocjacji miała na uwadze kwotę jaką zamawiający wskazał do 

negocjacji to  jest 

(bez podatku vat) kwotę 733.599, 79 złotych przystępując do negocjacji z 

PWIK sp. z o.o. w Kaliszu.  

Na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 

r.  poz.  2437)  oraz  art.557  i  art.574 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)   

zasądzono  na  rzecz  odwołującego  od 

zamawiającego  kwotę    18.600,00  złotych  tytułem  zwrotu  wpisu  od  odwołania  i 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego,  na  podstawie  złożonej  faktury  vat  do  akt 

sprawy.  

Przewodniczący:      ……………………………….. 

Członkowie:             ………………………………… 

…………………………………