KIO 229/21 WYROK dnia 17 lutego 2021 roku

Sygn. akt: KIO 229/21 

WYROK 

z dnia 17 lutego 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Beata Pakulska 

– Banach 

Katarzyna Poprawa 

 Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2021 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Zakład 

Zabezpieczenia  Ruchu  Drogowego  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Krakowie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zarząd  Dróg  Miasta 

Krakowa z siedzibą w Krakowie 

 
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bartel Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie,  Wimed  Spółka  z  ograniczoną 

odpowie

dzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Tuchowie  oraz  Planeta  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  -  Zakład  Zabezpieczenia  Ruchu 

Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  -  Zakładu  Zabezpieczenia  Ruchu  Drogowego  Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością 

z 

siedzibą 

w Krakowie 

na 

rzecz 

zamawiającego  -    Zarządu  Dróg  Miasta  Krakowa  z  siedzibą  w  Krakowie  kwotę 

zł  92  gr  (słownie:  czterysta  osiemdziesiąt  siedem  złotych  i  dziewięćdziesiąt 

dwa  grosze

)  stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez  zamawiającego 

tytułem dojazdu na wyznaczoną rozprawę i noclegu. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1 

i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy 

z 

dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  2019,  poz.  2020),  na  niniejszy  wyrok  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

 
Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 229/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Zarząd  Dróg  Miasta  Krakowa  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej  jako 

„Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego 

pn.  „Roboty  w  zakresie  utrzymania  oznakowania  pionowego 

i 

poziomego  oraz  urządzeń  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  na  terenie  Miasta  Krakowa 

z 

podziałem  na  4  części:  Część  1:  Rejon  I  „Śródmieście”,  Część  2:  Rejon  II  „Podgórze”, 

Część 3: Rejon III „Krowodrza”, Część 4: Rejon IV „Nowa Huta” . Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z dnia  14  października 

2020  r.  pod  numerem  2020/S  200-484076. 

Do  ww.  postępowania  o udzielenie  zamówienia 

zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z 2019  r.,  poz. 

1843  ze  zm.,  dalej  „ustawa  Pzp”).    Wartość 

szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W  dniu  19 

stycznia  2021  r.  wykonawca  Zakład  Zabezpieczenia  Ruchu  Drogowego 

Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Krakowie  (dalej  jako  „Odwołujący”) 

wni

ósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru w części 

1  i  3  zamówienia  oferty  konsorcjum  firm  Bartel  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Krakowie,  WIMED  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa z siedzibą w Tuchowie oraz Planeta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum Bartel”) podlegającej odrzuceniu, której złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  zaniechania  odrzucenia  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę,  zaniechania 

wykluczenia  wykonawców,  co  do  których  istnieje  silne  podejrzenie,  że  mogą  działać 

w niedozwolonym  porozum

ieniu  zmierzającym  do  bezprawnego  podziału  rynku  oraz 

wyeliminowania  konkurencji  oraz  zaniechania  podjęcia  badania  czy  wykonawca,  którego 

oferta  została  wybrana  posiada  wymagane  zdolności  do  wykonania  zadania,  jeżeli 

zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia 

gospodarcze wykonawcy mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 

89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  polegające  na  nieodrzuceniu  oferty,  która  spełnia 

przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji; 

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp polegające na nieodrzuceniu oferty, która zawiera rażąco 

niską cenę; 

art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp  polegające  na  niewykluczeniu  wykonawcy,  który 

pozostaje w porozumieniu z innymi wykonawcami; 

art. 22d ust. 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu czynności badania zaangażowania 

wykonawcy  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze  mające  wpływ  na  realizację  zadań 

wyznaczonych postępowaniem.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

wykonanie  czynności  odrzucenia  wybranej  oferty,  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy Pzp, ewentualnie unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Bartel; 

wykonanie  czynności  badania  ofert,  na  podstawie  art  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  pod 

kątem istnienia rażąco niskiej ceny; 

powtórzenie  czynności  oceny  wykonawców  oraz  dokonanie  czynności  wykluczenia 

wykonawców,  co  do  których  istnieje  podejrzenie  pozostawania  w  niedozwolonym 

porozumieniu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp;  

4.  dokonania  o

ceny  Wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  pod  kątem  możliwości 

wyczerpania  potencjału  Wykonawcy,  na  podstawie  art.  22d  ust.  2  ustawy  Pzp  celem 

ustalenia  czy  zaangażowanie  Wykonawcy  w  innych  przedsięwzięciach  gospodarczych 

może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację  zamówienia  publicznego  objętego 

postępowaniem. 

Jako  podstawy  faktyczne  zarzutu  nr  1  odwołania  wskazano,  iż  sam  fakt  udziału 

w 

postępowaniu  Konsorcjum  Bartel,  którego  członkiem  jest  firma  Wimed  Sp.  z  o.o.  Sp.k. 

(dalej  jako  „Wimed”)  stanowi  naruszenie  dobrych  obyczajów  handlowych  oraz  łączących 

Wimed z 

Odwołującym umów konsorcjum i zawartych w nich klauzul poufności. Odwołujący 

wyjaśnił, że od kilku lat realizacja zadań przez niego na rzecz Miasta Krakowa następowała 

w  drodze współpracy  z  Wimed,  na  zasadach konsorcjum.  Dla Odwołującego  oczywistością 

było,  że  współpraca  będzie  miała  miejsce  również  w  zakresie  przedmiotowego  przetargu, 

strony prowadziły ze sobą rozmowy już od września 2020 r.  Korespondencja precyzowała, 

że  rozmowy  o  współpracę  dotyczą  zadań,  w  których  podmioty  te  pozostają  partnerami 

konsorcjum.  Odwołujący  wskazał,  iż  po  ukazaniu  się  ogłoszenia  o  zamówieniu  prowadził 

rozmowy z członkiem zarządu Wimed, w których osoba ta zastanawiała się na charakterem 

współpracy,  zaangażowaniem  w  pozyskanie  polis  i  gwarancji,  pozostawania  Wimed  jako 

partnera  i  dostawcy  materiałów  dla  Odwołującego.  Odwołujący  zapewniony  dobra  wolą 

kontynuacji  współpracy  gospodarczej  ze  strony  Wimed,  czego  potwierdzeniem  jest  e-mail 

z 

15.10.2020  r.,  przystąpił  do  negocjacji  cenowych  oraz  wyceny  materiałów  na  konkretne 

części przetargu. Rozmowy trwały aż do 10.11.2020 r., mimo, że przetarg miał się odbyć już 

18.11.2020  r. Odwołujący  podniósł,  iż  negocjacje  ze strony Wimed  były  prowadzone w  złej 

wierze i miały na celu wydobycie od Odwołującego jak najwięcej informacji oraz tzw. „grę na 

czas”. Było to możliwe ponieważ WIMED miał wgląd w strategię cenową Odwołującego.  

W ocenie Odwołującego stworzono pozory zaangażowania Wimed w zawiązaną przed 

laty współpracę gospodarczą. Odwołujący podkreślił, że takie utrwalenie współpracy nakłada 

podwyższone  obowiązki  stron  co  do  dochowania  lojalności,  która  jest  powinnością  strony 

każdej umowy handlowej, niezależnie od czasu jej obowiązywania. Zdaniem Odwołującego 

email  z  dnia  10.11.2020  r

.  miał  na  celu  wprowadzenie  Odwołującego  w  błąd  co  do 

uczestnictwa  Wimed  w  przetargu.  Na  sporządzenie  dokumentacji  przetargowej  powyżej 

progu  UE  potrzeba  przynajmniej  30  dni  oraz  spełnienia  warunków  uczestnictwa,  tj.  wpłaty 

wadium,  uzyskania  ubezpieczenia, 

potencjału  wykonawcy,  opracowanie  dokumentacji,  etc. 

Zwłoka  ze  strony  WImed  miała  bardzo  istotne  znaczenie,  ponieważ  w  poprzednich 

przetargach  (2017/2018,  2019/2020)  Wimed  partycypował  jako  partner  konsorcjum  w 

uzyskaniu  zabezpieczenia  należytego  wykonania  oraz  gwarancji  wad  i  usterek  polisami,  z 

uwagi  że  wyniki  finansowe  z  poprzednich  lat  2016  i  2017  nie  pozwalały  Odwołującemu 

uzyskać  polis  na  udział  w  postępowaniu  na  dwa  rejony,  a  jedynie  na  jeden.  Zdaniem 

Odwołującego Wimed  zwlekał,  ponieważ  wycofanie  się  ich  jako  konsorcjanta  stawiało  pod 

znakiem  zapytania  uczestnictwo  Odwołującego,  a  tym  samym  Wimed  mógłby  w  ofercie 

przyjąć  zupełnie  inna  politykę  cenową.  Na  8  dni  przed  przetargiem  WIMED  wydał 

oświadczenie  o  nieprzystępowaniu  do  przetargu,  miał  jednak  wiarygodne  informacje  co  do 

cen,  które  może  zaoferować  Odwołujący,  znal  możliwości  cenowego  Odwołującego,  które 

zostały przekazane Odwołującemu w ofercie cenowej.  

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji,  oprócz  nielojalnego 

działania  w  ramach  istniejących  zobowiązań  handlowych  jest  także  wycenienie  przez 

Konsorcjum Bartel poz. 29 kosztorysów (montaż tablic dwustronnych – II gen./pryzmatyczna) 

na 10,00 zł brutto, podczas gdy opierając się na kalkulacji Wimed do przetargu 2019/2020, 

tablic

e  te  były  dla  Odwołującego  oferowane  w kwocie  566,00  zł  netto,  co  miało  na  celu 

wyeliminowanie  Odwołującego  z  rynku.  Działanie  to  stanowi  zdaniem  Odwołującego  czyn 

z art.  15  ust.  1  pkt  1  u.z.n.k. 

Zdaniem  Odwołującego  wprowadzenie  Odwołującego  w  błąd 

przez 

Wimed  bo  nieuczestniczeniu  w  przetargu  było  celowe,  aby  Odwołujący  oparł  się  na 

wskazanym  cenniku  bez  dalszych  negocjacji.  Wśród  czterech  części  przetargu  wybrano 

dokładnie  te,  co  do  których  Wimed  posiadał  kompletne  informacje,  w  tym  głownie  te, 

odnoszące się do potencjału finansowego Odwołującego. Wimed miał wiedze i świadomość 

istniejących  pomiędzy  nim  a  Odwołującym  porozumieniach.  Odwołujący  wskazał,  iż  nie 

można  zabronić  nikomu  doboru  partnerów  handlowych,  ale  umów  zobowiązujących  należy 

przestrzegać,  co  w  kontekście  zawartego  porozumienia  z  5.08.2020  r.  należy  uznać  jako 

rażące  naruszenie  przyjętych  na  siebie  zobowiązań.,  w  tym  dochowania  poufności.  Tym 

bardziej  rażące  wydaje się Odwołującemu  postępowanie Wimed mając na  uwadze pole do 

współpracy w zakresie realizacji zobowiązań gwarancyjnych, o których mowa w § 7 ust. 3 lit. 

a  Umowy.  Odwołujący  dodał  także,  że  Zamawiający  był  poinformowany  o  wskazanych 

okolicznościach  przez  Odwołującego,  niemniej  zgodnie  z  pismem  z  dnia  11.01.2020  r.  nie 

uznał  och  za  zasadne.  Zdaniem  Odwołującego  stanowisko  Zamawiającego  przedstawione 

w 

tym  piśmie  przeczy  założeniu  wielostronnego  charakteru  prawnego  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia,  gdzie  w  mocy  pozostają  ogólne  zasady  zawierania  umów,  w  tym 

zasada  lojalności  kontraktowej.    Wimed  nie  dość,  że  nie  wywiązał  się  z  przyjętych  przez 

siebie powinności, to pod pozorem wspólnego ubiegania się o zamówienie, działając w złej 

wierze zbierał informacje od Odwołującego celem zwiększenia przewagi konkurencyjnej jako 

członek innego konsorcjum. Tym samym zdaniem Odwołującego ziściły się przesłanki czynu 

nieuczciwej  konkurencji,  naruszające  dobre  obyczaje  oraz  zapisy  wiążącego  porozumienia 

zawartego pomiędzy Odwołującym a Wimed, co prowadzi do zagrożenia interesu prawnego 

Odwołującego.  

Uzasadniając  zarzut  nr  2  odwołania  dotyczący  rażąco  niskiej  ceny  wskazano,  że  na 

podstawie  złożonego  przez  Konsorcjum  Bartel  przedmiaru  robót  pozostają  przynajmniej  3 

pozycje, które powinny być uznane przez Zamawiającego za wątpliwe, co do możliwości ich 

należytego wykonania po zaproponowanych stawkach.  Odwołujący podniósł, że przy ocenie 

ofert  nie  można  było  pominąć  faktu  rażąco  zaniżonych  cen  w  obszarze  oznakowania, 

powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO 2685/19. Zdaniem Odwołującego sama cena na 

ozna

kowanie  wydaje  się  być  rażąco  niska  i  wywołuje  stan  niepewności  co  do  możliwości 

zrealizowania zamówienia. Odwołujący ma na względzie nie tylko obecne realia rynkowego 

dotyczące  wartości  tego  typu  świadczeń,  ale  posiada  także  dane  historyczne,  które 

potwie

rdzają  nierealność  poczynionych  założeń  ceowych.    W  ocenie  Odwołującego 

zaproponowane  w  ofercie  pozycje  ujęte  w  kosztorysie  powinny  wywołać  u  Zamawiającego 

co najmniej wątpliwości, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Jako podstawy faktyczne zarzut

u nr 3 odwołania podano okoliczność zbieżności szaty 

graficznej  udzielanych  pełnomocnictw  załączonych  do  ofert  Konsorcjum  Bartel  (część  1  i  3 

zamówienia)  oraz  Konsorcjum  Bravo  (część  2  i  4  zamówienia).,  czyli  identyczne 

rozstrzelenie czcionki, identyczny u

kład pisma, jak również identyczny błąd przy słowie Nowa 

Huta,  w 

którym  to  na  końcu  wyrazu  jest  zdublowany  cudzysłów.  Odwołujący  wskazał,  iż  w 

wykazie narzędzi i oświadczeń Zamawiający nie narzucił wzoru sporządzanych dokumentów 

oraz szaty graficznej a jed

ynie wskazał na zawartość treści. Dołączone przez ww. konsorcja 

dokumenty 

ukazują  taką  samą  szatę  graficzną.  Układ  i  ponowienie  omyłek  pisarskich 

w 

„niezależnych”  ofertach  mogą  być  dowodem  istnienia  porozumienia  -  ta  sama  osoba 

sporządzała  dokumenty.  Odwołujący  wskazał,  iż  układ  stylistyczny,  układ  pisma,  a  także 

zawartość  merytoryczna  treści  pełnomocnictwa  stanowi,  że  niepodobieństwem  jest,  by 

określony  stan  rzeczy  zaistniał  w  wyniku  zwykłego  przypadku  i  normalnego,  typowego 

przebiegu  zdarzeń,  lecz  jego  źródłem  jest  porozumienie,  uzgodnienie  zainteresowanych 

podmiotów  mające  na  celu  określony  rezultat  rynkowy  (Odwołujący  wskazał  na  wyrok  KIO 

w sprawie o sygn. akt KIO 1865/20). 

Kolejnym argumentem uprawdopodabniającym istnienie 

porozumienia są w ocenie Odwołującego pozycje w kosztorysie. Dla kosztorysu ofertowego 

na  Rejon  3  Krowodrza  K

onsorcjum  Bartel  wykazało  na  127  pozycji  zgodność  cen 

z Konsorcjum Bravo, na rejonie 4 Nowa huta 80 pozycji, 

a na rejonie 2 Podgórzu zgodność 

73  pozycji,  sytuacja  na kosztorysie  K

onsorcjum Bartel dla rejonu 1 Śródmieście identyczne 

ceny  z  kosztorysem  K

onsorcjum  Bravo  na  rejonie  2  Podgórze  wynosi  82  pozycje,  a  na 

rejonie 4 Nowa Huta 77 pozycji. 

Powyższe stanowi zdaniem Odwołującego dowód istnienia 

porozumienia  pomiędzy  dwoma  ubiegającymi  się  o  wygranie  przetargu  wykonawcami. 

Wątpliwe  pozostaje,  by  niezależni  od  siebie  wykonawcy  korzystali  z  tych  samych  źródeł 

informacji,  w  tym  samym  postępowaniu,  przy  założeniu,  że  składają  oferty  na  odrębne 

pakiety zamówienia.  

Odwołujący  wskazał,  że  prawdopodobieństwo  ww.  zdarzeń  jest  znikome,  a  pomiędzy 

wykonawcami  musiało  zaistnieć  powiązanie.  Podkreślił,  że  wykazanie  niedozwolonego 

porozumienia  stosownymi  dowodami  nie  musi  wiązać  się  z  koniecznością  przedstawienia 

dowodów  bezpośrednich  na  okoliczność  zawarcia  takiego  porozumienia,  powołał  się  na 

wyrok  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO  1830/19.  Już  samo  porównanie  dwóch  dokumentów 

pełnomocnictwa,  które  podobno  składają  niezależni  od  siebie  wykonawcy  powinno 

potwierdzać  przypuszczenia,  że  składający  ofertę  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, działali w porozumieniu. Analiza porównawcza przedmiarów robót 

wzmaga podejrzenia 

Odwołującego co do całościowego zaburzenia konkurencji w toczącym 

się  postępowaniu.  Z  punktu  widzenia  prawa  zamówień  publicznych  wszyscy  wykonawcy 

powinni zostać wykluczeni na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, a ich oferty uznane 

jako  czyny  nieuczciwej  konkurencji,  których  celem  jest  niedozwolony  podziału  rynku, 

wyeliminowanie  konkurencji  i  konkurenta,  zaburzenie  r

ynku  usług  w  dłuższej  perspektywie 

i 

uzyskanie  faktycznego  monopolu.  Istnienie  porozumienia,  umożliwiło  wykonawcom 

dokonać  podziału  zamówienia  publicznego,  w  ten  sposób,  że  nie  byli  oni  dla  siebie 

konkurencją  w toczących się  postępowaniach  cząstkowych.  Każdy  wykonawca mógł złożyć 

ofertę  na  maksymalnie  dwie  części  zamówienia  publicznego,  co  ograniczało  swobodę 

wykonawców,  co  do  możliwości  objęcia  swoim  zainteresowaniem  wszystkich  4  części 

zamówienia.  Odwołujący  wskazał  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  o  sygn.  akt 

XXIII  Ga  1921/17  oraz  wyrok  KIO  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1464/10.    Tym  samym 

Wykonawcy,  którym  Odwołujący  zarzuca  pozostawanie  w  niedozwolonym  porozumieniu, 

złożyli  oferty  na  odrębne  części,  skutecznie  omijając  postawione  przez  Zamawiającego 

rygory, określone na podstawie art. 36aa ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawcy działali z zamiarem 

obejście prawa, na podstawie art. 58 § 1 k.c.. Odwołujący powołał się także na wyrok Izby w 

sprawie o sygn. akt KIO 1409/19.  

W zakresie 

zarzutu nr 4 Odwołujący powołał się na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 

oraz  KIO  105/20.  Wskazał,  że  Zamawiający  powinien  poddać  analizie  pod  kątem 

normy wskazanej w art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, fakt, że firma Planeta (członek Konsorcjum 

Bartel) 

realizuje  zamówienie  publiczne  na  terenie  m.st.  Warszawa.  W  związku  z  tym 

w

ykonawca  może  natrafić  na  problemy  logistyczne  oraz  możliwość  zachowania  ciągłości 

realizacji zamówienia w oparciu o posiadany potencjał. Nie jest Odwołującemu wiadome czy 

Planeta ma możliwość oddelegowania wymaganych przez Zamawiającego osób, a zgodnie 

z 

SIWZ  wymagane  było  zatrudnienie  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  na  podstawie 

umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego następujące czynności 

w  zakresie realizacji  zamówienia  -  za  wyjątkiem  osób  pełniących  tzw.  samodzielne  funkcje 

techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, pracowników niższego 

szczebla  technicznego  - 

organizowanie  i  realizacja  robót  budowlanych  oraz  pracowników 

fizycznych  - 

bezpośrednie  wykonywanie  robót  budowlanych.  W  ocenie  Odwołującego 

Zamawiający przeoczył fakt, że pracownicy mogą być już zaangażowani w proces realizacji 

zamówienia  publicznego  na  terenie  m.st. Warszawa,  czego  nie  można  wywieźć  w  obecnej 

chwili.  

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. 

W  dniu  2 

lutego  2021  r.  pismo  procesowe  w  sprawie  złożyło  Konsorcjum  Bartel, 

zgłaszające przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dalej 

także jako „Przystępujący”).  

W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  1  Przystępujący  wskazał,  iż  firma  Wimed  nie  ma 

obowiązku uczestniczyć zawsze w przetargach w ramach tego samego konsorcjum i może 

brać udział w przetargach publicznych zarówno samodzielnie, jak i wraz z innymi podmiotami 

tworzyć  dowolne  konsorcja  z  przyczyn  ekonomicznych  i  finansowych.  Zgodnie  z  zasadami 

uczciwej rynkowej konkurencji, jeżeli inna firma oferuje lepsze zasady współpracy bądź jeżeli 

po  zakończeniu  realizacji  umowy  podmiot  nie  chce  podejmować  dalszej  współpracy 

z 

dotychczasowym  partnerem,  to  podmiot  może  wybrać  nowego  partnera.  Przystępujący 

wskazał,  iż  nieprawdziwe  i  nie  poparte  żadnymi  dowodami  są  twierdzenia  Odwołującego, 

jakoby Wimed prowadził z odwołującym negocjacje w celu zawiązania kolejnego konsorcjum 

i  wspólnego  ubiegania  się  o  uzyskanie  zamówienia  publicznego  w  przedmiotowej  sprawie. 

Przedstawione  przez  Odwołującego  dowody  wskazują  jedynie  na  złożenie  zapytania  o 

cennik  produktów  wytwarzanych  przez  Wimed,  który  to  cennik  został  Odwołującemu 

wysłany.  Umowa  konsorcjum  zawarta  w  2018  r.  pomiędzy  Odwołującym  a  Wimed  wiązała 

Strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rok 2020 i zobowiązania z niej 

wynikające, zakończyły się wraz z jej wygaśnięciem. Przedmiotowa umowa nie wprowadzała 

żadnych ustaleń i zobowiązań Stron, poza termin jej obowiązywania, nie obligowała Wimed 

do  występowania  w  charakterze  konsorcjanta  Odwołującego  w  jakimkolwiek  przyszłym 

postępowaniu  przetargowym.  Każdorazowo  decyzja  o  wzięciu  udziału  w  postępowaniu  jest 

podejmowana w oparciu o aktualną sytuację firmy Wimed oraz sytuację rynkową.  

Przystępujący  ponadto  wskazał,  iż  w  dniu  10.10.2020  r.  Wimed  otrzymał  od 

Odwołującego  e-mail  z  informacją  o  nowym  postępowaniu  przetargowym  i  chęci  do 

związania się umową konsorcjum, aby wziąć udział w nowym postępowaniu. Jako załącznik 

do  wiad

omości  e-mail  Odwołujący  dołączył  formularz  przedmiaru  robót,  który  nie  zawierał 

żadnych  cen  jednostkowych,  a  jedynie  określenie  ilości  sztuk  poszczególnych  towarów. 

W 

związku  z  powyższym,  wbrew  twierdzeniu  Odwołującego,  Wimed  nie  znał  cen 

Odwołującego    po  jakich  Odwołujący  oferować  miał  produkt  z  montażem  na  rzecz 

Zamawiającego.  Żadne  rozmowy  w  przedmiocie  ujawnienia  cen  Odwołującego  nie  odbyły 

się.  Przystępujący  wyjaśnił,  że  po  przeanalizowaniu  sprawy  i  podjęciu  decyzji  biznesowej 

przez  Zarząd, Wimed  w  dniu  10.11.2020  r.  wystosował  e-mail  do  Odwołującego,  w  którym 

jasno wyjaśnił, że nie będzie uczestniczyć w konsorcjum z Odwołującym w przedmiotowym 

postępowaniu.  W  korespondencji  tej  natomiast  Wimed  przedstawił  swój  Cennik  na 

poszczególny  asortyment  towarów.  Nie  było  wówczas  mowy  o  negocjacjach  w  sprawie 

ustalenia  zasad  wspólnego  udziału  w  postępowaniu,  a  czas  jaki  upłynął  pomiędzy 

poszczególnymi  korespondencjami  był  potrzebny  WIMED,  na  zaznajomienie  się  z 

warunkami  postępowania,  sytuacją  rynkową  oraz  na  podjęcie  decyzji  biznesowej,  co  do 

formy  ewentualnego  udziału  w  postępowaniu.  Korespondencja  e-mail  z  10.11.2020  r.  nie 

miała na  celu wprowadzenia Odwołującego w  błąd,  lecz  wyjaśnienie stanowiska Wimed  co 

do  oczekiwania  Odwołującego  dotyczącego  wspólnego  udziału  w  postępowaniu.  W  treści 

korespondencji  e-

mail,  jasno  zostało  sprecyzowane,  że  Wimed  nie  będzie  brał  udziału 

w 

postępowaniu w formie proponowanej przez Odwołującego. Przystępujący podniósł także, 

że Wimed nie miał wglądu ani żadnej informacji na temat polityki finansowej Odwołującego, 

ani  wysokości  wynagrodzenia  Odwołującego  jakie  ten  naliczy  w  postępowaniu 

przetargowym.  Poprzednio  wygrane  przez  Konsorcjum  firm  Wimed  i  Odwołującego 

postępowania  przetargowe  zawierają  zaś  jawne  informacje  o  cenach  oferowanych  przez 

Konsorcjum, z 

którymi to zapoznać się może każdy podmiot w ramach dostępu do informacji 

publicznej. 

Zdaniem  Przystępującego  w  przedmiotowej  sprawie  nie  mamy  do  czynienia  z 

naruszeniem  interesu  Zamawiającego  ani  czynem  nieuczciwej  konkurencji,  ponieważ 

Przystępujący  złożył  ofertę  z  najniższą  ceną,  uzupełnił  wszelkie  dokumenty  i  to  jego  oferta 

została wybrana jako najkorzystniejsza.  

W  zakresie  zarzutu  nr  2  Przystępujący  wskazał,  iż  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej  ceny. 

Różnica  w  zaoferowanej  cenie  pomiędzy  Przystępującym,  którego  oferta 

została  wybrana  a  Odwołującym,  który  notabene  przekroczył  swoją  ofertą  kwotę 

przeznaczoną  na  realizację  zamówienia  przez  Zamawiającego,  wynosi  11,32%  w  części  1 

oraz 10,84% w części 3. W związku z powyższym cena całkowita oferty Przystępującego nie 

jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od 

towarów  i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub 

średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  Powyższe  powoduje,  że 

Z

amawiający  nie  był  zobligowany  do  badania  oferty  przystępującego  pod  kątem  rażąco 

niskiej ceny.  

Przystępujący  podniósł,  iż  twierdzenia  Odwołującego,  iż  kilka  pozycji  w  kosztorysie 

ofertowym ma 

zawierać rażąco niską cenę, nie zostały poparte żadnymi dowodami. Ponadto 

pozycje  nr.  4,  21,  29, 

40  są  pozycjami  jednostkowymi  w  kosztorysie  ofertowym  liczącym 

ponad  120  pozycji.  Łączna  wartość  tych  pozycji  wynosi  39  000  zł  na  każdą  część.  W 

przypadku części nr 1 jest to zaledwie 0,58 % całości ceny ofertowej, a w przypadku części 

nr  3  0,72%  ceny  ofertowej.  Ponadto 

analizując  realizację  umów  z  lat  poprzednich 

dotyczących  zarówno  tego  samego  zadania  jak  i wykonywania  robót  dla  innych 

zamawiających  Przystępujący  stwierdził,  że  są  to  pozycje  kosztorysowe  realizowane 

wyjątkowo  rzadko,  co  w  poprzednich  latach  spowodowało,  ze  nadmiar  znaków  zalega  w 

magazynach  wykonawcy. 

Ponadto  Przystępujący  zwrócił  uwagę,  że  Odwołujący  wskazuje 

na pozycję kosztorysową nr 4, (wycenioną na 25 zł w obu częściach), która rzekomo ma być 

ceną  rażąco  niską,  w  sytuacji  gdy  ta  sama  pozycja  nr  4  w  kosztorysie  ofertowym 

O

dwołującego  została  wyceniona  na  kwotę  10  zł  (część  3)  i  20  zł  (część  1).  Zdaniem 

Przystępującego  z  uwagi  na  ilość,  wartość  sumaryczną  tych  pozycji  i znaczenie  dla 

Zamawiającego  nie  można  uznać  tych  kilku  cen  jednostkowych  za  istotne  elementy  ceny 

ofertowej,  które  mogły  mieć  wpływ  na  zaniżenie  przez  Przystępującego  ceny  ofertowej. 

Przystępujący powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 

czerwca 2019 r., sygn. akt II Ca 928/19 oraz wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2010 r. sygn. akt 

KIO/UZP 1746/10

. Wskazał także na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 19 marca 2015 

r.,  sygn.  akt  X  Ga  76/15

,  w  którym  wskazano,  że  dzielenie  i  łączenie  przez  wykonawcę  w 

ramach  poszczególnych  pozycji  kosztorysowych  kosztów  czy  uzyskanych  upustów  nie  jest 

przejawem  manipulowania  ceną,  a  działaniem  dozwolonym  i  racjonalnym.  Tym  bardziej 

zdaniem  Przystępującego  sytuacja  ta  akceptowalna  jest  przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym, 

gdzie wykonawca, dokonując kalkulacji ceny ofertowej, musi dbać o rynkowy charakter ceny 

ofertowej  jako  takiej,  a  podział  kosztów  miedzy  poszczególne  pozycje  tabeli  wyceny  ma 

charakter  wtórny  i  wyłącznie  informacyjny.  Przystępujący  oświadczył,  iż  wykonanie 

zamówienia w obu częściach jest opłacalne i wygeneruje zyski. Dodał, że posiada już część 

asortymentu  i  zalega  mu  on  w  magazynach.  Z  uwagi  na  ograniczony  okres  ważności  folii 

stosowanej do oklejania znaków, Przystępującemu opłaca się zaoferować niektóre znaki po 

niższej  cenie,  aby  nie  ponosić  kosztów  ich  magazynowania  i  ewentualnej  utylizacji. 

Przystępujący  zwrócił  także  uwagę,  że  Wimed  nie  jest  jedynym  producentem  znaków  w 

Polsce  i  O

dwołujący  chcąc  racjonalnie  przygotować  konkurencyjną  ofertę  powinien  wysłać 

zapytania ofertowe do różnych producentów oferujących podobne produkty.  

W odniesieniu do zarzutu nr 3 Przystępujący wskazał, iż oferta z wyłączeniem jej ceny, 

wszelkie oświadczenia i inne dokumenty były sporządzane przez radcę prawnego T. M. . W 

ramach  prowadzonej  działalności,  Kancelaria  obsługuje  prawnie  szereg  firm  z obszaru 

całego  kraju,  świadcząc  na  ich  rzecz  różne  usługi  doradcze,  w  tym  przygotowywanie 

dokumentów. W przedmiotowej  sprawie Kancelaria przygotowała wzory  dokumentów, które 

zostały przekazane kilku różnym podmiotom w celu ich samodzielnego uzupełnienia i użycia 

w  prowadzonym  przez  Z

amawiającego  postępowaniu  przetargowym.  Również  Lider 

Przystępującego otrzymał od Kancelarii zamówione formularze, które samodzielnie wypełniał 

jedynie częściowo, tj. w zakresie dotyczącym określenia części zamówienia na którą składa 

ofertę,  ceny  oferty,  formularza  cenowego  oraz  wykazów  osób  i  narzędzi.  Prezes  zarządu 

Lidera  konsorcjum  samodzielnie  podpisywał  i  składał  dokumenty  do  Zamawiającego. 

Konsorcjum  Przystępującego  zgodnie  z  art.  82  ust  1  Pzp.  złożyło  po  jednej  ofercie  na  2 

części  zamówienia.  Przystępujący  podkreślił,  że  w  przedmiotowej  sprawie  mamy  do 

czynienia  z dwoma 

różnymi  konsorcjami  ubiegającymi  się  o  udzielnie  zamówienia,  które 

niezależnie od siebie złożyły różne oferty na różne części. Ww. radca prawny nie ubiega się 

o  zamówienie  publiczne,  a  więc  nie  jest  wykonawcą  w  rozumieniu  przepisów  art.  2  pkt  11 

ustawy 

Pzp.  Sporządzenie  przez  radcę  prawnego  wzorów  dokumentów  do  udziału  w 

postępowaniu w celu użycia ich przez różnych wykonawców biorących udział w tym samym 

postępowaniu, ale składających oferty na różne części nie stanowi podstawy do odrzucenia 

ofert tych wykonawców. Korzystanie z usług tego samego radcy prawnego, który specjalizuje 

się  w zamówieniach  publicznych  nie  jest  zabronione  i  nie  stanowi  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Ponadto Przystępujący oświadczył, iż nie należy do grupy kapitałowej z żadnym 

z innych uczestników postępowania.  

Zdaniem  Przystępującego  wywody  odwołującego  w  zakresie  rzekomej  zmowy 

przetargowej nie znajdują żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zwrócił uwagę, że 

złożył ofertę cenową tańszą niż  Odwołujący, a ponadto oferta Odwołującego nie mieści się 

w 

środkach  Zamawiającego  przeznaczonych  na  realizację  zamówienia.  W  jego  ocenie 

Odwołujący przekonany o swoim monopolu na rynku złożył ofertę, która przewyższa kwotę 

jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i to jego działania noszą znamiona 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  i 

mają  na  celu  pozostanie  na  rynku  monopolistą. 

Przystępujący  wskazał,  iż  samodzielnie  startował  w  przetargu  w  części  1  i  3,  więc  nie 

wiadomo w jakim celu miałby uzgadniać to z Konsorcjum Bravo, którzy złożyli ofertę na inne 

części  niż  Przystępujący  W  przetargu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  sam 

Zamawiający  ograniczył  możliwość  złożenia  oferty  na  dwie  części,  gdyby  Zamawiający  nie 

wprowadził  ograniczenia  to  Przystępujący  złożyłby  ofertę  na  wszystkie  cztery  części 

zamówienia. Przystępujący wskazał, iż uzupełnił wszystkie dokumenty i jest gotowy podpisać 

umowę  oraz  przedłużył  termin  związania  ofertą  i  wadium.  Przystępujący  oświadczył,  że 

samodzielnie  przygotował  swoją  ofertę  cenową,  według  swojej  najlepszej  wiedzy  i 

wieloletniego 

doświadczenia  w kosztorysowaniu.  W  ocenie  Przystępującego  wskazane  w 

ofercie ceny są cenami rynkowymi i uwzględniają odpowiedni narzut/zysk. Przystępujący nie 

ma  wiedzy  dlaczego  niektóre  ceny  konsorcjum,  które  przystąpiło  do  pozostałych  części 

przetargu  są  podobne  do  cen  Przystępującego.  Przystępujący  może  się  jedynie  domyślać, 

że  ceny  obu  konsorcjów  są  cenami  rynkowymi  odpowiadającymi  aktualnym  stawkom 

stosowanym przez wykonawców realizujących zamówienia publiczne.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  4  Przystępujący  wskazał,  iż  firma  Planeta  sp.  z  o.o. 

posiada wszystkie wymagane zdolności do należytej, pełnej realizacji ustalonego w ramach 

konsorcjum  zakresu  prac  związanych  przedmiotowym  postępowaniem  przetargowym. 

Planeta jest spółką działającą od ponad 30 lat na rynku drogowym w Polsce, specjalizuje się 

w 

robotach obejmujących konserwację i utrzymanie oznakowań poziomych, pionowych oraz 

urządzeń bezpieczeństwa ruchu. Jest jedną z największych polskich firm o tej specjalizacji. 

Swoje  usługi  realizowała  w  przeszłości  i  obecnie  również  poza  granicami  m.  st. Warszawy 

oraz  województwa  mazowieckiego.  Między  innymi  w  latach  2009-2012  Planeta  realizowała 

wspólnie z firmą INBUD analogiczne zadanie na terenie miasta Krakowa. Odnosząc się do 

wskazanych  przez  O

dwołującego  innych  postępowań,  Przystępujący  wskazał,  że  bieżące 

utrzymanie  oznakowań  na  terenie  Gminy  Ciechanów,  to  zadanie,  które  z  powodzeniem 

Planeta realizuje od kilku lat, a z doświadczeń spółki wynika, że aby wykonywać je należycie 

należy dysponować jedną brygadą dwuosobową pracującą w trybie jednozmianowym przez 

dwa-

trzy  dni  w  każdym  tygodniu.  Z  kolei  utrzymanie  istniejącego  oraz  wykonanie  nowego 

oznakowania  na  terenie  Zarządu  Terenów  Publicznych  Dzielnicy  Śródmieście  m.  st. 

Warszawy  Planeta  realizuje  również  systematycznie  od  kilku  lat,  a  aby  realizować  je 

należycie  należy  dysponować  dwiema  lub  trzema  (zależnie  od  sezonu)  brygadami 

dwuosobowymi  realizującymi  prace  codziennie  w  systemie  jednozmianowym.  Biorąc  pod 

uwagę powyższe oraz fakt, że na koniec grudnia 2020 roku Planeta zatrudniała na umowy o 

prace  152  pracowników,  Przystępujący  posiada  zdolność  do  realizacji  prac  na  terenie  m. 

Krakowa. 

Wskazał  także  na  możliwość  zatrudnienia  nowych  pracowników.  Powołał  się 

ponadto na wyrok Izby o sygn. akt KIO 105/20.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udzia

łem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Mając  na  uwadze  treść  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  zgodnie 

z 

którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia 

skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w art.  89,  wszczętych  po  dniu  31 

grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 

1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania 

odwoławczego  w  przedmiotowej  sprawie  zastosowała  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  -  Prawo 

zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.,  dalej  jako 

„ustawa nPzp”).  

Izba 

uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po 

stronie  zamawiającego  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Bartel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Wimed 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tuchowie oraz 

Planeta  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Warszawie  i  dopuściła  ww. 

wykon

awców    do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze  Uczestnika 

postępowania. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. 

Izba  uznała,  iż Odwołujący  wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu zamówienia oraz 

może ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym 

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 

ust. 1 ustawy nPzp.  

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  stanowiącą  akta  sprawy  odwoławczej 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przekazaną  przez  Zamawiającego, 

w 

szczególności SIWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców złożone w częściach 

4  zamówienia,  oświadczenia    i  dokumenty  złożone  przez  wykonawców  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  informację  o wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  jak 

również  korespondencję  prowadzoną  przez  Odwołującego  i  Przystępującego  z 

Zamawiającym  w zakresie  ofert  ich  konkurentów.  Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  także 

dowody  z 

dokumentów złożonych przez Odwołującego do akt sprawy, które nie znajdowały 

się  w dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przekazanej  przez 

Zamawiającego, tj.: 

  umowa  konsorcjum  z  dnia  11.12.2018  r.  wraz  z  aneksem  z  dnia  4.01.2019  r.  -  na 

okoliczność  treści  ww.  dokumentów,  w  tym  istnienia  porozumienia  o  współpracy 

pomiędzy Odwołującym a Wimed, zasad poufności, terminu obowiązywania; 

  umowy z dnia 31.12.2015 r., 20.12.2016 r., 20.01.2017 r., 15.01.2019 r. - na okoliczność 

ich treści, w tym faktu wieloletniej współpracy Odwołującego z Wimed; 

  wiadomości  e-mail  z  dnia  15.10.2020  r.  wraz  z  załącznikiem  oraz  z  dnia  10.11.2020  r. 

wraz z załącznikiem - na okoliczność prowadzenia negocjacji cenowych i materiałowych 

pomiędzy Wimed a Odwołującym, dat wysłania maili oraz wskazanych tam terminów; 

  wyciąg  (1  str.)  z  kosztorysu  dot.  realizacji  zamówienia  w  latach  2019-2020  -  na 

okoliczność jego treści, w tym wskazanych cen; 

  informacja  z  otwarcia  ofert  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Miejską 

Ciechanów  o  znaku  WZP.271.1.35.2019  oraz  informacja  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd  Terenów  Publicznych 

w Warszawie  o  znaku  ZTP-IV.26.31.2020.ECH  Zp-31/2020 

–  na  okoliczność  ich  treści, 

w 

tym informacji o realizowanych przez firmę Planeta zamówieniach; 

  pismo Zamawiającego z dnia 2.10.2020 r. dotyczące postępowania o znaku 10/IX/2020, 

umowa  konsorcjum  z  dnia  5.08.2020  r.  (

wedle  wskazań  Odwołującego  -  data  błędna) 

dot

ycząca udziału w postępowaniu o znaku 10/IX/2020 i 9/IX/2020, pełnomocnictwo dla 

lidera konsorcjum do postępowania o znaku 10/IX/2020, umowa z dnia 21.10.2020 r. na 

realizację zamówienia  dotycząca  postępowania  o znaku 10/IX/2020  oraz  umowa z  dnia 

21.10.2020 r. na realiza

cję zamówienia dotycząca postępowania o znaku 9/IX/2020 – na 

okoliczność  ich  treści,  w  tym  faktu  pozostawania  przez  Odwołującego  i  Wimed  we 

współpracy do czasu wykonania zawartych umów oraz upływu okresu gwarancji jakości 

i 

rękojmi. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  oparciu  o  dokumentację  postępowania  przekazaną  przez  Zamawiającego  Izba 

ustaliła,  iż  przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane  polegające  na  wykonaniu  robót 

w 

zakresie utrzymania oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa 

ruchu 

drogowego  na  terenie  Miasta  Krakowa.  Zamówienie  podzielone  zostało  na  cztery 

części:  Część  1:  Rejon  I  „Śródmieście”,  obejmująca  Dzielnice  I,  II,  III;  część  2:  Rejon  11 

„Podgórze”,  obejmująca  Dzielnice  VIII,  IX,  X,  XI,  XII,  XIII;  Część  3:  Rejon  III  „Krowodrza”, 

obejmująca  Dzielnice  IV,  V,  VI,  VII;  część  4:  Rejon  IV  „Nowa  Huta”,  obejmująca  Dzielnice 

XIV, XV, XVI, XVII, XVIII. Zgodnie z pkt I.6 SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość składania 

ofert  częściowych.  Jeden  Wykonawca  mógł  złożyć  ofertę  maksymalnie  na  dwie  części 

zamówienia. Przedmiary robót dla każdej z części stanowiły załącznik nr 6 do SIWZ. Zgodnie 

z  pkt  IV.4.e  SIWZ  do  oferty  należało  dołączyć  podpisany  kosztorys  ofertowy  (odrębnie  dla 

każdej części).  

Zgodnie  z  pkt  III.1.1  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  iż  w  przetargu  mogą  wziąć  udział 

wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz 

spełniają warunki udziału w postępowaniu,  a w szczególności wykażą, że posiadają wiedzę 

i 

doświadczenie tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  zrealizowali  roboty  budowlane 

w 

zakresie stałych organizacji ruchu w miastach powyżej 200.000 mieszkańców polegające 

na:  bieżącej  konserwacji  oraz  utrzymaniu  oznakowania  pionowego  i  urządzeń 

bezpieczeństwa ruchu w ilości minimum 15 tys. elementów (w przypadku złożenia oferty na 

dwie  części  zamówienia  ilość  wskazanych  elementów  należy  podwoić);  utrzymaniu 

oznakowania poziomego, oznakowanie poziome minimum 10 tys. m2 

(w przypadku złożenia 

oferty  na  dwie  części  zamówienia  ilość  wskazanych  metrów  należy  podwoić);  bieżącym 

utrzymaniu i 

remontach barier betonowych i stalowych oraz separatorów ruchu. Zamawiający 

wskazał, iż wykonawca niezależnie od ilości części, na które składa ofertę musi wykazać się 

powyższymi robotami budowlanymi o łącznej wartości co najmniej 3.000.000,00 zł. 

Ponadto z

godnie z pkt III.1.3 SIWZ Zamawiający wskazał, iż w przetargu mogą wziąć 

udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania 

oraz  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,    a  w  szczególności  wykażą,  że  dysponują 

odpowiednim  potencjałem  technicznym  tj.:  samochody  dostawcze  minimum  5  szt. 

wyposażone  w  GPS  z możliwością  wydruku  oraz  możliwością  udostępnienia  aplikacji 

z 

podglądem  pozycji  wskazanego  samochodu  na  podkładzie  mapy  Miasta  Krakowa; 

podnośnik koszowy - minimum 1 szt.; samochód ciężarowy z HDS do 4 ton - minimum 1 szt.; 

urządzenie  do  wiercenia  otworów  o  średnicy  od  50  mm  do  150  mm  (w  betonie,  kostce 

granitowej  itp.)  - 

minimum  2  szt.;  wiertnica  do  wiercenia  otworów  -  osadzanie  słupków  w 

ziemi - 

minimum 2 szt.; urządzenie do montażu barier sprężystych (kafar) - minimum 1 szt.; 

u

rządzenie  ciśnieniowe  zabudowane  na  samochodzie  do  mycia  znaków,  słupków  i  barier 

sprężystych - minimum 2 szt.; szczotki mechaniczne, wyposażone w urządzenia odpylające - 

minimum  1  szt.;   frezarki  do  usuwania  starego  oznakowania  - 

minimum 2 szt.; śrutownica 

do  bezinwazyjnego  usuwania  oznakowania  poziomego  -  minimum  1  szt.;  malowarki 

hydrodynamiczne  z  automatyczną  regulacją  szerokości  i  długości  malowanych  linii  oraz 

automatycznym  podajnikiem  do  granulatu  odblaskowego  -  minimum  2  szt.;  malowarki 

hydrodynamiczne  do  malowania  ręcznego  z automatycznym  podajnikiem  do  granulatu 

odblaskowego 

minimum  4  szt.;  samojezdna  maszyna  do  układania  mas 

chemoutwardzalnych  z automatycznym podajnikiem  do granulatu odblaskowego  - minimum 

2  szt.;  maszyna  do  układania  masy  chemoutwardzalnej  struktura  nieregularna  z 

automatycznym  podajnikiem  do  granulatu  odblaskowego  -  minimum  1  szt.;  agregaty 

prądotwórcze  -  minimum  2  szt.;  urządzenia  do  pomiaru  i  kontroli  występowania  sieci 

energetycznej  -  minimum  1  szt.;  p

rzewoźne,  zespolone  urządzenie  sygnalizacyjne  do 

zabezpieczania robót drogowych - minimum 3 szt.  

Wykonawca,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona  na  wezwanie  Zamawiającego 

zobowiązany był złożyć m.in. wykaz narzędzi zgodnie z wyposażenia zakładu lub urządzeń 

technicznych  dostępnych  wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  publicznego  wraz 

z 

informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - wg. zał. nr 9 do SIWZ (wzór) – 

w 

przypadku złożenia oferty na dwie części zamówienia wykaz należało złożyć odrębnie dla 

każdej  części  (pkt  IV.3.g  SIWZ).  Ponadto  wykonawca  złożyć  miał  oświadczenia  o  braku 

wydania  wobec niego  prawomocnego  wyroku sądu  lub  ostatecznej  decyzji  administracyjnej 

o 

zaleganiu  z  uiszczeniem  podatków,  opłat  lub  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  lub 

zdrowotne  albo  -  w  przypadku  wydania  takiego  wyroku  lub  decyzji  -  dokumen

tów 

potwierdzających  dokonanie  płatności  tych  należności  wraz  z  ewentualnymi  odsetkami  lub 

grzywnami  lub  zawarcie  wiążącego porozumienia w  sprawie spłat  tych należności;  o braku 

orzeczenia  wobec  niego  tytułem  środka  zapobiegawczego  zakazu  ubiegania  się  o 

z

amówienia  publiczne;  o  niezaleganiu  z  opłaceniem  podatków  i  opłat  lokalnych  o  których 

mowa  w  ustawie  z  dnia  12  stycznia  1991  r.  o  podatkach  i  opłatach  lokalnych  (pkt  IV.3i-k 

SIWZ).  

Zgodnie z § 5 ust. 1 Istotnych Postanowień Umowy („IPU”) wynagrodzenie wykonawcy 

składa  się  z  dwóch  części:  1)  wynagrodzenia  kosztorysowego,  rozliczanego  na  podstawie 

ilości  wykonanych  i  odebranych  prac  według  niezmiennych  cen  zgodnie  z  wykazem  cen 

jednostkowych  za  poszczególne  rodzaje  prac  zawartych  w  ofercie  2)  wynagrodzenia 

r

yczałtowego  wypłacanego  miesięcznie  z  dołu,  zgodnie  z  zasadami  określonymi  w  ust.  5, 

przysługującego z tytułu wykonywania prac określonych w załączniku nr 1 do umowy. 

Zgodnie  z  kosztorysem  inwestorskim  dla  rejonu  1 

–  Śródmieście  wartość  robót 

wyceniono na 6 504 

065,04 zł netto (8 000 000 zł brutto). W kosztorysie w poz. 21 wskazano 

cenę jednostkową 150 zł, wartość netto 73 170,73 zł (90 000 zł brutto), w poz. 29 wskazano 

cenę  jednostkową  415  zł,  wartość  netto  202439,02  zł  (249 000  zł  brutto),  w  poz.  40 

wska

zano cenę jednostkową 170 zł, wartość netto 13 821,14 zł (17 000 zł brutto). Zgodnie z 

kosztorysem  inwestorskim  dla  rejonu  3 

–  Krowodrza  wartość  robót  wyceniono  na 

552,84 zł netto (6 500 000 zł brutto). Poz. 21, 29 i 40 wyceniono analogicznie jak dla 

rejonu 1.  

W  postępowaniu  w  części  1  ofertę  złożyły  dwa  podmioty:  Odwołujący  (cena 

850,00  zł  brutto)  i Przystępujący  (cena  6 689 700,00  zł).  W  części  3  analogicznie 

ofertę złożył Odwołujący (cena 6 698 400,00 zł brutto) i Przystępujący (cena 5 388 000,00 zł 

brutto). 

W pozostałych dwóch częściach ofertę złożyło tylko konsorcjum firm GrupaBravo Sp. 

z  o.o.  z 

siedzibą  w  Krakowie  i Ł.  Ł.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Ł.  Ł. 

Bravo („Konsorcjum Bravo”) z ceną 7 970 500,00 zł brutto w części 2 oraz 5 198 690,00 zł 

brutto  w 

części  4.  Przystępujący  w  załączonym  do  oferty  kosztorysie  ofertowym  dla  obu 

części wskazał m.in. w poz. 21 cenę jednostkową 20 zł, wartość 12 000 zł, w poz. 29 cenę 

jednostkową  10  zł,  wartość  6 000  zł,  w  poz.  40  cenę  jednostkową  10  zł,  wartość  1 000  zł. 

Z 

przedstawionych przez Przystępującego i Konsorcjum Bravo kosztorysów wynika ponadto, 

iż  część  cen  wskazanych  dla  poszczególnych  pozycji  w  kosztorysach  Przystępującego  dla 

części  1  i  3  zamówienia  pokrywa  się  z  cenami  wskazanymi  w kosztorysach  Konsorcjum 

Bravo w częściach 2 i 4 zamówienia (w zależności od kosztorysu w relacji ok. 55-65%). 

Ponadto  Izba  ustaliła,  iż  część  oświadczeń  i  dokumentów  przedstawionych  przez 

Przystępującego  i  Konsorcjum  Bravo  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  tj. 

pełnomocnictwa  oraz  oświadczenia  o  braku  podstaw  wykluczenia  wymagane  w  pkt  IV.3i-k 

SIWZ 

zostały  opracowane  z  wykorzystaniem  tych  samych  wzorów.  Ponadto  w  taki  sam 

sposób wskazano opis narzędzi w wykazie narzędzi, którego wzór stanowił załącznik nr 9 do 

SIWZ. 

Przedstawiony  w  złożonych  wykazach  narzędzi  opis  stanowił  powielenie  informacji 

wskazanych w pkt III.1.3 SIWZ.  

Izba  ustaliła  również,  że  Przystępujący  powołał  się  na  doświadczenie  zawodowe 

partnera  Konsorcjum 

–  Planeta  Sp.  z  o.o.  celem  wykazania  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt III.1.1 SIWZ. 

W  dniu  17  grudnia  2020  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty 

Konsorcjum Bravo jako najkorzystniejszej w 

części 2 i 4 zamówienia. 

W  dniu  11  stycznia  2021  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej w części 1 i 3 zamówienia. 

Ponadto  w  oparciu  o  dowody  przedstawione  przez  Odwołującego  Izba  ustaliła,  iż 

Odwołującego oraz firmę Wimed łączyła współpraca, przejawiająca się we wspólnej realizacji 

umów  (również  z  udziałem  jeszcze  innych  podmiotów)  na  rzecz  Zamawiającego  w  latach 

2020  w  zakresie  części  1  i  3  zamówienia.  W  ramach  tej  współpracy  Odwołujący  i 

Wimed 

zawierali  umowy  konsorcjum,  których  przedmiotem  było  ubieganie  się  i  realizacja 

konkretnego,  zidentyfikowanego  w  treści  umowy,  zamówienia.  Umowy  te  w  §  8  zawierały 

klauzulę  poufności,  zgodnie  z  którą  strony  zobowiązywały  się  do  utrzymania  w  tajemnicy  i 

nie  przekazywania  osobom  trzecim  informacji  o  warunkach  umowy  oraz  wszelkich  innych 

danych  i  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w rozumieniu  przepisów 

ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Wszelkie  ww.  informacje  mogły  być 

wykorzystane 

wyłącznie na potrzeby realizacji danej umowy, zamówienia i związanych z nimi 

porozumień. Obowiązek zachowania tajemnicy obciążał strony przez czas trwania przetargu, 

realizacji  kontraktu,  a  także  po  ustaniu.  W  momencie  ubiegania  się  o  przedmiotowe 

zamówienie Odwołującego i Wimed łączyła umowa konsorcjum zawarta 5.08.2020 r. (wedle 

oświadczenia  Odwołującego  data  ta  jest  błędna)  w  związku  z  ubieganiem  się  o  udzielenie 

zamówień  w postępowaniach  o  znaku  9/IX/2020  i  10/IX/2020  (w  trybie  z  wolnej  ręki)  .  W 

treści tej umowy wskazano, ze obejmuje ona swoim przedmiotem łączne uczestnictwo w ww. 

postępowaniach.  W  dniu  21.10.2020  r.  ww.  podmioty  zawarły  umowy  z  Zamawiających  na 

realizację zamówień, których dotyczyły postępowania o znaku 9/IX/2020 i 10/IX/2020.  

Izba us

taliła ponadto, iż w dniu 15.10.2020 r. Odwołujący wystosował do firmy Wimed 

wiadomość  e-mail  o  treści  „W  nawiązaniu  do  rozmowy  przesyłam  zakres  do  wyceny 

dotyczący  przetargu  na  oznakowanie  pionowe  i  poziome  Kraków.  Do  wyceny  elementy 

zaznaczone  na  żółto.”  Do  wiadomości  załączono  przedmiar  robót  dla  części  1  i  3 

zamówienia,  stanowiący  załącznik  do  SIWZ  w  przedmiotowym  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  W  treści  tego  dokumentu  nie  wskazano  żadnych  cen.  W  dniu  10.11.2020  r. 

firma Wimed  wysłała  wiadomość  e-mail  do  Odwołującego  o  treści:  „W  ślad  za  rozmową  w 

temacie nowego przetargu Kraków pragnę przekazać informację jaką uzyskałem od Zarządu 

w tej sprawie. W związku z obecną polityką handlową firmy w bieżącym przetargu jesteśmy 

zainteresowani dostarczeniem P

aństwu znaków bez oficjalnego udziału w postępowaniu. W 

zał.  przesyłam  aktualny  cennik  na  nasz  asortyment.”  Cennik  ten  został  załączony  do 

wiadomości, wskazano w nim ceny różnego rodzaju znaków drogowych.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła brak 

podstaw do uwzględnienia odwołania.  

Zarzut  naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegający na nieodrzuceniu oferty 

Przystępującego,  która  spełnia  przesłanki  czynu  nieuczciwej  konkurencji  nie  został  przez 

Odwołującego wykazany.  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu przepisów o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w 

tym zakresie m.in. do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(tj.  Dz.  U.  z 2020  r.  poz.  1913,  dale

j  „u.z.n.k.”).  W  art.  3  ust.  1  tej  ustawy  zawarto  ogólną 

definicję  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  którym  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub 

dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta. 

Ust.  2  tego  przepisu  ws

kazuje  na  otwarty  katalog  przypadków,  w których  działanie  danego 

podmiotu  może  zostać  uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione 

wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom 

wskazanym w 

ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. 

m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). W takiej sytuacji, 

aby 

określone  działanie  mogło  zostać  uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  należy 

wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne 

z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  oraz  że  zagraża  ono  lub  narusza  interes  innego 

p

rzedsiębiorcy lub klienta. 

Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest 

jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest 

odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na 

uwadze  fakt,  że  zarzut  dopuszczenia  się  przez  wykonawcę  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

powinien  być  udowodniony.  Uznanie  konkretnego  czynu  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

wymaga  ustalenia  na  czym  określone  działanie  polegało  oraz  zakwalifikowania  go  jako 

konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo 

deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  ciężar  wykazania  powyższych  okoliczności 

spoczywał,  zgodnie  z  ogólną  zasadą  rozkładu  ciężaru  dowodu  opisaną  w  art.  534  ust.  1 

ustawy nPzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny w 

postaci  konieczności  odrzucenia  oferty  Przystępującego.  W  ocenie  Izby  Odwołujący 

spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał.  

Po  pierwsze  Odwołujący  powoływał  się  na  fakt  naruszenia  przez  Przystępującego 

dobrych  obyczajów  handlowych  i  wiążących  Odwołującego  z  członkiem  Konsorcjum 

Przystępującego  porozumień  o  współpracy,  niemniej  w  treści  odwołania  nie  przedstawił 

jak

ichkolwiek  rozważań  na  temat  tego,  znamiona  jakiego  konkretnie  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  wypełniać  miało  ww.  zachowanie  Przystępującego.  Z  okoliczności  stanu 

faktycznego  wywieść  należało,  że  Odwołujący  opierał  się  prawdopodobnie  o  klauzulę 

generalną  wyrażoną  w art.  3  ust.  1  u.z.n.k.,  niemniej  powyższego  w  odwołaniu  nie 

sprecyzowano. Nie przedstawiono także żadnego wywodu prawnego mającego uzasadniać 

fakt z

iszczenia się wszystkich przesłanek wskazanych w ww. przepisie, których kumulatywne 

spełnienie  jest  wymagane,  aby  określonemu  zachowaniu  można  było  przypisać  czyn 

nieuczciwej konkurencji.  

Po  drugie  teza  Odwołującego  zostało  oparta  wyłącznie  o  przypuszczenia,  które  nie 

z

nalazły  potwierdzenia  w  materiale  dowodowym  sprawy.  Bezsporna  była  okoliczność,  że 

O

dwołujący i spółka Wimed (partner Konsorcjum Przystępującego)  pozostawali  w relacjach 

gospodarczych,  realizując  wspólnie  (w  oparciu  o  zawierane  umowy  konsorcjum)  dla 

Zamawiającego  w  poprzednich  latach  roboty  budowlane  będące  przedmiotem  niniejszego 

zamówienia  w  zakresie  części  1  i 3.  Potwierdzają  to  przedstawione  przez  Odwołującego 

dowody z dokumentów w postaci umów konsorcjum oraz umów zawartych z Gminą Miejską 

Kraków.  Nie  było  także  sporne,  że  Odwołujący,  w  oparciu  o  dotychczasową  współpracę, 

liczył,  iż  również  w przedmiotowym  postępowaniu  ww.  podmioty  wezmą  wspólnie  udział. 

Natomiast nie została wykazana teza, jakoby Wimed (członek Konsorcjum Przystępującego), 

uczestnicząc  w przedmiotowym  przetargu  wspólnie  z  innym  niż  Odwołujący  podmiotem, 

naruszyć  miał  wiążące  strony  porozumienia  o  współpracy  oparte  na  umowach  konsorcjum 

czy  też  klauzule  poufności  w  tych  umowach  zawarte.  Przedstawione  przez  Odwołującego 

dowody  w  postaci 

zawartych  między  Odwołującym  a  Wimed  umów  konsorcjum  przeczą 

powyższej okoliczności, wynika z nich bowiem jednoznacznie, że umowy te były zawierane 

w związku z ubieganiem się o konkretne zamówienia. Umowa konsorcjum z dnia 11.12.2018 

r.  została  zawarta  na  potrzeby  uczestnictwa  w  postępowaniu  o  znaku  6/XI/2018  i realizacji 

zawartej  w wyniku  tego  postepowania  umowy 

o  zamówienie  publiczne  z  15.01.2019  r.,  z 

kolei umowa konsorcjum z 5.08.2020 r. (

wedle wskazań Odwołującego - nieprawidłowa data) 

została  zawarta  na  potrzeby  realizacji  zamówień  udzielanych  w  trybie  z  wolnej  ręki 

w 

postępowaniach  o  znaku  9/IX/2020  i  10/IX/2020,  polegających  na  powtórzeniu  robót 

podobnych  do  robót  świadczonych  na  podstawie  umowy  z  15.01.2019  r.  Odwołujący  nie 

wykazał, aby z firmą Wimed wiązała go jakakolwiek inna umowa, która obejmowałaby swoim 

zakresem  inne  niż  ww.  konkretne  postępowania,  a  w  szczególności  która  nakładałaby  na 

Wimed  obowiązek  dalszej  współpracy  z  Odwołującym  w  kolejnych  postępowaniach 

ogłaszanych  przez  Zamawiającego  lub  która  ograniczałaby  mu  w  jakiś  sposób  możliwość 

w

zięcia  udziału  w  tym  samym  postępowaniu  co  Odwołujący.  Tym  samym  nie jest  zasadne 

stanowisko Odwołującego, iż w kontekście umowy zawartej 5.08.2020 r. zachowanie Wimed 

należy uznać za naruszenie przyjętych na siebie zobowiązań.  

Odwołujący  nie  wykazał  także,  aby  w  przedmiotowym  przypadku  dojść  miało  do 

naruszenia przez Wimed obowiązku poufności. Postanowienia § 8 umów konsorcjum, w tym 

umowy  datowanej  na  5.08.2020  r., 

dotyczące  obowiązku  zachowania  poufności  co  do 

zasady również odnosiły się do informacji i danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa 

pozyskanych  i  wykorzystywanych  w 

związku  z  realizacją  tych  umów.  Odwołujący  ani  nie 

wyjaśnił,  jakie  konkretnie  informacje  objęte  poufnością  Przystępujący  pozyskać  miał 

realizując  dotychczasowe  umowy  o współpracy  zawarte  z  Odwołującym,  ani  w jaki  sposób 

następnie  informacje  te  miałby  wykorzystać  na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania  z 

naruszeniem  obowiązku  poufności  wynikającego  z zawartych  umów.  W  odwołaniu  nie 

skonkretyzowan

o żadnych informacji, które miałyby być bezprawnie wykorzystane, samo zaś 

ogólne  powołanie  się  na  wiedzę  co  do  polityki  cenowej  czy  wysokości  marży  nie  sposób 

uznać  za  wystarczające.  Jak  zwracał  uwagę  Przystępujący,  informacje  co  do  cen 

oferowanych 

w 

poszczególnych 

postępowaniach 

przez 

konsorcjum 

z udziałem 

Odwołującego  i  Wimed  (w tym  treść  kosztorysów)  stanowiły  informacje  jawne,  możliwe  do 

uzyskania  przez  konkurujących  wykonawców  w  toku  postępowania  o  udzielenie  danego 

zamówienia,  jak  i w trybie  dostępu  do  informacji  publicznej.  Odwołujący  nie  wykazał,  aby 

dzięki  wieloletniej  współpracy  firma  Wimed  pozyskała  jakąś  szczególną  wiedzę  na  temat 

jego  strategii  cenowej  czy  know-

how,  którą  to  przewagę  następnie  wykorzystałaby  w  tym 

postępowaniu. 

W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił także wystarczających dowodów mających 

po

twierdzać,  że  podczas  rozmów  o  współpracy  związanych  z  uczestnictwem  w  niniejszym 

postępowaniu  o udzielenie  zamówienia  Odwołujący  miał  być  zwodzony  przez  członka 

Konsorcjum  Przystępującego  co  do  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia. 

W materiale 

dowodowym  sprawy  nie  ma  dowodów  potwierdzających  fakt  prowadzenia 

szczegółowych  rozmów  pomiędzy  Odwołującym  a  Wimed  i  treść  tych  rozmów,  poza 

wiadomością e-mail Odwołującego z dnia 15.10.2020 r., w którym przesłano zakres pozycji 

kosztorysu  do  wyceny  oraz 

wiadomością  e-mail  Wimed  z  dnia  10.11.2020  r.,  w  którym 

odmówiono  oficjalnego  udziału  w postępowaniu  i  przesłano  cennik  znaków  drogowych. 

W 

szczególności  brak  jest  dowodów  na  okoliczność  składania  przez  Wimed  zapewnień  co 

do  wspólnego  uczestnictwa  w postępowaniu  z  Odwołującym,  w  tym  także  co  do 

ewentualnego  skorzystania  przez  Odwołującego  z  potencjału  finansowego  Wimed  na 

potrzeby przedmiotowego postepowania. 

To zaś ten element, jak wskazywano w odwołaniu, 

był  dotychczas  głównym  powodem  wspólnego  ubiegania  się  o  poprzednie  zamówienia  i 

według  twierdzeń  Odwołującego  miał  zaważyć  na  jego  udziale  w  przedmiotowym 

postępowaniu. Niemniej Odwołujący nie złożył dowodów, które wskazywałyby, że pomiędzy 

ww.  podmiotami  prowadzone  były  konkretne  rozmowy  wskazujące  na  ustalenia  co  do 

wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia,  w  tym  w  zakresie  pozyskania 

wymaganych gwarancji.  

Za  niewykazane  Izba  uznała  też  argumenty  Odwołującego,  że  Przystępujący  zwlekał 

z 

udzieleniem  odpowiedzi,  aby  uniemożliwić  Odwołującemu  udział  w  postępowaniu.  

Odwołujący  złożył  jako  dowód  tylko  jedną  wiadomość  e-mail  wystosowaną  na  etapie 

początkowym  rozmów  i  jedną  wiadomość  e-mail  finalizującą  te  rozmowy.  Brak  jest 

szczegółowych  danych  co  do  tego,  czy  w  okresie  miesiąca  pomiędzy  tą  korespondencją 

rozmowy były prowadzone i jaki był ich zakres. Odwołujący zarzucając firmie Wimed zwłokę 

z 

udzieleniem  odpowiedzi,  jednocześnie  nie  wskazał  czy  podejmował  jakiekolwiek  bieżące 

działania  w  celu  uzyskania  tej  odpowiedzi  wcześniej,  podczas gdy  sam  zwracał  uwagę,  że 

w celu 

zgromadzenia  niezbędnych  dokumentów,  w  tym  gwarancji  wadialnej,  potrzeba 

przynajmniej  30  dni. 

Prezentowana  przez  Odwołującego  teza,  iż  zwłoka  Wimed 

w 

przekazaniu  informacji  związana  była  z założeniem,  że  w  takiej  sytuacji  Odwołujący  nie 

p

rzystąpi  do  przetargu  z  uwagi  na  brak  możliwości  uzyskania  wymaganych  gwarancji, 

stanowi  wyłącznie  przypuszczenia  Odwołującego,  które  nie  zostały  dostatecznie  poparte. 

Izba stwierdziła ponadto, że podnoszone w tym zakresie na rozprawie przez Odwołującego 

t

wierdzenia,  iż  Przystępujący  wnioskował  do  Zamawiającego,  aby  zweryfikował  czy 

Odwołujący  złożył  wymagane  gwarancje  nie  stanowiły  okoliczności  objętej  zakresem 

odwołania.  Nadto  w  ocenie  Izby  Odwołujący  nadinterpretuje  treść  przedmiotowego  pisma 

Przystępującego,  bowiem  stanowiło  ono  wystosowany  na  podstawie  art.  96  ust.  3  ustawy 

Pzp 

wniosek o udostępnienie mu oferty Odwołującego oraz załączników, w tym rzeczonych 

gwarancji,  celem  ich  weryfikacji  przez  Przystępującego,  czyli  wyraz  skorzystania  przez 

Przystępującego z gwarantowanych mu ustawowo uprawnień.  

Nie zostało także w żaden sposób wykazane, aby działania Przystępującego miały na 

celu wydobycie od Odwołującego jak największej liczby informacji - Odwołujący nie wskazał, 

jakie to istotne informacje Wimed u

siłował od niego uzyskać, czy je faktycznie uzyskał i czy 

je  następnie  wykorzystał.  W  treści  wiadomości  e-mail  wysłanej  przez  Odwołującego  do 

Wimed  nie przekazano żadnych danych co  do  cen, jakie  Odwołujący  zamierza zaoferować 

w 

postępowaniu,  przekazano  Wimed  jedynie  niewypełniony  przedmiar  stanowiący  element 

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Owszem, z dokumentu tego wynikało, 

na jakie części zamówienia Odwołujący zamierza złożyć ofertę, niemniej okoliczność ta była 

znana  uczestnikom  rynku,  bowiem  - 

jak  wskazał  sam  Odwołujący  podczas  rozprawy  -  od 

wielu lat składał on oferty na część 1 i 3. Powyższą okoliczność potwierdzają złożone przez 

Odwołującego  umowy  zawarte  z  Gminą  Miejską  Kraków  w  okresie  2015-2020.  Poza 

wiadomością  e-mail  z  15.10.2020  r.  brak  jest  innych  dowodów,  które  wskazywałyby,  że 

Odwołujący  przekazywał  Wimed  jakiekolwiek  informacje  związane  z  udziałem 

w 

postępowaniu.  

Istotne  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  miał  także  fakt,  że  Odwołujący  wskazując 

w 

sposób ogólny, iż Wimed miał wiarygodne informacje co do cen, które może zaoferować 

Odwołujący,  jednocześnie w  ogóle  nie wyjaśnił  czy  i  jak fakt  przekazania mu  przez Wimed 

cennika na znaki drogowe wpłynął na ukształtowanie jego oferty. W oparciu o zgromadzony 

w 

sprawie  materiał  dowodowy  brak  jest  możliwości  ustalenia,  w  jaki  sposób  Odwołujący 

kalkulował cenę oferty i czy oparł swoje ceny o cennik znaków drogowych, jaki przesłała mu 

firma Wimed czy też ceny innych dostawców. Podkreślić należy, że w cenniku przekazanym 

Odwołującemu  przez  Wimed  w  dniu  10.11.2020  r.  wskazano  jedynie  ceny  znaków 

drogowych  poszczególnego  rodzaju,  tymczasem  kosztorys  składany  wraz  z  ofertą  zawierał 

ceny jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysowych obejmujących roboty budowlane, 

w  tym  demontaż  czy  montaż  poszczególnych  znaków  drogowych.  Odwołujący  nie  wyjaśnił 

jakiego rzędu składnikiem cen jednostkowych jest koszt zakupu znaku drogowego, brak jest 

informacji  co  do  proporcji 

cen  znaków  do  cen  robót montażowych.  Nie porównał  także cen 

znaków  drogowych  przekazanych  mu  przez  Wimed  z  cenami  następnie  zaoferowanymi 

przez  Konsorcjum  z  udziałem  Wimed  w  postępowaniu.  W  ocenie  Izby  w  oparciu  o  akta 

sprawy  nie  ma 

możliwości  ustalenia,  czy  fakt  przekazania  Odwołującemu  cennika  Wimed 

w 

jakikolwiek  sposób  wpłynął  na  ukształtowanie  jego  ceny  ofertowej.  Odwołujący  nie 

przedstawił  argumentacji,  która  by  to  wyjaśniała,  nie  wskazywał  również,  aby  ceny 

wynikające  z  cennika  Wimed  były  zawyżone,  czy  nierynkowe.  Różnica  pomiędzy  ofertami 

Odwołującego i Przystępującego była tak duża (w zależności od części zamówienia wynosiła 

od  1,3mln  zł  do  1,7mln  zł),  że  nie  sposób  stwierdzić  czy  działanie  firmy  Wimed  miało 

jakikolwiek wpływ na ceny zaoferowane przez wykonawców w postępowaniu. 

W ocenie  Izby 

Odwołujący nie wykazał, że przewaga konkurencyjna Przystępującego 

została  wypracowana  w  oparciu  o fakt  przekazania  przez  firmę  Wimed  Odwołującemu 

cennika  na  znaki  drogowe  tudzież  na  skutek  pozyskania  od  Odwołującego  bliżej 

nieokreślonych  innych  informacji.  Prawdą  jest,  że  wykonawca Wimed  musiał  siłą  rzeczy,  z 

uwagi  na  lata  wzajemnej  współpracy,  dysponować  pewną  wiedzą  dotyczącą  prowadzenia 

przedsiębiorstwa  przez  Odwołującego (podobnie  jak  Odwołujący  wiedzą  na  temat Wimed), 

niemniej powyższe nie świadczy o tym, że wykorzystanie tej wiedzy w celu konkurowania z 

Odwołującym  miałoby  automatycznie  przesądzać  o naruszeniu  zasad uczciwej  konkurencji. 

Sam  fakt  braku  woli  kontynuowania  współpracy  i  podjęcie  decyzji  o udziale  w  przetargu 

wspólnie  z  innymi  podmiotami,  w  sytuacji  gdy  stron  nie  wiązały  w  tym  zakresie  żadne 

umowy, 

również o takim naruszeniu nie świadczy.   

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że złożenie oferty 

przez  Przystępującego  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  tj.,  że  doszło  do  spełnienia 

przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., ewentualnie innych przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący  nie  udowodnił  także,  aby  działanie  Przystępującego  polegające  na 

określeniu  ceny  w  poz.  29  kosztorysu  (dla  obu  części  zamówienia)  stanowiło  czyn 

nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem 

czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku, 

w 

szczególności  przez:  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców.  Dla  wyczerpania  dyspozycji  tego  przepisu  niezbędnym  pozostaje  zatem 

wykazanie  dokonania  sprzedaży  towarów  (usług)  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

ods

przedaży  poniżej  kosztów  zakupu,  przez  co  dochodzi  do  utrudnienia  innym 

przedsiębiorstwom  dostępu  do  rynku,  a nadto  utrudnienie  to  ma  za  swój  cel  eliminację 

innych przedsiębiorców. Wskazane wyżej przesłanki muszą występować kumulatywnie. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Odwołujący  nie  przedstawił  dowodów,  które 

uzasadniałyby,  że  cena  wskazana  przez  Przystępującego  w  przedmiotowej  pozycji 

kosztorysu  ma  charakter  tzw.  ceny  „dumpingowej”.  Jedyną  zmienną,  do  której  Odwołujący 

referował  w swoim  wywodzie  była  cena  jaką  Wimed  oferował  Odwołującemu  nie  w 

niniejszym  postepowaniu,  lecz  w  poprzednim  przetargu,  przy  czym 

tak  naprawdę  nie 

wiadomo  czy  jest  to  cena  jaką Wimed  przedstawił  wówczas  Odwołującemu,  czy  cena  jaką 

Odwołujący  wspólnie  z Wimed  zaoferował  Zamawiającemu  (dowód  złożony  przez 

Odwołującego stanowi jedynie wyciąg z bliżej niezidentyfikowanego dokumentu  - 1 strona). 

Odwołujący  nie  wskazał  również  jaką  cenę  za  znak  drogowy,  którego  dotyczy  poz.  29, 

Wimed  zaoferował  Odwołującemu  w   cenniku  złożonym  wraz  z  wiadomością  e-mail  z  dnia 

10.11.2020 r. Ponadto 

Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego akurat koszt tej konkretnej pozycji 

został  przez  Przystępującego  ukształtowany  poniżej  kosztów  własnych,  nie  przedstawił 

dowodów, jak kształtują się ceny rynkowe w tym zakresie, jaki jest koszt produkcji znaków i 

ich montażu. 

Odwołujący nie wytłumaczył także dlaczego to właśnie ukształtowanie ceny w tej jednej 

konkretnej  pozycji  przez  Przystępującego  miało  utrudniać  Odwołującemu  dostęp  do  rynku, 

prowadzić  do  eliminacji  Odwołującego  z  tego  rynku,  skoro  była  to  tylko  jedna  z  ponad  stu 

pozycji kosztorysu, a różnice cenowe między ofertami ww. podmiotów przekraczały milion zł. 

Sama ewentualna sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do stwierdzenia czynu 

nieuczciwej  konkurencji,  konieczne  jest  wykazanie, 

że  doszło  do  niej  w  celu  eliminacji  z 

rynku 

innych przedsiębiorców, a nie w innym celu. Jak zwraca się uwagę w orzecznictwie z 

istoty  swojej  każde  działanie  konkurencyjne  może  negatywnie  wpływać  na  szanse  innego 

przedsiębiorcy  (konkurenta)  na  rynku.  Ani  więc  utrudnianie  innemu  przedsiębiorcy 

działalności na rynku, ani nawet jego całkowite wyparcie z rynku nie może być uznane za per 

se 

obce konkurencji. Przeciwnie, jest sensem i celem każdej konkurencji gospodarczej, aby 

odebrać  konkurentom  ich  klientów.  W celu  stwierdzenia  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a nie w 

innym  celu  (por. 

wyrok  KIO  z  dnia  7  sierpnia  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  1643/20).  Odwołujący 

spoc

zywającemu  na  nim  w  tym  zakresie  obowiązkowi  wykazania  powyższych  okoliczności 

nie sprostał.     

Za bezzasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp 

polegający na nieodrzuceniu oferty Przystępującego, która zawiera rażąco niską cenę.  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 

ustawy  Pzp  j

eżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się 

o 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu, 

w 

szczególności w zakresie wskazanym  w pkt 1) – 5) tego przepisu. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje  na  błędne  sformułowanie  zarzutu  w  petitum  odwołania, 

bowiem  od

rzucenie  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  oferty  Przystępującego, 

który  nie  był  uprzednio  wezwany  do  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny, 

stanowiłoby  działanie  przedwczesne.  Z  art.  90  ust.  1  i  1a  ustawy  Pzp  wynika  ustawowy 

obowiązek  wystosowania takiego wezwania przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia 

się  przesłanek  wskazanych  w  tych  przepisach.  Natomiast  Izba  stwierdziła,  że  w  świetle 

podstaw  faktycznych  przedstawionych  w  uzasadnieniu 

odwołania  istotą  zarzutu  było 

zaniechanie  wezwan

ia  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  ust.  1 

ustawy Pzp, 

wobec czego rozpoznała zarzut w tym zakresie.   

Mając  na  uwadze,  że  przedmiotem  zarzutu  było  zaniechanie  wezwania 

Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty, zastosowanie znajdowała 

klasyczna  zasada  rozkładu  ciężaru  dowodu  określona  w  art.  534  ust.  1  ustawy  nPzp 

(zgodnie  z  którym  strony  i uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani 

wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne),  nie  zaś 

zasada szczególna wskazana w art. 537 ustawy nPzp, wedle której ciężar dowodu, że oferta 

nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na:  1)  wykonawcy,  który  ją  złożył,   jeżeli  jest 

stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, 

który  złożył  ofertę,  nie  jest  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego.  W  ocenie  Izby  art. 

537  ustawy  nPzp 

odnosi  się  wyłącznie  do  sytuacji,  w  których  zamawiającemu  zostały 

złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, do czasu bowiem przedstawienia takich wyjaśnień 

można  mówić  co  najwyżej  o  istnieniu  wątpliwości  co  do  wysokości  zaoferowanej  ceny. 

Dopiero  fakt  wystosowania  wezwania  do  wykonawcy  na  podstawie  art.  90  ust.  1  lub  1a 

ustawy  Pzp powoduje obciążenie  wykonawcy  ciężarem  dowodu   w  zakresie wykazania,  że 

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu (co wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), a 

następnie  ciężarem  dowodu  w  tożsamym  zakresie  w  postępowaniu  odwoławczym  (na 

podstawie  art.  537  ustawy  nPzp). 

Przyjęcie  przeciwnego  zapatrywania  powodowałoby,  że 

odwołanie,  w  którym  kwestionowane  jest  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  mogłoby  ograniczać  się  jedynie  do  wskazania  na  tę 

okoliczność,  bez  przytaczania  przez  odwołującego  szczegółowej  argumentacji 

uzasadniającej  zarzut  (podobnie  wypowiedziała  się  Izba  w  wyroku  KIO  z  dnia  31 

października 2018 r., sygn. akt KIO 2159/18, wydanym na gruncie art. 190 ust. 1 i 1a ustawy 

Pzp).  

W  konsekwencji  to  Odwołującego  obciążał  obowiązek  dowodowy  w  zakresie 

wykazan

ia  ziszczenia  się  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Odwołujący    zobowiązany  był  zatem  udowodnić,  że  cena  lub  koszt  lub  ich  istotne  części 

składowe w ofercie Przystępującego powinny wydawać się Zamawiającemu rażąco niskie w 

stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  budzić  jego  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z odrębnych przepisów.  Mając na  względzie,  iż  wskaźniki 

pomocnicze  określone w  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp  nie  zostały  przekroczone,  Odwołujący  

domagając  się  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnień,  winien  był  wykazać  okoliczności,  które 

jego zdaniem prowadzić powinny do powstania u Zamawiającego tego rodzaju wątpliwości. 

O

koliczności tej w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał.  

Przede  wszystkim  argumentacja  przedstawiona  w  uzasadnieniu  odwołania  jest  nad 

wyraz  lakoniczna  i  nie  zawiera  żadnych  konkretów.  W  treści  odwołania  próżno  szukać 

chociażby wskazania, które konkretnie pozycje kosztorysu Przystępującego i w której części 

zamówienia powinny wzbudzić wątpliwość Zamawiającego. W odwołaniu podano jedynie, że 

„pozostają  przynajmniej  trzy  pozycje,  które  powinny  być  uznane  za  wątpliwe”  oraz  że  „nie 

można  było  pominąć  faktu  rażąco  zaniżonych  cen  w  obszarze  oznakowania”.  Tymczasem 

pozycji  związanych  z  oznakowaniem  w  kosztorysie  jest  zdecydowana  większość. 

Powyższego  działania  nie  sposób  uznać  za  precyzyjne  wskazanie  podstaw  faktycznych 

zarzutów,  odwołanie  nie  jest  w  tym  względzie  skonkretyzowane  i  nie  zawiera  argumentacji 

merytorycznej.  Na  podstawie  treści  odwołania  nie  sposób  ustalić,  które  konkretnie  pozycje 

kosztorysu powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i z jakiego powodu, za wyjątkiem 

poz.  29,  na  którą  Odwołujący  powołał  się  w  kontekście  zarzutu  nr  1.  Informacje  na  temat 

innych 

pozycji  kosztorysu,  o  które  mogło  Odwołującemu  chodzić,  można  wywieść  de  facto 

dopiero z 

pisma procesowego Przystępującego, który z kolei wywiódł tę okoliczność z treści 

pisma  z 

dnia  7.12.2020  r.,  jakie  Odwołujący  złożył  Zamawiającemu  w  toku  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia, gdzie wskazano na pozycje nr 4, 21, 29 i 40. Odwołujący na fakt 

wymienienia tych pozycji w ww. 

piśmie w treści odwołania nawet nie zwrócił uwagi. Ponadto 

w 

rzeczonym  piśmie  w  sposób  bardziej  konkretny  odniesiono  się  tylko  do  pozycji  29, 

pozostałe  pozycje  wskazując  jedynie  jako  inne,  nad  którymi  Zamawiający  też  powinien  się 

zastanowić.  W dodatku  pozycja  nr  4,  jak  zauważył  Przystępujący,  w  ofercie  Odwołującego 

była niższa niż w ofercie Przystępującego. 

 W 

odniesieniu do poz. 29 Izba podtrzymuje uzasadnienie przedstawione powyżej przy 

zarzucie 1. Dodatkowo Izba wskazuje, iż w odwołaniu nie przedstawiono żadnej analizy, jak 

ceny  podane  w  trzech  kwestionowanych  pozycjach  kosztorysu  (czyli 

w  świetle  powyższych 

ustaleń w poz. 21, 29, 40) mają się do ceny rynkowych, czy chociażby do cen wskazanych 

w 

kosztorysie  inwestorskim  opracowanym  przez  Zamawiającego.  Odwołujący  wskazał 

jedynie,  że  posiada  dane  historyczne,  które  potwierdzają  nierealność  założeń  cenowych 

powołując  się  na  jednostronicowy  wyciąg  z  dokumentu  mającego  stanowić  ofertę  Wimed 

dotyczącą  poprzedniego  przetargu,  niemniej  nie  wskazał  nawet,  które  dane  z oferty 

Przystępującego  należałoby  z  tym  dokumentem  porównać.  Nie  jest  rolą  Izby 

przeprowadzanie  za 

Odwołującego  analizy  poszczególnych  pozycji  kosztorysów  w  celu 

poszukiwania rozbieżności budzących wątpliwość pod kątem rynkowego charakteru cen ani 

poszukiwanie  dowodów  w  celu  ustalania,  jaka  jest  rynkowa  cena  określonych  robót 

budowlanych.  

Izba  miała  także  na  uwadze,  że  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnej  argumentacji 

dlaczego 

to  właśnie  te  trzy  sporne  pozycje  kosztorysu  miałyby  stanowić  istotne  części 

składowe  ceny  i  uzasadniać  wystosowanie  przez  Zamawiającego  wezwania  na  podstawie 

art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp, podczas gdy jego obowiązkiem było okoliczność tę wykazać, skoro 

nie  kwestionowano  realności  ceny  całkowitej  oferty,  a  jedynie  jej  części  składowych.  Jak 

wskazuje  się  w  orzecznictwie  istotność  części  składowych  ceny  należy  definiować  przez 

pryzmat  ich 

znaczenia  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Znaczenie  to  może  mieć 

charakter  zarówno  merytoryczny  (jeśli  określone  elementy  składające  się  na  przedmiot 

zamówienia  są  kluczowe  z  punktu  widzenia  osiągnięcia  prawidłowego  efektu  końcowego 

danego  zamówienia)  jak  i wartościowy  (jeśli  wartość  tych  składowych  ma  istotny  udział  w 

wartości  całkowitej  oferty)  (por.  wyrok  z  dnia  24  lipca  2020r.,  sygn.  akt  KIO  1289/20). 

Odwołujący  nie  dokonał  analizy  kwestionowanych  pozycji  kosztorysu  ani  pod  kątem  ich 

znaczenia  dla 

realizacji  zamówienia,  ani  w  zakresie  proporcji  tych  pozycji  kosztorysu  do 

całkowitej  ceny  oferty.  Tymczasem  już  sama  analiza  kosztorysu  inwestorskiego 

Zamawiającego  wskazuje,  że  wartości  tych  trzech  pozycji  stanowią  zaledwie  ok.  4,5-5,5% 

ceny  całkowitej  (dla  części  1  zamówienia  łączna  wartość  pozycji  nr  21,  29  i  40  wynosi 

000  zł  brutto,  co  stanowi  niespełna  4,5%  całkowitej  ceny  oferty  ustalonej  według 

kosztorysu  na  8 000 

000  zł  brutto,  z  kolei  dla  części  3  łączna  wartość  tych  pozycji  stanowi 

niespełna  5,5%  całkowitej  ceny  oferty  ustalonej  na  6 500 000  zł  brutto).  Odwołujący  nie 

zobrazował znaczenia tych pozycji dla ukształtowania ceny oferty i ewentualnego wpływu na 

różnice  cenowe  pomiędzy  konkurencyjnymi  ofertami,  które  w zależności  od  części 

zamówienia  kształtowały  się  na  poziomie  od  1,3mln  zł  do  1,7mln  zł.  Przy  czym  podkreślić 

należy, że sam fakt wyodrębnienia danej pozycji w kosztorysie nie świadczy o istotności tej 

części  składowej  ceny.  Odwołujący  powinien  wykazać,  że  to  właśnie  te  elementy  ceny 

st

anowią jej  istotną  część składową,  która  w  znacznym  stopniu,  bardziej niż  inne elementy 

składowe  ceny,  generuje  po  stronie  wykonawcy  koszty,  tymczasem  w odwołaniu  brak 

jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie.  

Dopiero  na  rozprawie Odwołujący  podniósł,  że  pozycja nr  29 jest  najdroższą pozycją 

z kosztorysu,  niemniej 

w  dalszym  ciągu  jego  argumentacja  była  niepełna  i  lakoniczna,  nie 

wykazująca,  że  pozycja  ta  powinna  zostać  uznana  za  istotną  część  składową  oferty 

w 

kontekście jej ceny całkowitej i znaczenia dla kształtowania cen ofert. Ponadto podkreślić 

należy, że tego rodzaju argumentacja powinna zostać podniesiona już na etapie wnoszenia 

odwołania.  Odwołujący  jest  podmiotem  profesjonalnym,  zobowiązanym  do  działania 

z 

należytą  starannością  i  precyzyjne  podstawy  faktyczne  zarzutów  nie  tylko  mógł,  ale 

powinien  był  wskazać  już  w  treści  odwołania,  a  na  rozprawie  składać  jedynie  ewentualne 

dowody  na  poparcie  przedstawionych  w  odwołaniu  twierdzeń.  O  ile  bowiem  dowody  na 

mocy art.  535 ustawy  n

Pzp  Odwołujący  może  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy,  o 

tyle  okoliczności,  z  których  chce  wywodzić  skutki  prawne  musi  uprzednio  zawrzeć  w 

odwołaniu,  pod  rygorem  ich  nieuwzględnienia  przez  Izbę  z uwagi  na art.  555 ustawy  nPzp. 

Konsekwencje  zaniechań  Odwołującego  w  powyższym  zakresie  przełożyły  się  na  wynik 

postępowania odwoławczego. 

Nie  potwierdził  się  także  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp  poprzez  

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  który  pozostaje  w  porozumieniu  z  innymi 

wykonawcami (zarzut nr 3 odwołania). 

Zgodnie  z  ww.  przepisem  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  z  innymi  wykonawcami  zawarł  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co 

zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych. 

Wykluczenie wykonawcy z postępowania na ww. podstawie wymaga zatem stwierdzenia po 

pierwsze,  że  zostało  zawarte  porozumienie  pomiędzy  wykonawcami,  a  po  drugie,  że 

porozumienie to ma na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia.  Ponadto  obie  ww.  okoliczności  zamawiający  musi  być  w  stanie 

wykazać za pomocą  stosownych środków  dowodowych. W orzecznictwie podkreśla się,  że 

dla  wykazania  zawarcia  niedozwolonego  porozumienia,  nie  jest  wymagane  dysponowanie 

bezpośrednim  dowodem  np.  w postaci  pisemnego  porozumienia  określającego  taki 

bezprawny  cel,  pozyskanie  takiego  dowodu  przeważnie  jest  bowiem  niemożliwe. 

Niedozwolone  porozumienie  nie  musi  mieć  określonej  formy,  może  być  ustne,  a  nawet 

dorozumiane.  Ponadto,  jak 

wskazuje  się  w orzecznictwie  (por.  m.in.  wyro  z dnia  13  lipca 

2018 r., sygn. akt KIO 1279/18),  

„wykazanie za pomocą stosownych dowodów” nie oznacza, 

że  zamawiający  mają  obowiązek  uzyskania  bezpośrednich  dowodów  zawarcia  zmowy 

przetargowej  przez  wykonawców,  interpretacja  rozumienia  tego  pojęcia  nie  może 

abstrahować  od  tego,  że  krajowy  przepis  stanowi  implementację  przepisu  dyrektywy 

klasycznej (art. 57 ust. 4 lit. d)

, w którym mowa o „stwierdzeniu na podstawie wiarygodnych 

przesłanek”,  że  doszło  do  takiej  zmowy.  Mając  powyższe  na  względzie  wykazanie  tego 

rodzaju  porozumienia  siłą  rzeczy  opierać  się  będzie  przeważnie  na  dowodach  pośrednich 

oraz domniemaniach faktycznych. 

Zamawiający wykluczając wykonawcę w oparciu o art. 24 

ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp  musi  jednak  być  w  stanie  wykazać,  że  ma  do  czynienia  z 

zakłóceniem  konkurencji.  Analogicznie  Odwołujący  w postępowaniu  odwoławczym, 

podnosząc  zarzut  zaniechania  wykluczenia  Przystępującego  na  ww.  podstawie,  powinien 

wyka

zać,  chociażby  w oparciu  o  dowody  pośrednie,  że  doszło  do  zawarcia  porozumienia 

pomiędzy  wykonawcami  oraz  że  porozumienie  to  miało  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w 

postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący powyższemu nie sprostał.  

Bezsporny 

był fakt, że pomiędzy dokumentami złożonymi w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  przez  Przystępującego  oraz  wykonawcę,  którego  ofertę  wybrano  jako 

najkorzystniejszą w  części  2  i  4  zamówienia (Konsorcjum  Bravo)  zachodziły  podobieństwa, 

które  mogły  –  choć  jednak  nie  musiały  –  potwierdzać  fakt  zawarcia  bliżej  nieokreślonego 

porozumienia  przez  ww.  podmioty. 

Brak  jest  podstaw  do  podważenia  prawdziwości 

oświadczenia złożonego przez pełnomocnika Przystępującego – r.pr. T. M., że wobec braku 

udostępnienia  przez  Zamawiającego  wzorów  części  dokumentów,  to  on  przygotowywał 

projekty  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  (pełnomocnictwa,  oświadczenia  o  braku 

podstaw wykluczenia, wykaz narzędzi), z których korzystał nie tylko Przystępujący, ale także 

inni klienci pełnomocnika. Wymagania dla wszystkich części zamówienia były co do zasady 

takie  same,  należało  dysponować  m.in.  takim  samym  sprzętem  wymienionym  pkt  III.1.3 

SIWZ.  Sam  Odwołujący  na  rozprawie  przyznał,  że  wzory  dokumentów  mógł  przygotować 

pełnomocnik.  Przy  czym  można  tu  dostrzec  pewną  niekonsekwencję  w stanowisku 

Odwołującego,  który  na  rozprawie  wskazywał,  iż  o  podobieństwie  pomiędzy  dokumentami 

świadczą  nie  wzory,  a  ich  wypełnienie,  podczas  gdy  w  treści  odwołania  w odniesieniu  do 

tych  dokumentów  akcentował  właśnie  podobieństwo  graficzne,  a  nie  podobieństwo  co  do 

merytorycznej  treści.  Niezależnie  od  tego,  w ocenie  Izby,  sam  fakt  oparcia  przez  dwa 

podmioty 

oświadczeń  złożonych  w postępowaniu  na  tych  samych  wzorach  nie  powoduje 

jeszcze

,  że  można  stwierdzić,  iż  działali  oni  w porozumieniu  ze  sobą,  zwłaszcza,  że 

wypełnienie tych dokumentów w istocie sprowadzało się do złożenia podpisów. Okoliczność 

zawarcia 

ewentualnego 

porozumienia 

w ocenie 

Izby 

bardziej 

uprawdopodabnia 

podobieństwo  części  cen  w  kosztorysach  ofertowych  obu  podmiotów,  aczkolwiek  również 

i w tym prz

ypadku nie można wykluczyć, że zbieżność cen wynika z okoliczności innych niż 

wzajemne  uzgodnienia,  np. 

z  oparcia  się  na  tych  samych  cennikach  pozyskanych  od 

podmiotów trzecich.  

Jakkolwiek 

nie sposób odmówić racji Odwołującemu, że powyższe okoliczności mogą 

świadczyć o zawarciu porozumienia pomiędzy Konsorcjum Bartel a Konsorcjum Bravo, to nie 

jest  to  jedyna 

możliwa  wersja  zdarzeń,  Odwołujący  nie  przedstawił  zresztą  argumentów, 

które  by  na  to  wskazywały.  Tym  samym  mogą  one  co  najwyżej  uprawdopodabniać  tezę 

Odwołującego, jednak nie wykazują jej w sposób dostateczny. W szczególności zaś dowody 

powołane  na  tę  okoliczność  (tj.  złożone  przez  oba  konsorcja  oświadczenia  i dokumenty 

znajdujące  się  w  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przekazanej  przez 

Zamawiającego)  nie  są  wystarczające,  aby  uznać,  iż  ewentualnie  zawarte,  bliżej 

niezidentyfikowane, porozumienie miało na celu zakłócenie konkurencji. Treść art. 24 ust. 1 

pkt  20  ustawy  Pzp 

nie  pozostawia  wątpliwości  co  do  tego,  iż  nie  każde  porozumienie 

stanowić  może  podstawę  do  wykluczenia  z  postępowania,  a  jedynie  takie,  które  zakłóca 

konkurencję  w postępowaniu.  Podkreślić  należy,  że  sama  współpraca  podmiotów  podczas 

przygotowywania  ofert  nie  stanowi  per  se  o  naruszeniu  prawa  antymonopolowego. 

Okoliczność tę należy być w stanie wykazać, na co wskazuje brzmienie ww. przepisu.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  nie  wyjaśnił  szerzej  w  czym  przejawiać  się  miało 

w 

niniejszym  przypadku  zakłócenie  konkurencji.  Wywód  Odwołującego  skupia  się  na 

wykazaniu  podobieństw  w  dokumentacji  mających  wskazywać  na  fakt  zawarcia 

porozumienia,  jednak  do  charakteru  tego  porozumienia  i  jego  celu 

odnosi się już w sposób 

bardzo lakoniczny. 

Uzasadnienie w tym zakresie sprowadza się de facto do samej tezy, że 

wykonawcy  dokonali  „podziału  zamówienia  w  ten  sposób,  że  nie  byli  oni  dla  siebie 

konkurencją w  toczących się postępowaniach  cząstkowych”  oraz  „złożyli  oferty  na  odrębne 

części skutecznie omijając postawione przez Zamawiającego rygory.” Wskutek powyższego 

zdaniem  Odwołującego  ww.  podmioty  „naruszyły  uczciwą  konkurencję  prowadzącą  do 

niedozwolonego podziału runku, wyeliminowania konkurencji i konkurenta, zaburzenia rynku 

usług  w  dłuższej  perspektywie  i uzyskanie  faktycznego  monopolu.”    Powyższe  twierdzenia 

Odwołującego  nie  są  w  ocenie  Izba  wystarczające,  nie  zostały  bowiem  poparte  konkretną 

argumentacją  merytoryczną.  Odwołujący  nie  wyjaśnił,  w  jaki  sposób  podmioty,  którym 

zarzucane  jest  działanie  w porozumieniu,  miałyby  obejść  rygory  postawione  przez 

Zamawiającego  co  do  możliwości  złożenia  ofert  maksymalnie  na  dwie  z czterech  części 

zamówienia,  skoro  każdy  z  nich  złożył  ofertę  na  dwie  części  zamówienia,  a nie  więcej. 

Odwołujący  nie  wskazywał  też,  aby  podmioty  te  łączyły  jakiekolwiek  powiazania  osobowe, 

kapitałowe  czy  bliższe  relacje  gospodarcze.  Dopiero  na  rozprawie  Odwołujący  postawił 

hipotezę, że firma Wimed (członek Konsorcjum Przystępującego) zamierza dostarczać znaki 

drogowe  we  wszystkich  częściach  zamówienia  (sprzedając  je  również  Konsorcjum  Bravo), 

argumentacji takiej w odwołaniu jednak nie  zawarto. Ponadto za nieadekwatne Izba uznała 

przywołane  w  tym  zakresie  orzecznictwo,  które  dotyczyło  składania  ofert  na  różne  części 

zamówienia przez podmioty należące do grupy kapitałowej, a z taką sytuacją nie mamy do 

czynienia w przedmiotowym przypadku.  

Odwołujący nie przedstawił również argumentacji i dowodów mających wskazywać, że 

potencjalne  porozumienie  zawarte  w  jego  ocenie  pomiędzy  Przystępującym  a  Konsorcjum 

Bravo miało na celu dokonanie podziału rynku. Wręcz przeciwnie, Odwołujący złożył dowody 

w  postaci  zawartych  z  Gminą  Miejską  Kraków  umów,  które  jednoznacznie  wskazywały,  że 

Odwołujący  od  wielu  lat  składał  oferty  na  te  same  dwie  części  zamówienia  (rejon 

Śródmieście  i  Krowodrza),  co  potwierdził  także  na  rozprawie.  Oznacza  to,  że  podmioty 

funkcjonujące  na  rynku  dysponowały  taką  wiedzą  i  miały  świadomość,  w  zakresie  jakich 

części  zamówienia  prawdopodobnie  musiałyby  konkurować  z  Odwołującym.  Powyższe 

wskazuje, że fakt złożenia oferty przez Konsorcjum Bravo w części 2 i 4 wcale nie musiał być 

wynikiem  niedozwolonych  uzgodnień,  lecz  wiedzy  opartej  o  analizę  podobnych  zamówień 

udzielanych  w  poprzednich  latach. 

Stanowisko  Odwołującego  poddaje  w  wątpliwość  także 

fakt,  że  z  treści  dokumentów  złożonych  w  postępowaniu  przez  Konsorcjum  Bravo 

znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez 

Zamawiającego (konkretnie z treści dokumentu „Doświadczenie zawodowe – załącznik nr 4 

do  SIWZ)  wynika,  iż  podmiot  ten  powołał  się  na  doświadczenie  własne  w  realizacji 

analogicznego  zamówienia  na  rzecz  Zamawiającego  w  części  2  Podgórze  w  latach  2016-

2018.  A  zatem  Konsorcjum  Bravo  również  już  realizowało  zamówienia  na  rzecz 

Zamawiającego (w innych częściach niż Odwołujący), co wskazuje, że miało ono wiedzę jak 

kształtuje  się  konkurencja  w  poszczególnych  częściach  zamówienia.  Odwołujący  nie 

przedstawił  analizy  tej  konkurencji  w  postępowaniach  prowadzonych  w  latach  ubiegłych, 

w 

szczególności  co  do  liczby  podmiotów  składających  oferty  oraz  informacji,  jakie  to  były 

podmioty.  Powyższe  uniemożliwia  wykluczenie  sytuacji,  że  pewien  podział  w  zakresie 

realizacji 

określonych  części  zamówień  dla  Zamawiającego  mógł  istnieć  już  wcześniej 

i 

wykształcić  się  przez  lata  w  sposób  naturalny,  z  uwagi  na  postanowienia  SIWZ 

ograniczające  liczbę  części,  na  które  można  złożyć  ofertę,  a  nie  w  wyniku 

niekonkurencyjnego porozumienia wykonawców.  

Izba  miała na  uwadze  także fakt,  że zgromadzony  w  sprawie materiał dowodowy  nie 

pozwala na ustalenie, w oparciu o jakie dane k

onstruowane były ceny ofert Przystępującego 

i 

Konsorcjum  Bravo,  w  szczególności  czy  podmioty  te kalkulując  ceny  ofert  opierały  się  na 

własnych zasobach czy też ofertach dostawców materiałów, podwykonawców. Tym samym 

nie sposób przesądzić, czy podanie częściowo zbieżnych cen było wynikiem uzgodnień, czy 

innych  okoliczności,  np.  oparcia  kalkulacji  na  ofercie  tego  samego  podmiotu  trzeciego. 

Odwołujący powołał się tylko na podobieństwa cen, jednocześnie nie wykazując, że jedyną 

możliwą  przyczyną  takiego  stanu  rzeczy  było  zawarcie  porozumienia  mającego  na  celu 

zakłócenie  konkurencji.  Zauważyć  należy,  że  mimo,  że  część  cen  była  zbieżna,  to  jednak 

ceny  całkowite  ofert  obu  podmiotów  różniły  się,  różny  był  także  zakres  zamówienia.  Przy 

czym  Odwołujący  nie  wskazywał,  aby  zawarcie  porozumienia  pomiędzy  ww.  wykonawcami 

miało  na  celu  uzgodnienie  cen  ofert  ani  nie  wywodził  z  tego  właśnie  faktu  jego 

antykonkurencyjnego charakteru. 

W świetle powyższego, zdaniem składu orzekającego zbyt duża liczba niewiadomych, 

nie  pozwala  na  ustal

enie,  że  w  postępowaniu  zawarto  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie 

konkurencji. 

Tego 

rodzaju 

ustalenia 

wymagałyby 

przeprowadzenia 

szczegółowego  postępowania  wyjaśniającego,  którego  to  Izba  nie  może  podjąć  z  urzędu, 

mając  na  względzie  stricte  kontradyktoryjny  charakter  postępowania  odwoławczego.  Jak 

zwrócił  uwagę Sąd  Okręgowy  w Warszawie w wyroku z  dnia  21  sierpnia  2019  r.,  sygn.  akt 

XXIII Ga 573/19 „ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie 

strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z 

drugiej  konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą 

konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu. (…) Kontradyktoryjność 

postępowania przed KIO, oznacza nie tylko to, że na stronach spoczywa ciężar dowiedzenia 

swoich twierdzeń ale również to, że żadna ze stron nie ma obowiązku wykazywać inicjatywy 

w  postępowaniu,  bowiem  ponosi  ryzyko  jej  zaniechania.”  Same  przypuszczenia 

Odwołującego,  niezależnie  od  tego  czy  są  one  wiarygodne,  nie  zmieniają  faktu,  że  na 

gruncie  materiału  dowodowego,  jakim  dysponuje  Izba,  a  także  w  kontekście 

przedstawionych  przez  Odwołującego  okoliczności  i  argumentacji,  stwierdzenie  zawarcia 

niedozwolonego  porozumieni

a  nie  jest  możliwe.  Odwołujący,  jako  inicjator  postępowania 

odwoławczego  powinien  przedstawić  argumentację  uzasadniającą  stawiane  zarzuty,  jak  i 

złożyć  w  tym  celu  niezbędne  wnioski  dowodowe,  to  bowiem  głównie  jego  inicjatywa 

dowodowa  wpływa  na  zakres  materiału  dowodowego,  jaki  staje  się  następnie  podstawą 

rozstrzygnięcia. 

Zarzut  naruszenia  art.  22d  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  badania  przez 

Zamawiającego 

zaangażowania 

członka 

konsorcjum 

Przystępującego 

w 

inne 

przedsięwzięcia  gospodarcze  mające  wpływ  na  realizację  zadań  wyznaczonych 

postępowaniem  (zarzut  nr  4)  Izba  uznała  za  nieudowodniony  i  nie  poparty  rzeczową 

argumentacją. 

Zgodnie  z  art.  22d  ust.  2  ustawy  Pzp  z

amawiający  może,  na  każdym  etapie 

postępowania,  uznać,  że  wykonawca  nie  posiada  wymaganych  zdolności,  jeżeli 

zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia 

gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Powyższy 

przepis  daje  zamawiającemu  możliwość  weryfikacji  posiadania  przez  wykonawcę 

określonych zdolności przez cały czas trwania postępowania przez pryzmat zaangażowania 

potencjału, którym wykonawca dysponuje, w inne zadania oraz wpływu tego zaangażowania 

na  ewentualną  realizację  zamówienia.  Jego  stosowanie  nie  może  mieć  jednak  miejsca  w 

sposób  automatyczny.  Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  ocena  realnej  dostępności 

zdolności  wykonawcy  wymaganych  w  ramach  warunków  udziału  w  postępowaniu  powinna 

być  każdorazowo  dokonywana  z  uwzględnieniem  okoliczności  konkretnej  sprawy  i  zależna 

od 

rodzaju potencjału oraz sposobu i zakresu jego zaangażowania w inne przedsięwzięcie, 

a 

także możliwości zmian w tym zakresie (por. m.in. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. 

akt  KIO  105/20).  Zamawiający  decydując  o  tym,  że  wykonawca  nie  posiada  wymaganych 

zdolności musi być w stanie wykazać, że  zasoby techniczne lub zawodowe wykonawcy, na 

które  powołano  się  na  potrzeby  postępowania,  są  zaangażowane  w  inne  zadania 

(przedsięwzięcia gospodarcze), a ponadto, że okoliczność ta może negatywnie oddziaływać 

na 

realizację  zamówienia  będącego  przedmiotem  postępowania.  Mając  na  uwadze,  że 

konsekwencją  decyzji  Zamawiającego  w  tym  przedmiocie  będzie  wykluczenie  wykonawcy 

z 

postępowania,  decyzja  ta  musi  być  poprzedzona  szczegółową  analizą,  a  zagrożenie 

prawidłowej realizacji zamówienia musi być na tyle realne, aby usprawiedliwiało tego rodzaju 

sankcję.  

Odwołujący  zarzucając  Zamawiającemu  zaniechanie  zweryfikowania  zaangażowania 

potencjału  Przystępującego  (a  konkretnie  członka  konsorcjum  Przystępującego  -  firmy  

Plane

ta)  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze  pod  kątem  posiadania  wymaganych  na 

potrzeby  realizacji  zamówienia  zdolności,  powinien  wykazać,  że  istnieją  podstawy  do 

dokonania  takiej  szczegółowej  weryfikacji.  Tymczasem  Odwołujący  w  swojej  argumentacji 

poprzestał na wskazaniu, że firma Planeta realizuje zamówienie na terenie m.st. Warszawa, 

wobec  czego  nie  jest  wiadome 

czy  pracownicy,  mający  realizować  zamówienie  dla 

Zamawiającego,  nie  są  już  zaangażowani  w  realizację  zamówienia  na  terenie  m.st. 

Warszawy. 

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  okoliczności  wskazujących,  że 

zaangażowanie  pracowników  firmy  Planeta  w  wykonywanie  zamówienia  na  terenie  m.st. 

Warszawy  czy  też  w  realizację  innych  przedsięwzięć  gospodarczych  mogłoby  stanowić 

potencjalne  zagrożenie  dla  prawidłowej  realizacji  zamówienia  będącego  przedmiotem 

niniejszego  postępowania.  Do  zaangażowania  tej  firmy  w  realizację  zamówienia  na  rzecz 

Gminy Miejskiej Ciechanów Odwołujący w treści odwołania nawet się nie odniósł, załączając 

jedynie informację z otwarcia ofert. Odwołujący nie zaprezentował jakiejkolwiek analizy, jak 

realizacja  tych  innych  przedsięwzięć  może  wpływać  na  wykonanie  przedmiotowego 

zamówienia,  podczas  gdy  dokonanie  takiej  analizy  było  możliwe  chociażby  przez  pryzmat 

treści  SIWZ  dla  postępowań,  do  których  Odwołujący  się  odnosił,  w  zestawieniu  z  treścią 

SIWZ dla przedmiotowego postępowania.  

Jeżeli  Odwołujący  uważał,  że  sytuacja,  o  której  mowa  w  art.  22d  ust.  2  ustawy  Pzp 

może  mieć  miejsce  w  przedmiotowym  przypadku,  to  jego  obowiązkiem  było  wykazanie 

ok

oliczności  uzasadniających  podjęcie  przez  Zamawiającego  niezbędnych  czynności 

wyjaśniających.  Odwołujący  w  tym  zakresie  nie  przedstawił  jakiejkolwiek  merytorycznej 

argumentacji,  nie  mówiąc  o  dowodach.  Dostatecznymi  dowodami  nie  są  informacja  z 

otwarcia ofe

rt oraz informacja o wyniku postępowania, wskazują one bowiem jedynie na fakt, 

że  część  zasobów  firmy  Planeta  jest  lub  może  być  zaangażowana  w  inne  przedsięwzięcia 

gospodarcze, nie świadczą jednak o tym, że zaangażowanie to ma jakiekolwiek przełożenie 

na n

ależytą realizację zamówienia, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie. W ocenie 

Izby 

z  samego  faktu  zaangażowania  zasobu  przeznaczonego  do  realizacji  zamówienia  w 

inne przedsięwzięcia gospodarcze nie można wywodzić, że wywrze to negatywny skutek na 

jego  wykonanie. 

Skład  orzekający  podziela  pogląd  wskazany  w  wyroku  z  dnia  22  stycznia 

2021  r.,  sygn.  akt  KIO  3499/20,  w  którym  zwrócono  uwagę,  iż  samo  zaangażowanie 

zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności 

do reali

zacji danego zamówienia przez wykonawcę i z automatu nie świadczy o możliwości 

wystąpienia  negatywnego  wpływu  na  realizację  postępowania  będącego  przedmiotem 

oceny. Istotnym z punktu widzenia analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie czy owo 

zaangażowanie  zasobów  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze  może  wywołać  negatywny 

wpływ  na  realizację  tego  zamówienia  publicznego.  Pomiędzy  wykorzystaniem  potencjału 

wykonawcy  do  realizacji  innych  przedsięwzięć  gospodarczych,  a  drugą  z  przesłanek, 

dotyczącą  możliwości  wystąpienia  zagrożenia  należytego  wykonania  umowy,  winien 

występować adekwatny związek przyczynowy, który należy wykazać. 

Izba  podkreśla  ponadto,  że  to  na  Odwołującym  w  tym  zakresie  spoczywał  ciężar 

dowodu, zgodnie z ogólną zasada rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym 

wyrażoną  w  art.  534  ust.  1  ustawy  nPzp  i to  Odwołującego  obciążają  negatywne 

konsekwencje  zaniechania  podjęcia  stosownej  inicjatywy  dowodowej.  Odwołujący 

poprzestając  na  niczym  nie popartym twierdzeniu,  że z  uwagi  na  wykonywanie przez firmę 

Planeta  innych  zamówień,  Zamawiający  powinien  zweryfikować  czy  zaangażowanie  to  nie 

będzie  kolidować  z  realizacją  niniejszego  zamówienia  i  nie  przedstawiając  żadnych 

argumentów  mogących  wskazywać  na  chociażby  hipotetyczny  negatywny  wpływ  na 

real

izację  tego  zamówienia,  nie  tyle  nie  wykazał,  co  nawet  nie  uprawdopodobnił  braku 

posiadania  przez  Przystępującego  wymaganych  zdolności.  Jednocześnie  Odwołujący  nie 

odniósł  się  w  żaden  sposób  do  stanowiska  Przystępującego,  który  w  piśmie  procesowym 

wskazał, jakiego zaangażowania kadrowego wymaga od firmy Planeta realizacja kontraktów, 

na które powoływał się Odwołujący i jaką liczbą pracowników dysponuje ta firma.  

W tym stanie rzeczy nie sposób uznać przedmiotowego zarzutu za wykazany.  

Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i 

na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  nPzp  oraz 

§    5  pkt  1  i  2  lit.  a)  w  zw.  z  §  8  ust.  2  pkt  1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Zgodnie  z  §    5  ww.  rozporządzenia  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  zalicza 

się  wpis  (pkt  1)  oraz  uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego,  a  w 

okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 

i  3 oraz 

§ 9  ust.  1  pkt  3  lit.  b i  pkt  4, koszty  uczestnika postępowania odwoławczego, który 

przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie 

rachunków  lub  spisu  kosztów,  złożonych  do  akt  sprawy,  obejmujące:  a)  koszty  związane  z 

dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a).  

Z

godnie zaś z § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania przez 

Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, 

od  odwołującego  na  rzecz:  1)  zamawiającego  albo  2)  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  wnoszącego  sprzeciw,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  jeżeli 

uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu 

w  całości,  albo  3)  zamawiającego  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  wnoszącego 

sprzeciw,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  jeżeli  uczestnik  ten  wniósł  sprzeciw 

wobec  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  części,  gdy  zamawiający 

uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania. 

W  oparciu  o  powyższe  przepisy  Izba  zasądziła  od  Odwołującego  na  rzecz 

Zamawiającego  kwotę  487,92  zł  stanowiącą  koszty  postępowania  poniesione  przez 

zamawiającego  tytułem  dojazdu  na  wyznaczoną  rozprawę  (tj.  kosztów  biletów  kolejowych 

w 

łącznej  kwocie  300  zł    i  noclegu  w  kwocie  187,92  zł),  których  wysokość  stwierdzono  na 

podstawie  złożonych  do  akt  sprawy  rachunków  oraz  spisu  kosztów.  Izba  nie  uwzględniła 

wniosku Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego 

wobec  faktu,  że  w  przedmiotowym  przypadku  nie  zachodziły  okoliczności  wskazane  w  §  8 

ust. 2 pkt 2 lub 3 ww. rozporządzenia. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….………