Sygn. akt: KIO 234/21
WYROK
z dnia 15 lutego 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Justyna Tomkowska
Protokolant:
Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2021 roku przez
wykonawcę Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia –konsorcjum: (1) Budir System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) I. Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PPHU IRMA z siedzibą w Warszawie (Partner)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centralny Szpital Kliniczny MSWiA
w Warszawie, z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy S. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Elektrotechniczny ZELTECH z siedzibą w Siedlcach (Przystępujący), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
orzeka:
Odrzuca o
dwołanie w części na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 5 ustawy nPzp
w zakresie zarzutów odnoszących się do pozycji nr 1 wykazu robót złożonego przez
Przystępującego;
w pozostałym zakresie oddala odwołanie.
K
osztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia –konsorcjum: (1) Budir System Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
(Lider)
oraz
I.
Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
PPHU IRM
A z siedzibą w Warszawie (Partner) i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia –konsorcjum: (1) Budir System Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
(Lider) oraz (2) I. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU IRMA z
siedzibą w Warszawie (Partner) tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Budir System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz
I.
Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU IRMA
z siedzibą w Warszawie (Partner) na rzecz Zamawiającego Centralnego Szpitala
Klinicznego MSWiA w Warszawie, z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni o
d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 234/21
UZASADNIENIE
Dnia 20 stycznia 2021 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 1843 ze zm. - znanej dalej „PZP”)
odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum: (1) Budir System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) I. Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PPHU IRMA z siedzibą w Warszawie (Partner) dalej jako
„Odwołujący”.
Zamawiający: Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trybie przetargu nieograniczonego na
„Termomodernizację budynku Polikliniki w Siedlcach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 października 2020.r., pod nr
598920-N-2020.
Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako
naj
korzystniejszej, oferty złożonej przez Zakład Elektrotechniczny ZELTECH S. P., z
siedzibą w Siedlcach (dalej „Zeltech”). Zamawiającemu zarzucano naruszenie:
art. 26 ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania ZELTECH
do złożenia wyjaśnień czy w przedłożonym wykazie robót budowlanych, w zakresie robót w
poz. 2 mieści się wymagane, wykonanie do cieplenia stropodachów, a przez to naruszenie
również art.7 ust. 1 PZP,
art. 26 ust.3 PZP poprzez jego błędne, dwukrotne zastosowanie (dotyczy poz. 1
w przedłożonym wykazie robót), a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz wybór
jako najkorzystniejszej, oferty ZELTECH,
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 5 PZP poprzez ich
niezastosowanie, zaniechanie wykluczenia ZELTECH i wybór Jego oferty jako
najkorzystniejszej w sytuacji gdy
z załączonych dokumentów oraz ogólnie dostępnych
informacji wynika, iż nie wykonywał prac, które uprawniałyby tego Wykonawcę do
o ubieganie się o zamówienie,
art. 89 ust 1 pkt 2 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
ZELTECH oraz wy
bór Jego oferty jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy ze złożonych na
wezwanie Zamawiającego w trybie art.26 ust. 3 PZP dokumentów wynika, że nie spełnił
wymogów określonych w SWIZ dotyczących wykonania co najmniej 2 robót budowlano-
instalacyjne w zakres
ie docieplenia stropodachów w obiektach użyteczności publicznej,
a tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 PZP,
art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w związku z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentowi, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 1282), poprzez uznanie dokumentów złożonych przez ZELTECH, za dokumenty
spełniające wymagania dowodu na potwierdzenie zdolności technicznej i zawodowej tegoż
Wykonawcy, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia W
ykonawcy w związku
z niespełnieniem przez niego warunków udziału w postępowaniu i wybór Jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
•
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
•
powtórzenie czynności badania i oceny oferty ZELTECH, w tym dokonania
pra
widłowej oceny spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej,
•
wykluczenia ZELTECH i odrzucenia złożonej przez Niego oferty,
•
dokonania wyboru oferty O
dwołującego.
Ponadto
Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących
dowodów:
stron 18, 26, 27, 29 oraz od 28-
48 załącznika nr 2.1. do SIWZ w postępowaniu
„Przebudowa korytarzy i klatek schodowych budynku Oddziału ZUS w Siedlcach w celu
dostosowania budynku do przepisów przeciwpożarowych” wykazanym przez ZELTECH
w poz. 2 wykazu wykonania robót budowlanych w celu wykazania, iż Wykonawca nie spełnił
warunku wykonania robót w zakresie docieplenia stropodachów oraz celowości działania
mającego na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd,
wezwania do złożenia dokumentów z dnia 20.11.2020 r. oraz wezwania do
uzupełnienia braków w ofercie z dnia 02.12.2020.r na okoliczność, iż Zamawiający
dwukrotnie wzywał ZELTECH do przedłożenia dokumentów w celu wykazania spełnienia
przez warunków udziału w postępowaniu;
harmonogramu
rzeczowo-terminowo-fin
ansowy
zadania
„Zmiana
sposobu
użytkowania Budynku Oświatowego na Środowiskowy Dom Samopomocy” przedłożony
w celu wykazania spełnienia przez warunków udziału w postępowaniu, w celu wykazania iż
dokument ten nie spania wymogów dokumentu określonych w rozporządzeniu
o dokumentach w celu potwierdzenia sp
ełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej.
Odwołujący uzyskał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 15 stycznia
2021 r., zatem termin na
wniesienie odwołania przewidziany w art.182 ust. 1 pkt 2 PZP
został zachowany. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Kopia
odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący podkreślił, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, bowiem jest
wykonawcą który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu i uzyskał łączną
ilość punktów klasyfikującą go na drugiej pozycji biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert.
Uwzględnienie odwołania może spowodować odrzucenie oferty ZELTECH i w konsekwencji
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Czynności Zamawiającego narażają
Odwołującego na szkodę w postaci braku możliwości osiągnięcia zysku związanego
z realizacją zamówienia.
Ad.1 i 4
Zamawiający w SIWZ określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące zdolności technicznej i zawodowej.
Wykonawca spełniał warunek, jeżeli:
wykazał, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
należycie i prawidłowo ukończył:
a)
co najmniej 2 roboty budowlano-
instalacyjne dotyczące dostosowania do aktualnych
warunków technicznych, remontu instalacji wewnętrznych: wod.-kan., c.o., wentylacji,
elektrycznych, teletechnicznych,
docieplenia ścian i stropodachów w obiekcie użyteczności
p
ublicznej, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 złotych brutto (z podaniem daty
i mi
ejsca wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały
wykonane należycie).
do realizacji przedmiotu zamówienia będzie dysponował osobami:
a)
Kierownik budowy, posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, określone
przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1 j 86) oraz
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. poz. 1278) l
ub odpowiadające
im w
ażne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących
przepisów prawa, lub uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia
2015 r., o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach
członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 65) lub zgodnie z wcześniej
obowiązującymi przepisami dotyczącymi uznawania kwalifikacji oraz zaświadczenie
o przynależności właściwej izby samorządu zawodowego,
b)
Kierownik robót sanitarnych, posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji
i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych, kanalizacyjnych, określone
przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r Prawo Budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186.) oraz
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. poz. 1278) lub odpowiadające
im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących
przepisów prawa, lub uznane przez organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r.
o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii
Europejskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 65) lub zgodnie
z wcześniej obowiązującymi przepisami
dotyczącymi uznawania kwalifikacji oraz zaświadczenie o przynależności do właściwej izby
samorządu zawodowego,
c)
Kierownik robót elektrycznych, posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń
do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, określone przepisami ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186) oraz Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury i
Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz. U. poz. 1278) lub odpowiadające im ważne uprawnienia
budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub uznane
przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania
kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. z 2016 r. poz. 65) lub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczącymi
uznawania kwalifikacji
oraz posiadający świadectwo kwalifikacyjne, uprawniające do
zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru (D)
i eksploatacji (E) oraz zaświadczenie o przynależności do właściwej izby samorządu
zawodowego.
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu była dokonywana na zasadzie
spełnia/nie spełnia.
Zamawiający wymagał aby wraz z ofertą wykonawcy złożyli oświadczenie
o niepodleganiu wykluczenie oraz spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
(wg załącznika nr 4) aktualne na dzień składania ofert, stanowiące wstępne potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
ZELTECH nie załączył do oferty oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
D
ziałając w trybie art. 26 ust. 3 PZP, Zamawiający w dniu 16 listopada 2020 r. wezwał
ZELTECH
do uzupełnienia braków oferty. W wyniku wezwania Wykonawca złożył załącznik
nr 4 -
oświadczenie wykonawcy o braku przesłanek wykluczenia oraz spełnienia warunków
u
działu w postępowaniu. W oświadczeniu tym ZELTECH nie oświadczył, aby w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, polegał na zasobach innych podmiotów.
Pismem z dnia 20 listopada
2020 r. Zamawiający wezwał ZELTECH do złożenia
dokumentów w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z rozporządzeniem o dokumentach w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej, zamawiający może żądać następujących dokumentów:
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlani
zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
dokumenty;
wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami.
W dniu 26 listopada
2020 r. ZELTECH złożył wykaz wykonanych robót budowlanych
wraz z protokołem końcowym odbioru robót i harmonogramem rzeczowo finansowym dot.
zadania „Zmiana Budynku Oświaty na Środowiskowy Dom Samopomocy” oraz wykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. W obu załącznikach ZELTECH wskazał,
że polega na wiedzy i doświadczeniu własnych zasobów, w tym odnośnie osób mających
uczestniczących w wykonaniu zamówienia.
O
dwołujący uzyskał informacje, że ZELTECH w dokumentach przedstawionych na
wezwanie Zamawiającego podał nieprawdę co do zakresu dysponowania osobą mgr inż.
M. P., posiad
ającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w specjalności, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń. ZELTECH wskazał, że
osoba ta
stanowi jego zasób własny, w sytuacji gdy na dzień składania ofert nie łączył Go
z nią żaden stosunek prawny.
W myśl postanowienia art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP o udzielenie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m. in.
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Czy wykonawca dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy
wykonawcą, a tymi osobami (osobą), istotnym jest zatem to, czy dany wykonawca ma
gwarancję, że dana osoba może świadczyć określone usługi na jego rzecz. W przypadkach,
gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami
zdo
lnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy
wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje,
mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj
charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z
umową o pracę, umową
o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby
fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2 lipca 2009 r. KIO/UZP 766/09, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2009 r.
KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09).
Dodatkowo, w przedłożonym przez ZELTECH Wykazie wykonanych robót
budowlanych, w pozycji nr 2
jako jedną z robót na potwierdzenie warunku dotyczących
zdolności technicznej i zawodowej, podano wykonanie zadania „Przebudowa korytarzy
i klatek schodowych budynku Oddział ZUS w Siedlcach w celu dostosowania budynku do
przepisów przeciwpożarowych w Siedlcach”; Rodzaj i zakres robót zgodnie z załączonym
protokołem i harmonogramem obejmował: remont instalacji wewnętrznych; wod-kan., c.o.,
wentylacji, elektrycznych i technicznych, docieplenia ścian, stropu (wełną mineralną) i dachu
(klatki schodowej).
W SIWZ Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy wykażą się wykonaniem co najmniej 2 robót budowlano-instalacyjne min.
w zakresie docieplenia ścian i stropodachów. Stropodach to nie jest to samo co strop.
Stropodach to strop nad ostatnią kondygnacją budynku, który spełnia jednocześnie rolę
dachu; jest to dach płaski. Cechą charakterystyczną takiego rozwiązania jest brak poddasza.
Zamawiając powinien zauważyć rozbieżności pomiędzy wymaganiami, a przedłożonym
wykazem i wezwać ZELTECH do złożenia wyjaśnień w tej sprawie, w trybie art.26 ust. 3
PZP. Zaniechanie tej
czynności narusza zasadę równego traktowania Wykonawców.
S
koro Zamawiający określił w SIWZ wymagania, to jego obowiązkiem jest dokonanie
badania i oceny złożonych ofert, właśnie pod kontem tych wymagań. Niedozwolone są
ustępstwa od ustanowionych wymogów. Z Wykazu robót przedłożonego przez ZELTECH,
wynika że w zakresie drugiej z robót, nie wykonywano docieplenia stropodachów.
Zamawiający miał obowiązek wezwać ZELTECH do wyjaśnienia/przedłożenia dokumentów
na po
twierdzenie spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Skoro tego nie uczynił, powinien
ewentualnie
zapoznać się z ogólnie dostępną dokumentacją pod adresem:
httPs://bip.zus.pl/zamowienia-publiczne/-/pu-
blic-auctions/l/ogloszenie-o-przetargu-
nieograniczonym/2
25447. Analiza dokumentacji doprowadziłaby Zamawiającego do
przekonania, że ZELTECH nie spełnia określonych w SIWZ wymagań w zakresie ocieplenia
stropodachów, gdyż budynek ZUS stropodachów nie podsiada, a co więcej stropy ocieplenia
uznano jako dobry.
Ad.3.
ZELTECH przedstawił Zamawiającemu protokół odbioru końcowego zadania
„Przebudowa korytarzy i klatek schodowych budynku Oddział ZUS w Siedlcach w celu
dostosowania budynku do przepisów przeciwpożarowych w Siedlcach przy ul. Browarnej
12”, z którego nie wynikało, iż w ramach robót, wykonano docieplenia stropodachów, a mimo
to Zamawiający zaniechał żądania wyjaśnień. ZELTECH celowo nie przedstawił referencji
i miał na celu wprowadzenie Zamawiającego błąd, gdyż dobrze wiedział, że nie będą one
zawierały informacji o spełnieniu postawionych w postępowaniu wymagań. Takie
postępowanie prowadzi do wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Ad. 2. i 5.
Działając na podstawie art. 26 ust. 2 PZP w dniu 20 listopada 2020 r. Zamawiający
wezwał ZELTECH do złożenia aktualnych na dzień złożenia oferty, oświadczeń lub
dokumentów, wymaganych w postępowaniu, potwierdzających, a potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w postaci:
Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
dokumenty.
Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami.
W odpowiedzi na wezwanie ZELTECH przedłożył min. protokół końcowy odbioru
robót do zadania „Zmiana sposobu użytkowania Budynku Oświaty na Środowiskowy Dom
Samopomocy -
umowa nr 272.19.2018 z dnia 20.08.2018r.”. W protokole zawarto informacje
o zgłoszeniu zakończenia robót i gotowości do odbioru, rozpoczęciu czynności odbioru,
przerwaniu czynności odbioru z powodu wykrytych braków i wad, wznowieniu czynności
odbioru po blisko miesięcznym okresie czasu. Ważna informacją jest, że roboty zostały
wykonane w okresie od 25.08.2018 r. do 28.02.2019 r., Kierownik budowy i inspektor
nadzoru inwestorskiego potwierdzili wymagania ilościowe i jakościowe robót zgonie
z umową. Protokół został podpisany przez przedstawicieli obu stron. Do protokołu dołączony
został harmonogram opatrzony podpisem kierownika budowy oraz dyrektora naczelnego
wykonawcy. Są to reprezentanci tylko jednej strony umowy. W harmonogramie nie widnieje
pozycja świadcząca o tym, że w ramach prac wykonano roboty w zakresie docieplenia ścian
i stropodachów.
Jak słusznie podniósł Zamawiający, żaden z przedłożonych dokumentów nie
potwierdził że roboty dla tego zadania zostały wykonane należycie, szczególnie w zakresie
docieplenia ścian i stropodachów. Przedłożony protokół nie spełniał wymagań określonych
dla dokumentu,
o którym mowa w rozporządzeniu o dokumentach w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający. Rozporządzenie jako
dokument traktuje referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane. Dopiero jeżeli z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
dowodami mogą być inne dokumenty. ZELTECH jako dowód przedłożyło protokół, z którego
nie wynika zakres wykonywanych prac oraz harmonogram, który w świetle rozporządzenia
nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnienie przez wykonawcę warunków udziału,
gdyż nie został wystawiony przez podmiot, na rzecz którego wykonano roboty budowlane.
ZELTECH nie podał również przyczyn o obiektywnym charakterze, dla których nie był
w stanie przedłożyć dokumentów określonych w rozporządzeniu. Przedłożony
harmonogram, ani dołączone na kolejne wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia braków
w ofercie dnia 02 grudnia
2020 r. wyciągi z dokumentacji projektowej oraz oświadczenie
o rodzaju i zakresie robót nie są prawidłowe i akceptowalne, gdyż nie są to dokumenty
wystawione przez podmiot,
na rzecz którego roboty wykonał.
Zamawiający zatem dwukrotnie wzywał ZELTECH do przedłożenia wykazu robót
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, co świadczy o naruszeniu
art. 26 ust. 3 PZP.
ZELTECH
w swoim odwołaniu z dnia 15 grudnia 2020 r. podnosił, że z dokumentacją
przetargow
ą do zamówienia pn. „Zmiana Budynku Oświaty na Środowiskowy Dom
Samopomocy” Zamawiający mógł zapoznać się na stronie internetowej Gminy Zbuczyn.
Odwołujący przeanalizował dokumentacją i jego uwagę zwróci fakt, że zakończenie robót
w tym zadaniu ustalono do dnia: 10
grudnia 2018 roku. Z dokumentów przedłożonych przez
ZELTECH wynika, że zgłosił On odbiór końcowy w dniu 28 lutego 2019 r. W protokole
odbioru nie ma informacji z jakiej przyczyny aneksowano umowę, czy w związku
z przekroczeniem terminu, za to jest informa
cja o przerwaniu odbioru ze względu na braki
i wady,
na wykonawcę zostały nałożone kary umowne, jakiego rodzaju braki i wady ujawniły
się podczas podjętej próby odbioru końcowego. Wymienione okoliczności wpływają na
ocenę czy roboty zostały wykonane należycie. Tym bardziej, że przerwanie odbioru, zgodnie
z wyrokiem SA w Krakowie z 28.01.2014 r., I ACa 1447/13,
może, świadczyć, że usterki
i wady były istotne i kwalifikowały się do tego by uznać, że roboty były wykonywane
niezgodnie z projektem lub zasadami wiedz
y technicznej, gdyż tylko takie wady. Stanowią
przesłankę do automatycznego wstrzymania odbioru na gruncie art. 647 k.c. Jakość robót
wiąże się z odpowiedzialnością z tytułu gwarancji lub rękojmi za stwierdzone przy odbiorze
wady, odbiór końcowy determinuje zaś wyłącznie kwestię wykonania zobowiązania przez
wykonawcę. Samo zaś wystąpienie usterek i wad nie stanowi automatycznie uzasadnionej
przyczyny wstrzymania się z odbiorem robót i odmowy zapłaty wynagrodzenia; decydujące
znaczenie ma charakter uja
wnionych wad. Wady nieistotne oznaczają wykonanie
zobowiązania, jednak w sposób nienależyty co do jakości, rzutując na zaktualizowanie
uprawnień inwestora z tytułu rękojmi lub gwarancji.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający miał prawo i obowiązek domagania się od
ZELTECH wyjaśnień i dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Brak przedstawienia przez ZELTECH, mimo dwukrotnego wezwania,
dokumentów określonych w rozporządzeniu o dokumentach w celu potwierdzenia spełniania
przez wyko
nawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej, uprawniała Zamawiającego do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie
art.24 ust 1 pkt 12 PZP.
Uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania wniesionego
przez ZELTECH w, było przedwczesne.
Mając powyższe na względzie, Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uw
agę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach,
złożonych przez Wykonawców wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych,
postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3350/20, a także wyrażone ustnie
i pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż w związku z tym, że postępowanie o udzielenie
niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na
podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), stosownie do art. 92
ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020
ze
zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa
w ustawie uchylanej w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.
stosuje się przepisy dotychczasowe.
Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.
(tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019
ze zmianami, dalej jako „nPzp”) znajdują
zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem
z art. 92 ust. 2
ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo
zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa
w art. 1.
Następnie ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 528 ust. 1 ustawy nPzp i nie
stwierdziwsz
y ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Tym niemniej sygnalizacji w tym
momencie wymaga okoliczność, że pewne zarzuty złożonego odwołania odnoszące się do
czynności i zaniechań Zamawiającego podlegały odrzuceniu.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku potencjalnego
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których
mowa w art. 505 ustawy nPzp.
Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności
badania i oceny ofert,
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia
złożył wykonawca S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Elektrotechniczny ZELTECH z siedzibą w Siedlcach. Izba potwierdziła skuteczność
przystąpienia. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutów w zakresie oceny spełniania warunku udziału dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej, Przystępujący przywołał brzmienie pkt 6.2 ppkt 1 SIWZ
w zakresie
tego warunku oraz wskazał jakie dokumenty były wymagane na jego
potwierdzenie.
Przystępujący na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 listopada 2020 roku w trybie
art. 26
ust. 3 ustawy Pzp złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu
warunków a także oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej
(w dniu 18 listopada 2020 roku).
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 listopada 2020 roku w trybie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp o złożenie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków w postaci wykazu wykonanych robót oraz wykazu
osób Przystępujący złożył wykaz wykonanych robót z załącznikami (protokół końcowy
odbioru robót i harmonogram robót) oraz wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia ( w dniu 26 listopada 2020 roku).
Z kolei na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2020 roku w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zakresie u
zupełnienie braków oferty dotyczących pozycji nr 1 wykazu robót,
Przystępujący złożył wyjaśnienia dla tej pozycji wykazu oraz wyciąg z dokumentacji
projektowej określający zakres prac związanych z dociepleniem ścian i stropodachów, w tym
rysunki techniczne
: rzut dachu, z którego wynikało, że w zakresie prac było docieplenie
stropodach, a także rysunek obrazujący docieplenie ścian i ocieplenie dachu
(w dniu 3 grudnia 2020 roku).
W wezwaniu Zamawiający wskazywał, że Przystępujący nie
udowodnił, że robota budowlana przedstawiona w pozycji pierwszej wykazu robót złożonego
w dniu 26.11.2020 r. obejmowała swoim zakresem docieplenie ścian i stropodachów.
W ocenie Przystępującego zarzut odwołania dotyczący dwukrotnego zastosowania
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest więc bezzasadny.
W przypadku pozycji nr 2 wykazu
robót Przystępujący podkreślił, że zgodnie
z załączonym protokołem oraz harmonogramem robót zadanie obejmowało remont instalacji
wewnętrznych: wod.-kan., c.o., wentylacji, elektrycznych i teletechnicznych, docieplenia
ścian, stropu (wełną mineralną) oraz dachu (klatki schodowej). Wartość robót wyniosła
200,66 zł. Czas realizacji zadania: 01/03/2019 do 24/03/2020. Zamawiającym był ZUS
Oddział w Siedlcach. Pozycja wykazu nie budziła wątpliwości Zamawiającego, bowiem
warunek pozwalał na zakwalifikowanie jako robót mieszczących się w zakresie
przedmiotowym warunku
również prac technicznie trudniejszych, mianowicie polegających
na dociepleniu dachu, wymagającego większego nakładu prac i większych umiejętności niż
docieplenie stropodachu. Zgodnie ze sztuką budowlaną, nakład pracy i wiedza techniczna
niezbędna do prawidłowego wykonania docieplenia stropodachu mieści się w nakładzie
pracy i wiedzy technicznej niezbędnej do wykonania docieplenia dachu. Zatem pozycja nr 2
wykazu potwierdzała spełnianie warunku. Natomiast zgodnie z orzecznictwem dokumenty
składane na potwierdzenie należytego wykonania zadań z wykazu nie muszą zawierać
sformułowań tożsamych do użytych w treści warunku z SIWZ (tak wyrok KIO z dnia 15
cze
rwca 2020 r., sygn. akt KIO 492/20) bowiem dokumenty te nie mają potwierdzać
spełniania warunku ale należyte wykonanie zamówienia.
Odnosząc się jeszcze raz do pozycji nr 1 wykazu Przystępujący podkreślił, że
zadanie wykonano na rzecz Gminy Zubczyn, zostało ono odebrane w całości protokołem
odbioru z dnia 25/03/2019 r., potwierdzającym należyte wykonanie robót. Umowa była
aneks
owana w zakresie terminu realizacji i roboty zostały wykonane w umówionym przez
strony terminie, co potwierdza treść protokołu. Z protokołu wynika, że komisja nie stwierdziła
usterek podczas przeglądu robót i Zamawiający dokonał bezusterkowego odbioru
końcowego.
Natomiast pozycja nr 2 wykazu
dotyczyła zamówienia wykonywanego na rzecz ZUS
Oddział w Siedlcach, odebranego w całości protokołem odbioru końcowego z dnia
31/03/2020 r. potwierdzającym należyte wykonanie robót (w zakresie zgodnym z umową,
dokumentacją techniczną i zapisami w dzienniku budowy).
W zakresie zarzutów odwołania dotyczących wykazu osób Przystępujący przywołał
brzmien
ie warunku i wymogi dla dokumentów, które miały potwierdzać spełnienie warunków.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 listopada 2020 roku w trybie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp Przystępujący złożył wymagany wykaz osób. W wykazie tym Wykonawca
wskazał osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w tym jako kierownika
robót sanitarnych Pana M.P., zaznaczając, że podstawą dysponowania wskazaną osobą jest
„zasób własny”. W doktrynie i orzecznictwie na tle dostępności osób wymaganych do
realizacji zamówienia wykształciły się dwa pojęcia: dysponowanie bezpośrednie
(na podstawie stosunku prawnego łączącego wykonawcę z osobą) oraz dysponowanie
pośrednie (w przypadku udostępnienia osoby przez podmiot trzeci, na podstawie więzi
prawnej łączącej wykonawcę z podmiotem trzecim). Jeżeli tytułem prawnym dysponowania
osobą jest stosunek prawny łączący bezpośrednio wykonawcę z daną osobą, to mamy do
czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku stosunek
podwykonawstwa i polegania na zasobach podmiotu trzeciego. Bez znaczenia postaje jaki
dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z daną osobą (umowa o pracę, samo
zatrudnienie, umowa cywilnoprawna).
Odwołujący na zarzut podania nieprawdy nie przestawił żadnych dowodów. Sam
zarzut nie ma oparcia
w faktach, ponieważ między Przystępującym na wskazaną osobą
istnieje bezpośredni stosunek prawny – przy czym nie jest to umowa o pracę- ale taka forma
nie jest wymagana.
Zgodnie z wypracowanym poglądem cechy stosunku pracy nie będą miały czynności
wykony
wane przez osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie.
Czynności wykonywane przez takie osoby zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy
w rozumieniu Kodeksu pracy. Stąd Przystępujący w złożonym wykazie osób w odpowiedniej
kolumnie w
skazał „zasób własny” mając na myśli dysponowanie bezpośrednie, a nie
zastosowanie art. 22a ustawy Pzp.
Z tych powodów zdaniem Przystępującego odwołanie jest niezasadne.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego
w formie elektronicznej
Izba ustaliła, że Odwołujący Konsorcjum Budir prawidłowo przytoczył
brzmienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, zawodowej
oraz dysponowania osobami, a także prawidłowo podał jakich dokumentów wymagano
celem potwie
rdzenia ustalonych warunków udziału.
W dniu 11 grudnia 2020 roku Zamawiający powiadomił o wykluczeniu Wykonawcy
Zakład
Elektrotechniczny
Zeltech
S.
P.
z
siedzibą
w
Siedlcach,
na podstawie art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem wykonawca ni
e spełnił warunków
udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający podkreślił, że na potwierdzenie
warunku zdolności technicznej lub zawodowej wymagał złożenia wykazu robót wraz
z dokumentami potwierdzającymi zakres robót oraz, że roboty te zostały należycie
wykonane. Zamawi
ający określił, że Wykonawca spełni warunek, jeżeli:
1) wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
należycie i prawidłowo ukończył:
a) co najmniej 2 roboty budowlano-
instalacyjne dotyczące dostosowania do
aktualnych warunków technicznych, remontu instalacji wewnętrznych: wod.-kan., c.o.,
wentylacji, elektrycznych i teletechnicznych, docieplenia ścian i stropodachów w obiekcie
użyteczności publicznej, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 złotych brutto
(z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że
roboty te zostały wykonane należycie).
W dniu 26 listopada 2020 roku Wykonawca ZELTECH
zdaniem Zamawiającego
złożył wykaz robót obarczony wadą polegającą na braku udowodnienia, że robota wskazana
w pozycji
pierwszej obejmowała swoim zakresem docieplenie ścian i stropodachów.
W związku z powyższym Zamawiający w dniu 02 grudnia 2020 roku wezwał Wykonawcę do
uzupełnienia braków w ofercie w postaci prawidłowego wykazu robót. Wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie nie złożył nowego wykazu robót, przedstawił natomiast część
projektu dotyczącego roboty wskazanej w pierwotnym wykazie w pozycji 1. Zdaniem
Zamawiającego żadne dokumenty przedstawione przez Wykonawcę nie potwierdzają że
robota
w pozycji pierwszej wykazu została wykonana należycie w zakresie części dotyczącej
docieplenia ścian i stropodachów.
W dniu 15 grudnia 2020 roku Wy
konawca ZELTECH (obecnie Przystępujący) złożył
na powyższą czynność odwołanie do Prezesa KIO. W zarzutach odwołania podniesiono, że
Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny, że Odwołujący nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu zdolności technicznej i zawodowej, określonego w pkt 6.2 ppkt 1) SIWZ,
i wyklucz
ył Odwołującego, czy Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp:
art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3.
W zakresie pozycji pi
erwszej wykazu robót ZELTECH przedstawił Zamawiającemu
łącznie następujące dokumenty:
oświadczenie w wykazie robót o rodzaju i zakresie robót, wartości robót, czasie
realizacji, Zamawiającym (inwestorze) i miejscu wykonania robót - wykazując w ten sposób,
że takie roboty zostały wykonane;
protokół końcowy odbioru robót wraz z harmonogramem robót - potwierdzając w ten
sposób, że roboty objęte zamówieniem, o którym mowa w tym protokole zostały wykonane
należycie,
dokumenty wyjaśniające Zamawiającemu zakres robót, tj. wyciąg z dokumentacji
projektowej określający zakres prac związanych z dociepleniem ścian i stropodachów, w tym
rysunki techniczne.
D
okumentacja (łącznie) potwierdza wymagany zakres, tj. że zamówienie (publiczne),
wykonane na rzecz Gminy Zbuczyn,
odebrane przez Gminę w całości (protokołem odbioru
końcowego) obejmowało swym zakresem - zgodnie z oświadczeniem Odwołującego
w wykazie robót - docieplenie ścian i stropodachów. Zgodnie z dokumentacją projektową
(dostępną również na stronie internetowej Gminy Zbuczyn, link:
bip.pl/Start/50/PublicQrder/20485
roboty budowlane obejmowały m.in. termomodernizację
ścian zewnętrznych oraz fundamentów, wykonanie pokrycia dachu, termomodernizację
stropodachu pełnego.
Stąd w ocenie Wykonawcy przedstawiono dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
zadania przedstawionego
w wykazie robót, a dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie nie są tylko „referencje” ale również mogą to być inne dokumenty (np. protokoły
odbioru).
Ponadto Przystępujący zauważył, że z przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp
jednoznacznie wynika wymóg, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu uzyskali pełny
zakres informacji co do rozstrzygnięcia zamawiającego w zakresie oceny ofert wraz z jego
pełnym uzasadnieniem co do podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia oferty. Niewątpliwym
jest bowiem, że uzasadnienie faktyczne i prawne jest informacją istotną dla wykonawcy
i wpływa na zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej,
a w szczególności na rodzaj argumentacji mającej obalić stanowisko zamawiającego.
Dodatkowo podniesiono, że art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania
w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty wniesionego odwołania, do postępowania
odwoławczego nie przystąpił po stronie Zamawiającego żaden wykonawca, w związku
z powyższym w dniu 30 grudnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie
o umorzeniu postępowania (KIO 3350/20).
W dniu 13 stycznia 2021 roku Zamawiający zawiadomił, że:
unieważnia czynność oceny ofert w wyniku, której został wezwany wykonawca
konsorcjum BUDIR d
o potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu jako
oferta najwyżej oceniona,
unieważnia czynność wykluczenia wykonawcy Zeltech z powodu niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu,
unieważnia czynność odrzucenia oferty wykonawcy Zeltech jako oferty wykonawcy,
który nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
dokona ponownego badania i oceny ofert wykonawców: Zeltech i konsorcjum BUDIR
SYSTEM na etapie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcę Zeltech.
W dniu 15 stycznia 2021 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
za taką uznając ofertę złożono przez Wykonawcę ZELTECH, przyznając jej 100 punktów.
Oferta Odwołującego uzyskała 99,79 punktów.
Za
mawiający złożył obszerne stanowisko pisemne wraz z dodatkowym materiałem
dowodowym, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w części podlegało
odrzuceniu, natomiast pozostałe zarzuty odwołania okazały się niezasadne.
Izba przychyliła się do wniosku o odrzucenie odwołania zgłoszonego przez
Przystępującego i popieranego przez Zamawiającego, ponieważ część zarzutów odwołania
dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał w przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołania, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 528 ust. 1 pkt 5 nPzp).
Zauważyć należy, iż w postępowaniu odwoławczym KIO 3350/20, toczącym się po
wniesieniu odwołania przez Przystępującego ZELTECH, który kwestionował czynność
wykluczenia go z postępowania z powodu nieuznania zadania na potwierdzenie spełnienia
warunku umieszczonego w pozycji nr 1 złożonego Wykazu robót, Zamawiający uwzględnił
w całości zarzuty. Odwołujący nie przystąpił wówczas do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Zamawiający po uznaniu zasadności zarzutów, nie wykonywał
żadnych dodatkowych czynności w odniesieniu do pozycji nr 1 Wykazu robót, nie wzywał
wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień lub też dodatkowych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku, czy też wskazujących na należyte wykonanie robót
budowlanych. Żądaniem Przystępującego w postępowaniu KIO 3350/20 było przywrócenie
jego oferty do postępowania, dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym
w również w przedmiocie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
i uznanie przez Zamawiającego jego oferty za najkorzystniejszą. Zamawiający takim
żądaniom uczynił zadość. W ocenie Izby podnoszenie w tym momencie zarzutów przez
Odwołującego wobec oferty Przystępującego do pozycji nr 1 Wykazu należy uznać za
działania spóźnione. Odwołujący w poprzednio toczącym się postępowaniu odwoławczym
był uprawniony do ochrony swojego interesu w uzyskaniu zamówienia, zwłaszcza jeżeli jego
oferta zajmowała drugie miejsce w rankingu oferty, mógł zgłosić przystąpienie po stronie
Zamawiającego i wskazywać na błędy w ofercie ZELTECH w przypadku pozycji 1 Wykazu.
Podmiot ten z przysługujących mu uprawnień procesowych nie skorzystał. Obecnie w ocenie
składu orzekającego Izby nie może on czynić Zamawiającemu zarzutów, w sytuacji gdy
Zamawiający uczynił zadość żądaniom uwzględnionego odwołania. Czynności wykonane
przez Zamawiającego stanowią dokładne wypełnienie żądań odwołania w sprawie KIO
3350/20, a zatem
są czynnościami, które Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Następczo Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty
Przystępującego ZELTECH jako najkorzystniejszej oferty. W świetle art. 528 ust. 1 pkt 5
ustawy nPzp
jest poza sporem, że takich czynności nie można kwestionować poprzez
wniesienie kolejnego odwołania, a jeżeli odwołanie takie zostanie wniesione, Izba musi je
odrzucić. Kolejne zarzuty Odwołującego konsorcjum Budir dotyczące pozycji nr 1 Wykazu
robót należy uznać za niedopuszczalne. Za odrzucone i nie podlegające rozpoznaniu
należało uznać zarzuty oznaczone jako 2, 3, 4, 5 w zakresie w jakim odnosiły się one do
pozycji nr 1 Wykazu robót złożonego przez Przystępującego.
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.
Osią sporu między uczestnikami postępowania odwoławczego jest interpretacja
ustalonego w postępowaniu warunku udziału w zakresie zdolności zawodowych
i technicznych, mianowicie
czy Zamawiający winien był uznać za prawidłowe roboty
docieplenia wykonywane w obrębie stropów w obiekcie użyteczności publicznej, w sytuacji,
gdy z zapisów warunku wynikało, że wymóg odnosił się do robót dotyczących docieplenia
stropodachów.
Przechodząc do analizy zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez jego
niezastosowanie wobec pozyc
ji nr 2 Wykazu robót, dostrzeżenia wymaga, iż regulacja ta
znajduje zastosowanie, gdy u Zamawiającego po analizie złożonych przez wezwanego
wykonawcę dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu
rodzą się wątpliwości, czy rzeczywiście potwierdzono spełnienie warunku. W przedmiotowym
stanie faktycznym
w ocenie Izby wezwanie Przystępującego ZELTECH nie było konieczne,
gdyż wskazane zadanie z poz. 2 spełniało warunki wskazane przez Zamawiającego m.in.
w zakresie docieplenia stropo
dachów, co znajdowało potwierdzenie w złożonych
dokumentach i powszechnie dostępnej dla Zamawiającego dokumentacji postępowania
referencyjnego.
Zadanie dotyczące Przebudowy korytarzy i klatek schodowych budynku
Oddziału ZUS w Siedlcach w celu dostosowania budynku do przepisów przeciwpożarowych
w Siedlcach
realizowane było w ramach ustawy Pzp, a więc cała dokumentacja
postępowania, w tym dokumentacja techniczna i projektowa dostępna była na stronie
internetowej zamawiającego.
W pozycji nr 2
Wykazu robót Przystępujący wskazał robotę budowlaną: „Przebudowa
korytarzy i klatek schodowych budynku Oddziału ZUS w Siedlcach w celu dostosowania
budynku do przepisów przeciwpożarowych w Siedlcach”. Jako rodzaj i zakres robót
wskazano, że zgodnie z załączonym protokołem i harmonogramem obejmował on remont
instalacji wewnętrznych (wod-kan, c.o., wentylacji, elektrycznych, teletechnicznych,
docieplenie ścian, stropu (wełną mineralną) i dachu (klatki schodowe). Wykonawca do
Wykazu załączył Protokół odbioru końcowego, z którego wynikało, że roboty zostały
wykonane w zakresie zgodnym z umową, dokumentacją techniczną i zapisami dziennika
budowy, w terminie, nie stwierdzono wad nienadających się do usunięcia, obiekt odpowiada
przeznaczeniu i spełnia warunki Prawa budowlanego. Oprócz protokołu odbioru
Przystępujący przedstawił również harmonogram wykonywania robot,
Izba podziela stanowisko i argumentację zaprezentowaną w odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie przez Zamawiającego.
Niewątpliwie złożone przez Przystępującego na wezwanie dokumenty potwierdzały
należyte wykonanie zamówienia. Co prawda Przystępujący nie przedstawił „referencji”,
jednakże zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa dowodami
potwierdzającymi należyte wykonanie prac mogą być również inne dokumenty, nie tylko
„referencje” pochodzące wprost od zamawiających. Takie wymogi spełniają również
protokoły odbioru stwierdzające brak wad, wypełnienie zobowiązań umownych, protokoły
ustaleń końcowych. Dokumenty takie zostały przez Przystępującego przedstawione,
a Odwołujący w żaden sposób nie podważył rzetelności ich sporządzenia, czy zawartych tam
twierdzeń o jakości robót. Pamiętać należy również, że funkcją referencji jest potwierdzenie
należytego wykonania robót, a nie potwierdzenie zakresu rzeczowego. Zakres rzeczowy
zadania został przez Przystępującego wskazany w Wykazie robót, natomiast złożone
protokół i harmonogram potwierdzać miały jakość wykonanych prac.
Wprost także z Wykazu robót wynika, że prace na zadaniu referencyjnym w pozycji nr
2 Wykazu
dotyczyły docieplenia stropu wełną mineralną. Oznacza to, iż Przystępujący nie
ukrywał tego faktu, nie zataił go, nie opisał w sposób odmienny od dokumentacji technicznej
czy zapisów umowy. Z uwagi na okoliczność, że zgłoszone zadanie wykonywane było
w ra
mach ustawy Pzp, możliwe było samodzielne zapoznanie się z dokumentacją
projektową i techniczną przez każdy zainteresowany podmiot, co też Zamawiający uczynił.
Możliwe było więc sprawdzenie, czy praca z Wykazu robót potwierdza spełnienie warunku co
do doświadczenia przy robotach dotyczących docieplenia stropodachów.
Z przedmiotowej dokumentacji przedstawionej Izbie wraz z odpowiedzią na
odwołanie wynika, że wykonywane było docieplenie stropów nad 3 piętrem budynku -
ostatnia kondygnacja
, co obrazuje załączony rysunek – przekrój budynku. Z opisu
przedmiotu zamówienia i dokumentacji technicznej wynika, że w związku z koniecznością
wzmocnienia istniejącej drewnianej więźby dachowej, konieczne było rozebranie istniejącego
stropu podwieszanego w klatkach schodowych
, następnie dokonać należało wzmocnienia
konstrukcji dachu oraz
wykonać poszycie w postaci sufitu podwieszanego systemowego
z płyt kartonowo-gipsowych ogniochronnych GKF mm na konstrukcji stalowej, a także do
zadań Wykonawcy należało wykonanie izolacji termicznej stropu z wełny mineralnej gr. 200
mm.
Izba podziela zapatrywania Zamawiającego i Przystępującego, że zadanie
przedstawione w pozycji nr 2 Wykazu potwierdza spełnienie warunku udziału. Jak wynika
z całokształtu dostępnej dokumentacji technicznej, III piętro jest w istocie ostatnim piętrem
budynku (rysunek
na stronie 27 Załącznika nr 2.1 do SIWZ — Projekt budowlano-
wykonawczy), zatem przedmiotow
y strop pełnił w istocie funkcję stropodachu.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymaga wykonania izolacji stropodachu
poprzez ułożenie na stropie nad ostatnią kondygnacją ocieplenia płytami z wełny mineralnej
lub granulatem o grubości 30 cm. Są to zatem prace tożsame do wykonanych na zadaniu
referencyjnym. W ocenie Izby nie byłoby uprawnione nieuznanie takiego doświadczenia tylko
z tego powodu, że inny z zamawiających nie użył w swojej dokumentacji projektowej
wyrażenia „stropodach”. Dostrzeżenia wymaga, iż oprócz wykładni literalnej warunku, nie
można zapomnieć także o wykładni funkcjonalnej. O treści warunku nie decyduje jedynie
użycie w nim pewnych sformułowań, w szczególności jeżeli warunek nie definiuje bliżej
używanych określeń ale rzeczywisty zakres nabytego przez danego wykonawcę
doświadczenia podczas wykonywania prac określonego rodzaju.
Je
żeli prace wykonane przez wykonawcę na wskazanym zadaniu referencyjnym
odpowiadają przedmiotowo, w sposób funkcjonalny, technologiczny pracom, które będą
wykonywane na projektowanym zadaniu, takiemu Wykonawcy nie można odmówić
posiadania doświadczenia zawodowego w realizacji określonego rodzaju robót. Dla Izby
niebagatelne znaczenie miało również przedstawienie przez Przystępującego rysunków
technicznych, na podstawie których można stwierdzić, że prace do wykonania i prace
wykonane są rodzajowo tożsame. W obu przypadkach prace będą wykonywane w stopie,
nad którym znajduje się wolna przestrzeń o rożnym przeznaczeniu i dopiero nad nią
usytuowany jest dach.
Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnej argumentacji
przeciwnej i nie zanegował twierdzeń o charakterze prac, ograniczając się do twierdzeń, że
stop i stropodach nie są pojęciami zbieżnymi. Nie przedstawił jednak jakiejkolwiek
argumentacji
w jaki sposób wykonywanie prac docieplenia stropu różni się od wykonywania
prac docieplenia stropodachu w tych d
wóch konkretnych przypadkach, zwłaszcza w sytuacji
przedstawienia obszernego materiału dowodowego przez Strony przeciwne. Z dwóch
złożonych opinii technicznych wynika natomiast, że warunki techniczne wykonania i odbioru
robót dla obu przypadków są jednakowe. Niewątpliwie złożone opinie z uwagi na
pochodzenie od Stron postępowania odwoławczego nie pełnią roli opinii biegłego, co nie
odmawia twierdzeniom w nich zawartym mocy dowodowej.
Biorąc powyższe ustalenia pod
uwagę, Zamawiający nie był zobowiązany do wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień, czy w przedłożonym wykazie robót budowlanych w zakresie pozycji 2 mieści się
wymagane
warunkiem udziału wykonanie docieplenia stropodachów.
Ni
e mogły zostać również uwzględnione zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 5
ustawy Pzp. Odwołujący
nie wskazał w jakim zakresie przedstawione przez Przystępującego dokumenty odnoszące
się do pozycji nr 2 Wykazu robót nie odpowiadają stanowi rzeczywistemu i wprowadzają lub
mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd. Jak już wspomniano w uzasadnieniu niniejszego
orzeczenia Przystępujący nie ukrywał, że wykonywane prace dotyczyły docieplenia stropu.
Zamawiający zaś w ramach przysługujących mu kompetencji do zbadania czy określony
Wykonawca warunki udziału spełnia, dokonał analizy na podstawie złożonych przez
Przystępującego i dostępnych dokumentów, stwierdzając, że przedstawione w Wykazie
robót prac może uznać za odpowiadające zakresowi rzeczowemu warunku. W żadnym
momencie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy też
postępowania sprawdzającego nie doszło do przedstawienia Zamawiającemu informacji
niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, które mogłyby wywołać u niego mylne
przekonanie.
Zamawiający samodzielnie przeprowadził analizę dokumentacji technicznej
zadania referencyjnego, więc w tym zakresie nie mógł i nie polegał na wiedzy pochodzącej
od Wykonawcy. W przypadku złożonego protokołu odbioru i harmonogramu prac trudno
nawet domn
iemywać jakie informacje zawarte w tych dokumentach mogły wprowadzić
Zamawiającego w błąd.
Odnosząc się do zarzutu, że Przystępujący ZELTECH w Wykazie osób podał
nieprawdę co do zakresu dysponowania osobą mgr inż. M. P., posiadającego uprawnienia
do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń, gdyż wskazał, że osoba ta stanowi jego zasób własny, w sytuacji
gdy na dzień składania ofert osób tych nie łączył żaden stosunek prawny, to w pierwszej
kolejności zauważyć należy, iż Odwołujący nie uzasadnił tak zbudowanego zarzutu. Oprócz
zacytowania treści art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i przytoczenia kilku tez z orzecznictwa,
Odwołujący w żaden sposób nie wytłumaczył na czym miałoby polegać owo podanie
nieprawdy. Zarzut jest więc pozbawiony merytorycznej argumentacji, do której można byłoby
się ustosunkować. Wątpliwym wydaje się w ogóle uznawanie takiej konstrukcji za zarzut
odwołania. Również na rozprawie Odwołujący w żaden sposób nie pogłębił argumentacji
i nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na podanie nieprawdy w Wykazie osób przez
Przystępującego. Nie wiadomo, czy Przystępujący nieprawidłowo wskazał podstawę
dysponowania, nieprawidłowo określił zakres dysponowania, czy wskazał osobę bez jej
wiedzy, Stron nie łączy umowa o pracę, czy inna umowa o charakterze cywilnoprawnym,
pytania można mnożyć, ale nie jest rolą Izby domyślać się podstaw merytorycznych zarzutu.
Uzasadnienie czemu Wykaz osób przedstawiony przez Przystępującego zawiera błędy
i to na dodatek skutkujące możliwością wykluczenia Wykonawcy z postępowania z powodu
wprowadzania Zamawiającego w błąd winny znaleźć się uzasadnieniu odwołania. Temu
obowiązkowi Odwołujący nie sprostał. Ogólnie odnosząc się do wskazywania w wykazach
osób podstaw dysponowania Izba podziela stanowisko przestawione przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie wraz z przywołanym w odpowiedzi orzecznictwem Izby i sądów
powszechnych.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
o
dwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Końcowo, zauważenia wymaga, że stosownie do art. 553 ustawy nPzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych
przypadkach Izba wydaje postanowienie
. Z powołanego przepisu wynika zakaz wydawania
przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne,
o uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak,
że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych – które
biorąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem
jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone
oraz postanowienie o odrzuceniu odwołania. I tak skarżący może jedynie podważać
wnoszoną skargą do sądu np. rozstrzygnięcie o kosztach bądź o odrzuceniu odwołania -
które są w swej istocie postanowieniem – i w konsekwencji takiego zaskarżenia sąd wyda
stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego orzeczenia, t.j. postanowienie
(np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X Wydział Gospodarczy z dnia
3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13).
Wobec powyższego orzeczenie Izby miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się
do oddalenia
odwołania oraz charakter formalny, gdyż dotyczyło odrzucenia części zarzutów
odwołania, a zatem było postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu
rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać
postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu
odrzucającemu odwołanie zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok
odbierany j
est charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze,
o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci
orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją
wy
nikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku,
a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie
nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra –
Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks
postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110).
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575ustawy nPzp
, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 78 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"