KIO 248/21 WYROK dnia 26 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 248/21 

WYROK 

z dnia 26 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Członkowie:   

Agata Mikołajczyk 

Izabela Niedziałek - Bujak 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2021 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2021 r. przez Odwołującego P&P 

Solutions Sp. z o.o. (ul. K. Pułaskiego 76, 05-510 Konstancin-Jeziorna) w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Za

mawiającego  Polska  Agencja  Rozwoju  Przedsiębiorczości  (ul. 

Pańska 81/83, 00-834 Warszawa) 

przy udziale 

Wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 

 Britenet Sp. z o.o. (ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa)  

oraz 

Konsorcjum:  Transition  Technologies-Software  Sp.  z  o.o.,  Transition  Technologies 

S.A. (ul. Pawia 55, 01-030 Warszawa)  

orzeka: 

uwzględnia odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie czynności  wyboru ofert 

najkorzystniejszych 

oraz 

nakazuje 

udostępnienie  informacji  zastrzeżonych  przez 

wykonawców: Britenet Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o., 

jako tajemnica przedsiębiorstwa (Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń)  

2. oddala 

odwołanie w zakresie zarzutu z punktu II 1 i 2 odwołania 

3.  koszta

mi  postępowania  obciąża  Odwołującego  P&P  Solutions  Sp.  z  o.o.  (ul.  K. 

Pułaskiego  76,  05-510  Konstancin-Jeziorna)  oraz  Zamawiającego  Polska  Agencja 

Rozwoju Przedsiębiorczości (ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa) i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego P&P Solutions Sp. z 

o.o. (ul. K. Pułaskiego 76, 05-510 Konstancin-Jeziorna) tytułem wpisu od odwołania oraz 

3600  złotych  (trzy  tysiące  sześćset  złotych)  tytułem  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika 

Odwołującego. 

zasądza  od  Zamawiającego  Polska  Agencja  Rozwoju  Przedsiębiorczości  (ul. 

Pańska 81/83, 00-834 Warszawa) na rzecz Odwołującego P&P Solutions Sp. z o.o. (ul. K. 

Pułaskiego  76,  05-510  Konstancin-Jeziorna)  kwotę  9.300  zł  00  gr  (słownie:  dziewięć 

tysięcy  trzysta  złotych zero groszy)  tytułem  zwrotu kosztów  postępowania:  połowy  wartości 

wpisu od odwołania oraz połowy kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  d

nia  11  września  2019r.  -  Prawo  Zamówień 

Publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie 14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnic

zący:      ………..…………………….. 

Członkowie:    

……………………………… 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 248/21 

UZASADNIENIE  

Zamawiający  Polska  Agencja  Rozwoju  Przedsiębiorczości  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Świadczenie  kompleksowych  usług  z  zakresu 

wynajmu kompetencji IT".  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod numerem 2020/S 185-

447004 dnia 23 września 2020 roku.  

Odwołujący  P&P  Solutions  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie  art.  91  ust.  1 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  (ze  zm.)  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  pkt.  XV.4  i  5 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  poprzez 

niezgodne z zasadami oceny ofert ustalonymi w SIWZ przyz

nanie Odwołującemu 0 punktów 

w ramach oceny kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń”, w efekcie czego oferta 

Odwołującego  uzyskała  zaniżoną  ocenę,  a  w  konsekwencji  czego  Odwołujący  pozbawiony 

został  możliwości  uzyskania  zamówienia;  art.  7  ust.  1  p.z.p.  poprzez  nierówne  traktowanie 

poszczególnych  wykonawców  i  niejednolity  sposób  interpretacji  dokonanego  przez 

wykonawców  opisu  w  zakresie  kryterium  „Analiza  potencjalnych  ryzyk  i  zagrożeń”,  a  w 

konsekwencji  odmienną  ocenę  poszczególnych  wykonawców  którzy  przedstawili 

analogiczne  jak  Odwołujący  ryzyka  i  sposoby  ich  rozwiązania;  art.  92  ust.  1  pkt.  1  p.z.p. 

poprzez brak jakiegokolwiek uzasadnienia przyznania określonej punktacji Odwołującemu w 

ramach oceny kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń” w protokole Postępowania, 

a  także  brak  wskazania  którym  ryzykom  zidentyfikowanym  przez  poszczególnych 

wykonawców w ramach oceny kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń” przyznano 

punkty; art. 8 ust. 3 p.z.p. oraz art. 8 ust. 1 p.z.p. wzw. z. art. 7 ust. 1 p.z.p oraz art. 11 ust. 2 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  (z  późn.  zm.)  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

poprzez  niepopartą  rzetelną  analizą  stanu  faktycznego  i  prawnego  odmowę  udostępnienia 

Odwołującemu  dokumentów  i  informacji  zastrzeżonych  przez  wykonawców  Britenet  Sp.  z 

o.o.,  S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.,  Eyzee  S.A.,  Sii  Sp.  z  o.o.  oraz  Softy  Labs  Sp.  z  o.o. 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i  uznanie  tego  zastrzeżenia  za  skuteczne,  podczas  gdy 

wykonawcy  ci  nie  wykazali  w  należyty  sposób,  że  zastrzeżone  przez  nich  informacje 

rzeczywiście  spełniają  warunki  uznania  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

właściwych  przepisów,  a  w  konsekwencji  dopuszczenie  się  przez  Zamawiającego 

prowadzenia  Postępowania  z  naruszeniem  zasady  jawności  oraz  ograniczenia 

Odwołującemu  realnej  możliwości  weryfikacji  prawidłowości  twierdzeń  składanych  przez 

innych  wykonawców  w  Postępowaniu  oraz  ograniczenia  możliwości  korzystania  z 

przysługujących Odwołującemu na gruncie p.z.p. środków ochrony prawnej. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, powtórzenia czynności badania i 

oceny  ofert  oraz  przyznanie  Odwołującemu,  zgodnie  z  SIWZ,  po  2  punkty  za  każde  ze 

zidentyfiko

wanych ryzyk w ramach kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń”, to jest 

łącznie 6 punktów, nakazanie Zamawiającemu udostępnienia informacji zastrzeżonych przez 

wykonawców Britenet Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o., 

Softy  Labs  Sp.  z  o.o.  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  („Analiza  potencjalnych  ryzyk  i 

zagrożeń”). 

Zgodnie z pkt. XV.4 SIWZ, jednym z kryteriów oceny ofert miała być „Analiza potencjalnych 

ryzyk  i  zagrożeń”.  W  SIWZ  wskazano,  że  w  ramach  tego  kryterium  oferta  może  uzyskać 

maksymalnie 6  punktów.  Maksymalna  liczba  punktów  miała zostać  przyznana Wykonawcy, 

który  zidentyfikuje  3  realne  ryzyka  i  przedstawi  dla  każdego  z  ryzyk  taki  sposób 

przeciwdziałania  ryzykom,  który  ograniczy  do  minimum  ich  wpływ  na  osiągnięcie  celów 

zamówienia oraz wskaże dla każdego z ryzyk adekwatne zasoby możliwe do wykorzystania 

w  ramach  realizacji  zamówienia,  które  to  zasoby  Wykonawca  może  oddelegować  w 

przypadku wystąpienia zidentyfikowanych w analizie ryzyk. 

Jak  wskazano  w  SIWZ:  w 

ramach  oceny  tego  kryterium  oceniona  zostanie  trafność 

zidentyfikowanych ryzyk, tj. czy zidentyfikowane ryzyka mogą mieć realny negatywny wpływ 

na realizację zamówienia. Oceniona zostać miała również trafność propozycji zapobieżenia 

ich wystąpieniu/minimalizacji negatywnych skutków ich wystąpienia. Przy czym Zamawiający 

zastrzegł,  że  trafność  ryzyka,  jak  i  trafność  propozycji  zapobieżenia  jego 

wystąpieniu/minimalizacji skutków, w tym trafność zaproponowanych zasobów możliwych do 

oddelegowania, oceniane będą łącznie. Przedstawiane ryzyka miały być związane wyłącznie 

z  zadaniami,  za  których  realizację  odpowiada  wykonawca  (zgodnie  z  zapisami  umowy  i 

opisu  przedmiotu  umowy).  Koszty  związane  z  wdrożeniem  zaproponowanych  przez 

wykonawcę  sposobów  zapobieżenia  zidentyfikowanym  ryzykom  oraz  deklarowane  zasoby, 

musiały zawierać się w cenie podanej w ofercie.  

Wykonawca  otrzymać  mógł  2  punkty  za  każde  trafnie  zidentyfikowane  ryzyko,  dla  którego 

określono trafny sposób zapobieżenia oraz adekwatne zasoby. Zamawiający wskazał, że nie 

będzie przyznał punktów częściowych. 

Zgodnie  z  pkt.  XV.5  SIWZ  jako  najkorzystniejsze  zostać  miało  wybranych  5  ofert  z  kolejno 

najwyższą liczbą punktów, liczonych od oferty z najwyższą liczbą punktów do ofert z kolejno 

niższą liczbą punktów. 

O

dwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. W ramach kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk 

i zagrożeń” Odwołujący w złożonej ofercie wskazał następujące ryzyka: 

Ryzyko  nr  1:  Ryzyko  utraty  Konsultanta  realizującego  Zamówienie  w  trakcie  jego  trwania. 

Sposób  mitygacji  ryzyka:  zastąpienie  utraconego  Konsultanta  innym  Konsultantem  wraz  z 

wdrożeniem go przez obecnego Konsultanta w okresie 5 dni roboczych; wdrożenie nowego 

Konsultanta w tym modelu jest dla Zamawiającego nieodpłatne. 

Ryzyko  nr  2:  Ryzyko  związane  z  wyciekiem  informacji  poufnych  lub  RODO  na  poziomie 

Konsultanta.  Sposób  mitygacji  ryzyka:  zastosowanie  odpowiednich  klauzul  w  umowach  z 

Konsultantami  oraz  podpisanie  dodatkowych,  indywidualnych  oświadczeń  o  poufności  z 

każdą osobą fizyczną (Konsultantem) realizującemu prace na rzecz Zamawiającego. 

Ryzyko  nr  3:  Ryzyko  związane  z  niespełnieniem  przez  Konsultanta  oczekiwań 

Zamawiającego  w  zakresie  umiejętności/kompetencji,  w  trakcie  realizacji  Zamówienia. 

Sposób  mitygacji  ryzyka:  zmiana  Konsultanta  na  zasadach  opisanych  w  Ryzyko  1,  przy 

czym czas wdrożenia nowego Konsultanta, w okresie maksymalnie 5 dni roboczych, odbywa 

się na koszt Wykonawcy. 

Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty i ocenie ofert Zamawiający przyznał 

Odwołującemu w ramach kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń” 0 punktów. 

Zamawiający na wniosek Odwołującego udostępnił Odwołującemu protokół z Postępowania. 

Zamawiający  nie  udostępnił  jednak  Odwołującemu  dokumentów  „Analiza  potencjalnych 

ryzyk  i  zagrożeń”  złożonych  wraz  z  ofertą  przez  wykonawców  Britenet  Sp.  z  o.o.,  S&T 

Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o. oraz Softy Labs Sp. z o.o. 

Takie działania Zamawiającego w opinii Odwołującego naruszają postanowienia SIWZ oraz 

przepisy p.z.p.  

Odwołujący w argumentacji podnosił, że SIWZ nie wskazywała, w jaki sposób powinno mieć 

miejsce przedstawienie zidentyfikowanych ryzyk i sposobu ich mitygacji. Nie zawierała w tym 

zakresie  żadnych  wymagań  co  do  formy  i  co  do  treści.  Nie  wskazywał  też  na  ewentualny 

sposób  opisu,  jego  wymaganą  szczegółowość  czy  konieczność  zastosowania  jakiejś 

konkretnej  metodologii.  Przeciwnie,  sam  formularz  ofertowy  sugerował,  że  opis  może 

stanowić załącznik do oferty, ale może być też dokonany w samym formularzu ofertowym, co 

wyraźnie wskazuje na dopuszczenie możliwości syntetycznego opisu ryzyk. 

Odwołujący  wskazał,  że  kwestia  ta  nie  została  też  wyjaśniona  w  ramach  odpowiedzi 

udzielanych przez Zamawiającego na zadane przez wykonawców pytania. W piśmie z dnia 

23 października 2020 roku, odpowiadając na precyzyjnie zadane pytanie w tym zakresie („w 

szczególności  prosimy  o  wyjaśnienie:  a)  dlaczego  ustalono  jako  kryterium  oceny  ofert 

dokonanie przez wykonawców analizy ryzyk, co stanowi nie wchodzącą w zakres przedmiotu 

zamówienia usługę o charakterze doradczym w sytuacji, gdy zarówno wszelkie ryzyka, jak i 

ich  know-

how  dot.  ich  eliminacji  stanowią  element  ryzyka  gospodarczego  wykonawcy 

wkalkulowanego  w  cenę  oferty  i  nie  stanowią  świadczenia  objętego  przedmiotem 

zamówienia,  b)  o  jaki  konkretnie  zakres  ryzyk,  chodzi  Zamawiającemu,  c)  jakie  są  kryteria 

oceny „realności” zidentyfikowanych przez wykonawców ryzyk, d) jakie są kryteria ustalenia, 

czy  przedstawiony  sposób  przeciwdziałania ryzykom,  „ograniczy  do  minimum  ich wpływ  na 

osiągnięcie  celów  zamówienia”  i  jakie  jest  kryterium  oceny,  czy  ograniczenie  to  zostało 

zredukowane  do  „minimum”,  e)  do  czego  mają  być  „adekwatne”  zasoby  możliwe  do 

wykorzystania w ramach realizacji zamówienia, f) czy zidentyfikowane ryzyka muszą wiązać 

się  z  koniecznością  „oddelegowania  zasobów”,  aby  mogły  uzyskać  dodatnią  punktację  w 

procesie  oceny  ofert  i  o  jakie  zasoby  chodzi,  g)  jakie  będą  kryteria  oceny  „trafności 

zidentyfikowania  ryzyk”  i  „realnego”  ich  wpływu  na  możliwość  realizacji  zamówienia,  h)  jak 

należy  rozumieć  sprzeczność  pomiędzy  „przeciwdziałaniem  ryzykom",  „zapobieżenie 

zidentyfikowanym  ryzykom”  -czyli  uprzednią  eliminacją  ich  wystąpienia  a  „minimalizacją 

skutków  ich  wystąpienia”  -czyli  działaniem  następczym  po  ziszczeniu  się  okoliczności 

objętych  ryzykiem,  i)  jakie  będą  kryteria  oceny  „trafności  zasobów  możliwych  do 

oddelegowania”, j) jak „określono trafny sposób zapobieżenia oraz adekwatne zasoby” skoro 

nie  ma  o  tym  mowy  w  SIWZ,  k)  co  rozumie  Zamawiający  pod  pojęciem  „punktów 

częściowych”, i) czy wykonawca dobrze rozumie, że nie ma limitu ryzyk, które może zgłosić 

wykonawca i  sposobów, także alternatywnych ich minimalizacji,  eliminacji,  przeciwdziałania 

skutkom,  i  wszystkie  zostaną  ocenione,  w  celu  ustalenia,  czy  trzy  ryzyka  zostały  zasługują 

na  przyznanie  punktacji? 

Zdaniem  wykonawcy  przedmiot  określonych  w  omawianej  wyżej 

jednostce redakcyjnej SIWZ analiz został sformułowany abstrakcyjnie, bez wskazania zasad 

mającej się dokonać oceny przez Zamawiającego -co prowadzi do pełnej dowolności po jego 

stronie) 

Zamawiający udzielił jedynie bardzo ogólnej odpowiedzi. 

Odwołujący  wskazał,  że  zidentyfikowane przez  niego  ryzyka są  realne w  projektach  takich, 

jak  objęty  postępowaniem,  a  ich  wskazanie  było  wynikiem  wieloletniego  rynkowego 

doświadczenia  i  knowhow  Odwołującego.  Opis  ten  spełnia  zatem  oczekiwania 

Zamawiającego  opisane  w  SIWZ:  są  to  ryzyka,  które  mogą  się  pojawić  po  stronie 

Odwołującego  i  na  które  ma  on  realny  wpływ,  są  charakterystyczne  dla  usługi  stanowiącej 

przedmiot  zamówienia,  a  ich  prawdopodobieństwo  wystąpienia  jest  wysokie,  zaś  wpływ  na 

poprawne zrealizowaniu usługi duży. Są to ryzyka realne, a zaproponowane środki zaradcze 

są  adekwatne  i  wystarczające  dla  danego  ryzyka  i  wskazują  niezbędny  potencjał,  jaki 

Odwołujący zastosuje w celu zapobieżeniu ryzyku lub ograniczeniu jego skutków. 

Odwołujący  zauważył,  że  o  realności  i  prawidłowości  wskazanych  ryzyk  i  sposobu  ich 

rozwiązania  świadczy  też  to,  że  również  pozostali  oferenci  w  swoich  ofertach  wskazywali 

analogiczne  ryzyka  i  analogiczny  sposób  rozwiązania.  Ponieważ  wskazał  trzy  ryzyka  dla 

projektu i prawidłowy sposób ich rozwiązania ze wskazaniem niezbędnych zasobów, zgodnie 

z  SiWZ,  za  identyfikację  każdego  z  nich  powinien  otrzymać  2  punkty,  a  zatem  6  punktów 

łącznie. 

Odwołujący zwrócił uwagę na brzmienie art. 91 ust. 2d p.z.p., zgodnie z którym Zamawiający 

winien  określać  kryteria  oceny  ofert  w  sposób  jednoznaczny  i  zrozumiały,  umożliwiający 

sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Wykonawca nie może bowiem 

ponosić negatywnych konsekwencji ewentualnego braku precyzji w opisie dokonanym przez 

Zamawiającego. 

W świetle brzmienia tego artykułu, zdaniem Odwołującego wszelkie wątpliwości muszą być 

rozstrzygane na korzyść podmiotu, który składa ofertę. Powinno tak być w szczególności w 

sytuacji, w której Zamawiający nie skorzystał z możliwości doprecyzowania lub zmiany SIWZ 

lub doprecyzowania swoich oczekiwań pomimo precyzyjnie zadanego pytania przez jednego 

z  wykonawców  biorących  udział  w  Postępowaniu.  Każdy  inny  sposób  interpretacji  narusza 

ustawowy obowiązek równego traktowania wykonawców wyrażony w art. 7 p.z.p.  

W  ocenie  Odwołującego  postępowanie  Zamawiającego  narusza  również  zasadę  równego 

traktowania wykonawców. 

Przyznawanie  punktów  wykonawcom  w  ramach  danego  kryterium  musi  być  dokonywane 

zgodnie  z  właściwymi  postanowieniami  SIWZ,  a  działanie  Zamawiającego  w  tym  zakresie 

powinno  być  pozbawione  uznaniowości.  Tylko  przy  zachowaniu  powyższych  wymogów 

podczas  oceny  ofert  będzie  możliwa  realizacja  zasad  równego  traktowania  wykonawców, 

uczciwej konkurencji i 

przejrzystości.  

Odwołujący  uzupełniająco  wskazał,  że  z  zasady  równego  traktowania  wykonawców  w 

sposób  oczywisty  wynika  obowiązek  oceny  każdego  z  wykonawców  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia na podstawie takich samych zasad.  

Odwołujący jako przykład wskazał Wykonawcę Devire Sp. z o.o., który w swojej analizie jako 

ryzyko  utraty  Konsultanta  w  trakcie  trwania  projektu  oraz  ryzyko  związane  z  brakiem 

kompetencji miękkich po stronie Konsultanta „Ryzyko 3”. Odwołujący wyjaśnił, że ryzyka te 

są zbliżone do ryzyk przedstawionych w ofercie Odwołującego, tj. odpowiednio zawartych w 

niej  „Ryzyka  nr  1”  (utrata  Konsultanta)  i  „Ryzyka  nr  3"  (niespełnienie  oczekiwań  przez 

Konsultanta  w  zakresie  jego  kompetencji).  Odwołujący  wskazał  na  niezrozumiałą 

rozbieżność  w  ocenie  tego  kryterium  pomiędzy  punktacją  Odwołującego  (0  punktów  za  to 

kryterium) a punktacją innych wykonawców. 

Odwołujący wskazał także, że jeśli chodzi o sposób i formę opisu ryzyk, analogiczny sposób 

jak Odwołujący zaprezentowali wykonawcy JCommerce Sp. z o.o. oraz IT Leasing Team Sp. 

z o.o. i każdy z nich otrzymał po 2 punkty. 

Powyższe  przykłady  w  ocenie  Odwołującego  świadczą,  że  Zamawiający  dokonywał  oceny 

ofert, w tym w szczególności oceny oferty Odwołującego, w sposób dowolny, z pominięciem 

zasad  us

tanowionych  przez  niego  w  SWIZ  dla  Postępowania  i  z  naruszeniem  przepisów 

p.z.p. 

Wobec  braku  szczegółowego  uzasadnienia,  w  którym  Zamawiający  wskazywałby 

szczególne  okoliczności  będące  przyczyną  takiej  oceny  (który  to  brak  jest  w  niniejszym 

odwołaniu  przedmiotem  osobnego  zarzutu),  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  w 

sposób  różny  ocenił  wykonawców  znajdujących  się  w  podobnej  sytuacji,  a  tym  samym 

naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 91 ust. 1 p.z.p. 

Zgodnie z art. 92 ust. 1 p.z.p. Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców 

o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym 

kryterium oceny ofert i łączną punktację. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  informacji  jaką  otrzymał,  nie  sposób  ustalić  które  z  ryzyk 

zidenty

fikowanych  przez  wykonawców  (w  tym  Odwołującego)  w  ramach  kryterium  „Analiza 

potencjalnych  ryzyk  i  zagrożeń”  zostały  przez  Zamawiającego  ocenione  pozytywnie  (i 

otrzymały  2  punkty),  które  zaś  negatywnie  (otrzymując  0  punktów).  W  przypadku  oceny 

negatywnej b

rak jest też szczegółowego uzasadnienia, w którym Zamawiający wskazywałby 

szczególne okoliczności będące przyczyną takiej oceny.  

Jak  podkreślił  Odwołujący,  wskazanie  w  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

konkretnych okoliczności, z powodu których oferta została w danym podkryterium oceniona 

w  określony  sposób,  daje  wykonawcy  wiedzę  co  do  tego,  dlaczego  on  lub  inny  uczestnik 

postępowania  otrzymał  wskazaną  liczbę  punktów.  Tym  samym  dopiero  wskazanie  ww. 

okoliczności stanowi pełne uzasadnienie faktyczne wyboru oferty, natomiast nie jest pełnym 

uzasadnieniem, spełniającym wymogi art. 92 ust 1 pkt 1 i art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp, podanie 

jedynie ogólnej liczby punktów w każdym kryterium.  

Odwołujący  wskazał  także,  że  wyrażona  w  art.  8  p.z.p.  zasada  jawności  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  jedną  z  fundamentalnych  zasad  p.z.p.  Wyjątki  od 

zasady  jawności  precyzyjnie  wyznaczają  przepisy  prawa.  Nakłada  to  na  zamawiającego 

obowiązek  rzetelnego  zbadania  prawidłowości  zastrzeżenia  informacji  przez  wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  zaś  na  wykonawców  chcących  z  wyłączenia 

jawności skorzystać obowiązek udowodnienia, iż dane informacje w okolicznościach danego 

postępowania  rzeczywiście  mogą  być  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  opinii 

Odwołującego obowiązkom tym nie sprostał ani Zamawiający, ani wykonawcy Britenet Sp. z 

o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o. oraz Softy Labs Sp. z o.o. 

Zamawiający automatycznie przyjął on zastrzeżenie dokonane przez wykonawców Britenet 

Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o. oraz Softy Labs Sp. z 

o.o., bez niezbędnej jego analizy.  

Odwołujący  stwierdził,  że  w  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  wykonawców 

Britenet  Sp.  z  o.o.,  S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.,  Eyzee  S.A.,  Sii  Sp.  z  o.o.  oraz  Softy 

Labs  Sp.  z  o.o.  nie  zostało  w  sposób  odpowiedni  uzasadnione,  a  w  konsekwencji 

zaniechanie ujawnienia przez Zamawiającego dokumentów stanowiło naruszenie art. 8 ust. 3 

p.z.p.  Zgodnie 

z  utrwalonym  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zastrzeżenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może  polegać  wyłącznie  na  ogólnikowym  stwierdzeniu,  że 

określona  kategoria  informacji  jako  taka  może  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Niezbędne  jest  również  odniesienie  się  do  charakterystyki  konkretnych  informacji,  które 

wykonawca chce zastrzec.  

Zdaniem  Odwołującego,  zastrzeganie  określonych  informacji  musi  być  każdorazowo 

traktowane jako wyjątek od wyrażonej w art. 8 ust. 1 p.z.p. zasady jawności postępowania. 

Art.  8  ust  3  ustawy  Pzp  wprost  wskazuje,  iż  jedną  z  przesłanek  skutecznego  zastrzeżenia 

określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że 

informacje  te  w  rzeczywistości  taką  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowią.  Oznacza  to,  że 

informacje  złożone  przez  wykonawcę  mogą  pozostać  niejawne  tylko  w  takim  zakresie,  w 

jakim  wykonawca  wywiązał  się  z  ciężaru  wykazania  ich  niejawnego  charakteru.  Brak 

wyjaśnień  łub  złożenie  wyjaśnień  ogólnikowych  powinno  być  traktowane  jako  rezygnacja  z 

przewidzianej  przepisem  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  ochrony, co  z kolei  aktualizuje  po  stronie 

Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.  

Odwołujący  wskazał  także,  że  w  uzasadnieniach  sporządzonych  przez  wskazanych 

wykonawców nie zostały przedstawione okoliczności, które byłyby na tyle skonkretyzowane i 

doniosłe, aby uzasadniać odstępstwo od zasady jawności poprzez utajnienie wskazanych w 

nim  informacji.  Poprzestając  na  szeregu  stwierdzeń  o  dopuszczalności  zastrzegania 

określonych  kategorii  informacji,  uzupełnionym  w  marginalnym  co  najwyżej  stopniu  o 

uwarunkowania  charakterystyczne  dla  konkretnych  informacji,  a już  w  zupełnie  pomijalnym 

zakresie o materiał dowodowy, wykonawcy ci nie sprostali ciężarowi dowodu. 

W odni

esieniu do ofert poszczególnych Wykonawców Odwołujący wskazał, że: 

„Wykonawca  Eyzee  S.A.  jedynie  powierzchownie  uzasadnił  zastrzeżenie  informacji 

ograniczając  się  poza  długimi  rozważaniami  teoretycznymi  do  nieskonkretyzowanego 

stwierdzenia,  że  „są  to  informacje  organizacyjne,  które  mają  wymierną  wartość 

gospodarczą”.  Nie  wykazał,  że  zastrzeżona  informacja  ma  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  i  ma  wartość  gospodarczą,  a  jej 

udostępnienie naraziłoby wykonawcę na szkodę. 

Wyko

nawca Britenet Sp. z o.o. zastrzegł nie tylko załącznik nr 1 - analizę ryzyk, lecz także 

załącznik  nr  2  czyli  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zastrzeżenia 

takie uniemożliwiają pozostałym wykonawcom wszelką kontrolę ich zasadności. Intencją art 

8 ust. 3 p.z.p. jest by takie uzasadnienie pozostawało jawne. 

Wykonawca  S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  nie  wykazał,  że  analiza  której  dokonał 

wyczerpuje znamiona uznk. Nie chodzi bowiem w zastrzeganych informacjach o rozwiązania 

informatyczne, a 

o istniejące na rynku (realne a więc powszechnie znane) ryzka i ich sposób 

mitygacji.  Wykonawca  ten  nie  wykazał  jednak,  w  jaki  sposób  analiza  stanowi  „nieocenioną 

wartość gospodarczą”, której ujawnienie mogłoby powodować szkodę. Nie wykazał też, że te 

konk

retne informacje podlegają szczególnej ochronie wewnątrz struktury wykonawcy. 

Także  wykonawca  Sii  Sp.  z  o.o.  nie  wykazał  dlaczego  analiza  ryzyk  ma  wartość 

gospodarczą  i  jej  ujawnienie  przyniosłoby  spółce  szkodę,  przedstawiając  jedynie  ogólne 

twierdzenia w tym zakresie. 

Wykonawca Softy Labs Sp. z o.o. ograniczył się do krótkiego przywołania przepisów ustawy. 

W  tym  zakresie  nie  można  uznać,  że  dokument  ten  stanowi  uzasadnienie  tajemnicy  w 

rozumieniu odnośnych przepisów”. 

Odwołujący wskazał także, że:  

-  Wyko

nawcy  powołując  się  na  bliżej  niesprecyzowaną  i  abstrakcyjną  szkodę  nie  wyjaśnili, 

jak ujawnienie informacji przekładałoby się na jego konkurencyjność.  

Żaden  z  powyżej  wskazanych  wykonawców  nie  wykazał  że  zastrzegana  informacja  ma 

charakter techniczny, 

technologiczny, organizacyjny lub posiada wartość gospodarczą. 

Nie udowodnili też, że zastrzegana informacja nie jest powszechnie znana osobom zwykle 

zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna, co byłoby szczególnie 

konieczne w s

ytuacji, w której analiza dotyczyć ma zjawisk powszechnych na danym rynku i 

charakterystycznych dla niego. 

Pozostali  wykonawcy  ubiegający  się  udzielenie  zamówienia  będącego  przedmiotem 

Postępowania  również  składali  analogiczne  informacje,  lecz  jednak  ich  nie  zastrzegali,  co 

samo  w  sobie  podważa  argumentację  o  ich  szczególnej  wrażliwości  i  szczególnych 

uwarunkowaniach rynku, którego usługi są przedmiotem zamówienia. 

Nie wykazali też wskazani powyżej wykonawcy, że do informacji objętych zastrzeżeniem 

rzec

zywiście dostęp ma jedynie ograniczony krąg osób. 

nie  sprostali  ciężarowi  dowodu  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  rzeczywiście 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Nie  wykazali  też  podjęcia  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  ich  poufności,  których 

miernikiem powinien być wzorzec należytej staranności.  

Na  podstawie  art.  90  ust.  1  przepisów  wprowadzających  ustawę  -  Prawo  zamówień 

publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2020):  „Do  postępowań  o 

udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  i 

niezakończonych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe.  ”[tj. 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.]  

Zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ww.  przepisów  wprowadzających:  „Do  postępowań  odwoławczych 

oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w 

ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących 

postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się 

p

rzepisy ustawy, o której mowa w art. 1 [tj. ustawy z dnia 11 września 2019 r.]. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący przyznania Odwołującemu 0 punktów w ramach 

oceny kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń” niezgodnie z zasadami oceny ofert 

ustalonymi w SIWZ.  

Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  kompleksowych  usług  z  zakresu  IT 

wspierających  realizację  bieżących  zadań  Biura  Informatyki  (BI),  poprzez  wynajem 

Konsultantów posiadających wymagane kompetencje. 

Zgodnie z pkt. XV ust. 1 SIWZ, jednym z kryterium oceny ofert 

jest „Analiza ryzyk”.  Zgodnie 

z pkt. XV ust. 4 SIWZ:  

„W kryterium „Analiza potencjalnych ryzyk i zagrożeń” oferta może uzyskać maksymalnie 6 

punktów. Maksymalna liczba punktów zostanie przyznana Wykonawcy, który zidentyfikuje 3 

realne ryzyka i przedstawi dla każdego z ryzyk taki sposób przeciwdziałania ryzykom, który 

ograniczy  do  minimum  ich  wpływ  na  osiągnięcie  celów  zamówienia,  oraz  wskaże  dla 

każdego  z  ryzyk  adekwatne  zasoby  możliwe  do  wykorzystania  w  ramach  realizacji 

zamówienia,  które  to  zasoby  Wykonawca  może  oddelegować  w  przypadku  wystąpienia 

zidentyfikowanych w analizie ryzyk.   

W ramach oceny tego kryterium oceniona zostanie trafność zidentyfikowanych ryzyk, tj. czy 

zidentyfik

owane  ryzyka  mogą  mieć  realny  negatywny  wpływ  na  realizację  zamówienia. 

Oceniona  zostanie  również  trafność  propozycji  zapobieżenia  ich  wystąpieniu/minimalizacji 

negatywnych  skutków  ich  wystąpienia.  Przy  czym  zastrzega  się,  że  trafność  ryzyka,  jak    i 

trafno

ść  propozycji  zapobieżenia  jego  wystąpieniu/minimalizacji  skutków,  w  tym  trafność 

zaproponowanych  zasobów  możliwych  do  oddelegowania,  oceniane  będą  łącznie. 

Przedstawiane  ryzyka  mają  być  związane  wyłącznie  z  zadaniami,  za  których  realizację 

odpowiada  Wykonawca  (zgodnie  z  zapisami  umowy  i  opisu  przedmiotu  umowy).  Koszty 

związane  z  wdrożeniem  zaproponowanych  przez  Wykonawcę  sposobów  zapobieżenia 

zidentyfikowanym ryzykom oraz deklarowane zasoby, muszą zawierać się w cenie podanej 

w  ofercie.  Wykonawca  otrzyma  2 

punkty  za  każde  trafnie  zidentyfikowane  ryzyko,  dla 

którego  określono  trafny  sposób  zapobieżenia  oraz  adekwatne  zasoby.  Zamawiający  nie 

będzie przyznał punktów częściowych.”  

Z  kolei  w  myśl  pkt.  XV  ust.  5  SIWZ:  „Jako  najkorzystniejsze  zostanie  wybranych  5  ofert 

(chyba,  że  oferty  niepodlegające  odrzuceniu  złożyło  mniej  Wykonawców)  z  kolejno 

najwyższą liczbą punktów, liczonych od oferty z najwyższą liczbą punktów do ofert z kolejno 

niższą liczbą punktów. W przypadku, gdy więcej niż 5 ofert uzyska taka samą liczbę punków, 

Zamawiający zawrze umowy ramowe z wszystkimi wykonawcami, którzy uzyskali taką samą 

liczbę punktów”. 

Zamawiający  odpowiadając na  pytanie odnoszące  się do tego Kryterium (pkt  V  w  piśmie z 

dnia 23.10.2021 r.

) podał: 

„Analiza ryzyka ma dotyczyć realizacji przedmiotu umowy przez Wykonawcę. Na podstawie 

analizy  ryzyk,  Zamawiający  będzie  w  stanie  ocenić  czy  Wykonawca  ma  praktyczne 

doświadczenie  w  świadczeniu  tego  typu  usług,  jest  świadom  zagrożeń  jakie  mogą  się 

pojawić  podczas  wieloletniego  świadczenia  usługi  oraz  potrafi  dobrać  i  zastosować 

odpowiednie  środki  zaradcze.  Analiza  ryzyka  nie  jest  usługą  dla  Zamawiającego  lecz 

pomocą dla Wykonawcy, który powinien ocenić swoje możliwości realizacji zamówienia. 

W  analizie  ryzyka  Wykonawca  powinien  wskaza

ć  wyłącznie  te  ryzyka,  które  mogą  się 

pojawić po jego stronie i na które ma realny wpływ. Za realne należy uznać te ryzyka, które 

są  charakterystyczne  dla  usługi  stanowiącej  przedmiot  zamówienia  oraz  których 

prawdopodobieństwo  wystąpienia  jest  wysokie,  a  wpływ  na  poprawne  zrealizowaniu  usługi 

duży. Realność ryzyka powinna wynikać z jego opisu (np. powołanie się przez Wykonawcę 

na  doświadczenia  własne  lub  innych  podmiotów,  trendy  rynkowe).  Ocena  przeciwdziałania 

wystąpieniu  ryzyka  lub  minimalizacji  jego  skutków  będzie  polegać  na  ocenie  środków 

zaradczych,  jakie  zaproponuje Wykonawca,  czy  są  adekwatne  i  wystarczające  dla  danego 

ryzyka, czy Wykonawca je  posiada  na  moment składania oferty, czy  też planuje je dopiero 

nabyć.  Jaki  potencjał  organizacyjny,  techniczny,  finansowy  Wykonawca  zastosuje  w  celu 

zapobieżenia  ryzyku  lub  ograniczenia  jego  skutków.  Ponieważ  mogą  pojawić  się  ryzyka, 

którym  nie  da  się  całkowicie  zapobiec,  Wykonawca  identyfikując  takie  ryzyko,  powinien 

napisać, w jaki sposób ograniczy ich negatywny wpływ na należyte świadczenie przedmiotu 

umowy. 

Wykonawca powinien wskazać maksymalnie 3 ryzyka. Za każde z ryzyk można otrzymać 2 

punkty lub zero (Zamawiający nie przewiduje przydzielania punktacji częściowej np. 1 punkt 

za wskazanie ryzyka, ale bez opi

su sposobu przeciwdziałania lub minimalizacji skutków). 

Ocena  analizy  ryzyk  jest  oceną  merytoryczną,  a  nie  formalną.  Na  to,  czy  dla  ryzyka 

zidentyfikowane  przez  Wykonawcę  zostały  przewidziane  odpowiednie  działania  i  środki 

powinien wskazywać opis planu postępowania wobec ryzyka, planowane do zaangażowania 

zasoby, potencjał pozyskania takich zasobów, o ile Wykonawca ich nie posiada na moment 

składania oferty itp.”.  

Wbrew  twierdzeniu  Odwołującego,  Zamawiający  sprecyzował  zatem,  na  jakie  cechy  ww. 

elementów analizy będzie zwracał uwagę, tj.   

nazwane ryzyko musi być realne dla przedmiotu zamówienia i dotyczyć obszaru, na który 

ma  wpływ  Wykonawca.  Przedstawione  ryzyka  mają  być  wyłącznie  powiązane  z  zadaniami 

Wykonawcy,  

sposób  przeciwdziałania  ma  być  adekwatny  do  zidentyfikowanego  ryzyka  i  możliwy  do 

wdrożenia  przez  Wykonawcę,  w  oparciu  o  zasoby,  którymi  dysponuje  lub  którymi  będzie 

dysponował realizując przedmiot umowy,  

zasoby, które Wykonawca zamierza oddelegować do wdrożenia sposobu przeciwdziałania 

w

ystąpienia  ryzyka  lub  minimalizacji  skutków  jego  wystąpienia,  mają  być  adekwatne  i 

możliwe do zastosowania przez Wykonawcę. 

Odwołujący w formularzu ofertowym przedstawił następującą analizę ryzyk: 

Ryzyko  nr  1:  Ryzyko  utraty  Konsultanta  realizującego  Zamówienie  w  trakcie  jego 

trwania.  Sposób  mitygacji  ryzyka:  zastąpienie  utraconego  Konsultanta  innym  Konsultantem  

wraz  z  wdrożeniem  go  przez  obecnego  Konsultanta  w  okresie 5  dni  roboczych;  wdrożenie 

nowego Konsultanta w tym modelu jest dla Zamawiającego nieodpłatne.  

Ryzyko  nr  2:  Ryzyko  związane  z  wyciekiem  informacji  poufnych  lub  RODO  na 

poziomie Konsultanta.  

Sposób  mitygacji  ryzyka:  zastosowanie  odpowiednich  klauzul  w  umowach  z  Konsultantami 

oraz  podpisanie  dodatkowych,  indywid

ualnych  oświadczeń  o  poufności  z  każdą  osobą 

fizyczną (Konsultantem) realizującemu prace na rzecz Zamawiającego.  

Ryzyko  nr  3:  Ryzyko  związane  z  niespełnieniem  przez  Konsultanta  oczekiwań 

Zamawiającego w zakresie umiejętności/kompetencji, w trakcie realizacji Zamówienia.  

Sposób  mitygacji  ryzyka:  zmiana  Konsultanta  na  zasadach  opisanych  w  Ryzyko  1,  przy 

czym czas wdrożenia nowego Konsultanta, w okresie maksymalnie 5 dni roboczych, odbywa 

się na koszt Wykonawcy”.  

W  ocenie  Izby, 

Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  oceny  oferty  Odwołującego   w 

tym kryterium 

– przyznając zgodnie z zasadami oceny ofert ustalonych w SIWZ - 0 pkt.  

Niniejsze  kryterium  było kryterium  ocennym.  Istotą  tego kryterium  było  nie  tylko  wskazanie 

przez  wykonawców  ryzyk,  ale  także  przedstawienie  środków  zaradczych.  Te  elementy 

podlegały  ocenie  Zamawiającego.  Na  takie  warunki  SIWZ  zgodzili  się  wykonawcy 

przystępujący do postępowania. Zamawiający oceniał ponadto adekwatność zastosowanych 

środków  oraz  czy  są  one  wystarczające.  Zamawiający  oczekiwał  zatem  przedstawienia 

przez  wykonawców  pomysłów  realnych  rozwiązań,  ich  opisów,  a  nie  tylko  –  jak  wskazał 

Zamawiający – ograniczenia się przez wykonawców do np. przepisania zapisów z umowy. 

W  odniesieniu  do  opisu  ryzyka  1, 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał,  że: 

„Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  pomysłu  w  tym  zakresie,  a  jedynie  przepisał 

obowiązek  wynikający  z  zapisów  umowy  wykonawczej  (par.  3  ust.  9  umowy  Zamawiający 

przewidział  po  swojej  stronie  podobne  ryzyko  i  z  własnej  perspektywy  zabezpieczył  się 

stosownymi zapisami umowy, na tyle 

na ile ma on na to wpływ. Z perspektywy wykonawcy   

takie ryzyko ma  inne  oddziaływanie).  Odwołujący  powinien  był  np.  wskazać,  w  jaki  sposób 

zapewni  w  wymaganym  umową  czasie  (5  dni)  zastępstwo,  skąd  będzie  pozyskiwał 

konsultanta  o  kwalifikacjach  nie  gorszych  niż  konsultant  zastępowany.  To  dosyć  istotna 

kwestia  w  kontekście  wieloletniej  umowy”.  Zamawiający  wskazał  także,  że  Odwołujący  nie 

przedstawił  informacji,  jak  planuje  minimalizować  skutki  ryzyka  i  jakie  zasoby  może 

zaangażować w tym celu.  

W  odniesieniu  do  ryzyka  nr  2, 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał,  że 

Wykonawca  „(…)  nie  wykazał  się  zaangażowaniem    w  przeprowadzenie  własnej  analizy 

ryzyka  uwzględniającej  doświadczenie  Odwołującego  przy  świadczeniu  tego  typu  usług. 

Zamiast  tego  przepisał  wymagania  z  umowy  ramowej  (par.  9).    Samo  podpisanie 

oświadczenia  może  być  niewystarczające,  jeżeli  konsultant  podpisujący  oświadczenie  nie 

zostanie  np.  przeszkolony  z  podstaw  ochrony  informacji,  rozr

óżniania  typów  informacji,  nie 

zostanie uświadomiona jaki wpływ będzie miało ujawnienia przez niego informacji poufnych 

pozyskanych w trakcie wykonywania zadań na rzecz Zamawiającego”.  

W  odniesieniu  do  ryzyka  3, 

Zamawiający  wskazał,  że Wykonawca  „(…)    identyfikuje  nieco 

inne ryzyko niż ryzyko 1, ale stosuje takie samo podejście do analizy ryzyka, a raczej braku 

takiej analizy. Ponownie, Odwołujący ogranicza się do przepisania obowiązku wynikającego 

z  umowy  wykonawczej  (par.  3  ust.  9).  Odwołujący  nie  różnicuje  swojego  podejścia  do 

różnych ryzyk”. 

Nie  jest  trafny  argument  Odwołującego,  że  wszelkie  wątpliwości  należy  rozstrzygać  na 

korzyść wykonawcy. Nie istnieje tego rodzaju zasada wyrażona w treści przepisów. Ponadto 

na oceny charakter kryterium zgodzili s

ię wykonawcy przystępując do postępowania. Przede 

wszystkim  jednak  w  postępowaniu,  jak  wyżej  wskazano,  Zamawiający,  wbrew  twierdzeniu 

O

dwołującego,  przedstawił,  w  jaki  sposób  będzie  dokonywał  oceny  analizy  ryzyk.  Ponadto 

przedmiotowe kryterium ze swej natu

ry ma charakter ocenny, porównawczy. Nie jest tak, że 

Zamawiający powinien przyznać wszystkim wykonawcom 6 punktów tylko dlatego, że każdy 

z  nich  przedstawił  jakiekolwiek  ryzyko  i  jakikolwiek  sposób  mający  temu  ryzyku  zaradzić. 

Zamawiający,  jak  wskazano  powyżej,  ocenił  sposób  przedstawienia,  analizy  i  rozwiązania, 

czego jak wskazał Zamawiający, w ofercie Odwołującego zabrakło. 

W  konsekwencji  należało  stwierdzić,  że  Zamawiający  nie  naruszył  art.  7  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  dotyczącego  równego  traktowania  Wykonawców  w  postępowaniu. 

Jak wskazano powyżej, Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego stosownie do wytycznych 

przedstawionych w SIWZ i w odpowiedzi na pytanie Wykonawcy.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 roku (z późn. zm.) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez niepopartą rzetelną 

analizą stanu faktycznego i prawnego odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów i 

informacji zastrzeżonych przez wykonawców Britenet Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z 

o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o. oraz Softy Labs Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa i 

uznanie tego zastrzeżenia za skuteczne, podczas gdy wykonawcy ci nie wykazali w należyty 

sposób, że zastrzeżone przez nich informacje rzeczywiście spełniają warunki uznania ich za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  właściwych  przepisów,  a  w  konsekwencji 

dopuszczenie  się  przez  Zamawiającego  prowadzenia  postępowania  z  naruszeniem  zasady 

jawności  oraz  ograniczenia  Odwołującemu  realnej  możliwości  weryfikacji  prawidłowości 

twierdzeń  składanych  przez  innych  wykonawców  w  postępowaniu  oraz  ograniczenia 

możliwości  korzystania  z  przysługujących  Odwołującemu  na  gruncie  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych środków ochrony prawnej. 

Izba uznała za uzasadniony powyższy zarzut.  

Zgodnie  z  artykułem  8  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia jest jawne.  

Naczelną  zasadą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  jawność 

postępowania.  

Zgodnie z artykułem 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkuren

cji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane 

oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca 

nie 

może  zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  

Powyżej  zacytowany  artykuł  zawiera  odniesienie  do  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie  z  artykułem  11  ust  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 

przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. 

Zatem dla oceny, 

czy dana informacja może zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa w 

pierwszej  kolejności  należy  ustalić,  czy  informacje  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  i  czy  posiadają  wartość  gospodarczą,  a 

jednocześnie  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób.  Oznacza  to,  że  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  należy  rozumieć  tylko  takie  informacje,  co  do  których  wykazano,  że 

posiadają wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane w kręgu osób zajmujących się 

tym rodzajem informacji.  

W  postępowaniu  Wykonawcy:  Britenet  Sp.  z  o.o.,  S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.,  Eyzee 

S.A.,  Sii  Sp.  z  o.o.  oraz  Softy  Labs  Sp

.  z  o.o.  zastrzegli  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

dokument Analiza potencjalnych ryzyk, podlegający ocenie przez Zamawiającego (w ramach 

kryterium oceny ofert).  

Żaden  z  Wykonawców  (wskazanych  powyżej)  nie  wykazał  jednak  wartości  gospodarczej 

zastrzegan

ych  informacji.  Żaden  z  Wykonawców  nie  podjął  nawet  próby  wykazania,  jaką 

szkodę mogłoby ponieść przedsiębiorstwo/firma w sytuacji ujawnienia analizy ryzyka. Trudno 

wyobrazić  sobie,  w  jaki  sposób  ujawnienie  dwustronicowego  opisu  ryzyka  w  zakresie 

ogólnych  twierdzeń  kadrowych  miałoby  zachwiać  pozycją  Wykonawcy.  Każdy  z 

W

ykonawców  zastrzegających  tajemnicę  przedsiębiorstwa  skupił  się  na  wykazywaniu 

Zamawiającemu,  dlaczego  informacje  w  postaci  analizy  mogą  być  uznane  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  przytaczając  orzecznictwo  Izby  w  odniesieniu  do  innych  stanów 

faktycznych. Żaden jednak Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje 

rzeczywiście taką tajemnicę stanowią.  

Nie  jest  istotą  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  analiza  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, czy sądów powszechnych, co może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale 

przedstawienie  przez  Wykonawcę  konkretnych,  rzeczywistych  faktów  co  do  tego,  że 

informacja  posiada  wartość  gospodarczą  oraz  jest  chroniona  w  konkretny,  szczególny 

sposób. 

Już  z  tego  względu  informacje  w  postaci  ogólnych  opisów  analizy  ryzyk  powinny  zostać 

udostępnione pozostałym Wykonawcom.  

Należy  zauważyć,  że  przedstawione  analizy  ryzyka  dotyczą  informacji  powszechnie 

dostępnych.  Zawierają  informacje  powtarzające  się,  takie  jak  utrata  konsultanta,  czy 

zastosowanie klauzul umownych (nawet bez przytoczenia treści takich klauzul).  

Po  pierwsze  już  ten  fakt  świadczy,  że  skoro  są  to  informacje  powtarzające  się,  to  nie 

spełniają  przesłanki,  o  której  mowa  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  tj. 

nie  są  to  informacje,  które  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle 

zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Skoro 

wszyscy w określonym środowisku powszechnie wskazują na te same lub podobne ryzyka, 

to nie można mówić, że analizy zawierają jakikolwiek nadzwyczajne informacje, które nikomu 

nie  są  znane  (lub  znane  tylko  wyszczególnionej,  okrojonej  grupie  osób).  Co  więcej,  sam 

Zamawiający wskazywał, że już treść wzoru umowy „podpowiadała” Wykonawcom określone 

ryzyka. 

Zamawiający w trakcie rozprawy twierdził bowiem, że Odwołujący „przepisał” z treści 

wzoru 

umowy  określone  ryzyka.  W  takiej  sytuacji  poszczególne  ryzyka  trudno  uznać  za 

jakiekolwiek „know how”. 

Po drugie

, trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informacje znane nie tylko w grupie 

poszczególnych  firm,  ale  znane  powszechnie  –  nie  jest  tajemnicą,  że  w  sytuacji  utraty 

konsultanta,  konieczne  będzie  zastąpienie  go  innym.  Nie  jest  okolicznością  nieznana 

ogółowi, że Wykonawcy mogą posiadać bazy konsultantów, oddziały własnych firm, co łatwo 

sprawdzić na stronie internetowej). Nie jest także wiedzą tajemną, że w treści umów można 

stosować klauzule motywujące pracownika/konsultanta, czy określać okresy wypowiedzenia 

umowy 

– bo takie rozwiązanie przewiduje powszechnie znana ustawa Kodeks pracy.  

Większość Wykonawców biorących udział w postępowaniu (wpłynęło 15 ofert) nie zastrzegło 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  analiz  ryzyka.  Co  potwierdza  tezę,  że  ryzyka 

opisywane  przez  W

ykonawców  nie  zawierają  nadzwyczajnych  informacji,  które  nie  byłyby 

znane w środowisku.  

Z  art.  8  ust.  3  ustawy  P

rawo  zamówień  publicznych  jednoznacznie  wynika  obowiązek 

wykazania, 

iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawcy, 

którzy  zastrzegli  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tj.  Wykonawcy  Britenet  Sp.  z  o.o.,  S&T 

Services  Polska  Sp.  z  o.o.,  Eyzee  S.A.,  Sii  Sp.  z  o.o.,  a  także  Softy  Labs  sp.  z  o.o.,  nie 

wykazali, że zastrzeżone przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Także 

z zacytowanego powyżej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, 

że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania powinien wykazać, że podjął 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności.  

Wykonawcy załączyli wprawdzie dokumenty, które miały potwierdzać zastrzeżenie tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Są to dokumenty w postaci przykładowych umów, czy regulaminów.  

Podkreślić  należy,  że  żaden  z Wykonawców  nie  przedstawił  dokumentów  odnoszących  się 

do  zastrzeżenia  tajemnicy  tych  konkretnych  informacji,  które  złożone  zostały  w 

postępowaniu.  

Ogólne  umowy  czy  regulaminy  składane  przez  Wykonawców  są  dowodem  na  okoliczność, 

że  określony  podmiot  chroni  informacje  dotyczące  tego  podmiotu  w  ogóle.  Natomiast  w 

przypadku  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  chodzi  o  ochronę  konkretnej  informacji  i  ochrona 

konkretnej informacji powinna zostać wykazana.  

Dokumenty  w  postaci  regulaminów,  umów  z  pracownikami,  są  powszechnie  stosowanymi 

dokumentami  przez 

przedsiębiorców.  Natomiast  w  przypadku  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

mamy  do  czynienia  ze  szczególną  informacją,  która  –  skoro  jest  ważna  i  posiada  wartość 

gospodarczą  -  to  jest  dodatkowo  chroniona  i  fakt  istnienia  tej  ochrony Wykonawcy  powinni 

byli  wykazać.  Ma  to  elementarne  znaczenie  w  przypadku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  gdyż  jak  wskazano  powyżej,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia jest jawne – i jest to jedna z naczelnych zasad postępowania.  

Przede  wszyst

kim  jednak,  zastrzegane informacje w  tym  postępowaniu przedstawiane były 

w    kryterium  oceny  ofert,  podlegały  ocenie  Zamawiającego  i  wpływały  na  przyznawaną 

punktację,  a  w  konsekwencji  na  wynik  postępowania.  Tym  bardziej,  informacje  w  tym 

zakresie  powinny  b

yć  jawne,  tak  w  kontekście  zasady  jawności  postępowania,  jak  i  art.  86 

ust.  4 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  który  stanowi  o  jawności  podstawowych 

informacji w postępowaniu, takich jak np. cena. 

Co  również  istotne,  Zamawiający  na  rozprawie  nie  potrafił  wykazać  istnienia  związku 

przyczynowego pomiędzy zastrzeżonymi informacjami, a ich znaczeniem gospodarczym dla 

podmiotu.  Samo  ustalenie,  iż  informacje  te  zdecydowały  o  przyznaniu  większej  ilości 

punktów,  nie  może  być  utożsamiane  z  ich  znaczeniem  gospodarczym  w  szerszym  ujęciu. 

Tylko bowiem informacje mające znaczenie dla pozycji podmiotu, jego działalności na rynku 

pozwalające budować pozycję na rynku, mogą uzasadniać odstępstwo od zasady jawności 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Przedstawione  analizy  ryzyk  mają 

znaczenie wyłącznie dla oceny ofert i nie niosą zawierają żadnych wrażliwych danych poza 

prezentowanymi  ocenami  i  mechanizmami,  które  miałyby  gwarantować  osiągnięcie  celów 

zamówienia.  Nie  odnoszą  się  w  szczególności  do  konkretnych  zasobów,  źródeł  ich 

pozyskiwania, czy też innowacyjnych rozwiązań. 

W  ocenie  Izby,  zas

trzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  analiz  ryzyka,  miało  w  tym 

postępowaniu na celu wyłącznie uniknięcie ewentualnej kontroli przez innych Wykonawców 

prawidłowości dokonania oceny tych analiz przez Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że 

wykonawcy  mają  prawo  i  możliwość  obejmowania  tajemnicą  przedsiębiorstwa  określonych 

dokumentów  czy  informacji.  Jednak  istotne  znaczenie  ma  okoliczność,  że  w  takiej  sytuacji 

wykonawcy 

są  zobowiązani  do  wykazania  zaistnienia  przesłanek  opisanych  art.  11  ust.  2 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Istotne  znaczenie  ma  także  fakt,  że  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  podstawową  zasadą  jest  zasada 

jawności  postępowania,  która  jest  ważna  w  sytuacji,  gdy  zastrzegane  są  informacje 

podlegające ocenie w ramach kryterium oceny ofert. 

Powyżej  zostały  przedstawione  ogólne  rozważania,  które  dotyczą  elementarnych  kwestii 

związanych  z  niezasadnym  zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  które  mają 

zastosowanie do każdego z Wykonawców. 

Niezależnie  od  powyższego  należy  odnieść  się  indywidualnie  do  zastrzeżenia  tajemnicy 

pr

zedsiębiorstwa przez każdego z Wykonawców.  

Wykonawca S&T Services Polska sp. z o.o. 

w treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

wskazał,  że  informacje  dotyczące  „analizy  ryzyk”  „są  w  szczególności  informacjami  o 

charakterze  technicznym  i  technologicznym,  jak  również  posiadają  dla  S&T  dużą  wartość 

gospodarczą.”  Dalej  Wykonawca  stwierdził,  że  „dobrał  odpowiednie  rozwiązania 

informatyczne”.  Jak  trafnie  zauważył  Odwołujący  w  treści  odwołania,  analiza  ryzyk  nie 

przedstawia 

żadnych rozwiązań informatycznych, ale przedstawia rozwiązania istniejące na 

rynku, a więc powszechnie znane.  

Nie  jest  wykluczone,  że  Wykonawca  S&T  Services  Polska  sp.  z  o.o.  przedstawił 

standardow

ą  informację  o  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  którą  stosuje  w 

odniesieniu do innych postępowań, bowiem twierdzenia powyższe nijak mają się do analizy 

przedstawianych przez W

ykonawcę ryzyk w niniejszym postępowaniu.  

Ponadto  Wykonawca  S&T  Services  Polska  sp.  z  o.o. 

poza  ogólnym  stwierdzeniem,  że 

informacje  „posiadają  dla  S&T  dużą  wartość  gospodarczą”,  nie  wykazał,  jaką  wartość 

gospodarczą miałaby stanowić analiza ryzyk, które są powszechnie znane. Wykonawca nie 

wykazał, aby na skutek ujawnienia informacji Wykonawca mógł ponieść jakąkolwiek szkodę.  

Poza  ogólnymi  twierdzeniami:  „stanowią  niezwykle  ważną  wartość  firmy  Wykonawcy”, 

„zawiera  bezspornie  know-how  Wykonawcy”  oraz  szeregiem  przytoczonych  cytatów  z 

różnych  wyroków,  Wykonawca  ten  nie  wykazał,  że  informacja  w  postaci  „analizy  ryzyk” 

rzeczywiście  ma  jakąkolwiek  wartość  gospodarczą,  że  przedstawia  nieznane  nikomu, 

innowacyjne rozwiązania, nie znane dotychczas ogółowi lub w określonym środowisku. 

Jak  wskazano  w  powyżej  przedstawionych  rozważaniach  ogólnych,  trudno  za  szczególnie 

tajną  informację  uznać, że jako  sposób  radzenia sobie z ryzykiem  w  postaci  ewentualnego 

wykluczenia konsultanta przewidziano jego zastąpienie innym konsultantem, czy wskazanie 

konsultanta z listy rezerwowej.     

Co  więcej,  Wykonawca  nie  wykazał  także  drugiej  z  przesłanek,  tj.  nie  wykazał,  że  podjął 

starania  w  celu  zachowania  poufności  tej  konkretnej  informacji.  Wykonawca  wyliczał 

przykładowo  ogólne  procedury,  jak  klauzule  umowne,  wewnętrzne  regulaminy,  wskazał  że 

obowiązują  go  „restrykcyjne  zasady  ochrony  informacji”,  takie  jak  polityka  bezpieczeństwa, 

oświadczenia  pracowników  o  zapoznaniu  się  i  przestrzeganiu  polityki  bezpieczeństwa 

informacji,  klauzule  poufności  w  umowach  z  pracownikami,  stosowanie  przez  pracowników 

loginów  i  haseł,  monitoring  w  niektórych  pomieszczeniach,  jednakże  Wykonawca  nie 

przedstawił  żadnych  dowodów  na  ochronę  tej  konkretnej,  ważnej  dla  niego  informacji  w 

postaci  „analizy  ryzyka”,  złożonej  w  niniejszym  postępowaniu.  W  tym  zakresie  nie  są 

przekonujące także załączone: wyciąg z polityki bezpieczeństwa oraz jeden ze stosowanych 

wzorów dotyczących zobowiązania do zachowania poufności. Jak wskazano powyżej, są to 

ogólne  dokumenty,  które  nie  odnoszą  się  do  niniejszego  postępowania,  a  w  szczególności 

zastrzeganej tu informacji. 

Wykonawca  Sii  sp.  z  o.o.  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

przedstawił  argumentację  dotyczącą  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wykazu 

wykonanych  usług  oraz  dowodów,  że  wykazane  usługi  zostały  wykonane  należycie. 

Uzasadnienie  to 

(jak  widać)  nie  odnosi  się  do  analizy  ryzyk.  W  zakresie  uzasadnienia 

tajemnicy przedsiębiorstwa „Analizy ryzyk” Wykonawca nie przedstawił żadnej argumentacji. 

Z  całą  pewnością  nie  wykazał  wartości  gospodarczej  informacji  oraz  nie  wykazał,  jakie 

konkretne  kroki  podjął  w  celu  utrzymania  w  tajemnicy  tej  konkretnej  informacji  (w  postaci 

analizy ryzyk), dlaczego musi ona 

zostać utajniona, jaką szkodę poniesie przedsiębiorstwo w 

sytuacji u

jawnienia tej informacji. Jakiekolwiek ogólne twierdzenia nie stanowią skutecznego 

wykazania  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Również  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  innych  dokumentów  czy  postępowań,  przedstawienie 

dokument

ów dotyczących np. zasad ochrony informacji z zakresu umów handlowych Sii sp. 

z  o.o.  nie  jest  wykazaniem,  że  Wykonawca  skutecznie  dokonał  czynności  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dokumentu „Analiza ryzyk”.  

Wykonawca  Britenet  sp.  z  o.o

.  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

stwierdził, że „informacje mają charakter handlowy i organizacyjny o wartości gospodarczej, 

bowiem  dotyczą  specjalistycznej  wiedzy  Britenet  zdobytej  w  wyniku  wieloletniego 

doświadczenia zawodowego zarówno w sektorze komercyjnym jak i publicznym.” Ponownie 

należy zauważyć, że tego rodzaju uzasadnienie stanowi jedynie ogólne hasło.  

Ponadto  trudno  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozwiązanie  znane  powszechnie, 

przewidziane  ustawie  Kodeks  pracy 

–  w  postaci  okresu  wypowiedzenia  w  treści  umowy. 

Trudno  także  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  ogólne  informacje  o  firmie,  stanowiące 

ocenę  własną  jak  np.  „jesteśmy  firma  z  ugruntowaną  renomą  na  rynku.”,  czy  „Posiadamy 

grupy dostępnych osób, co często znacząco skraca okres ich dostępności”. 

Brak jest  wykazania  wartości gospodarczej  składanych informacji  w  postaci  analizy  ryzyka. 

Wykonawca wskazał także, że: „Stosownie do przyjętych uregulowań wewnętrznych Britenet 

stosuje  procedurę  ścisłej  ochrony  informacji  o  swoich  kontrahentach  i  w  tym  celu  kontakty 

handlowe rozpoczynają się od zawarcia umów o poufności zawieranych zasadniczo według 

jednego  wzoru,  zawierającego  klauzule  o  karach  umownych  w  przypadku  ujawnienia 

chronionych informacji kontrahentów – w załączeniu (zał. nr 2) przykładowa klauzula z wzoru 

umowy.”  Należy  wskazać,  że  takie  uzasadnienie  nie  znajduje  odniesienia  do  niniejszego 

postępowania.  Brak  jest  w  analizie  ryzyk  jakichkolwiek  informacji  o  kontrahentach  firmy 

Britenet  sp.  z  o.o.,  czy  kontaktach  handlowych. 

Nie  tego  dotyczyła  analiza  ryzyk.  Zatem 

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odnosi się do innych dokumentów, a nie do analizy 

ryzyka, a w konsekwencji nie można uznać takiego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

za  uzasadnione  i  skuteczne. 

Ponadto  przedstawione  klauzule  nie  odnoszą  się  do  analizy 

ryzyka w niniejszym postępowaniu. Są jedynie przykładowymi dokumentami. Wykonawca nie 

przedstawił  dowodów  na  okoliczność,  że  podjął  kroki  w  celu  zabezpieczenia  tej  konkretnej 

informacji w postaci analizy ryzyka.  

Nie  jest  także  uzasadnione  zastrzeżenie  dokumentu  stanowiącego  wyjaśnienia  w  zakresie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  Britenet  sp.  z  o.o.  nie  wykazał,  aby 

istniała jakakolwiek  podstawa do  zastrzeżenia takiego dokumentu.  Ponadto Zamawiający  z 

nieuzasadnionych przyczyn samodzielnie dokonał wyboru fragmentu tekstu wyjaśnień, który 

nie  został  ujawniony  Odwołującemu.  Takie  działanie  Zamawiającego  nie  znajduje 

uzasadnienia i stanowi naruszenie zasady jawności postępowania.  

Wy

konawca  Eyzee  S.A.  przedstawił  w  ramach  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa ogólne rozważania, przytaczając definicję i orzecznictwo.  

Okoliczność,  że  Wykonawca  nie  udostępnił  informacji  w  internecie  nie  uzasadnia  jeszcze 

twierdzenia

,  że  informacje  w  postaci  analizy  ryzyk  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Przede  wszystkim  Wykonawca  nie  wykazał  wartości  gospodarczej  tej  informacji.  Ponadto 

analiza ryzyk została przedstawiona Zamawiającemu w postępowaniu, została stworzona na 

potrzeby  tego 

postępowania,  trudno  zatem,  aby  była  już  powszechnie  dostępna.  Kwestią 

podstawową wskazywaną powyżej jest ustalenie, czy dana informacja nie jest powszechnie 

znana  innym  podmiotom  np.  w  branży.  Czy  zagadnienia  takie  jak  utrata  konsultanta,  czy 

wprowadzeni

e odpowiednich postanowień do umowy (nawet bez ich konkretnego brzmienia) 

są tak szczególne, że nie są powszechnie znane.  

Wykonawca  załączył  przykładowe  umowy,  zanonimizowane,  które  w  żaden  sposób  nie 

wykazują, że Wykonawca podjął kroki zmierzające do utajnienia informacji. 

Na podstawie powyższych okoliczności Izba uznała, że Zamawiający niesłusznie nie dokonał 

czynności odtajnienia dokumentów ww. Wykonawców w postaci Analizy potencjalnych ryzyk, 

bowiem  nie  zachodziły  żadne  podstawy  do  uznania  że  zaistniały  przesłanki  objęcia  tych 

dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. 

W  konsekwencji, 

Izba  uznała  powyższy  zarzut  za  zasadny  i  nakazała  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  ofert  najkorzystniejszych  oraz  nakazanie  udostępnienia 

informacji zastrzeżonych przez Wykonawców: Britenet Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z 

o.o., Eyzee S.A., Sii Sp. z o.o., jako tajemnica przedsiębiorstwa (Analiza potencjalnych ryzyk 

i zagrożeń). 

Izba  nie  nakazywała  Zamawiającemu  w  treści  sentencji  udostępnienia  informacji 

zast

rzeżonych  przez  wykonawcę  Softy  Labs  sp.  z  o.o.  z  uwagi  na  okoliczność,  że 

Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  tym  zakresie  i  przekazał  Odwołującemu  dokumenty 

zastrzeżone  przez  tego  Wykonawcę  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  dotyczące  analizy 

potencjalnyc

h ryzyk. Zamawiający uczynił zadość wymaganiu Odwołującego w tym zakresie. 

Odwołujący  zarzucił  także  Zamawiającemu  naruszenie  art.  92  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Zamawiający  uwzględnił  powyższy  zarzut.  Jednocześnie 

Zamawiający przekazał Odwołującemu karty zawierające ocenę ofert przez dwóch członków 

komisji Zamawiającego.  

Skoro Zamawiający przekazał karty oceny ofert i Odwołujący miał możliwość zapoznania się 

z oceną jego oferty, Zamawiający uczynił w tym zakresie zadość wymaganiu Odwołującego 

na chwilę rozpoznawania odwołania.  

Niezależnie  od  powyższego,  z  uwagi  na  uwzględnienie  odwołania,  Zamawiający  został 

zobowiązany do unieważnienia postępowania i w ramach powtórzenia czynności oceny ofert, 

do 

udostępnienia  informacji  zastrzeżonych  przez  Wykonawców:  Britenet  Sp.  z  o.o.,  S&T 

Services  Polska  Sp.  z  o.o.,  Eyzee  S.A.,  Sii  Sp.  z  o.o.,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

(Analiza  potencjalnych  ryzyk  i  zagrożeń).  Stąd  po  zapoznaniu  się  z  kartami  oceny  ofert  w 

połączeniu  z  odtajnionymi  przez  Zamawiającego  dokumentami  analizy  potencjalnych  ryzyk 

ww.  W

ykonawców,  Odwołujący  będzie  miał  możliwość  ewentualnego  zakwestionowania 

czynności Zamawiającego polegającej na ocenie i wyborze ofert najkorzystniejszych. 

Podkreślenia  wymaga,  że  Odwołujący  dopiero  po  wniesieniu  odwołania  miał  możliwość 

zapoznania się z ocenami poszczególnych członków komisji. Odwołujący nie dysponował na 

chwilę  sporządzenia  odwołania  dokumentami  analizy  potencjalnych  ryzyk  sporządzonych 

również  przez  Wykonawców,  których  oferty  zostały  ocenione  najwyżej,  z  uwagi  na 

okoliczność,  że  pozostawały  one  utajnione.  Wykonawcy  w  postępowaniu  mają  możliwość 

podnoszenia zarzutów względem czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu. 

Dotyczy  to  także  (i  najczęściej)  możliwości  podnoszenia  zarzutów  co  do  czynności 

Zamawiającego  polegającej  na  ocenie  oferty  (lub  ofert)  najkorzystniejszej.  W  niniejszym 

postępowaniu  Odwołujący  nie  miał  takiej  możliwości.  Na  chwilę  wniesienia  odwołania  nie 

były  mu  w  ogóle  znane  tak  karty  oceny  ofert,  jak  i  treść  dokumentów  analiz  ryzyka 

W

ykonawców, którzy zastrzegli te dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, 

że Wykonawca został pozbawiony możliwości zarówno porównania swojej oferty  z ofertami 

Wykonawców z tajemnicą zastrzeżoną, a uznanych za najkorzystniejsze (co mogło wpłynąć 

na  podjęcie  decyzji  o  wniesieniu  lub  zaniechaniu  wniesienia  odwołania),  jak  również  został 

pozbawiony  możliwości  zakwestionowania  prawidłowości  decyzji  Zamawiającego  co  do 

oceny  niektórych  ofert  uznanych  za  najkorzystniejsze  (a  w  przypadku  których  dokument 

analiza potencjalnych ryzyk został utajniony jako tajemnica przedsiębiorstwa).  

Zgodnie  z  artykułem  554  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  11  września  2019 

roku, 

Izba  uwzględnia  odwołanie  w  całości  lub  w  części  jeżeli  stwierdzi:  naruszenie 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.  

Jak  wskazano  powyżej,  wobec  zaniechań  Zamawiającego,  Odwołujący  został  pozbawiony 

możliwości wniesienia odwołania na czynność Zamawiającego w postaci ocen analizy ryzyk 

części Wykonawców, których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze, a którzy zastrzegli 

dokumenty  w  postaci  analizy  ryzyk  jako  tajemnic

ę  przedsiębiorstwa.  Na  chwilę  wydania 

orzeczenia  nie  wiadomo  zatem,  czy  Odwołujący,  po  zapoznaniu  się  z  dokumentami 

odtajnionymi  przez  Zamawiającego  (dokumenty  analizy  potencjalnych  ryzyk)  podejmie 

decyzję  co  do  wniesienia  odwołania  wobec  czynności  oceny  przez  Zamawiającego  ofert 

najkorzystniejszych.  A  skoro  tak,  nie 

można  uznać,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

przepisów nie miało lub nie może mieć wpływu na wynik postępowania.  

U

tajnione  dokumenty  stanowią  podstawę  oceny  ofert  w  kryterium,  a  zatem  ich  ocena 

dokonana  przez  Z

amawiającego  ma  bezpośredni  wpływ  na  wynik  postępowania,  w  którym 

ograniczono  ilość  Wykonawców,  z  którymi  Zamawiający  zawrze  umowy  ramowe.  Środki 

ochrony prawnej mają na celu umożliwić Wykonawcom kontrolę czynności Zamawiającego, 

co  w  niniejszym  postępowaniu  zostało  Odwołującemu  uniemożliwione.  Aby  w  sposób 

skuteczny uchylić skutki zaniechań Zamawiającego polegających na odmowie udostępnienia 

informacji  podlegających  ocenie  w  kryterium,  należy  doprowadzić  do  takiego  stanu 

postępowania,  aby  Wykonawca  mógł  realnie  skorzystać  z  informacji,  które  powinny  być 

ja

wne  dla  wszystkich  Wykonawców.  Tylko  udostępnienie  dokumentów  w  postępowaniu 

pozwoli przywrócić transparentność postępowania. Wykonawca mając wiedzę co do zakresu 

dokumentów ocenianych, będzie mógł skutecznie podnieść zarzuty, jeżeli ich analiza wskaże 

na  błędy  Zamawiającego.  Tym  samym  sam  fakt,  iż  dokumenty  objęte  tajemnicą  stanowiły 

podstawę  oceny  ofert,  prowadzi  do  stwierdzenia  możliwości  wpływu  zaniechań 

Z

amawiającego na wynik postępowania. Ponieważ Odwołujący bez znajomości dokumentów 

nie  mógł  postawić  zarzutów,  nie  można  obecnie  wykluczyć,  że  takie  zarzuty  mogą  się 

pojawić po ujawnieniu dokumentów. 

Należy  podkreślić  że  skoro  Zamawiający  w  części  uwzględnił  zarzut  Odwołującego  w 

zakresie  zaniechania  przekazania  dokumentu, 

który  pozwala  ocenić  czynności  w 

postępowaniu, to naturalnym powinno być uchylenie czynności wyboru ofert, tak aby można 

było mówić o konwalidacji postępowania.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie 

art. 

557 oraz art. 574 i 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 

2019 ze zm.) oraz w oparciu o § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U.  poz.  2437

),  zaliczając  w    poczet  kosztów  postępowania  uiszczony  przez  Odwołującego 

wpis  od  odwołania  oraz  koszty  z  tytułu  zastępstwa  procesowego  pełnomocnika 

Odwołującego.  

Zgodnie  z  art.  575  ww.  ustawy, 

Strony  ponoszą  koszty  postępowania  odwoławczego 

stosownie do jego wyniku. Izba uznała, że koszt postępowania w postaci wpisu od odwołania 

strony powinny ponieść w równej części z tego względu, że zarzuty odwołania odnoszące się 

do oceny oferty Odwołującego podlegały oddaleniu, a zarzuty odwołania związane z treścią 

ofert pozostałych wykonawców podlegały uwzględnieniu.  

Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  kosztów  postępowania  w  wysokości  3600  złotych  z  tytułu 

wynagrodzenia  pełnomocnika.  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  z 

tytułu zastępstwa procesowego połowę wskazanej kwoty, tj. 1800 złotych z tego względu, że 

jedynie część zarzutów podniesionych w odwołaniu (nie całość) podlegała uwzględnieniu.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………….. 

Członkowie:   

……………………….. 

………………………...