Sygn. akt
KIO 250/21
KIO 252/21
WYROK
z dnia 23 marca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Anna Packo
Małgorzata Matecka
Anna Osiecka
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 i
19 marca 2021 r., w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawcę Heli Service International GmbH z
siedzibą w Emden, Niemcy,
B. w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie
zamówienia General Aviation Services Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Góraszce oraz Heli Holland Air Service B.V. z siedzibą w Emmer-
-Compascuum, Holandia
w postępowaniu prowadzonym przez
LOTOS Petrobaltic Spółkę akcyjną z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawców:
A. wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia General Aviation Services
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Góraszce oraz Heli
Holland Air Service B.V. z siedzibą w Emmer-Compascuum, Holandia
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 250/21
po stronie zamawiającego,
B.
Heli Service International GmbH z siedzibą w Emden, Niemcy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 252/21 po stronie
zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 250/21 w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
dotyczącego nieprawidłowego i niezgodnego ze stanem faktycznym podania danych
dotyczących terminu eksploatacji śmigłowca, a w konsekwencji nieprawidłowej oceny
oferty w ramach kryteriów oceny ofert i nakazuje LOTOS Petrobaltic Spółce akcyjnej
wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia General Aviation Services Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Heli Holland Air Service B.V. oraz odrzucenie
o
ferty tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
oddala odwołanie o sygn. akt KIO 250/21 w pozostałym zakresie,
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 252/21 i nakazuje LOTOS Petrobaltic Spółce
akcyjnej wykluczenie
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy
Heli Service International GmbH,
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 250/21 obciąża proporcjonalnie Heli
Service International GmbH oraz LOTOS Petrobaltic Spółkę akcyjną, kosztami
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 252/21 obciąża Heli Service International
GmbH i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00
gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Heli
Service International GmbH i wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielnie zamówienia General Aviation Services Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością (sprawa sygn. akt KIO 250/21) oraz Heli Holland Air
Service B.V. (sprawa sygn. akt KIO 252/21) tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od LOTOS Petrobaltic Spółki akcyjnej na rzecz Heli Service
International GmbH kwotę 4 440 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą proporcjonalne koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocników,
zasądza od Heli Service International GmbH na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia General Aviation
Services Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Heli Holland Air
Service B.V. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 250/21
KIO 252/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lotos Petrobaltic S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „świadczenie usług transportu lotniczego na platformy Zamawiającego” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 kwietnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 074-
177330. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko o
dwołującego Heli Service – odwołanie o sygn. KIO 250/21
Odwołujący – Heli Service International GmbH wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
. art. 89 ust. 1 pkt 2, pkt 3 i pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich
niezastosowanie, a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia General Aviation Services Sp. z o.o. i Heli Holland
A
ir Service B.V., zwanych dalej „przystępującym General Aviation”, podczas gdy oferta ta
podlega odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także zawiera błędy w obliczeniu ceny,
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie,
a tym samym zaniechanie wykluczenia
przystępującego General Aviation z postępowania,
z uwagi na to, że przystępujący General Aviation co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,
3. art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego nieprawidłowe
zastosowanie wobec oferty
przystępującego General Aviation, co doprowadziło do
niedopuszczalnej ingerencji Zamawiającego w treść oferty przystępującego General Aviation
i zmian
ę oświadczenia woli złożonego przez przystępującego General Aviation
w
postępowaniu,
4. art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty przystępującego
General Aviation jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, podczas gdy oferta ta powinna być
odrzucona, względnie przystępujący General Aviation powinien być wykluczony
z p
ostępowania, a oferta ta nie powinna być najwyżej oceniona zgodnie z kryteriami oceny
ofert zawartymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5. art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
w stosunku do
przystępującego General Aviation, podczas gdy dokumenty złożone przez
przystępującego General Aviation w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane
w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych były niekompletne i zawierały
błędy, w związku z czym Zamawiający powinien był co najmniej wystąpić o ich uzupełnienie,
6. art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych pozostające w związku z naruszeniem
innyc
h przepisów wskazanych w powyższych zarzutach, polegające na tym, że w wyniku
naruszenia wskazanych powyżej przepisów doszło również do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także
innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wynikających z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej w
postępowaniu,
2. odrzucenia oferty
przystępującego General Aviation na podstawie przepisów art. 89 ust. 1
pkt 2, pkt 3 i pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie wykluczenia
przystępującego General Aviation z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, z uwzględnieniem zarzutów odwołania,
4. z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,
5. p
rzeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania na okoliczności
wynikające z tego uzasadnienia.
Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów skutkujących nakazaniem
Zamawiającemu dokonania czynności, o których mowa w punkcie 1-3, Odwołujący
zakwestionował zaniechanie udostępnienia mu pełnej treści dokumentów: polisy
ubezpieczeniowej Heli Holland Air Service B.V. oraz wykazu
osób na potwierdzenie
spełniania przez przystępującego General Aviation warunków udziału w postępowaniu jako –
jak Odwołujący się domyśla – stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego
General Aviation
, a także zaniechanie udostępnienia uzasadnienia tajemnicy zastrzeżenia
tajem
nicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, podczas gdy te informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa i powinny być udostępnione – czym Zamawiający naruszył art. 8
ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych,
w związku z czym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia
Odwołującemu tych dokumentów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt
, 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego General Aviation, podczas gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także zawiera błąd
w obliczeniu ceny.
J
ednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu były „Dodatkowe wymogi bezpieczeństwa”.
Na potrzeby oceny tego kryterium wykonawcy byli zobowiązani do złożenia w ofertach
oświadczeń na okoliczność wieku oferowanego śmigłowca jako jednego z podkryteriów.
Fakt, że chodzi o wiek śmigłowca, a nie o jakikolwiek inny parametr, jest jednoznacznie
potwierdzony w instrukcji wypełnienia formularza oferty zawartej w pkt 14.2.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia: „Na potrzeby niniejszego kryterium Wykonawca
zobowiązany jest zawrzeć odpowiednie oświadczenie w Formularzu Ofertowym
stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ”. Zgodnie z pozycją 2. tabeli zawartej w tym punkcie
oświadczenie, za które przyznawano punkty, miało być złożone na okoliczność „wieku
śmigłowca przeznaczonego do zabezpieczenia LOTOS Petrobaltic na dzień składania Ofert”.
Zgodnie
z definicją językową podawaną przez internetowy słownik Wydawnictwa
Naukowego PWN
termin „wiek” powinno rozumieć się jako „długość życia człowieka od
urodzenia do danej chwi
li; też: długość życia rośliny lub zwierzęcia lub czas istnienia
czegoś”. W ocenie Odwołującego pojęcie to jest jasne już w oparciu o powyższą definicję
językową i nie wymaga dalszej wykładni. Odnosząc definicję językową pojęcia „wieku” do
śmigłowca, uwzględniając przy tym instrukcje dotyczące wypełnienia formularza oferty
zawarte w punkcie 14.2.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy przyjąć, że
Zamawiającemu chodziło o wskazanie całkowitego okresu istnienia oferowanego śmigłowca
od momentu jego wyprodukowania do dnia składania ofert w postępowaniu. Takie
rozumienie pojęcia „wieku” śmigłowca ma swoje uzasadnienie również z punktu widzenia
celowościowego. Podkryterium „wieku” było bowiem elementem szerszego kryterium
„Dodatkowe wymogi bezpieczeństwa”. Podkryterium „wieku” ma więc sens jedynie przy
przyjęciu, że przy jego wyznaczeniu należy uwzględnić datę produkcji śmigłowca, a nie dzień
rozpoczęcia eksploatacji przez określonego wykonawcę (np. dzień jego nabycia i włączenia
do floty w przypadku używanych śmigłowców). Trudno byłoby uzasadnić, z jakiego powodu
okres eksploatacji śmigłowca przez wykonawcę, a nie okres jego istnienia od daty produkcji,
miałby być oceniany przez Zamawiającego w ramach kryterium dotyczącego
bezpieczeństwa. Gdyby przyjąć w tym zakresie okres eksploatacji śmigłowca, to rezultat
byłby absurdalny, gdyż fakt niedawnego nabycia przez wykonawcę używanego, dawno
wyprodukowanego śmigłowca byłby dla Zamawiającego bardziej istotny z punktu widzenia
bezpieczeństwa niż nieco dłuższy okres eksploatacji młodszego śmigłowca.
Pojęcie „wieku” zgodnie z powyższym rozumieniem potwierdza również pkt 6.4 lit. b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wprowadzający warunek brzegowy dla
śmigłowca, zgodnie z którym śmigłowiec powinien być nie starszy niż 15 lat na dzień
składania ofert. Warunek brzegowy dla wieku śmigłowca powinien być analizowany łącznie
z podkryterium „wieku” z punktu 14.2.2, ponieważ są to zagadnienia komplementarne.
Pojęcie „nie starszy niż” trudno rozumieć inaczej niż odnosząc do daty produkcji śmigłowca.
W
ocenie Odwołującego instrukcja wypełnienia formularza oferty z punktu 14.2.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w świetle pozostałych postanowień specyfikacji
i całokształtu okoliczności, była jasna i jednoznacznie z niej wynikało, że chodziło o datę
produkcji śmigłowca, a nie rozpoczęcie jego eksploatacji przez wykonawcę. Tymczasem
przystępujący General Aviation wskazał w ofercie „wiek” rozumiany jako okres zaczynający
swój bieg od dnia rozpoczęcia eksploatacji śmigłowca przez przystępującego General
Aviation
w 2017 r. Powyższy fakt został potwierdzony w wyjaśnieniach przystępującego
General Aviation z 29 czerwca 2020 r.
, do których załączono m.in. oświadczenie o zgodności
statku powietrznego dla oferowanego śmigłowca wydane w 2009 r. Zatem to w 2009 r., a nie
w 2017 r. zaoferowany przez
przystępującego General Aviation śmigłowiec Airbus EC 155
B1 o numerze rejestracyjnym PH-
EUB, został wyprodukowany. Data produkcji tego
śmigłowca jest niesporna i wynika z dokumentacji złożonej Zamawiającemu przez
przystępującego General Aviation w postępowaniu.
W związku z tym, że przystępujący General Aviation wpisał w ofercie w oświadczeniu
dotyczącym wieku śmigłowca datę początku jego eksploatacji (2017 r.), a nie datę jego
produkcji (2009 r.), należy uznać, że przystępującego General Aviation wypełnił formularz
oferty nieprawidłowo, niezgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Oferta wypełniona w sposób niezgodny z instrukcją zawartą w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest ofertą, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co sprawia, że Zamawiający ma obowiązek jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Sformułowanie „eksploatacja” śmigłowca w formularzu ofertowym jest niesprzeczne
z pozostałymi fragmentami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. „Eksploatacja”
rozumiana prawidłowo, tj. przez pryzmat zasad z punktu 14.2.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz przy uwzględnieniu okoliczności, że chodzi o kryterium
„Dodatkowe wymogi bezpieczeństwa”, powinna być interpretowana jako „całkowity okres
eksploatacji od daty produkcji”, a nie jako „okres eksploatacji przez aktualnego wykonawcę”.
Specyfikację istotnych warunków zamówienia należy w tym przypadku czytać jako jeden
spójny dokument i nie można powoływać się na wyrwane z kontekstu fragmenty formularza
ofertowego mówiące o „eksploatacji” śmigłowca.
U
przedzając kontrargument, że wpisanie nieprawidłowego parametru wpływa jedynie na
punktację i jest błahym błędem nie wpływającym na ewentualne odrzucenie oferty –
Odwołujący nie zgadza się z taką argumentacją, a błąd nie jest błahy. Nie chodzi w nim
wyłącznie o to, ile punktów otrzyma oferta, ale czy wpisany parametr jest zgodny z żądaniem
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z punktu widzenia uczciwej konkurencji istotne
jest, by wykonawcy wpisywali taki parametr, o jaki są pytani w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Działanie przystępującego General Aviation nosi również znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagr
aża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem Odwołującego
przystępujący General Aviation, będąc przecież podmiotem profesjonalnym, powinien
wiedzieć, że Zamawiającemu chodzi o podanie w ofercie „wieku” śmigłowca liczonego od
daty produkcji. Tymczasem
przystępujący General Aviation złożył w ofercie oświadczenie
znacznie korzystniejsze dla siebie i
przedstawił „wiek” śmigłowca w sposób, który był
niezgodny z
e specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ale przy odrobinie nieuwagi ze
strony Zamawiającego mógł zapewnić lepszą pozycję w postępowaniu. Takie działanie nie
zasługuje na ochronę prawną i jest co najmniej sprzeczne z dobrymi obyczajami (a być może
nawet prawem
– art. 297 § 1 Kodeksu Karnego penalizuje składanie nierzetelnych informacji
w przetargu w celu uzyskania zamówienia publicznego), a dodatkowo narusza interes
Odwo
łującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia objętego postępowaniem.
W związku z powyższym, oferta przystępującego General Aviation podlega również
odrzuceniu na po
dstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oferta
przystępującego General Aviation nie spełnia warunków brzegowych określonych
w opisie
przedmiotu zamówienia – pkt 6.4 lit. a) w zw. z pkt 6.4 lit. d) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – w związku z tym, że zaoferowany śmigłowiec EC155, numer
seryjny 6802, nr rejestracyjny PH-
EUB nie jest w stanie zabrać na pokład 9 osób i wykonać
lotu nad otwartym morzem, przy
spełnieniu pozostałych założeń specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, na odległość 180 km. Z tego powodu oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dodatkowo
przystępujący General Aviation wpisał w załączniku cenowym oferty zbyt niską
liczbę lotów na platformy, niezbędnych do wymiany załóg, co wpływa na oferowaną cenę.
Tak niska liczba lotów jest niemożliwa do spełnienia w praktyce przy spełnieniu założeń
specy
fikacji istotnych warunków zamówienia. Dotyczy to platformy Petro Giant oraz innych
platform.
D
okonane przez Odwołującego wyliczenia, a także opinia techniczna sporządzona przez
Leonardo Helicopters potwierdzają, że przy spełnieniu założeń specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie jest możliwy, by zaoferowany śmigłowiec EC155 zabrał na pokład
9 osób i wykonał lot na dystansie 180 km przy spełnieniu założeń specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Oznacza to, że oferta nie spełnia warunków brzegowych – pkt 6.4 lit.
a) i d)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokumenty te potwierdzają również, że
nie jest możliwe, aby zaoferowany śmigłowiec wykonał wskazaną, zbyt niską liczbę lotów
w ramach wymiany załóg na platformach. Przystępujący General Aviation zadeklarował w
formularzu cenowym wykonanie 3, a nie 4
lotów niezbędnych do wymiany 28-osobowej
załogi (tabela 2., kolumna „Liczba lotów do realizacji 1 wymiany załogi”, pozycja 4. dotycząca
platformy Petro Giant). Faktycznie n
a platformę Petro Giant śmigłowiec przystępującego
General Aviation
może zabrać na pokład jedynie maksymalnie 7 lub 8 (przy temperaturze
otoczenia 25 stopni C), w najlepszym razie 8 lub 9 osób (przy temperaturze otoczenia 15 i 20
stopni C), a nie 10 zadeklarowanych osób. Jeżeli śmigłowiec może zabrać na pokład 8 lub 9
osób, to potrzebne są 4 loty, ponieważ 3 loty to za mało, by przewieźć 28-osobową załogę
(lot z 10 osobami).
Parametry te
są niemożliwe do spełnienia m.in. dlatego, że osiągi śmigłowca typu EC155
drastycznie spad
ają przy wyższych temperaturach otoczenia. Zamawiający nie sprecyzował
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia założeń co do temperatury otoczenia, jednak
w warunkach polskich
(Gdańsk) temperatury rzędu 15-20-25 stopni C są normalnie
występującymi temperaturami. Dlatego Odwołujący dokonał obliczeń przy uwzględnieniu
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia (np. masa pustego śmigłowca, masa
urządzeń na śmigłowcu wymaganych w specyfikacji, masa paliwa, masa dwóch pilotów,
masa osób możliwych do zabrania na pokład wraz z bagażem, przy czym specyfikacja
istotnych warunków zamówienia zakłada 115 kg na osobę, dystans itd., wymogi tzw. CAT A
Performance Class 1). Zastosowanie CAT A Performance Class 1 jest to standardem
w lotach typu offshore, ponie
waż zapewnia niezbędne wymogi bezpieczeństwa, oznacza
jednak konieczność odpowiednio mniejszego obciążenia śmigłowca (w tym w zakresie
zabrania mniejszej liczby osób na pokład). Zastosowanie tzw. CAT A Performance Class 2,
chociaż teoretycznie pozwala wziąć na pokład więcej osób, niesie ze sobą istotne ryzyko.
P
rzy starcie i lądowaniu zawsze będzie istniał okres, w którym jeden silnik nie będzie miał
wystarczającej mocy, aby przeprowadzić ten manewr bezpiecznie. Dlatego, zdaniem
Odwołującego, Performance Class 2 nie powinna być w tym przypadku wykorzystywana,
a Aircraft Management Guidelines co do zasady
wykluczają jej zastosowanie
w nieprzyjaznym środowisku, jakim jest lot nad morzem Bałtyckim wg według
rozporządzenia Komisji (UE) nr 965/2016. tytułu. Z dokumentacji postępowania wynika, że
kwestie bezpieczeństwa są dla Zamawiającego niezwykle istotne.
Oblicze
nia przystępującego General Aviation dotyczące liczby lotów na platformy,
przedstawione
Zamawiającemu w wyjaśnieniach z 20 lipca 2020 r., potwierdzone pismem
z dnia 29 października 2020 r., zawierają dane nierealne i nieprawdziwe. Obliczenia te są
bazowane na prędkości 145 KIAS, która dla założonych parametrów lotu nie odpowiada
prędkości 157 KTAS (jak przyjął przystępujący General Aviation). Nie jest tak dla założonej
wysokości przelotowej 1500 ft (wskazanej w obliczeniach przystępującego General Aviation),
a jedynie
teoretycznie dla wysokości 5000 ft. Na wysokości 1500 ft prędkość 145 KIAS
odpowiada 148,6 KTAS
. Oznacza to, że przystępujący General Aviation w obliczeniach
„poprawił” sztucznie swój wynik o więcej niż 8 węzłów na prędkości (ok. 5%), co oznacza
dłuższy w rzeczywistości czas lotu, a tym samym większe zużycie paliwa. Zużycie paliwa
musi być planowane zgodnie z dokumentacją producenta, mimo że w praktyce teoretycznie
może ono być wyższe lub niższe, w zależności od warunków. Zużycie paliwa wskazywane
przez
przystępującego General Aviation jest generalnie dużo mniejsze niż wskazuje Airbus
na swoich wykresach, zarówno dla przelotu, jak i dla trybu „holding”. Wydaje się, że podczas
rejsu obliczają 330 kg/h przy 145 KIAS, podczas gdy wartość na wykresie wynosi 357 kg/h
(8% więcej). Dla trybu „holding” 240 kg/h vs 253 kg/h (5% więcej).
CAT-
A (PC 1) maksymalna masa startowa dla lotów offshore jest wskazana w obliczeniach
przystępującego General Aviation jako 4,750 kg. Nie bierze on jednak pod uwagę wysokości
pokładu dla helikopterów (decku) i wynikającego z tego dostępnego spadku maksymalnej
masy startowej. Przy wysokości pokładu 120 stóp i warunkach 15°C maksymalna masa
startowa wynosi 4.
730 kg. Wartość ta drastycznie spada wraz ze wzrostem temperatury.
Przy
20°C maksymalna masa startowa została już zredukowana do 4,630 kg.
Dodatkowo
przystępujący General Aviation wykorzystał ostrożnie niskie i niepotwierdzone
szacunki dotyczące masy pustego śmigłowca. Jest wysoce nieprawdopodobne, aby
rzeczywista w
aga była prawie taka sama, jak masa śmigłowca w konfiguracji innej niż Oil &
Gas. Wagi wskazane przez Leonardo w opinii technicznej na potwierdzenie oblicze
ń
Odwołującego pokazują normalną konfigurację Oil & Gas i znacznie wyższą wagę.
Przystępujący General Aviation nie dostarczył wykresów A (wykaz całego wyposażenia
śmigłowca i wskazanie mas), B (rzeczywiste wyniki ważenia) i C (co znajdowało się na
śmigłowcu w momencie ważenia), aby Zamawiający mógł sprawdzić masę. Zdaniem
Odwołującego obliczenia Konsorcjum są „poprawione” sztucznie i niemożliwe do spełnienia.
Ponadto paliwo potrzebne do pozostawania na lądowisku w trybie włączonego silnika zostało
skalkulowane bardzo nisko. Prawdopodobnie
przystępujący General Aviation założył, że
silnik wyłącza się na pokładzie, potwierdza to wskazany czas, przy czym chodzi o to, aby
zaoszczędzić paliwo. Stwarza to możliwość utknięcia śmigłowca na lądowisku na platformie,
jeżeli wystąpi problem podczas rozruchu – dlatego Zamawiający wymagał, aby nie wyłączać
silnika na lądowisku. W normalnych okolicznościach tego się nie robi, w związku z czym
występuje zużycie paliwa. Podobnie paliwo potrzebne do kołowania. Paliwo potrzebne do
przelotu jest nierealne
, co zostało wykazane. Nie ma uwzględnionego czynnika wiatru,
a także nie wskazano temperatury otoczenia, przy czym temperatura ma kluczowy wpływ na
osiągi śmigłowca, gdyż na Morzu Bałtyckim nie panują tzw. warunki neutralne.
Suma powyższych okoliczności (50 kg): 1,5 minuty dłuższa podróż na odległość w jedną
stronę (z odpowiednim TAS) przy przepływie paliwa z wykresów = + 22 kg + 2 kg (10%) = 24
kg; r
ezerwa na „holding” = + 6 kg; 20 kg mniej dla masy startowej na morzu = + 20 kg
uniemożliwiają oba loty z 10 pasażerami, nawet przy + 15°C. W temperaturach wyższych niż
15 stopni
obliczenia wyglądają gorzej dla przystępującego General Aviation, nie ma więc
marginesu pozwalającego na przeloty przy wyższych temperaturach i wietrze. Helikopter
powinien być w stanie wykonać misję w każdych warunkach, a nie tylko w sprzyjających,
przy dobrych warunkach pogodowych.
R
óżnica punktów między ofertą Odwołującego a ofertą przystępującego General Aviation
wynosi zaledwie 0,44 punktu.
Nieprawid
łowe (niezgodne z rzeczywistością) wpisanie liczby lotów w formularzu cenowym
należy traktować jako podstawę do odrzucenia oferty przystępującego General Aviation.
W
pisanie niezgodnej z rzeczywistością liczby lotów stanowi o niezgodności oferty ze
specyfik
acją istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych). W
specyfikacji istotnych warunków zamówienia została zawarta jasna
instrukcja wypełnienia załącznika cenowego. W formularzu cenowym, tabela 2., kolumna
„Liczba lotów do realizacji 1 wymiany załogi” należało wpisać rzeczywistą liczbę potrzebnych
lotów przy spełnieniu założeń określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(m.in. w zakresie liczby osób do przewiezienia na platformę i dystansu). Wpisanie w tę
kolumnę liczby, która nie odpowiada rzeczywistości, stanowi działanie niezgodne z instrukcją
wypełnienia tabeli, która została określona w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i powoduje niezgodność ze specyfikacją całej oferty.
Nieprawidłowe (niezgodne z rzeczywistością) wpisanie liczby lotów w formularzu cenowym
nosi
także znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Oferta powinna zatem być odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem Odwołującego przystępujący General Aviation, będąc
podmiotem profesjonalnym i zna
jąc możliwości swojego śmigłowca, jak i założenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinien wiedzieć, że podane w załączniku
cenowym liczby lotów na platformy są zbyt niskie i niemożliwe do spełnienia. Przystępujący
Gen
eral Aviation przedstawił jednak liczbę lotów, która była niemożliwa do spełnienia, ale
mogła zapewnić lepszą pozycję w postępowaniu. Takie działanie nie zasługuje na ochronę
prawną i jest co najmniej sprzeczne z dobrymi obyczajami, a być może nawet prawem – art.
297 § 1 Kodeksu Karnego, dodatkowo narusza interes Odwołującego polegający na
uzyskaniu zamówienia. W związku z tym oferta podlega również odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
R
ównież Zamawiający nabrał wątpliwości co do możliwości wykonania przez
przystępującego General Aviation wskazanej liczby lotów i w piśmie z 13 lipca 2020 r.,
w ramach żądania wyjaśnień, stwierdził, że „wątpliwości Zamawiającego budzi Formularz
Cenowy, w szczególności Tabela nr 2 poz. 4, w której wskazują Państwo, iż liczba lotów jaką
należy wykonać celem wymiany jednej załogi w liczbie 28 osób to 3 przeloty. Z wieloletniego
doświadczenia Zamawiającego wynika, iż możliwe, że wykonanie wymiany 28-osobowej
załogi przy deklarowanym typie śmigłowca (Helicopter EC155, serial numer 6802, nr
rejestracyjny PH-EUB) wymaga 4, a nie jak wskaza
li Państwo w Formularzu Cenowym, 3
lotów śmigłowcem. Dotychczasowa praktyka/doświadczenie w realizacji lotów wskazuje na
możliwość przewiezienia jednym lotem max. ilości 9 pasażerów. Wielokrotnie zdarzało się
podczas trwania obecne
j umowy, zwłaszcza w warunkach IFR na trasie GDN – platformy,
gdy
konieczność zabrania większego zapasu paliwa dla wskazanego typu śmigłowca
redukowała dopuszczalną max. wagę łączną pasażerów i prowadziła do redukcji ich ilości
w jednym locie
”. Powyższe pismo Zamawiającego potwierdza, że przystępujący General
Aviation,
działając z należytą starannością, już chociażby w oparciu o dotychczasową
praktykę, jak i znając możliwości techniczne swojego śmigłowca, powinien przyjąć w ofercie
większą liczbę lotów wymaganych do wymiany załóg.
W trakcie
postępowania Zamawiający wielokrotnie unieważniał swoje wcześniejsze
czynności. Unieważnił również ww. wezwanie przystępującego General Aviation do złożenia
wyjaśnień i 29 października 2020 r. wystosował podobne wezwanie, łagodząc jego wydźwięk
– zdaniem Odwołującego dlatego, aby nie utrudniać udzielenia odpowiedzi: „W tabeli nr 2
poz. 4 Formularza Cenowego, wskazują Państwo, iż liczba lotów jaką należy wykonać celem
wymiany załogi Platformy PETRO GlANT (odległość całego przelotu na trasie Gdańsk –
platforma PETRO GlANT
– Gdańsk = 260km) w liczbie 28 osób to 3 przeloty.
Z zadeklarowanej liczby lotów wynika, że w jednym z nich musiałoby podróżować 10
pasażerów. Z dotychczasowej praktyki wynika, że takie loty są możliwe i sporadycznie
zdarzały się już w przeszłości, jednak dla rozstrzygnięcia wątpliwości wskazane byłoby
przedstawienie stosownych obliczeń bazujących na parametrach i osiągach oferowanego
śmigłowca, które potwierdzałyby możliwość każdorazowego transportu 10 osób w jednym
z lotów w ramach wymiany załogi Platformy PETRO GlANT”. Ta zmiana podejścia
Zamawiającego może stanowić o faworyzowaniu go w postępowaniu. Zgodnie z wiedzą
Odwołującego jest tak, jak Zamawiający wskazał w wezwaniu z lipca 2020 r., tj. aktualna
praktyka wykonywania umowy między Zamawiającym a przystępującym General Aviation
pokazuje, że nie jest możliwe przewiezienie 10 osób na platformę śmigłowcem
przystępującego General Aviation.
N
ieprawidłowe (niezgodne z rzeczywistością) wpisanie liczby lotów w formularzu cenowym
powoduje, że oferta przystępującego General Aviation zawiera błędy w obliczeniu ceny,
zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień
publicznych. P
oprzez podanie nieprawidłowej, zbyt niskiej, liczby lotów przystępujący
General Aviation doprowadził do sytuacji, w której również koszty operacji lotniczych
w ramach obliczenia ceny ofertowej okazały się nieprawidłowe.
Zgodnie ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia cenę ofertową należało obliczyć
w formularzu cenowym, z wykorzystaniem m.in. tabeli 2. Skoro podane dane w zakresie cen
niezbędnych do obliczenia całkowitej ceny ofertowej są niewiarygodne, nieprawdziwe
i niezg
odne z instrukcją w zakresie tego, co należało wpisać w tabele, to należy przyjąć, że
oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Cen jednostkowych w zakresie poszczególnych
operacji śmigłowcowych nie można bowiem w żaden racjonalny sposób poprawić. Są one
opar
te na błędnym założeniu co do nierzeczywistej liczby lotów na platformy, niezbędnych
dla wymiany załóg.
Przystępujący General Aviation powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z uwagi na fakt, że co najmniej
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu. Przedstawione powyżej okoliczności potwierdzają, że
przystępujący General Aviation podał w ofercie korzystniejsze dla siebie dane w zakresie
„wieku” śmigłowca oraz co do liczby potrzebnych lotów na platformy podanych w formularzu
cenowym
, które mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Istotność wpływu tego działania
na decyzje Zamawiającego polega na tym, że Zamawiający dokonał badania i oceny ofert
w sposób nieprawidłowy w oparciu o nieprawdziwe dane.
Podając jakiekolwiek dane zamawiającemu wykonawca jest obowiązany działać z należytą
starannością. Miernik należytej staranności został określony w Kodeksie cywilnym, przy
czym
przystępującego General Aviation jako profesjonalistę obowiązuje podwyższony
standard należytej staranności zgodny z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego (staranność
profesjonalna). Ten
standard nie został dochowany przede wszystkim przy podaniu „wieku”
śmigłowca. Przystępujący General Aviation powinien już na podstawie analizy punktu 14.2.2.
i punktu 6.4 lit. b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zauważyć, że w formularzu
ofertow
ym należy podać „wiek” śmigłowca liczony od daty jego produkcji. Świadczy o tym
również fakt, że w tej sprawie chodziło o kryterium oceny ofert „Dodatkowe wymogi
bezpieczeństwa”. W ocenie Odwołującego było to jasne i jednoznaczne. Jeżeli przystępujący
Gene
ral Aviation nie miał jasności w tym zakresie, to jako profesjonalista działający
z należytą starannością powinien był zadać Zamawiającemu pytanie, czego nie uczynił.
Niedochowanie
standardu staranności wymaganego od podmiotu profesjonalnego jest
jednozna
czne co najmniej z przyjęciem winy nieumyślnej (lekkomyślności lub niedbalstwa).
Podobnie należy ocenić podanie zbyt małej liczby lotów na platformy, niemożliwej do
spełnienia w warunkach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przystępujący General
Av
iation nie mógł o tym nie wiedzieć, już chociażby ze względu na to, że ma doświadczenie
we współpracy z Zamawiającym, gdyż jest wykonawcą aktualnie realizującym usługi
transportu lotniczego dla Zamawiającego o zakresie przedmiotowym analogicznym do
objętego niniejszym postępowaniem. Pisma Zamawiającego z 13 lipca i 29 października
2021 r. potwierdza
ją, że podanie zbyt małej liczby lotów w formularzu cenowym wynikało co
najmniej z lekkomyślności lub niedbalstwa. Działając z należytą starannością, już chociażby
w oparciu o dotychczasową praktykę, jak i znając możliwości techniczne swojego śmigłowca,
przystępujący General Aviation powinien przyjąć w ofercie większą liczbę lotów wymaganych
do wymiany załóg, zdecydował się jednak podać liczby bardziej korzystne dla siebie, nie
dochowując przy tym należytej staranności wymaganej od profesjonalisty. Z całą pewnością
miało to również wpływ na wynik postępowania.
W
związku z tym, że przystępujący General Aviation co najmniej w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa prz
edstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu, powinien zostać wykluczony
z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z uwagi na naturę tego naruszenia nie sposób zastosować procedury samooczyszczenia
z art. 24 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych. Trudno jest sobie wyobrazić, jakie
działania mogłyby wykazać rzetelność przystępującego General Aviation, powodującą
możliwość pozostania w postępowaniu.
Zamawiający dokonał poprawienia w ofercie przystępującego General Aviation rzekomo
zaistniałej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynność ta została dokonana z naruszeniem
prawa, ponieważ oferta powinna być odrzucona jako niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
W
ypełniając formularz cenowy (wersja z 2 czerwca 2020 r.), stanowiący załącznik do oferty,
przystępujący General Aviation dokonał zmiany wartości w polu E17: Przeciętna cena paliwa
w [waluta]/m
(tabela 3.: Szacunkowe koszty paliwa). W oryginalnej wersji formularza
udostępnionego przez Zamawiającego pole to było wypełnione i zawierało wartość „592”
EUR. Algorytm zawarty w formularzu
cenowym pozwalał na zmianę waluty oferty w polu E7
tabeli 1.
z EUR na PLN, co automatycznie powodowało przeliczenie przeciętnej ceny m
paliwa na PLN i zmianę wartości w polu E17 tabeli 3. na 2545 PLN.
Wszystkie wersje formularza c
enowego udostępnione przez Zamawiającego były prawidłowe
i pozwalały na przeliczenie waluty z EUR na PLN. Również ostatnia wersja opublikowana
2 czerwca 2020 r.
– ta, którą należało wykorzystać do złożenia oferty – zawierała prawidłowy
i działający algorytm przeliczający kwotę wskazaną w polu E17 tabeli 3. z PLN na EUR
i odwrotnie.
Zmiana wartości w polu E17 tabeli 3. formularza cenowego stanowiła niedozwoloną
ingerencję przystępującego General Aviation w formularz ofertowy. Pole E17 zawierało
założenie Zamawiającego co do przeciętnej ceny m
paliwa, którą należało przyjąć na
potrzeby obliczenia ceny ofertowej, i której to ceny wykonawcy nie mogli zmieniać
samodzielnie. Gdyby wykonawcy mogli inger
ować w treść formularza w tym zakresie, to
oferty byłyby nieporównywalne. Pole E17 zawierało wartość uprzednio wpisaną przez
Zamawiającego i „zaszyty” algorytm przeliczania waluty. Wartość podana przez
Zamawiającego w tym polu należało zatem przyjąć jako założenie, a nie dokonywać jej
zmiany.
Podobny charakter,
tj. założenia na potrzeby obliczenia ceny ofertowej, miały również np.
pola E7-E10 tabeli 2.
(Przeciętna liczba osób na 1 wymianę załogi) oraz G7-G10 tabeli 2.
(Szacowana liczba wymian załogi w trakcie trwania umowy). Również te pola były uprzednio
wypełnione przez Zamawiającego. Nie można pominąć faktu, że wszystkie pola, które
należało wypełnić w formularzu ofertowym nie tylko były puste (niewypełnione przez
Zamawiającego), ale również były oznaczone kolorem zielonym. Pola wypełnione przez
Zamawiającego jako założenia do oferty, takie jak pole E17 tabeli 3. i pola E7-E10 tabeli 2.
(Przeciętna liczba osób na 1 wymianę załogi) oraz G7-G10 tabeli 2. (Szacowana liczba
wymian załogi w trakcie trwania umowy), które nie mogły być swobodnie zmieniane, były
wypełnione i oznaczone kolorem białym. Pola E7-E10 tabeli 2. (Przeciętna liczba osób na 1
wymianę załogi) oraz G7-G10 tabeli 2. (Szacowana liczba wymian załogi w trakcie trwania
umowy) były więc dokładnie takimi samymi polami, jak pole E17 tabeli 3. – pola wypełnione
przez Zamawiającego. W związku z tym należy je potraktować tak samo.
P
ozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, tj. Odwołujący oraz Bel Air Aviation
A/S, prawidłowo zrozumieli to, że skoro pole E17 tabeli 3. zostało wypełnione przez
Zamawiającego, a także zawiera „zaszyty” algorytm przeliczania waluty i nie jest oznaczone
kolorem zielonym, to nie należy zmieniać jego wartości.
Zmiana, której dokonał przystępujący General Aviation nie jest omyłką w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby przystępujący General Aviation
wypełnił puste pole formularza ofertowego w sposób niezgodny ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, można by rozważać takie działanie w kategoriach „innej omyłki”,
o której mówi ten przepis. Jednak w tym przypadku to coś więcej niż tylko z niezamierzone
(omyłkowe) działanie. Zmiana w polu E17 tabeli 3. została dokonana nie przypadkiem,
niechcący, czy w sposób niezamierzony (omyłkowo), ale świadomie i celowo. Przystępujący
General Aviation widział bowiem wpisaną uprzednio wartość podaną przez Zamawiającego
i musiał najpierw ją usunąć, aby następnie móc wpisać inną wartość. Racjonalnie działający
wykonawca
powinien wiedzieć, co robi usuwając wartość podaną przez Zamawiającego – co
implikuje świadomość dokonywania zmiany, a także liczyć się z tym, że po usunięciu
wartości podanej przez Zamawiającego w polu E17 jego oferta będzie niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków
odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić
się w pojęciu „omyłki”. Skoro w niniejszym przypadku nie było w ogóle omyłki, lecz świadome
i celowe działanie polegające na zmianie wartości wpisanej przez Zamawiającego w pole
E17, to przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pr
awo zamówień publicznych nie może być przez
Zamawiającego zastosowany. Orzecznictwo KIO potwierdza, że omyłka nie może być
wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy. Aby uznać działanie
wykonawcy za o
myłkę, niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
musi mieć taki charakter, by pozwalała na ustalenie pierwotnego, zamierzonego
oświadczenia wykonawcy. W niniejszej sprawie zamierzonym działaniem przystępującego
General Aviation
było zastosowanie w ofercie takiej średniej ceny paliwa, którą podał on po
usunięciu założenia Zamawiającego (592 EUR lub 2545 PLN). W związku z tym nie można
w ogóle odtworzyć oryginalnego zamierzenia wykonawcy, które byłoby zgodne ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest możliwe, gdy mamy do czynienia z „omyłką”, a zatem
działaniem niezamierzonym, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty. Taka sytuacja w niniejszej sprawie nie zachodzi.
Przystępujący General Aviation
z całą pewnością chciało zastosować inną cenę m
paliwa
niż podana przez Zamawiającego,
co miało następnie wpływ na cenę całkowitą oferty. Złożenie oferty o określonej cenie
całkowitej jest oświadczeniem woli złożonym w postępowaniu i w treść tego oświadczenia
Zamawiający nie ma prawa ingerować.
Zmiana całkowitej ceny ofertowej została dokonana pismem Zamawiającego z 29
października 2020 r. Brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej dla takiej ingerencji. Podstawy
prawnej dla takiego działania nie podaje również sam Zamawiający w ww. piśmie.
Poprawienie ceny całkowitej nie mieści się w kategoriach żadnej z omyłek, o których mowa
w art. 87 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Poprawienie pr
zez Zamawiającego „innej omyłki” spowodowało istotną zmianę w treści oferty
przystępującego General Aviation, gdyż w efekcie cena całkowita oferty zmieniła się o kwotę
około 300.000 EUR brutto. Jest to ogromna kwota w liczbach bezwzględnych i w kontekście
„innych omyłek” – do tej pory KIO akceptowała znacznie mniejsze kwoty zmiany.
W niniejszej sprawie nie była to zmiana nieistotna, gdyż różnica pomiędzy ofertami wynosi
zaledwie 0,44 punktu.
W konsekwencji Zamawiający powinien zastosować art. 89 ust. 1 pkt
ustawy Prawo zamówień publicznych odrzucając ofertę jako niezgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia ze względu na dokonanie celowych i świadomych,
niedozwolonych zmian w formularzu cenowym i zastosowanie odmiennej od podanej przez
Zamawiającego ceny paliwa na potrzeby oferty.
Oferta przy
stępującego General Aviation podlega odrzuceniu, względnie przystępujący
General Aviation powinien
być wykluczony z postępowania. W razie nieuwzględnienia tych
zarzutów przez Izbę, oferta przystępującego General Aviation nie powinna być oceniona
najwyżej zgodnie z kryteriami oceny ofert, w oparciu o które dokonuje się oferty
najkor
zystniejszej (art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). To oferta
Odwołującego powinna być oceniona najwyżej. Oceny oferty przystępującego General
Aviation
należy dokonać przy uwzględnieniu okoliczności, że oświadczenie o „wieku”
śmigłowca zawarte w ofercie jest niezgodne z prawdą (prawidłowo rozumiany „wiek”
powinno liczyć się od 2009 r. a nie od 2017 r.). W związku z tym, że takie oświadczenie jest
częścią oferty, którego nie można poprawić ani zmienić, przystępujący General Aviation
w podkryterium „Wieku śmigłowca przeznaczonego do zabezpieczenia LOTOS Petrobaitic
na dzień składania ofert” powinno uzyskać 0 punktów. Oświadczenie nieprawidłowe powinno
być potraktowane tak, jakby go nie było. Zamawiający nie może samodzielnie poprawić
oświadczenia w ofercie i przyjąć, że przystępujący General Aviation wpisał w ofertę rok 2009
zamiast 2017. Tymczasem tak właśnie Zamawiający uczynił, przyznając ofercie
przystępującego General Aviation w tym podkryterium 7 punktów, tj. przyznał punkty
niezgodnie z oświadczeniem znajdującym się w ofercie.
Ponadto Zamawiający powinien dokonać oceny oferty przystępującego General Aviation
w ramach kryterium ceny przy uwzględnieniu faktu, że podał on w formularzu cenowym dane
dotyczące niemożliwej do spełnienia (zbyt niskiej) liczby lotów na platformy. W ocenie
Odwołującego taka sytuacja powoduje konieczność odrzucenia oferty, względnie
wykluczenia z p
ostępowania i nie można poprawić tej liczby lotów na prawidłową. Gdyby
Izba nie podzieliła argumentów Odwołującego w tym zakresie, to w najlepszym razie ofertę
należy ocenić w oparciu o rzeczywistą liczbę lotów. W szczególności, gdyby w formularzu
cenowym, tabela 2.
, kolumna „Liczba lotów do realizacji 1 wymiany załogi”, w pozycji 4.
dotyczącej platformy Petro Giant, wpisać prawidłową liczbę lotów, tj. 4 zamiast 3, to cena
oferty wzrosłaby na tyle, że to ofertę Odwołującego należałoby ocenić najwyżej. Oczywiście
prawidłową liczbę lotów należałoby również wpisać w inne pozycje tabeli dotyczące lotów na
pozostałe platformy.
B
iorąc pod uwagę powyższe błędy dokonane przez Zamawiającego w ramach przydzielania
poszczególnym ofertom punktów na podstawie kryteriów oceny ofert, po ich poprawieniu
oferta Odwołującego powinna być oceniona najwyżej i, w konsekwencji, to oferta
Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. O zmianie
wyniku p
ostępowania może zadecydować nawet najmniejsza zmiana punktacji ofert, gdyż
r
óżnica w punktacji ofert wskazana w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej
wynosi zaledwie 0,44 punktu.
Zamawiający dokonał również nieprawidłowego wyboru oferty przystępującego General
Aviation
w sytuacji, w której nie złożyło on Zamawiającemu wszystkich prawidłowych
oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ramach oświadczeń lub dokumentów złożonych Zamawiającemu na wezwanie w trybie
art. 26 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych brakowało następujących dokumentów –
wz
ględnie dokumenty były nieprawidłowe:
Certyfikat AOC któregokolwiek z wykonawców składających się na konsorcjum – wymóg
z punktu 9.1.1.2 w zw. z pkt 10.4.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wśród
dokumentów złożonych przez przystępującego General Aviation znajduje się wyłącznie
„Oświadczenie o zgodności statku powietrznego” oraz „Świadectwo rejestracji”, które nie są
certyfikatami AOC. Oświadczenie i świadectwo stanowią załączniki 1a i 1b do pisma z 18
grudnia 2020 r., w ramach którego doszło do przekazania Zamawiającemu oświadczeń
i dokumentów. Zgodnie z art. 6 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr
1008/2008 z dnia 24 września 2008 r. w sprawie wspólnych zasad wykonywania przewozów
lotniczych na terenie W
spólnoty (wersja przekształcona) certyfikat AOC (czyli certyfikat
przewoźnika lotniczego) wydawany jest przez właściwy organ państwa członkowskiego Unii
Europejskiej. W
przypadku Odwołującego takim organem jest niemiecki Luftfahrt-
Bundesamt, w związku z czym Odwołujący złożył prawidłowy certyfikat wydany przez LBA.
Zasadniczo certyfikat AOC powinien wyglądać podobnie w przypadku wszystkich państw
członkowskich Unii Europejskiej, ma bowiem ustalony format: strona tytułowa, spis treści,
specyfikacje operacyjne oraz punkty kontaktu operacyjnego.
W punkcie 9.1.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający postawił
wymóg, aby specyfikacje operacyjne certyfikatu AOC zawierały określone postanowienia
dotyczące chociażby: jako rodzaj dozwolonych operacji – przewozy pasażerskie (A-1),
a także przewozy towarowe (A2), w tym przewóz materiałów niebezpiecznych (E11);
dozwolony obszar prowadzenia operacji
– Europa, umożliwienie śmigłowcowych operacji
przybrzeżno-morskich (offshore) (E12). Kwestii tych nie da się zweryfikować na podstawie
posiadanych przez Zamawiającego dokumentów przystępującego General Aviation, wśród
których brak jest certyfikatu AOC. Z nieznanych Odwołującemu względów przystępujący
General Aviation złożył Zamawiającemu jedynie „Oświadczenie o zgodności statku
p
owietrznego” (załącznik 1a do pisma, przy czym w nazwie pliku znalazło się mylące
określenie „AOC”), które zostało wydane przez producenta śmigłowca – spółkę Eurocopter
(obecnie Airbus), a nie przez organ, oraz
świadectwo rejestracji śmigłowca. Żaden
z po
wyższych dokumentów nie jest jednak certyfikatem AOC. Zgodnie z informacją zawartą
w koncesji
przystępującego General Aviation na przewozy lotnicze (załącznik nr 1 do pisma),
certyfi
kat AOC powinien mieć numer NL-AOC-30. Żaden z powyższych dokumentów
złożonych przez przystępującego General Aviation nie jest opatrzony tym numerem.
2) Ubezpieczenia
przystępującego General Aviation – wymóg z punktu 9.1.2.1 w zw.
z punktem 10.4.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Certyfikaty ubezpieczeniowe
przedstawione przez
przystępującego General Aviation jako załączniki nr 2 do pisma z 18
grudnia 2020 r.
nie potwierdzają rodzajów i sum gwarancyjnych ubezpieczenia, których
Zamawiający wymagał w punkcie 9.1.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W certyfikacie wydanym dla General
Aviation Services brak jest chociażby ubezpieczenia
w wysokości 19 SDR na 1 kg towaru w przewozie handlowym. Poza tym ten certyfikat został
wydany na śmigłowiec Bell, którego przystępujący General Aviation nie zaoferował
w p
ostępowaniu. Natomiast certyfikaty przedstawione przez Heli Holland Air Services B.V.
nie wskazują żadnych rodzajów ani sum ubezpieczenia. Wobec tego nie wiadomo, w jaki
sposób Zamawiający ustalił spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący
General Aviation nie
został nawet wezwany do wyjaśnień w tej sprawie.
W związku z powyższymi brakami przystępujący General Aviation powinien zostać wezwany
do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, czego
Zamawiający nie uczynił.
W związku z wszystkimi powyższymi naruszeniami przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych
doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ustanawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w po
stępowaniu, ponieważ Zamawiający nie postąpił zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i ustawy Prawo zamówień publicznych, które ustanawiają
równe dla wszystkich wykonawców zasady ubiegania się o zamówienie.
W zakresie zarzutu
ewentualnego nieudostępnienia Odwołującemu pełnej treści wykazu
osób na potwierdzenie spełniania przez przystępującego General Aviation warunków udziału
w
postępowaniu Odwołujący wskazał, że 12 stycznia 2021 r., tj. w tym samym dniu, w którym
otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty przystępującego General Aviation, zawnioskował
do Zamawiającego o dostęp do korespondencji między Zamawiającym a Konsorcjum.
W odpowiedzi, 14 stycznia 2021 r.,
Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo
z załączeniem stosownych dokumentów, a 15 stycznia 2021 r. pismo, do którego był
załączony protokół postępowania. Jednak ani do pierwszego, ani do drugiego pisma nie
dołączono pełnej treści polis ubezpieczeniowych Heli Holland Air Service B.V. oraz wykazu
osób na potwierdzenie spełniania przez przystępującego General Aviation warunków udziału
w p
ostępowaniu. Treść tych dokumentów została „wyblankowana” w wersji przekazanej
Odwołującemu. Wersje przekazane Odwołującemu nie były też opatrzone podpisem
elektronicznym. Odwołujący podejrzewa – ponieważ nie został o tym poinformowany przez
Zamawiającego – że chodzi o to, iż przystępujący General Aviation zastrzegł, że te
dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
P
oprzez nieudostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów Zamawiający naruszył
art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ponadto
Odwołujący nie otrzymał nawet uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do informacji wskazanych w wyjaśnieniach przystępującego
General Aviation
. Odwołujący nie jest zatem w stanie zweryfikować poprawności
zastrzeżenia, co utrudnia mu poprawne sformułowanie środka ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 8 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest jawne. Wyjątki od zasady jawności muszą być wykładane
ściśle. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych warunkiem skutecznego
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu
o udzi
elenie zamówienia publicznego jest dokonanie zastrzeżenia na określonym etapie
postępowania, tj. najpóźniej w terminie składania ofert, a ponadto wykazanie przez
zastrzegającego
wykonawcę,
iż
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający jest zobowiązany do badania prawidłowości zastrzegania określonych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców i w razie braku spełnienia
przesłanek do zastrzeżenia, określonych w art. 8 ust. 3, zobowiązany jest do ujawnienia
informacji zgodnie z zasadą jawności postępowania.
Trudno zrozumieć, w jaki sposób treść ubezpieczenia i wykaz osób mogą spełniać przesłanki
tajemnicy przedsiębiorstwa z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której odsyła
art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stanowić „informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności”. Trudno zrozumieć, w jaki sposób informacje te miałyby nie być
powszechnie znane lub łatwo dostępne osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji, pracującym w branży lotniczej. Standardowe warunki ubezpieczeń czy tożsamość
pilotów latających na śmigłowcach u konkurenta nie są tajemnicą dla osób z branży.
Ponadto
przystępujący General Aviation był zobowiązany do sporządzenia szczegółowego
uzasadnienia zastrzeżenia udzielanych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie
z zasadą jawności Odwołujący powinien mieć dostęp do tego uzasadnienia, chociażby po to,
aby mieć możliwość weryfikacji prawidłowości dokonania zastrzeżenia tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa. Jest wątpliwe, aby istniało jakiekolwiek uzasadnienie dla zastrzegania jako
tajemnicy przedsiębiorstwa samego uzasadnienia w tym zakresie. W związku z tym
Odwołujący chciałby uzyskać do niego dostęp.
II Stanowisko odwołującego General Aviation – odwołanie o sygn. KIO 252/21
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia General Aviation
Services Sp. z o.o. oraz Heli Holland Air Service B.V. wnieśli odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 punkt
12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Heli Service International GmbH, zwanego dalej
„przystępującym Heli Service”, pomimo że nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
2. art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie dokonania
czynności wykluczenia przystępującego Heli Service z postępowania – zaniechania uznania
oferty przystępującego Heli Service za odrzuconą,
3. art. 24 ust. 1 punkt
16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia przystępującego Heli Service z postępowania, pomimo że w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
4. art. 24 ust. 1 punkt
17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia przystępującego Heli Service z postępowania, pomimo że w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zam
awiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę
Odwoławczą,
2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia przystępującego Heli Service z postępowania
i uznania je
go oferty za odrzuconą,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Izbą według złożonej faktury.
Odwołujący wskazał, że posiada we wniesieniu odwołania, ponieważ posiada interes
w uzyskaniu niniejszego zamówienia, złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która
w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert została wybrana przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza. Źródłem interesu Odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia jest sam
fakt złożenia oferty w tym postępowaniu oraz okoliczność, że zamówienie nie zostało jeszcze
udzielone, gdyż umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta – nastąpił
jedynie wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Dopóki Odwołujący nie zawrze
umowy z Zamawiającym, jego interes w uzyskaniu danego zamówienia nie zostaje
zaspokojony. Z uwagi na fakt, że istnieje potencjalna możliwość złożenia odwołania również
przez przystępującego Heli Service na wybór oferty Odwołującego, istnieje potencjalna
groźba powstania szkody po stronie Odwołującego. Przesłanka szkody w tym przypadku
powinna być badana w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie
wyłącznie danego postępowania odwoławczego. Zaś szkoda może mieć charakter nie tylko
bezpośredni, polegający na pozbawieniu możliwości uzyskania zamówienia, ale też
ewentualny, w postaci zagrożenia możliwością poniesienia szkody. Tę drugą szkodę
wypełnia sytuacja kwestionowania oferty wybranego wykonawcy przez jego konkurenta.
Po
wyższe stanowisko co do posiadania interesu i możliwości powstania szkody po stronie
Odwołującego potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO
1669/19, KIO 1679/19, KIO 1682/19). W wyroku tym Izba stanęła na stanowisku, że
w sytuac
ji wniesienia odwołania również na wybór oferty, możliwości prawne zagrożonego
wykonawcy nie mogą ograniczać się tylko do obrony jego oferty. Gdyby bowiem ta obrona
się nie powiodła, to zanim zostałaby złożona skarga do sądu, zamówienie mogłoby zostać
już udzielone konkurentowi, którego oferta podlegała odrzuceniu, a nie została odrzucona
przez zamawiającego. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co
czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
do wniesienia niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału
w postępowaniu. W punkcie 9. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zawarł warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj.
posiadają koncesję na przewozy lotnicze wydaną na podstawie rozporządzenia Rady (EWG)
nr 1008/2008 z dnia 24 września 2008 r. w sprawie wspólnych zasad wykonywania
przewozów lotniczych na terenie Unii Europejskiej (dalej „rozporządzenie 1008/2008”),
a także w odniesieniu do polskich przewoźników – zgodnie z ustawą Prawo lotnicze, ustawą
o
swobodzie
działalności
gospodarczej,
tj.
koncesję
na
wykonywanie
regularnych/nieregularnych przewozów lotniczych przy użyciu statków powietrznych bez
ograniczenia maksymalnej masy startowej i ilości miejsc pasażerskich – punkt 9.1.1.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny kierując się
dyspozycją art. 22 ust. 1b ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którą warunki
udziału w postępowaniu mogą dotyczyć kompetencji lub uprawnienia do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, o ile to wynika z odrębnych przepisów. Dodatkowo jak
wynika z art. 22b ust. 2 ustaw
y Prawo zamówień publicznych, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi, w zakresie, w jakim wykonawcy muszą posiadać określone
zezwolenie lub muszą być członkami określonej organizacji, aby móc świadczyć w swoim
kraju pochodzenia określone usługi, zamawiający może wymagać od nich udowodnienia, że
posiadają oni takie zezwolenie lub status członkowski w takiej organizacji. Doprecyzowanie
tego przepisu znajduje się w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 tego rozporządzenia
w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających posiadanie
takich kompetencji lub uprawnień, o ile obowiązek ich posiadania wynika z odrębnych
przepisów, w szczególności: koncesji, zezwolenia, licencji lub dokumentu potwierdzającego,
że wykonawca jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych
prowadzonych w państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania. Zamawiający miał zatem prawo do określenia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie koncesji, tak jak uczynił to w punkcie 9.1.1.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Nie było to również kwestionowane przez przystępującego
Heli Service.
Przystępujący Heli Service, mając świadomość, że posiadana przez niego koncesja ma
charakter ograniczony, zdecydował się mimo wszystko na złożenie oferty w postępowaniu.
O ile w treści samego dokumentu koncesji przystępującego Heli Service nie ma wzmianki
o charakterze posiadanej k
oncesji, o tyle przedstawione przez Odwołującego dowody
jednoznacznie wskazują, że na dzień składania ofert przystępujący Heli Service nie spełniał
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.1.1.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Powyższy warunek był znany wszystkim wykonawcom od momentu publikacji ogłoszenia
o postępowaniu i od tego momentu prawem każdego z wykonawców była możliwość
zwrócenia się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub złożenia odwołania wobec jej treści. W trakcie postępowania
przystępujący Heli Service nie zadał pytania ani nie wniósł odwołania w zakresie warunku
posiadania koncesji bez ograniczeń. W takim przypadku ryzyko złożenia oferty
nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, również w zakresie
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, obciąża wykonawcę jako
profesjonalistę, od którego wymagany jest miernik staranności znacznie większy niż od
innych uczestników rynku.
Przystępujący Heli Service w złożonej ofercie (oświadczeniu JEDZ) na stronie 16. w części
IV.A „Kompetencje” oświadczył, że „spełnia warunki, o których mowa w pkt 9.1.1 SIWZ, tj.
posiada wszystkie wymienione w tych warunkach dokumenty, takie jak koncesja na
przewozy lotnicze oraz certyfikat operatora lotniczego (AOC) zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego z pkt 9.1.1 SIWZ”. Dodatkowo przystępujący Heli Service złożył koncesję
wraz z tłumaczeniem na język polski, z której wynika, że jest uprawnione zgodnie
z rozporządzeniem Rady (WE) Nr 1008/2008 z dnia 24 września 2008 r. do przewozu
pasażerów, poczty lub/i towarów w komercyjnym ruchu lotniczym.
Rozporządzenie 1008/2008 przewiduje w artykule 4 zasady wydawania koncesji przez
właściwy organ państwa członkowskiego. Jednym z warunków wydania koncesji jest
spełnienie warunków z artykułu 5 rozporządzenia 1008/2008. Na podstawie artykułu 5
rozporządzenia 1008/2008 możemy wyróżnić dwa rodzaje koncesji: koncesję bez
ograniczeń, dla uzyskania której wymagane jest spełnienie warunków z artykułu 5 ust. 1
i ust. 2 rozporządzenia 1008/2008 oraz koncesję z ograniczeniami, dla uzyskania której
wymagane jest spełnienie warunków z artykułu 5 ust. 3 rozporządzenia 1008/2008.
Artykuł 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia 1008/2008 (właściwy dla koncesji nieograniczonej)
stanowi, że „1. Właściwy organ wydający koncesje dokonuje dokładnej oceny, czy
przedsiębiorstwo występujące po raz pierwszy o koncesję może wykazać, że: a) może
w każdym momencie wypełnić swoje istniejące i potencjalne zobowiązania, ustalone na
podstawie realistycznych założeń, przez okres 24 miesięcy od rozpoczęcia prowadzenia
operacji; oraz b) może pokryć koszty stałe i operacyjne ponoszone w związku
z prowadzonymi operacjami zgodnie ze swym planem gospodarczym i ustalone na
podstawie realistycznych założeń, przez okres trzech miesięcy od daty rozpoczęcia
prowadzenia operacji, nie uwzględniając żadnych przychodów z prowadzonych przez niego
operacji. 2. Do celów oceny, o której mowa w ust. 1, każdy wnioskodawca przedstawia plan
gospodarczy na okres przynajmniej pierwszych trzech lat prowadzenia operacji. Plan
gospodarczy szczegółowo określa również powiązania finansowe wnioskodawcy z każdą
inną działalnością handlową, w którą wnioskodawca jest zaangażowany bezpośrednio lub
przez przedsiębiorstwa powiązane. Wnioskodawca dostarcza również wszystkie istotne
informacje, w szczególności dane określone w załączniku I pkt 1.”
Z kolei artykuł 5 ust. 3 rozporządzenia 1008/2008 (właściwy dla koncesji ograniczonej)
stanowi, że: „Ustępy 1 i 2 niniejszego artykułu nie mają zastosowania do przedsiębiorstwa
ubiegającego się o koncesję, która ma objąć eksploatację statku powietrznego
o maksymalnej masie startowej (MTOM) poniżej 10 ton lub o liczbie miejsc poniżej 20. Takie
przedsiębiorstwa muszą wykazać, że ich kapitał netto wynosi przynajmniej 100.000 EUR lub
dostarczyć, w przypadku, gdy jest to wymagane przez właściwy organ wydający koncesje,
wszystkie informacje istotne do celów ust. 1, w szczególności dane, o których mowa
w załączniku I pkt 1”.
Z ogólnie dostępnych informacji zawartych na stronach Federal Aviation Office z siedzibą
Braunschweig wynika, że przystępujący Heli Service posiada koncesję w kategorii 5,7-10 ton
maksymalnej masy startowej (MTOM), tj. z ograniczeniem maksymalnej masy startowej.
Z wykazu aktywnych koncesji i ich kategorii (poz. 60) wynika, że koncesja przystępującego
Heli Service załączona do jego oferty jest koncesją z ograniczeniami. Informacje
o udzielonych koncesjach znajdują się również na oficjalnej stronie Komisji Europejskiej.
Z wykazu zawartego na stronie Komisji Europejskiego wynika, że przystępujący Heli Service
posiada ważną koncesję wydaną 9 kwietnia 1999 roku obejmującą kategorię „B”. Kategoria
„B”, zgodnie z legendą znajdującą się na końcu wykazu, oznacza koncesję ograniczoną na
podstawie przepisu artykułu 5 ust. 3 rozporządzenia 1008/2008. Odwołujący, który posiada
koncesję nieograniczoną zgodną z warunkiem udziału w postępowaniu określonym przez
Zamawiającego, oznaczony jest w omawianym wykazie kategorią „A”.
Z tych względów przystępujący Heli Service powinien podlegać wykluczeniu z postępowania
wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie przepisu
art. 24 ust. 1 punkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przyst
ępujący Heli Service w swojej ofercie (oświadczeniu JEDZ) na stronie 16. w części
IV.A „Kompetencje” oświadczył, że „spełnia warunki, o których mowa w pkt 9.1.1 SIWZ – tj.
posiada wszystkie wymienione w tych warunkach dokumenty, takie jak koncesja na
przewozy lotnicze oraz certyfikat operatora lotniczego (AOC) zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego z pkt 9.1.1.1. SIWZ”. W ocenie Odwołującego oświadczenie o tej treści
wprowadza Zamawiającego w błąd i ma wpływ na podejmowane przez Zabawiającego
decyzje w postępowaniu – również w zakresie przekonania, że przystępujący Heli Service
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Przesłanki wykluczenia z powodu wprowadzenia w błąd, zostały sformułowanie w art. 24 ust.
1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Elementem wspólnym obu
przesłanek jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. Błąd definiuje się w orzecznictwie jako
stan rozbieżności pomiędzy rzeczywistością a wyobrażeniem zamawiającego o niej lub jej
odbiciu (wyrok KIO 567/17). Każda z przesłanek wymaga, aby informacja przekazywana
przez wykonawcę zamawiającemu spowodowała odmienne od rzeczywistego wyobrażenie
zamawiającego o istniejącej sytuacji faktycznej. Wystąpienie takiej przesłanki jest zatem
uzależnione od podmiotu wprowadzającego w błąd, a także od sposobu wprowadzenia w ten
błąd. W obu wskazanych przesłankach podmiotem kreującym mylne wyobrażenie
zamawiającego o rzeczywistości jest wykonawca.
W orzecznictwie przyjmuje się, iż rażące niedbalstwo odnoszone jest do naruszenia
elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania
podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena
postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, które drastycznie odbiega od
modelu właściwego w danych warunkach (wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r., II CK 142/03). Jak
wskazano w wyroku SN z 10 marca 2004 r. (IV CK 151/03) „przypisanie określonej osobie
niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej
staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych
(elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej
osobie winy w tej postaci decy
duje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji
w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej.” W przypadku wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych
wystarczające jest natomiast, aby wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd w sposób
niezamierzony (wina nieumyślna) rozumiany jako niezachowanie ostrożności wymaganej
w danych okolicznościach, tj. na skutek niedbalstwa lub lekkomyślności.
Ponieważ do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych w postępowaniu stosuje
się z mocy art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych przepisy kodeksu cywilnego,
zachowanie wykonawcy polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje przez niego podejmowane należy
oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej staranności
wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia (wyrok KIO 728/17).
W praktyce zastosowanie miernika należytej staranności polega na wyznaczeniu
stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania,
odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu
zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności
można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,
decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz
także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich
następstw zachowania. Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone
w stosunku do profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że
należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej
określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności
gospodarczej wliczony jest bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej,
obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające
z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy postępowania (wyrok KIO
1004/17). Z powyższego wynika, iż wykonawca jako profesjonalista powinien zwrócić
szczególną uwagę na to, w jaki sposób wypełnia dokumenty oraz oświadczenia składane
wraz z ofertą w postępowaniu, tak, aby uniknąć sytuacji wprowadzenia zamawiającego
w błąd ze względu na profesjonalny charakter jego działalności.
Błąd w przekonaniu zamawiającego, który może skutkować wykluczeniem wykonawcy, może
być również wynikiem lekkomyślności, która stanowi najlżejszy stopień winy nieumyślnej.
Lekkomyślność najprościej określić jako stan, w którym wykonawca przewiduje, że podanie
przez niego informacji może doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego
przekonania o rzeczywistości, lecz bezpodstawnie ocenia, że taki efekt nie powstanie.
Wykluczenie ze wskazanych podstaw wyłącza możliwość wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdyż przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewiduje wezwania do
uzupełnienia dokumentów w przypadku dokumentów i oświadczeń zawierających informacje
nieprawdziwe (wyrok KIO 619/17, KIO 1004/17).
Przystępujący Heli Service: 1) zapoznał się z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym również z treścią punktu 9.1.1, która w sposób czytelny i jasny wymagała
od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania koncesji
o charakterze nieograniczonym, 2) w trakcie postępowania nie zadawał pytań do specyfikacji
ani nie kwestionował jej postanowień w zakresie warunków udziału w postępowaniu, 3) miał
świadomość, że posiada koncesję o charakterze ograniczonym, co wynika z przedłożonych
przez Odwołującego dowodów, 4) wprowadził tym samym Zamawiającego w błąd w zakresie
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zachowując miernika
należytej staranności, musiał przewidywać również negatywne konsekwencje wynikające
z takiego a nie innego działania, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania również
na podstawie przesłanek wskazanych treścią ww. przepisów, a jego oferta powinna zostać
uznana za odrzuconą na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
III Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uznał w całości odwołanie o sygn. KIO 252/21
oraz wniósł o oddalenie w całości odwołania o sygn. KIO 250/21, a także o dopuszczenie
dowodów z załączonych do odpowiedzi dokumentów: 1) umowy nr FH/ZP-12/2016 z 29
września 2017 r. wraz z aneksem z 29 września 2017 r., 2) umowy nr
LPB/MSZ/4500406636/2020 z 29 września 2020 r. wraz z załącznikami, 3) oświadczenia
Lotos Petrobaltic S.A. dotyczącego dotychczasowej współpracy i możliwości spełnienia
oferowanych warunków celem wykazania faktów: obowiązywania pomiędzy Zamawiającym
a przystępującym General Aviation poprzednich umów, na podstawie których przystępujący
General Aviation świadczy usługi z wykorzystaniem tego samego typu śmigłowca,
możliwości spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie przelotów i liczby
załogi, dysponowania przez Zamawiającego dokumentami z poprzednich postępowań, w tym
certyfikatem AOC konsorcjum oraz polisą ubezpieczeniową, które potwierdzają również
warunki ud
ziału w niniejszym postępowaniu, 4) zestawienia wykonanych w ostatnim półroczu
lotów 10-osobowych na platformy LPB, 5) wezwania do złożenia wyjaśnień w postępowaniu
NH/ZP-12/2016 z 15 marca 2017 r., 6)
wyjaśnienia przystępującego General Aviation z 22
marca
2017 r. złożonego w postępowaniu NH/ZP-12/2016 celem wykazania obowiązywania
pomiędzy Zamawiającym a przystępującym General Aviation poprzednich umów, na
podstawie których konsorcjum świadczy usługi z wykorzystaniem tego samego typu
śmigłowca, możliwości spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie przelotów
i liczby załogi, 7) oświadczenia M. S. (pracownika Zamawiającego) dotyczącego formularza
cenowego
celem wykazania możliwości zmiany przez wykonawców treści formularza
ofertowego, w tym przyjętej przez Zamawiającego wartości średniej ceny paliwa,
zamieszczenia przez Zamawiającego formularza niezabezpieczonego hasłem, co
umożliwiało jego zmianę, 8) certyfikatu AOC przystępującego General Aviation stanowiącego
załącznik do umowy NH/ZP-12/2016 celem wykazania obowiązywania pomiędzy
Zamawiającym a przystępującym General Aviation poprzednich umów, na podstawie których
konsorcjum świadczy usługi z wykorzystaniem tego samego typu śmigłowca, dysponowania
przez Zamawiającego dokumentami z poprzednich postępowań, w tym certyfikatem AOC
przystępującego General Aviation, który potwierdza warunki udziału w niniejszym
postępowaniu, 9) rozporządzenia WE nr 785/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
21 kwietnia 2004 r. w sprawie wymogów w zakresie ubezpieczenia w odniesieniu do
przewoźników lotniczych i operatorów statków powietrznych celem wykazania spełnienia
przez
przystępującego General Aviation warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego ubezpieczenia, 10) pisma
z Urzędu Lotnictwa Cywilnego z 18 lutego 2021 r.
celem wykazania faktów: odpowiedzi udzielonej przez Urząd Lotnictwa Cywilnego, z której
wynika, że koncesja Heli Service International GmbH jest ograniczona i nie spełnia
warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Co do odwołania o sygn. KIO 250/21 Zamawiający wskazał, że w punkcie 6.4. b) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określił wymagania wobec śmigłowca przeznaczonego do
realizacji usługi na rzecz Zamawiającego, m.in. wiek śmigłowca – nie starszy niż 15 lat na
dzień składania ofert. W kryterium „Dodatkowe wymogi bezpieczeństwa” Zamawiający mógł
przyznać maksymalnie 30 punktów. Jeśli chodzi o wiek śmigłowca, punktacja została
podzielona na trzy kategorie (pkt 14.2.2.): 8 lat i mniej
– 15 pkt, 8 do 13 lat – 7 pkt, ponad 13
lat
– 0 pkt.
Wykonawca zobowiązany był zawrzeć odpowiednie oświadczenie w formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Formularz
stanowił załącznik o ściśle określonej treści. Na stronie 1. formularza zawarte zostało
sformułowanie, iż „Usługi lotnicze będą świadczone przy wykorzystaniu śmigłowca/typ/...
eks
ploatowanego od roku …”. Zatem Zamawiający w formularzu ofertowym posłużył się
n
iejasnym pojęciem „eksploatacji” śmigłowca, co oznacza, że na tej podstawie potencjalni
oferenci mogli zasadnie przypuszcza
ć, że konieczne/możliwe jest wskazanie daty, od której
śmigłowiec jest eksploatowany przez oferenta, a nie daty produkcji śmigłowca. Należy
bowiem zwrócić uwagę, że w potocznym rozumieniu pojęcie „eksploatacji” oznacza
użytkowanie czegoś i przeciętny odbiorca zasadnie może rozumieć to pojęcie jako
powinność określenia daty, począwszy od której użytkuje dany obiekt. Tym bardziej, że
bardzo często „wiek” nie jest tożsamy z faktycznym okresem „eksploatacji”, np. możliwe
byłoby wyprodukowanie śmigłowca w 2009 roku, a następnie jego eksploatacja począwszy
od 2010 lub nawet 2011 roku. Nawet w takim, globalnym ujęciu wiek śmigłowca nie jest
tożsamy z pojęciem jego eksploatacji. Śmigłowiec może zostać wprowadzony do
użytku/eksploatacji kilka/kilkanaście miesięcy od daty jego produkcji.
Zamawiający przyznaje zatem, że w formularzu ofertowym zawarte zostało pojęcie, które nie
odzwierciedlało treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub co najmniej mogło
rodzić niejasności lub wątpliwości w tym zakresie. Jeżeli tak się stało, to wszelkie wątpliwości
w tym zakresie powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy – przystępującego General
Aviation. Znajduje to
odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: KIO
643/12, KIO 1236/19, KIO 2735/15, KIO/KD 14/17.
Tym samym, jeżeli w treści formularza
ofertowego stanowiącego załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia pojawił
się błąd lub nieścisłość/niejednoznaczność, to nie może być ona interpretowana na
niekorzyść wykonawcy.
Przystępujący General Aviation wykazał dalej idącą staranność, bowiem w treści swojej
oferty (na stronie 2.) wskaza
ł: „Usługi lotnicze będą świadczone przy wykorzystaniu
śmigłowca/typ/: Helicopter EC155, serial number 6802, nr rejestracyjny PH-EUB.
eksploatowanego od roku: 201
7”. Tym samym wykonawcy wskazali, poza datą, również
numer seryjny oraz numer
rejestracyjny śmigłowca, zatem więcej niż wymagał Zamawiający
zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To oznacza, że już na tej
podstawie wyraźnie określono, o jaki dokładnie, konkretny śmigłowiec chodzi. Już na tej
podstawie możliwe było dokonanie kwalifikacji daty produkcji tego śmigłowca z uwagi na
wskazanie numeru seryjnego i numeru rejestracyjnego. Gdyby rzeczywistą intencją
wykonawcy było wprowadzenie Zamawiającego w błąd lub działanie wbrew treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w celu uzyskania większej liczby punktów, to
wykonawca nie podawałby dodatkowych, niewymaganych danych umożliwiających
identyfikację śmigłowca oraz daty jego produkcji/wieku.
K
westia wieku śmigłowca stanowiła przedmiot szczegółowych wyjaśnień ze strony
przystępującego General Aviation. Zamawiający, z uwagi na powzięte wątpliwości, pismem
z 25 czerwca 2020 r.
zwrócił się o złożenie wyjaśnień w związku ż punktem 14.2.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treścią formularza ofertowego.
W wezwaniu
tym wskazał: „Wątpliwości Zamawiającego budzi deklarowany wiek śmigłowca.
Zamawiający na podstawie typu śmigłowca, serial number oraz numeru rejestracyjnego
powziął informacje, iż deklarowany przez Państwa śmigłowiec nie został wyprodukowany
w roku 2017. W
edług wiedzy Zamawiającego rok produkcji tego śmigłowca może przypadać
na lata 2007/2008”. Powyższe wezwanie wyraźnie dowodzi, że już na pierwszy rzut oka, na
pods
tawie wiedzy Zamawiającego, możliwe było zweryfikowanie przez Zamawiającego, że
rok 2017 nie stanowi daty produkcji śmigłowca. Typ śmigłowca, serial number oraz numer
rejestracyjny umożliwiały zweryfikowanie daty produkcji. Oferta złożona przez wykonawców
nie może być zatem odczytywana jako wprowadzająca w błąd Zamawiającego oraz jako
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W wyjaśnieniach z 29 czerwca 2020 r. przystępujący General Aviation potwierdził, że
zaof
erowano śmigłowiec Airbus EC155 o numerze seryjnym 6802 oraz numerze
rejestracyjnym PH-
EUB. Wyjaśnił, zgodnie z prawdą, że śmigłowiec jest eksploatowany
przez Heli Holland Air Service B.V. jako właściciela od roku 2017, co potwierdza oficjalny
d
okument „Certyfikat rejestracji”. Data wystawienia „Certyfikatu rejestracji” (11 lipca 2017 r.)
jest jednocześnie datą, od której śmigłowiec mógł być legalnie eksploatowany/użytkowany
przez Heli Holland Air Service B.V. Jednocześnie przystępujący General Aviation wyraźnie
wskazał, że śmigłowiec został wyprodukowany w roku 2009, co potwierdza „Oświadczenie
o zgodności statku powietrznego” wystawione przez Eurocopter (obecnie Airbus), które
również załączono do wyjaśnień.
Tym samym treść wyjaśnień przystępującego General Aviation nie pozostawia żadnych
wątpliwości odnośnie wieku/daty produkcji śmigłowca. Ponadto Zamawiający i tak miał już
wiedzę na temat wieku i daty produkcji śmigłowca, gdyż zaoferowany w toczącym się
postępowaniu śmigłowiec to ten sam śmigłowiec, którym były i obecnie są świadczone usługi
dla Zamawiającego zgodnie z umowami zawartymi z Zamawiającym w wyniku poprzednich
postępowań o udzielenie zamówień publicznych (umowa nr FH/ZP-12/2016 z 29 września
2017 r., aneks nr 1 do umowy nr FH/ZP-12/2016, umowa nr LPB/MSZ/4500406636/2020
z
29 września 2020 r.). W trakcie jednego z poprzednich postępowań wykonawca również
składał wyjaśnienia i uzupełnienia ( 3 lipca 2017 r.), w których wyraźnie wskazał, że „posiada
tabor samolotów i że wskazany helikopter Airbus EC 155 B1, PH-EUB, rok produkcji 2009”
spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego wskazane w postępowaniu NH-ZP-12/2016.
Wyjaśnienia z 3 lipca 2017 r. zostały załączone również do wyjaśnień z 29 czerwca 2020 r.
złożonych w ramach przedmiotowego postępowania. Powyższe oznacza, że analizując
złożone wyjaśnienia oraz przedłożone w toku wyjaśnień dokumenty w zakresie wieku
śmigłowca Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości odnośnie jego wieku. Niezależnie od
tego wiedzę w zakresie wieku śmigłowca Zamawiający mógł bez żadnego problemu powziąć
na podstawie dodatkowych, wskazanych w formularzu ofertowym danych: typ śmigłowca,
serial number oraz nr rejestracyjny.
Zamawiający nie dopuścił się w toku badania oferty w zakresie dodatkowych wymogów
bezpieczeństwa żadnego uchybienia. Zamawiający przyjął rok 2009 jako datę produkcji
i zgodnie z kryteriami oceny ofert przyznał wykonawcy 7 punktów.
W
zakresie wieku śmigłowca nie może być mowy o jakimkolwiek wprowadzeniu w błąd
Zamawiającego bądź działaniu mającym na celu naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 3
ustawy Prawo zamówień
publicznych
byłoby dopuszczalne wyłącznie w przypadku prostej i oczywistej niezgodności
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oczywistego i celowego działania
wy
konawcy mającego na celu ukrycie wieku śmigłowca lub wprowadzenie w błąd
Zamawiającego. Na powyższe wskazuje się również w orzecznictwie KIO: KIO 2058/17, KIO
1672/16, KIO 1906/18.
W punkcie 6.4. lit. a) i d) specyfikacji istotnych waru
nków zamówienia sformułowano
następujące wymagania wobec śmigłowca przeznaczonego do realizacji usługi na rzecz
Zamawiającego:
a)
Śmigłowiec ma zapewniać co najmniej 9 miejsc siedzących dla pasażerów ubranych
w zapewniane przez Zamawiającego kombinezony ratunkowe (aktualnie używane: Hełły
Hansen typ Sea Air, E 300-2 lub Sea Mob),
b)
Śmigłowiec będzie w stanie przy zachowaniu wszelkich wymogów prawnych wykonać lot
nad otwartym morzem na odległość nie mniejszą niż 180 km i z powrotem przy założeniu
średniej masy pasażera na poziomie 105 kg oraz zabraniu przez każdego z pasażerów
bagażu o wadze do 10 kg.
Zarzuty O
dwołującego sprowadzają się do tego, że według jego subiektywnej oceny
zaoferowany przez
przystępującego General Aviation śmigłowiec nie jest w stanie zabrać na
pokład minimalnej liczby 9 osób, wykonać lotu na dystansie 180 km. Ponadto Odwołujący
zarzuca, że wpisano w formularzu zbyt niską liczbę lotów na platformy, niezbędną do
wymiany załóg – co w ocenie Odwołującego wpływa na zaoferowaną cenę. Z powyższymi
argumentami nie można się zgodzić, stanowią one wyłącznie dowolne i subiektywne
przekonanie
Odwołującego. To na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu, że oferta
przystępującego General Aviation nie odpowiada wymogom specyfikacji istotnych warunków
zam
ówienia. Zaoferowany w toczącym się postępowaniu śmigłowiec to ten sam śmigłowiec,
którym były i nadal są świadczone usługi dla Zamawiającego na podstawie dwóch
poprzednio zawartych
umów. Z dotychczasowego doświadczenia Zamawiającego oraz
współpracy z przystępującym General Aviation wynika, że nie ma problemu z wykonaniem
zaoferowanych warunków brzegowych, co potwierdza podpisane przez przedstawicieli
Zamawiającego oświadczenie dotyczące dotychczasowej współpracy i możliwości spełnienia
oferowanych warunków oraz zestawienie wykonanych w ostatnim półroczu lotów
10-osobowych na platformy
Zamawiającego jako potwierdzenie możliwości ich wykonania
w praktyce. To na O
dwołującym spoczywa ciężar dowodu, że oferta wykonawcy w tym
zakresie jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Mając na
uwadze dotychczasowe doświadczenie Zamawiającego i przebieg współpracy z wykonawcą
(pra
ktyka lotów), należy uznać, że Odwołujący tym wymogom nie sprostał i powołuje
wyłącznie gołosłowne twierdzenia.
Nie zas
ługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego o niedopuszczalności dokonania przez
Zamawiającego poprawienia w ofercie przystępującego General Aviation omyłki w zakresie
przeciętnej ceny paliwa wyrażonej w walucie/m
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Poprawienie omyłek w trybie
t
ego przepisu stanowi obowiązek zamawiającego. Celem tej regulacji jest umożliwienie
poprawienia błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania oferty. Intencją
ustawodawcy było usprawnienie procedury udzielania zamówień publicznych, zmniejszenie
liczby odrzuconych ofert i uni
eważnień postępowań.
W orzecznictwie KIO podkreśla się, że każda rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi omyłkę, chyba że wyraźnie wykonawcy
może zostać przypisane świadome i celowe złożenie oświadczenia sprzecznego z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W razie jakichkolwiek wątpliwości w tym
zakresie
wykonawcy nie może zostać przypisane świadome i intencjonalne działanie (wyrok
KIO 2907/13).
Poprawienie omyłki jest dopuszczalne w sytuacji, w której zamawiający może samodzielnie
dokonać poprawy oferty (zamawiający ma wywiązać się z obowiązku poprawy oferty nawet
w sytuacji braku wyjaśnień ze strony wykonawcy) albo po uzyskaniu od wykonawcy
wyjaśnień o„pomocniczym” jedynie charakterze. Tym samym poprawienie jest dopuszczalne,
a zarazem stanowi obowiązek zamawiającego w każdym przypadku, gdy omyłka powoduje
stan niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jej poprawienie ma na
celu przywrócenie stanu niezgodności oferty ze specyfikacją, poprawienie omyłki nie
prowadzi do istotnej zmiany treści oferty. Omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego.
W zakresie pojęcia „istotności” zmiany treści oferty ocena powinna być dokonywana
w oparciu o ogół okoliczności sprawy. Dla takiej oceny nie ma znaczenia zakres zmian
w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Poprawienie omyłki jest
dopuszczalne również w sytuacji, w której prowadzi do zmiany ceny oferty, na co wskazuje
się w orzecznictwie KIO (wyrok KIO 2200/12, KIO 1844/19). Kwalifikator „istotnych zmian”
należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być
dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. Punktem odniesienia przy ocenie
dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości
oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć
elementów przedmiotowo istotnych umowy lub elementów uznanych za istotne przez
zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny
oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87
ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2
pkt 3
nie stanowi również co do zasady fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą
n
ajkorzystniejszą w postępowaniu.
Dokonana przez
Zamawiającego poprawka nie miała charakteru istotnego. Ponadto nie jest
możliwe na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy przypisanie przystępującemu
General Aviation
działania celowego, intencjonalnego bądź zamiaru wprowadzenia w błąd
Zamawiającego. Nie można również tracić z pola widzenia stopnia skomplikowania
przedmiotu zamówienia, parametrów wskazywanych przez oferentów oraz wielości danych
składających się na formularz cenowy, który z uwagi na stopień skomplikowania zamówienia
zapewne nie był „idealny”. Zamawiający przyznaje, że w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie wskazał instrukcji wypełniana formularza cenowego. Komórka E17 dotyczy
przeciętnej ceny paliwa wyrażonej w walucie/m
. Zamawiający zamieścił w niej przeciętną,
przyjętą cenę paliwa na potrzeby porównania ceny ofert. Wartość ta była aktualna na dzień
sporządzenia dokumentacji przetargowej, tak, aby zapewnić możliwie maksymalnie równość,
transparentność oraz porównywalność ofert wedle uśrednionej wartości. Podkreślenia jednak
ponownie wymaga, że Zamawiający nie zawarł wyraźnej instrukcji odnośnie wypełniania
formularza cenowego, w szczególności w zakresie przyjętej uśrednionej ceny paliwa za 1 m
W ostatecznej wersji udostępnionego na platformie przetargowej formularza komórka ta nie
została również zablokowana, a zatem fizycznie i technicznie możliwa była jej modyfikacja
poprzez wprowadzenie realnej na dzień sporządzenia oferty wartości. Zamawiający
przyznaje zatem, że technicznie możliwe było wprowadzenie innej, realnej wartości. Oferenci
mieli zatem możliwości wpisania innej ceny paliwa, która przecież stale się zmienia. Ponadto
przeciętna cena paliwa i tak miała charakter orientacyjny w tym sensie, że wskazana wartość
nie jest brana pod uwagę podczas realizacji umowy. Cena paliwa jest bowiem zmienna
i zależna od zewnętrznych dostawców. W toku realizacji umowy wykonawca rozlicza się
z Zamawiającym na podstawie faktycznych kosztów ceny paliwa.
Poprawienie omyłki nie stanowiło zatem istotnej modyfikacji, prowadziło do zmiany
n
iewielkiego fragmentu formularza ofertowego w celu przyjęcia jednej uśrednionej dla
wszystkich oferentów wartości. Omyłka była dla Zamawiającego łatwo dostrzegalna poprzez
proste zestawienie i porównania komórki E17. Poprawienie omyłki polegało na wstawieniu
zamiast kwoty podanej przez wykonawcę, kwoty przyjętej w formularzu cenowym. Dalsze
zmiany były wyłącznie konsekwencją zmiany ww. kwoty i polegały na dokonaniu określonych
działań matematycznych. Poprawienie omyłki nie wymagało pozyskania od wykonawcy
jakichkolwiek dalszych informacji. Nie
ma więc mowy o prowadzeniu przez Zamawiającego
z wykonawcą niedozwolonych negocjacji co do treści oferty. Dokumenty przetargowe nie
zawierały informacji dla wykonawców o braku możliwości edycji spornego formularza, nie
określały również sankcji za dokonanie takich modyfikacji w postaci odrzucenia oferty jako
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Omyłka nie stanowiła również merytorycznej wady w sporządzeniu oferty, stanowiła jedynie
wadliwy sposób ujęcia danych, skutkujący jedynie formalną niezgodnością oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Na takie ujęcie omyłek wskazuje się również
w orzecznictwie KIO (wyrok KIO 1864/20, KIO 222/20).
Dodatkowo za brakiem istotności zmiany przemawia fakt, że poprzez dokonanie
odpowiednich zmian rachunkowych, tj. podstawienie w formularzu uśrednionej, przyjętej
przez Zamawiającego ceny paliwa, cena całkowita wzrosła jedynie o ok. 3,2 %, z kwoty
281,68 zł do kwoty 43.592.905,70 zł. Gdyby nie dokonano poprawienia omyłki, to
i tak oferta konsorcjum nadal stanowiłaby ofertę najkorzystniejszą.
Przystępujący General Aviation, podobnie jak inni wykonawcy, nie miał możliwości złożenia
wiążącego oświadczenia woli w zakresie ceny paliwa za określoną cenę. Przedmiot
zamówienia od początku stanowiła usługa przewozu, a nie dostawa paliwa. Omyłka nie
zmieniała zatem w sposób istotny treści oferty, dotyczyła wyłącznie jeden z przyjętych przez
Zamawiającego szacunkowych danych, nie mających żadnego wpływu na przedmiot
świadczenia.
Dzień przed terminem składania ofert przedstawiciel przystępującego General Aviation
zgłosił telefonicznie, że nie może wypełnić formularza. Wówczas przedstawiciel
Zamawiającego sprawdził, czy formularz działa prawidłowo. W związku z tym, że był to dzień
przed terminem składania ofert, zamieścił na platformie przetargowej formularz cenowy
niezabezpieczony hasłem, w treści dokładnie tej samej, co zahasłowany. W treści formularza
niezabezpieczonego hasłem każdy z wykonawców (pomimo wpisania w tabeli stałej wartości
średniej ceny paliwa) mógł jednak swobodnie dokonać zmiany wpisanej wartości poprzez
wpisanie dowolnej, w tym aktualnej na dzień składania ofert, ceny paliwa. Nie zawarto
jednak
szczegółowej instrukcji dotyczącej sposobu wypełniania formularza, zakazu zmiany
wpisanej wartości ani sankcji za zmianę wartości wpisanej przez Zamawiającego, którą
w zamieszczonym na dzień przed terminem składania ofert formularzu cenowym każdy
z wykonawców mógł swobodnie zmienić.
O udzielenie z
amówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu
i spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
pkt 9.1.1.
– kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
o ile
wynika to z odrębnych przepisów tj. posiadają: 9.1.1.2. – certyfikat operatora lotniczego
(AOC), w którym w specyfikacji operacyjnej wskazane są jako rodzaj dozwolonych operacji
przewozy pasażerskie (A-1), a także przewozy towarowe (A2), w tym przewóz materiałów
niebezpiecznych (E11); dozwolony obszar prowadzenia operacji
– Europa, specyfikacja
operacyjna ma umożliwiać śmigłowcowe operacje przybrzeżno-morskie (ang. offshore)
(E12); instrukcja operacyjna nie może zawierać zastrzeżeń, które będą uniemożliwiać
wykonywanie
usługi przewozu na rzecz Zamawiającego,
– sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj.: 9.1.2.1. spełniają wymagania
rozporządzenia WE nr 785/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r.
w sprawie wymogów w zakresie ubezpieczenia w odniesieniu do przewoźników lotniczych
i operatorów statków powietrznych: • odpowiedzialność przewoźnika za pasażera, bagaż,
ładunek powinna być ubezpieczona co najmniej do wysokości 250.000 SDR na pasażera
oraz 1131 SDR na bagaż pasażera i 19 SDR na 1 kg towaru w przewozie handlowym;
• odpowiedzialność w zakresie odpowiedzialności cywilnej wobec osób trzecich, minimalna
suma gwarancyjna powyżej MTOM kg 6000 odpowiednio 7 milionów SDR, 12000 kg – 18
milionów SDR, powyżej 25000 kg – 80 milionów SDR;
Zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych wykonawca nie jest
obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli
zamawiający posiada oświadczenia łub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je
uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów
publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne. W zakresie certyfikatu AOC przystępujący
General Aviation załączył inne dokumenty odwołujące się do tego certyfikatu. Ponadto
Zamawiający jest w posiadaniu tego dokumentu, bowiem stanowi on załącznik do
dotychczasowych umów z Zamawiającym. Tym samym w zakresie przedmiotowego
certyfikatu
kierowanie wezwania przez Zamawiającego byłoby niecelowe i nieuprawnione.
Jeśli chodzi o ubezpieczenie, to przystępujący General Aviation jako załączniki do pisma
z 18 grudnia 2020 r. przedstawi
ł w ramach dokumentów wymaganych w punkcie 10.4.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie warunku opisanego w punkcie
9.1.2: kopie polis ubezpieczeniowych lub innych dokumentów potwierdzających zawarcie
stosownych ubezpieczeń: polisę ubezpieczenia lotniczego wystawiona Heli Holland Air
Service B.V.
w wersji angielskiej wraz z tłumaczeniem (dokument oznaczony numerem „2.
HH Insurance
Certificate EUB en OSF 2020 ENG” oraz „2. HH polisa OCPL”, ubezpieczenie
lotnicze wystawione na rzecz GAS
– dokument oznaczony numerem „2. GAS Polisa OCPL”.
Tym samym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przystępujący General Aviation
przedstawił m.in. w polisę Heli Holland Air Service B.V., w której wprost zawarte jest
odwołanie do Rozporządzenia WE nr 785/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21
kwietnia 2004 r. w sprawie wymogów w zakresie ubezpieczenia w odniesieniu do
przewoźników lotniczych i operatorów statków powietrznych: „Ochrona ubezpieczeniowa
wynikająca z niniejszej polisy jest zgodna z Rozporządzeniem (WE) nr 785/2004 Parlamentu
Europejskiego i Rady
z dnia 21 kwietnia 2004 r.”. Treść polisy powinna być zatem
interpretowana łącznie z postanowieniami ww. rozporządzenia. Z treści polisy wynika
wyraźnie, że ochrona ubezpieczeniowa jest zgodna z rozporządzeniem, a z art. 4 ust. 1
r
ozporządzenia wynika, że ubezpieczenie zgodne z rozporządzeniem obejmuje swoim
zakresem pasażerów, bagaż, ładunek oraz strony trzecie, a zatem odnosi się do zakresu
z punktu 9.1.2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 6 ust. 1-3 rozporządzenia
wskazuje
również minimalne sumy ubezpieczenia odnoszące się do pasażerów, bagażu
oraz ładunku, zaś art. 7 ust. 1 rozporządzenia minimalne sumy ubezpieczenia odnoszące się
do osób trzecich.
U
bezpieczenie przewyższa wymogi dotyczące sumy ubezpieczenia, które zostały wskazane
w ww. r
ozporządzeniu, gdyż zawiera klauzulę: „Limit łączny (uszkodzenia ciała/szkody na
mieniu): 100.000.000 USD dl
a każdego zdarzenia/statku, w tym AWN 52E”. Tym samym
zakres i sumy ubezpieczenia
spełniają wymogi wynikające ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Nie ma zatem potrzeby ani wymogu, aby polisa powtarzała
postanowienia r
ozporządzenia, do którego się odnosi. Ponadto Zamawiający dysponował
treścią polisy również na podstawie obowiązującej obecnie umowy.
W odniesi
eniu do zarzutu ewentualnego nieudostępnienia Odwołującemu pełnej treści
dokumentów: polisy Heli Holland Air Service B.V. oraz wykazu osób, Zamawiający wskazał,
że 3 czerwca 2020 r. konsorcjum złożyło ofertę, w której jako tajemnicę przedsiębiorstwa
zastrz
egło wykaz osób przeznaczonych do realizacji zamówienia zgodnie z punktem 9.1.3.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazanych w JEDZ członka konsorcjum –
Heli Holland Air Service B.V.
Do oferty wykonawca dołączył uzasadnienie zastrzeżenia ww.
informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazując podstawy uznania tych informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wskazał środki, jakie podjął, aby dane te stały się tajemnicą.
Zamawiający uznał za zasadne zastrzeżenie tych informacji biorąc pod uwagę specyfikę
przedmiotu zamówienia i uznał, że nie będzie dokonywał odtajnienia tych informacji.
Zamawiający, pismem z 13 lipca 2020 r., wezwał przystępującego General Aviation do
złożenia wyjaśnień w zakresie brzegowych warunków specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dla osiągów śmigłowca oraz liczby lotów. 20 lipca 2020 r. przystępujący General
Aviation złożył wyjaśnienia przedkładając również Navigation Plan for VFR flight rules
i Navigation Plan for IFR flight rules. W
wyjaśnieniach tych zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa wskazując, że informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią informację
techniczną, technologiczną i organizacyjną wykonawcy i posiadają wartość gospodarczą,
j
ako całość lub w szczególnym zestawieniu nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób oraz
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania tych informacji
w poufności. Dodatkowo nadmienił, że uzasadnienie powyższych okoliczności jest tożsame
z uzasadnieniem wskazanym w piśmie złożonym wraz z ofertą i zachowuje swoją aktualność
i powinno być analogicznie zastosowane do przedstawionych powyżej informacji.
Zamawiający, po analizie złożonych wyjaśnień, pismem z 2 grudnia 2020 r., zawiadomił
wykonawcę o odtajnieniu informacji niestanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający odtajnił złożone
wyjaśnienia z wyłączeniem informacji dotyczącej osób skierowanych do realizacji
zamówienia (danych pilotów wskazanych w JEDZ i wykazie osób). Zamawiający nie otrzymał
informacji zwrotnej, która podważałaby jego decyzję.
12 stycznia 2020 r. przedstawiciel
Odwołującego zawnioskował o udostępnienie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wszystkich załączników do
protokołu, w szczególności korespondencji między Zamawiającym a przystępującym General
Aviation oraz
dokumentów Zamawiającego dotyczących dokonanego badania i oceny ofert.
W odpowiedzi Zamawiający 14 i 15 stycznia 2020 r. udostępnił szereg dokumentów. Wśród
przekazanej dokumentacji znalazły się również odtajnione wyjaśnienia konsorcjum z 20 lipca
2020 r
. Zamawiający zanonimizował jedynie informacje dotyczące pilotów, które wcześniej
w
edług Zamawiającego, zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dokumentach znajdowało się również zawiadomienie o odtajnieniu informacji
niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający przyznaje, że w toku badania i oceny ofert oraz licznej korespondencji
pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami omyłkowo nie udostępnił uzasadnienia objęcia
części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, które stanowiło załącznik do oferty konsorcjum.
Słusznie zatem Odwołujący powziął informację, iż przekazane zanonimizowane dokumenty
w postaci polisy ubezpieczeniowej Heli Holland Air Service B.V. i wykaz osób zawierają
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Co do odwołania o sygn. KIO 252/21 Zamawiający wskazał, że w punkcie 9.1. specyfikacji
istotnych war
unków zamówienia zawarto warunek, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału
w postępowaniu, m.in. posiadają koncesję na przewozy lotnicze wydaną na podstawie
rozporządzenia Rady (EWG) Nr 1008/2008 z dnia 24 września 2008 r. w sprawie wspólnych
zasad wykonywania przewozów lotniczych na terenie Unii Europejskiej (a także
w odniesieniu do polskich przewoźników – zgodnie z ustawą Prawo lotnicze, ustawą
o
swobodzie
działalności
gospodarczej),
tj.
koncesję
na
wykonywanie
regularnych/nieregularnych przewozów lotniczych przy użyciu statków powietrznych „bez
ograniczenia maksymalnej masy startowej i ilości miejsc pasażerskich”.
Odwołujący argumentuje, że koncesja przystępującego Heli Service stanowi tzw. koncesję
ograniczoną.
Zamawiający jest spółką paliową, zatem przedmiotem jego działalności nie są przewozy
lotnicze. W związku z tym zarówno sformułowanie wymogu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak i rozstrzygnięcie zarzutu w zakresie koncesji nie było możliwe wyłącznie
w oparciu o wiedzę Zamawiającego. Dlatego pismem z 15 lutego 2021 r. zwrócił się do
Urzędu Lotnictwa Cywilnego z prośbą o wyjaśnienie kwestii koncesji przystępującego Heli
Service. Z otrzymanej odpowiedzi z 18 lutego 2021 r.
Zamawiający wnioskuje, że zarzuty są
zasadne.
Urząd Lotnictwa Cywilnego wskazał bowiem, że stosownie do art. 10 ust. 3
rozporządzenia 1008/2008 wykaz decyzji wydanych przez właściwe organy wydające
koncesje dotyczących przyznania, zawieszenia lub cofnięcia koncesji jest corocznie
publikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Lista przewoźników lotniczych
posiadających koncesje jest także publikowana pod adresem internetowym:
https://cc.cnropa.cn/iran.spprt0nodcs/ttir/inlemal-market w podpu
nkcie „Licensed European
airlines”. Wskazywany przewoźnik widnieje na tej liście jako posiadacz koncesji potocznie
oznaczanej jako typ B, tj. obejmującej eksploatację statku powietrznego o maksymalnej
masie startowej (MTOM) poniżej 10 ton lub o liczbie miejsc poniżej 20”. Co jednakże istotne,
zgodnie z przypisem Komisja Europejska nie gwarantuje poprawności danych i nie bierze za
nie odpowiedzialności Jednakże dane odzwierciedlają informacje uzupełniane bezpośrednio
przez państwa członkowskie. Tym samym, w przypadku wskazywanego przewoźnika
informacje o rodzaju koncesji wska
zał stosowny organ niemiecki (LBA).
Powyższe oznacza, że koncesja przystępującego Heli Service stanowi koncesję ograniczoną
i zarzut jest zasadny.
W związku z powyższym Zamawiający uznał odwołanie.
IV Stanowisko
przystępującego General Aviation – odwołanie o sygn. KIO 250/21
Przystąpienie do odwołania o sygn. KIO 250/21 po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia General Aviation Services Sp.
z o.o. i Heli Holland Air Service B.V.
Co do zarzutu dotyczącego podkryterium oceny ofert – wiek śmigłowca przystępujący
General Aviation wskazał, że zaoferował w postępowaniu śmigłowiec Airbus EC155,
o numerze seryjnym 6802 oraz numerze rejestracyjnym PH-EUB, co wynika bezspornie
z
oświadczenia złożonego w formularzu ofertowym. W formularzu tym, w pozycji
sf
ormułowanej przez Zamawiającego: „eksploatowanego od roku ...” przystępujący General
Aviation
wpisał „2017”.
Pismem z 25 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień w zakresie
wieku oferowanego
śmigłowca. W odpowiedzi na te wezwanie przystępujący General
Aviation, pismem z 29 czerwca 2020 r.,
szczegółowo wyjaśnił omyłkę dotyczącą wieku
śmigłowca i wpisania w pozycji formularza rok: „2017”, zamiast „2009”, wskazując, że
śmigłowiec jest eksploatowany przez Heli Holland Air Service B.V., jako właściciela, od roku
2017. W celu potwierdzenia załączył do wyjaśnień oficjalny dokument pod nazwą „Certificate
of Registration” (Świadectwo Rejestracji) wraz z tłumaczeniem na język polski, z którego
wynika, że: „wyżej wymienione statki powietrzne (EC 155, PH-EUB, numer seryjny 6802)
zostały należycie wpisane do rejestru holenderskich statków powietrznych zgodnie
z Konwencją o międzynarodowym lotnictwie cywilnym z dnia 7 grudnia 1944 r. oraz
z h
olenderską ustawą o lotnictwie”, data wystawienia Świadectwa Rejestracji (11 lipca 2017
r.) jest jednocześnie datą, od której śmigłowiec mógł być legalnie eksploatowany/użytkowany
przez Heli Holland Air Service B.V.,
do wyjaśnień Przystępujący załączył również dokument
pod nazwą „Aircraft Statement of Conformity” (Oświadczenie o zgodności statku
powietrznego) wraz z tłumaczeniem na język polski, z którego w sposób nie budzący
wątpliwości wynika, że data produkcji śmigłowca to 26 czerwca 2009 r.
Zamawiający po raz pierwszy powziął wiedzę o dacie produkcji śmigłowca już w roku 2016,
w trakcie prowadzonego poprzednio postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
o identycz
nym przedmiocie zamówienia jak postępowanie, tj. w postępowaniu przetargowym
o numerze NH-ZP-12/2016 z 2017 r. W trakcie p
ostępowania z 2017 przystępujący General
Aviation
składał wyjaśnienia i uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych w dniu 3 lipca 2017 r. W treści tych wyjaśnień wskazał, że „posiada
tabor samolotów i że wskazany helikopter Airbus EC 155 B1, PH-EUB, rok produkcji 2009”
spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego wskazane w postępowaniu NH-ZP-12/2016.
Zatem z
dniem złożenia oferty w postępowaniu z 2017 r., również w wyniku wyjaśnień
z 2017 r.
, Zamawiający miał wiedzę o śmigłowcu i jego parametrach, w tym dacie produkcji.
W
e wrześniu 2017 r. Zamawiający zawarł z przystępujący General Aviation umowę
o identycznym przedmiocie zamówienia, w ramach której przystępujący General Aviation
świadczył usługi tym samym śmigłowcem. 29 września 2020 r. pomiędzy Zamawiającym
a
przystępującym General Aviation została zawarta kolejna umowa o zamówienie publiczne,
w ramach której przystępujący General Aviation nadal świadczy usługi transportu lotniczego
na rzecz Zamawiającego z wykorzystaniem tego śmigłowca.
Numer rejestracyjny statku powietrznego od czasu produkcji nie ulega zmianie i nie jest
możliwa sytuacja, w której kilka statków powietrznych posiadałoby ten sam numer
rejestracyjny
– a co za tym idzie, że można twierdzić, że istnieje różna data produkcji dla
statku powietrznego zarejestrowanego pod danym numerem;
Zamawiający co najmniej od roku 2017 posiada wiedzę o śmigłowcu oraz dacie jego
produkcji, wy
nikającym z oświadczenia o zgodności statku powietrznego wystawionego
przez Eurocopter (Airbus), gdzie wskazana jest data produkcji 26 czerwca 2009 r.
Odwołujący, nie mając prawdopodobnie wiedzy o użytkowaniu przez przystępującego
General Aviation tego samego
śmigłowca nieprzerwanie od 2017 roku w ramach usług
świadczonych na rzecz Zamawiającego, wywodzi subiektywne przekonanie o niezgodności
złożonej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
K
westię ewentualnej niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia należy rozpatrywać zawsze w kontekście konkretnych indywidualnych sytuacji,
w których dokonuje się takiej oceny, a nie w oderwaniu od niej, przyjmując hipotezy bez
uwzględnienia całokształtu sprawy oraz posiadanych informacji i dokumentów przez samego
z
amawiającego, który takiej oceny dokonuje. Badanie treści złożonej oferty pod kątem jej
zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia odbywa się zawsze w
oparciu o oświadczenia zawarte w ofercie, z uwzględnieniem informacji dostępnych dla
z
amawiającego, istniejących w dniu dokonywania oceny oferty.
W świetle przepisu art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca nie jest
obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli
zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je
uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów
publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne. Zamawiający posiada wiedzę o wieku
śmigłowca co najmniej od roku 2017, z przekazanych w 2017 roku dokumentów. W ocenie
przystępującego General Aviation powyższa regulacja – o ile dotyczy kwestii spełniania
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia – o tyle, jeśli wiąże się
z obowiązkiem dokumentowania pewnych faktów i zjawisk, które mają również znaczenie
w kontekście kryteriów oceny ofert i badania treści oferty – ma analogiczne zastosowanie.
Również treść § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia wskazuje, że w przypadku wskazania przez wykonawcę
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się
w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów
przec
howywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający korzysta z posiadanych
oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne. Natomiast art. 97 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowi, że zamawiający przechowuje protokół wraz z załącznikami
przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób
gwa
rantujący jego nienaruszalność. Jeżeli czas trwania umowy przekracza 4 lata,
zamawiający przechowuje umowę przez cały czas trwania umowy.
N
aczelnym celem powyższych regulacji miało być dążenie do odbiurokratyzowania procesu
udzielania zamówień i zapobiegania składaniu zamawiającemu oświadczeń lub
dokumentów, w posiadaniu których zamawiający się znajduje lub które może on pobrać za
pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych. Zgodnie z orzecznictwem, jeśli
zamawiający dysponuje dokumentami potwierdzającymi spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, wykonawca nie ma obowiązku ich składać.
Ustawodawca wprowadził rozwiązanie art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
w celu ograniczenia ilości dokumentów, których zamawiający musiałby żądać, a wykonawca
składać, w sytuacji, gdy nie ma takiej potrzeby, gdyż konieczne do oceny spełniania warunku
dokumenty są już w posiadaniu zamawiającego.
Na znaczenie kwestii związanej z samodzielnym pozyskiwaniem dokumentów przez
zamawiającego zwraca uwagę również motyw 85 preambuły dyrektywy 2014/24/UE,
w którym stwierdzone zostało, że należy przewidzieć, by instytucje zamawiające nie
zwracały się o wciąż aktualne dokumenty, które posiadają już w związku z wcześniejszymi
postępowaniami o udzielenie zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, skoro Zamawiający jest w posiadaniu dokumentów
potwierdzających wiek śmigłowca, to nielogiczne i bezpodstawne jest zarzucanie
przystępującemu General Aviation że chciał on wprowadzić Zamawiającego w błąd
w p
ostępowaniu, oferując dokładnie ten sam śmigłowiec, dla tego samego Zamawiającego,
w następujących po sobie postępowaniach na tożsame usługi, tj. w 2017 roku, w 2020 roku
i w obecnym p
ostępowaniu. Tym samym zarzut niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji is
totnych warunków zamówienia jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sugeruje, że oferta przystępującego General Aviation nie spełnia warunków
brzegowych określonych w ramach opisu przedmiotu zamówienia, punkt 6.4 litera a)
w związku z punktem 6.4 litera d) specyfikacji istotnych warunków zamówienia w związku
z tym, że zaoferowany śmigłowiec nie jest w stanie zabrać na pokład 9 osób i wykonać lotu
nad otwartym morzem, przy spełnieniu pozostałych założeń specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia, na odległość 180 km i z tych względów oferta przystępującego General Aviation
powinna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Dodatkowo Odwołujący zarzucił przystępującemu General Aviation,
że wpisał w załączniku cenowym zbyt niską liczbę lotów na platformy niezbędne do wymiany
załóg, co w jego ocenie powoduje, że wykonanie takiej liczby lotów nie jest możliwe przy
spełnieniu innych założeń specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący błędnie przypisuje przystępującemu General Aviation i posiadanemu przez niego
śmigłowcowi brak spełnienia parametrów wskazanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Śmigłowiec zaoferowany w postępowaniu to ten sam śmigłowiec, który
wykonuje op
eracje lotnicze na rzecz Zamawiającego w ramach umowy z 2017 r. oraz umowy
z 2020 r.
Zgodnie z punktem 6.4 litera a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia śmigłowiec ma
zapewnić co najmniej 9 miejsc siedzących dla pasażerów ubranych w zapewniane przez
Zamawiającego kombinezony ratunkowe. Punkt 6.4 litera d) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazuje, że śmigłowiec będzie w stanie przy zachowaniu wszelkich wymogów
prawnych wykonać lot nad otwartym morzem na odległość nie mniejszą, niż 180 km
i
z powrotem przy założeniu średniej masy pasażera na poziomie 105 kg oraz zabraniu przez
każdego z pasażerów bagażu o wadze do 10 kg.
Przystępujący General Aviation w formularzu cenowym w tabeli nr 2 pod nazwą „Przeciętna
liczba minut lotów” wskazał odpowiednio w pozycjach Lp. 2-4 w kolumnie 6., w tym również
w pozycji Lp. 2 (PETRO GIANT)
, do której referuje Odwołujący, liczbę „3” jako liczbę lotów
do realizacji w celu wymiany jednej
załogi.
Odwołujący w sposób nieuprawniony wskazuje, że śmigłowiec nie może zabrać na pokład 10
osób i rzekomo potrzebne są 4, a nie 3 loty do przewiezienia 28-osobowej załogi na trasie
lotnisko Rębiechowo – platforma PETRO GIANT, gdyż jego zdaniem oferowany śmigłowiec
może zabrać na pokład maksymalnie 7 lub 8 osób przy temperaturze otoczenia 25°C oraz 8
lub 9 osób przy temperaturze otoczenia 15-20°C. Przystępujący General Aviation zaprzecza
twierdzeniom Odwołującego i oświadcza, że śmigłowiec spełnia powyższe wymagania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wykonywał oraz wykonuje w ramach umowy
z 2017 r. oraz umowy z 2020 r.
loty nad otwartym morzem na platformy Zamawiającego,
w tym platformę PETRO GIANT (w obie strony) przy powyższych założeniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co potwierdzają listy pasażerów.
Odwołujący buduje swoją argumentację oraz tezy na bazie tylko sobie znanego założenia
warunków atmosferycznych 15, 20 oraz 25°C, nie wyjaśniając, dlaczego przyjął takie
temperatury jako referencyjne. T
akie założenia są bezzasadne, gdyż w żadnej części
do
kumentacji przetargowej, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie zawarł warunków dotyczących temperatury
w celu potwierdzenia, że oferowany śmigłowiec będzie w stanie wykonywać operacje
lotnicze;
każdy lot jest wykonywany w danych (innych) warunkach atmosferycznych
występujących danego dnia, a nie tylko we wskazanych warunkach temperatury; przed
każdym z lotów przystępujący General Aviation otrzymuje dane meteorologiczne i w oparciu
o te dan
e ustalana jest dokłada trasa lotu oraz możliwości jego wykonania, z zachowaniem
najwyższych standardów bezpieczeństwa.
Odwołujący przedstawił wykonane przez siebie kalkulacje lotów (ich liczby) odpowiednio dla
temperatury 15, 20 oraz 25°C, dotyczące śmigłowca zaoferowanego przez Odwołującego, tj.
AW139, przecząc tym samym oświadczeniom zawartym w złożonej przez siebie ofercie,
gdyż w ofercie Odwołującego w formularzu cenowym tabela nr 2 kolumna 4. dla pozycji Lp. 4
„lotnisko Rębiechowo – platforma PETRO GIANT – lotnisko Rębiechowo” Odwołujący
oświadczył, że wykona lot na tej trasie zaoferowanym śmigłowcem AW139 w czasie 78
minut,
natomiast do odwołania załączył kalkulacje, z których wynika, że niezależnie od
temperatury Odwołujący nie jest w stanie wykonać lotu na odcinku zaoferowanym w ofercie
w czasie 78 minut, lecz w czasie 94 minut
. Świadczy to o tym, że kalkulacje przygotowane
przez Odwołującego są błędne, nierzetelne i zawierają nieprawdziwe dane, mogące
wprowadzać Zamawiającego w błąd co do zakresu oferty Odwołującego. Celem
Odwołującego jest wykreowanie danych wyłącznie na potrzeby wykazania rzekomej
wadliwości kalkulacji i oferty przystępującego General Aviation, nieopartych na żadnych
potwierdzonych tezach
czy wytycznych, które dodatkowo nie są spójne w szczególności
z tym, co Odwołujący zaoferował we własnej ofercie. Poza tym załączniki do odwołania nie
zostały przetłumaczone na język polski. Zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych p
ostępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim, a art. 506 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje wyraźnie, że wszystkie dokumenty
przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz
uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich
tłumaczenie na język polski. Zgodnie z orzecznictwem, w związku z bezwzględnym
wymaganiem przedstawiania tłumaczeń wszelkich dokumentów sporządzonych w języku
obcym przedkładanych w trakcie rozprawy Izba nie może wziąć pod uwagę i oprzeć się na
informacjach w języku obcym, których tłumaczeń nie przedstawiono (wyrok KIO 2478/13,
KIO 2576/10).
N
iezrozumiałe jest również dokonywanie obliczeń przez Odwołującego na podstawie danych
rzekomo zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których w istocie tam nie
ma. Odwołujący w odwołaniu przytacza takie dane jak: masa pustego śmigłowca, masa
urządzeń na śmigłowcu, masa paliwa, masa dwóch pilotów, które nie zostały określone
przez Zamawiającego, a zatem nie mogą stanowić podstawy wiążących obliczeń.
Przystępujący przedłożył protokół z testowego lotu, który w 100% potwierdza zgodność jego
oświadczeń złożonych w ofercie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz ze
stanem faktycznym.
Przystępujący General Aviation nie zgadza się również z zarzutem wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, gdyż wiek śmigłowca był znany Zamawiającemu od 2017 r.
w związku z postępowaniem z 2017 r., a następnie umową z 2020 r. Obecne postępowanie
będzie, w przypadku utrzymania ważności wyboru oferty przystępującego General Aviation
jako najkorzystniejszej
– kontynuacją usług świadczonych na rzecz Zamawiającego
dokładnie tym samym śmigłowcem. Nie ma żadnego logicznego uzasadnienia, dlaczego
miałby wprowadzić Zamawiającego w błąd przy świadczeniu usług nieprzerwanie od ponad 3
lat tym samym
śmigłowcem.
Przystępujący General Aviation wielokrotnie wykonywał 3 loty w ramach wymiany załogi na
platformach Zamawiającego, co potwierdza bezzasadność zarzutów Odwołującego.
Co do
wątpliwości samego Zamawiającego co do możliwości wykonania 3, a nie 4 lotów
i zabrania na pokład śmigłowca 10 pasażerów, to inicjatorem zgłaszającym zarzuty do oferty
przystępującego General Aviation przed dniem dokonania jakichkolwiek czynności przez
Zamawiającego był sam Odwołujący, który pismami z 10 i 19 czerwca 2020 r. sugerował
Zamawiającemu rzekome uchybienia w treści oferty. Zamawiający, prawdopodobnie chcąc
wyjaśnić powstałe wątpliwości, zwrócił się następnie do przystępującego General Aviation
z prośbą o wyjaśnienia. Nie jest zatem tak, że nigdy nie wykonano 3 lotów i nigdy nie
zabrano na pokład 10 pasażerów, co wynika z doświadczeń Zamawiającego w realizacji
umów z przystępującym General Aviation.
Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zamawiający, pismem z 29 października 2020 r., działając w oparciu o powyższy przepis,
zawiadomił przystępującego General Aviation o dokonaniu poprawienia innej omyłki
polegającej na niezgodności jego oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i o konsekwencjach dokonania poprawek w zakresie ceny ofertowej
z dotychczasowej ceny 9.626.822,70 EUR na 9.939.329,38 EUR.
Pismem z 29 października
2020 r.
przystępujący General Aviation wyraził zgodę na dokonanie poprawki we wskazanym
zakresie.
Argumentacja Odwołującego sprowadza się w istocie do twierdzenia, że brak jest podstawy
prawnej do takiej ingerencji w treść oferty i że poprawienie ceny całkowitej nie mieści się
w kategoriach żadnej z omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przystępujący General Aviation nie zgadza się z zaprezentowaną przez
Odwołującego argumentacją.
Komórka E17, która o jest przedmiotem sporu, dotyczy przeciętnej ceny paliwa
w walucie/m
. Zamawiający w tej komórce zamieścił przeciętną średnią cenę paliwa, jaka
prawdopodobnie była aktualna na dzień przygotowywania dokumentacji przetargowej, tj.
kwotę 592 EUR.
Weryfikacja ofert wykonawców dokonywana w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie jest przywilejem, ale obowiązkiem zamawiającego, co wynika
z użycia przez ustawodawcę sformułowania „zamawiający poprawia”. Celem wprowadzenia
tej regulacji
było dążenie do ograniczenia sytuacji, w których korzystne cenowo oferty
podlegały odrzuceniu z uwagi na fakt, iż pojawiały się w nich mało znaczące błędy,
niemożliwe do poprawienia na mocy innych określonych ustawowo zasad. Rozwiązanie
miało przyczynić się do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert, jak również do ograniczenia
liczby unieważnianych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
C
echą omyłki jest to, że ma charakter niezamierzony i to bez względu na to, czy ma
charakter zawiniony, czy niezawiniony.
Nie można wywieść z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, że omyłka oznacza wyłącznie przypadki tzw.
niezawinionego błędu. Można co najwyżej przyjąć, że chodzi o błąd niezamierzony w tym
sensie, że składający oświadczenie woli objęte ofertą zamierza i chce złożyć je zgodnie
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale w rezultacie składa ofertę
niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie zdając sobie z tego sprawy.
W zasadzie każdą rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią specyfikacji należy uznać za
omyłkę, chyba że zamawiający ma podstawy do przypisania wykonawcy świadomego
celowego złożenia oświadczenia woli sprzecznego z nią merytorycznie (wyrok KIO 665/13).
Art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na konieczność jego
zastosowania w przypadku omyłki, która charakteryzuje się łącznie tym, że: nie musi mieć
charakteru oczywistego, tak jak omyłka pisarska, czy omyłka rachunkowa, o których mowa
art. 87 ust. 2 pkt 1 i pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, musi powodować stan
niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – w przeciwnym wypadku nie
powstałby obowiązek poprawienia oferty wykonawcy, jej poprawienie ma na celu
przywrócenie stanu zgodności oferty ze specyfikacją, poprawienie omyłki nie może
prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Skutkiem tego, że „inna omyłka” nie ma
char
akteru oczywistego jest to, że poprawienie omyłki jest dopuszczalne w sytuacji, w której
zamawiający może samodzielnie dokonać poprawy oferty (zamawiający ma wywiązać się
z obowiązku poprawy oferty nawet w sytuacji braku wyjaśnień ze strony wykonawcy) albo po
uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień (wyrok KIO 2359/16). Punktem odniesienia przy ocenie
dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawki do całości
oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć
elementów przedmiotowo istotnych umowy lub elementów uznanych za istotne przez
zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny
oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawki (wyrok KIO
1844/19). W
ynikiem skorzystania przez zamawiającego z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest każdorazowo zmiana treści oferty. Granicą dopuszczalności
takiej zmiany jest to, aby nie miała ona istotnego charakteru. Przy czym ocena tej kwestii jest
uzależniona od okoliczności konkretnej sprawy. Przede wszystkim jednak dla oceny
istotności wprowadzanych zmian znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości treści
oferty i przedmiotu zamówienia.
W
raz z ofertą należało złożyć formularz, który stanowił załącznik nr 2 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W żadnej części specyfikacji Zamawiający nie wskazał
instrukcji wypełnienia formularza, zastrzeżeń z tym związanych, w tym również pól
edytowalnych czy zablokowanych. N
a platformie zakupowej Zamawiającego formularz był
zamieszczany trzykrotnie (16 kwietnia 2020 r., 18 maja 2020 r. i 2 czerwca 2020 r.).
W
każdym przypadku, w którym wykonawca zmieniał walutę w komórce E7 z EUR na PLN
lub z PLN na EUR,
komórka powiązana z E7, czyli E17 nie dokonywała odpowiedniego
przeliczenia waluty, tylko była blokowana lub umożliwiała wpisanie ręczne wartości
w komórce E17, na dowód czego przystępujący General Aviation przedłożył protokoły
z notarialnego otwarcia wszystkich f
ormularzy dostępnych na platformie Zamawiającego.
Przystępujący General Aviation z uwagi na brak zablokowania lub oznaczenia tej komórki
kolorem zielonym, co
miało oznaczać zakaz dokonywania jej modyfikacji przez
wykonawców, a także fakt, że Zamawiający nie udzielił żadnej instrukcji co do wypełniania
f
ormularza, zamieścił w tej komórce kwotę 282,82 EUR, która odpowiadała przeciętnej cenie
paliwa za m
na 25 maja 2020 r., a więc bezpośrednio przed terminem składania ofert, który
przypadał na 3 czerwca 2020 r., co potwierdza faktura otrzymaną od LOTOS – Air BP Polska
sp. z o.o.).
Ponadto komórka E17 formularza, tj. przeciętna cena paliwa, określa kwotę, która miała
c
harakter wyłącznie orientacyjny, przyjęty dla porównania cen i nie była wartością, która
będzie brana pod uwagę podczas realizacji umowy o zamówienie publiczne, gdyż cena
paliwa jest z
ależna od zewnętrznego dostawcy i wykonawca, który będzie realizował umowę
z Zamawiającym, nie będzie się rozliczał za cenę paliwa według pozycji E17 formularza,
ty
lko za faktyczny koszt nabycia paliwa, refakturowany następnie na Zamawiającego.
P
rzedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi przewozu pracowników Zamawiającego,
a nie dostawa paliwa.
Popełniona przez przystępującego General Aviation omyłka nie wpływa w żaden sposób na
ważność oferty, nie ma charakteru istotnego, gdyż w wyniku tej zmiany doszło do modyfikacji
jedynie niewielkiego fragmentu oferty, a nie całej jej treści, który to fragment nie miał wpływu
na ważność zaoferowanego świadczenia. Omyłka ta była dla Zamawiającego łatwo
dostrzegalna, gdyż w wyniku prostego porównania wartości komórki E17 wskazanej przez
Zamawiającego i przystępującego General Aviation skorygowanie tej omyłki nie nastręczało
jakichkolwiek trudności. Omyłka ta powodowała jedynie formalną niezgodność oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, polegającą na wadliwym sposobie ujęcia
danych, o czym świadczy, m.in. łatwość w dostrzeżeniu tej wady oraz wiedza
Zamawiającego na temat przyjętej przez siebie przeciętnej ceny paliwa. Jedynie błędy
o charakterze merytorycznym stanowią podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, co znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie.
Omyłka nie jest istotna, gdyż na skutek jej poprawienia poprzez dokonanie przez
Zamawiającego odpowiednich zmian rachunkowych, tj. podstawienie w formularzu
uśrednionej kwoty paliwa wynikającej z wzoru formularza, cena oferty wzrosła jedynie
nieznacznie, bo o około 3,15 % i nadał jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
Powyższe potwierdza spełnienie przez omyłkę przesłanek, o których mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oferta
przystępującego General Aviation odpowiada pod względem merytorycznym
przedmiotowi zamówienia oraz warunkom jego realizacji określonym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i trudno zidentyfikować, z jakim konkretnie postanowieniem
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferta miałaby być niezgodna, skoro
Zamawiający nie wskazał instrukcji wypełnienia formularza, odblokowany formularz nie
zawierał pól, których nie dało się wypełnić, a zmiana (omyłka) wystąpiła w polu wyłącznie
mającym charakter orientacyjny, przyjęty dla porównania ofert, a nie kategorycznego
oświadczenia woli o zapewnieniu Zamawiającemu dostawy paliwa. Omyłka ta nie zmieniła
w sposób istotny treści oferty, gdyż dotyczyła jednego z założeń przyjętych przez
Zamawiającego, nie mających wpływu na przedmiot świadczenia czy jego jakość. Zgodnie
z orzecznictwem KIO niewielka zmiana ceny spo
wodowana „inną omyłką” nie może być
uznana za zmianę istotną. Dokonana poprawka zwiększa wartość oferty z 984.970,32 zł
brutto na 1.014.
713,52 zł brutto, co stanowi niecałe 3% ceny oferty przed poprawą.
Zatem zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P
rawo zamówień publicznych jest
niezasadny.
W konsekwencji nie jest zasadny również zrzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowi
, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zatem
wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten wprost
odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odrzuceniu podlega
zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w sposób zasadniczy i nieusuwalny, a takiego zarzutu nie można postawić
ofercie
przystępującego General Aviation.
W zakresie
zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
niezrozumiałe są wywody Odwołującego, który z jednej strony wskazuje, że przystępujący
General Aviation
wprowadził Zamawiającego w błąd co do wieku śmigłowca, a z drugiej
strony sugeruje, że złożone oświadczenie w zakresie wieku śmigłowca należy traktować jako
oświadczenie, którego nie było.
Odwołujący sugeruje, że w tabeli 2. formularza cenowego należy dopisać jeden lot więcej (4
zamiast 3),
co w konsekwencji doprowadzi do sytuacji, w której globalna cena ofertowa
przystępującego General Aviation wzrośnie na tyle, że w ramach punktacji kryteriów oceny
ofert oferta ta straci status oferty najkorzystniejszej. Logika takiego rozumowania ma cechy
ekwilibrystyki prawniczej, a Odwołujący za wszelką cenę stara się wykazać, że to jego oferta
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Przystępujący General Aviation wykazał kwestie wieku śmigłowca oraz liczby wymaganych
lotów, a tym samym prawidłowość własnej oferty, opierając się na doświadczeniu w realizacji
usług dla Zamawiającego, oraz na rzetelnych dowodach, których złożenia zaniechał
Odwołujący.
Również zarzut rzekomego naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
nie powinien zostać uwzględniony, gdyż przystępujący General Aviation na
wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych złożył wszystkie wymagane dokumenty. Po złożeniu
tych
dokumentów 18 grudnia 2020 r. Zamawiający nie wzywał przystępującego General
Aviation
do uzupełnienia dokumentu AOC, bowiem był w posiadaniu tego dokumentu co
najmniej od lipca 2017 r., a z pewnością od września 2017 r. (dzień zwarcia umowy z 2017
r.).
Zamawiający, który jest w posiadaniu danego dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia, nie ma obowiązku żądać
tego dokumentu ponownie od wykonawcy.
Przystępujący General Aviation przedłożył certyfikat NL-AOC-30 z 11 lipca 2018 r.
wskazuj
ąc, że różnica w datach wystawienia certyfikatów wynika jedynie z tego, że cyklicznie
poszerza bazę posiadanych śmigłowców, dla których pozyskuje certyfikaty AOC, przy czym
każdy z certyfikatów AOC jest oznaczony numerem NL-AOC-30 i jest wystawiony
bezterminowo, co wynika bezpośrednio z treści certyfikatów AOC.
W świetle przepisu art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca nie jest
obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli
zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy.
Na podstawie art. 23 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy mogą wspólnie
ubiegać się o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych p
rzepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców,
o których mowa w ust. 1. Dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
wystarczające jest, aby jeden z grupy takich podmiotów wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. W konsekwencji łącznie mogą być spełniane takie warunki, jak
dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
posiadanym potencja
łem finansowym czy ekonomicznym.
W przypadku
przystępującego General Aviation w zakresie warunku wskazanego w punkcie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (sytuacja ekonomiczna i finansowa),
wykazanie spełniania tego warunku zostało dokonane przez złożenie stosownych
dokumentów przez członka konsorcjum – Heli Holland Air Service B.V.
Przystępujący General Aviation, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożył 18
grudnia 2020 r. kopię polisy ubezpieczenia lotniczego dla członka konsorcjum – General
Aviation Services Sp. z o.o., jak i dla Heli Holland Air Service B.V. Na potrzeby oceny
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu należy brać pod uwagę jedynie
dokument (polisę ubezpieczeniową) wystawiony dla Heli Holland Air Service B.V.
Z przedstawionej polisy ubezpieczeniowej wynikają następujące fakty: polisa jest wystawiona
na
jednego z członków konsorcjum – Heli Holland Air Service B.V., ubezpieczeniem objęty
jest zaoferowany
śmigłowiec, tj. helikopter EC 155 o numerze rejestracyjnym PH-EUB, polisa
jest ważna od 18 września 2020 r. do 18 września 2021 r., łączny limit odpowiedzialności
(uszkodzenia ciała/szkody na mieniu) na podstawie polisy wynosi 100.000.000 USD dla
każdego zdarzenia/statku, ochrona ubezpieczeniowa wynikająca z polisy jest zgodna
z r
ozporządzeniem (WE) nr 785/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z 21 kwietnia 2004 r.
Zgodnie z punktem 9.1.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
oczekiwał od wykonawców spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej, tj.
spełnienia wymagań rozporządzenia 785/2004 w następujący sposób:
odpowiedzialność przewoźnika za pasażera, bagaż, ładunek powinna być ubezpieczona co
najmniej do wysokości 250.000 SDR (345.000 USD) na pasażera oraz 1131 SDR (1560
USD) na bagaż pasażera i 19 SDR (26 USD) na 1 kg towaru w przewozie handlowym;
odpowiedzialność w zakresie odpowiedzialności cywilnej wobec osób trzecich, minimalna
suma gwarancyjna powyżej MTOM kg 6000 odpowiednio 7 milionów SDR (9.660.000 USD),
12000 kg
– 18 milionów SDR (24.840.000 USD), powyżej 25000 kg – 80 milionów SDR
(110.400.000 USD). Zamawiający w zakresie wysokości sum ubezpieczenia odwołał się
bezpośrednio do treści rozporządzenia 785/2004. Wszystkie kwoty, które wskazane są
w warunku udziału w postępowaniu w punkcie 9.1.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia są transpozycją kwot, które są wskazane jako minimalne kwoty (sumy
ubezpieczenia) w treści artykułu 6 ust. 1-3 oraz artykułu 7 ust. 1 rozporządzenia. Minimalne
różnice w wielkości sum ubezpieczenia wskazanych w punkcie 9.1.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z treścią przywołanych przepisów wynikają z faktu, że artykuł 6 ust. 2
oraz ust. 3 r
ozporządzenia 785/2004 został zmieniony przez art. 1 rozporządzenia nr
1118/2020 z dnia 27 kwietnia 2020 r. zmieniającego to rozporządzenie z dniem 30 lipca
2020 r., a więc już po dacie ogłoszenia postępowania przez Zamawiającego.
Zatem
nie ma możliwości zawarcia umowy ubezpieczenia lotniczego oraz wystawienia polisy
niespełniającej minimalnych wymogów rozporządzenia 785/2004 w zakresie sum
ubezpieczenia. Sumy te mogą być większe niż wskazane rozporządzeniem 785/2004, ale
nie ma to znaczenia w niniejszej sprawie, bowiem Zamawiający określił warunki sytuacji
ekonomicznej i finansowej w zakresie posiadanego ubezpieczenia lotniczego właśnie na
minimalnym dopuszczalnym poziomie.
Z powyższych względów zarzut odwołania jest całkowicie chybiony.
Co do zarzutu ewentualnego naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7
ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych przystępujący General Aviation wskazał, że nie
zastrzegał jako tajemnicy przedsiębiorstwa polisy ubezpieczeniowej wystawionej na spółkę
Heli Holland Air Service B.V.
Poza tym, skoro Odwołujący kwestionuje prawidłowość tej
polisy, oznacza to
, że dokument ten został Odwołującemu udostępniony.
W zakresie „Wykazu osób” przystępujący General Aviation złożył wraz z ofertą uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie tego wykazu, wskazując na istnienie wszystkich
przesłanek określonych przepisem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
V Stanowisko przystępującego Heli Service – odwołanie o sygn. KIO 252/21
Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 252/21 po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Heli Service International GmbH.
W stosunku do Odwołującego podniósł zarzut braku przesłanki materialnej odwołania
w postaci
naruszenia interesu Odwołującego i możliwości poniesienia szkody, oferta
Odwołującego została bowiem wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. W związku
z tym, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej należy uznać, że nawet
teoretyczne zaniechanie wykluczenia innego wykonawcy, w
zględnie odrzucenia jego oferty,
nie pozostaje
związku z naruszeniem interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
objętego postępowaniem. Podobnie nie można dopatrzeć się związku pomiędzy czynnością
oceny oferty konkurenta (nawet jeżeli ostatecznie okazałaby się wadliwa) a możliwością
poniesienia szkody prz
ez Odwołującego. W konsekwencji przesłanka materialna odwołania,
określona w art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
nie jest spełniona, a odwołanie podlega zatem oddaleniu.
W ocenie
przystępującego Heli Service z punktu widzenia racjonalności procesu
przetargowego i postępowania odwoławczego nie można dopuścić do sytuacji, w której
podmiot wygrywający przetarg może skarżyć pozytywne dla niego rozstrzygnięcie, gdyż
pozytywne rozstrzygnięcie postępowania dla Odwołującego nie zagraża Odwołującemu.
Nawet rozumiejąc interes w złożeniu odwołania szeroko i uwzględniając zasadę koncentracji
środków ochrony prawnej, w ocenie przystępującego Heli Service nie ma możliwości dojścia
w sposób racjonalny do wniosku, że Odwołujący może złożyć odwołanie od wyboru jego
oferty w p
ostępowaniu. Odwołujący na tym etapie sprawy powołuje się na hipotetyczne
przyszłe rozstrzygnięcia w tym przetargu związane ze złożeniem własnego odwołania przez
przystępującego Heli Service. Jednak to jest za mało z punktu widzenia obowiązujących
przepisów prawa. Na razie, na tym etapie sprawy, mamy wyłącznie rozstrzygnięcie
pozytywne dla Odwołującego. Jeżeli ostatecznie rozstrzygnięcie postępowania będzie inne,
to Odwołujący będzie miał możliwość złożenia nowego odwołania. W wyroku KIO 446/18
Izba uznała, że według stanu na dzień wniesienia odwołania nie istniały po stronie
odwołującego przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów o zamówieniach
publicznych. Zgodnie z uzasadnieniem wyroku kwestia konce
ntracji środków ochrony
prawnej
nie może obecnie przesądzać o możliwości późniejszego podniesienia zarzutu
wobec ofert niżej sklasyfikowanych, gdyż zmienione zasady oceny ofert, w których najpierw
weryfikowana
jest oferta najwyżej oceniona prowadzą do tego, iż czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej nie wymaga obecnie pełnej weryfikacji pozostałych ofert. Tym samym
dopiero wzruszenie wyniku postępowania zobowiązuje zamawiającego do przeprowadzenia
dalszych czynności związanych z weryfikacją złożonych ofert, których wyniki stanowić mogą
podstawę do wnoszenia odwołania. Podobnie wypowiedziała się Izba także w wyroku KIO
781/17, KIO 792/17, KIO 799/17
, gdzie wskazano że szkodę, zarówno zaistniałą, jak
i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie
wniesienia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć
możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych
czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego.
Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką
postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań
każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na
choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy).
Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta
została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały
odrzucone łub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej
przepisu.
Niezależnie od powyższego zarzuty Odwołującego są przedwczesne. Postępowanie jest
aktualnie na takim etapie, w którym dokumenty i oświadczenia przystępującego Heli Service
w takim zakresie, w jakim nie były one zawarte w ofercie, nie były i nie mogły być jeszcze
przedmiotem badania i oceny ze strony Zamawiającego. Jest tak tym bardziej, że
w p
ostępowaniu zastosowana została procedura odwrócona z art. 24aa ustawy Prawo
zamówień publicznych. Dotyczy to również koncesji Odwołującego, która nie była
załącznikiem do oferty, a więc nie powinna być jeszcze w ogóle przedmiotem analizy ze
strony Zamawiającego.
Na tym etapie p
ostępowania Zamawiający wzywał jedynie Odwołującego, w trybie art. 26
ust. 1 Prawo zamówień publicznych do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia z p
ostępowania i spełnianie warunków udziału
w p
ostępowaniu. W chwili obecnej jest za wcześnie, aby oceniać analogiczne dokumenty
i oświadczenia przystępującego Heli Service, formalnie nie ma ich bowiem jeszcze
w p
ostępowaniu. W chwili obecnej w postępowaniu istnieje wyłącznie oświadczenie złożone
w JEDZ, które odnosi się do spełniania warunków udziału w postępowaniu, m.in. w zakresie
posiadania stosownej koncesji. Niezależnie od tego, że to oświadczenie jest prawidłowe,
Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób to oświadczenie miałoby wprowadzać
Zamawiającego w błąd przy podejmowaniu decyzji w postępowaniu.
Odwołujący kwestionuje ofertę przystępującego Heli Service zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych – wszystkie zarzuty koncentrują się na posiadanej
przez
przystępującego Heli Service koncesji na przewozy lotnicze.
Przystępujący wyjaśniał już kwestię posiadanej koncesji w korespondencji z Zamawiającym
– pismo Zamawiającego z 26 czerwca 2020 r. (wezwanie do udzielenia wyjaśnień) oraz
odpowiedź z 2 lipca 2020 r., pismo Zamawiającego z 29 października 2020 r. oraz
odpowiedź z 3 listopada 2020 r. stanowiąca w zasadniczej części potwierdzenie
wcześniejszej odpowiedzi przystępującego Heli Service z dodatkową argumentacją.
P
rzeciwnie do tego, co twierdzi Odwołujący, rozporządzenie Parlamentu Europejskiego
i Rady (WE) Nr 1008/2008 z dnia 24 września 2008 r. w sprawie wspólnych zasad
wykonywania przewozów lotniczych na terenie Wspólnoty (wersja przekształcona) nie
wyróżnia żadnych kategorii koncesji. Rozróżnienie koncesji na koncesje kategorii A lub B –
zgodnie z informacjami zawartymi na stronach internetowych, które Odwołujący przywołuje
w o
dwołaniu jest niezrozumiałe – w każdym razie nie jest to w żaden sposób ograniczenie
koncesji.
Każda koncesja musi być analizowana łącznie z towarzyszącym jej certyfikatem operatora
lotniczego (AOC), który wyszczególnia warunki dotyczące prowadzonych operacji. Certyfikat
AOC
zawiera prawa i ograniczenia dotyczące każdego z rodzajów użytkowanych statków
powietrznych (r
ozdział II, artykuł 6 rozporządzenia 1008/2008). Ograniczenia takie mogą
więc wynikać właśnie z certyfikatu AOC, który będzie dotyczył użytkowanych statków
powietrznych, a nie z samej koncesji. Z
godnie z obowiązującymi przepisami to uzyskanie
koncesji jest zależne od posiadania certyfikatu AOC, a nie na odwrót (artykuł 6 ust. 1).
Koncesja będzie więc wydana po uzyskaniu certyfikatu AOC, który w naturalny sposób może
posiadać ograniczenia dla danego typu statku powietrznego, ale sama w sobie nie
wprowadza ograniczeń. Takich ograniczeń nie ma w szczególności w treści koncesji na
przewozy lotnicze wydanej dla
przystępującego Heli Service, na dowód czego przedstawił
akt
ualnie posiadaną koncesję wraz z tłumaczeniem na język polski, jak i posiadany certyfikat
AOC, na podstawie
którego można prześledzić, jakie statki powietrzne użytkuje
przystępujący Heli Service i jakie ma ograniczenia w tym zakresie (a nie ma żadnych
ogra
niczeń, które powodowałyby niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia).
A
rtykułu 5 ust. 3 rozporządzenia 1008/2008 również nie wprowadza ograniczeń w zakresie
samej koncesji. Rozdział II tego rozporządzenia zawiera przepisy ustanawiające warunki
finansowe jej uzyskania prze
z wnioskodawców ubiegających się o nią po raz pierwszy
(a
rtykuł 5) oraz warunki utrzymywania jej ważności (artykuł 8). W tym kontekście artykuł 5
ust. 3 ustanawia jedynie warunki finansowe dla takiego wnioskodawcy ub
iegającego się po
raz pierwszy o koncesje, który jednocześnie zamierza użytkować statek powietrzny o masie
startowej (MTOM) mniejszej niż 10 ton lub o liczbie miejsc poniżej 20 na podstawie
posiadanego certyfikatu AOC. Nie ustanawia jednak ograniczeń dla samej koncesji. O tym,
który ustęp artykułu 5 zostanie zastosowany w praktyce przy ubieganiu się o koncesję po raz
pierwszy, tj. czy będzie to ust. 1 przewidujący warunki zwykłe, czy ust. 3 przewidujący
warunki uproszczone, decyduje wielkość wnioskodawcy oraz typ statku powietrznego, który
wnioskodawca zamierza użytkować w momencie składania pierwszego wniosku (a więc
w praktyce to, co znajdzie się w certyfikacie AOC). Istotny jest też pogląd właściwego organu
na wnioskodawcę i jego stabilność finansową. Organ wydający koncesję nie musi wcale
zastosować uproszczonych wymogów finansowych jej wydania, co wynika w szczególności
z końcowej części pierwszego akapitu oraz drugiego akapitu przepisu artykułu 5 ust. 3,
zatem
nawet w przypadku użytkowania mniejszych statków powietrznych może zajść
konieczność zastosowania artykułu 5 ust. 1, tj. bez zastosowania procedury uproszczonej.
K
ategoria B koncesji (zgodnie z przedstawionymi przez Odwołującego informacjami, bo
przepisy nie wprowadzają takiej kategorii) oznacza prawdopodobnie wyłącznie to, że
zastosowano
artykuł 5 ust. 3 rozporządzenia 1008/2008, i to w jakiejkolwiek formie, tj.
upr
oszczonych warunków finansowych bądź też wymogów zwykłych – artykuł 5 ust. 3 daje
również organowi możliwość zastosowania artykułu 5 ust. 1 – przy ubieganiu się o wydanie
pierwszej koncesji, a nie ograniczenie dla samej koncesji. W przypadku
przystępującego Heli
Service
oznacza to zastosowanie określonego kryterium finansowego w momencie
ubiegania się o pierwszą koncesję w sierpniu 1999 r. – w tamtym momencie wykonawca był
stosunkowo niewielką spółką i wykorzystywał jedynie mniejsze statki powietrzne, w związku
z czym organ właściwy, tj. Luftfahrt-Bundesamt (LBA), zdecydował o skorzystaniu
z procedury ubiegania się o koncesję określonej w artykule 5 ust. 3 (przystępujący Heli
Service n
ie jest w stanie potwierdzić, czy w tamtym momencie został zastosowany
uproszczony wym
óg kapitałowy, czy wymóg zwykły z artykułu 5 ust. 1 rozporządzenia).
Dopiero w roku 2004
przystępującyHeli Service rozpoczął operacje przybrzeżno-morskie
i dopiero wtedy dołączono do floty niewielkie Bo-105, a później większe S-76, AW139
i AW169
– wszystkie w kategorii poniżej 10 ton WITOM i 20 pasażerów – jednak nie jest to
istotne z punktu widzenia procesu udzielania ko
ncesji, ponieważ dodanie nowych statków
powietrznych następuje już po pierwszym ubieganiu się o koncesję i w tym momencie
znajdują zastosowanie inne zasady, wskazane w artykule 8 rozporządzenia 1008/2008.
Warunki dotyczące monitorowania i badania spełniania wymogów koncesyjnych są zawarte
w artykule 8 ust. 2
, natomiast warunki ponownego przedkładania koncesji do zatwierdzenia
zostały zawarte w artykule 8 ust. 3. Dodatkowo artykuł 8 ust. 1 rozporządzenia pozwala
organowi na zażądanie informacji wymaganych dla uzyskania koncesji (artykuł 5 ust. 1 i ust.
) w każdym czasie od każdego przewoźnika lotniczego posiadającego już koncesję.
Od czasu wydania pierwszej koncesji
przystępujący Heli Service stał się znacznie większą
spółką. Jeżeli organ dostrzegłby potrzebę ponownego zbadania wymogów wydania koncesji,
to znalazłby zastosowanie artykuł 8 rozporządzenia 1008/2008. W szczególności gdyby miał
dodać do swojej aktualnej floty statek powietrzny o MTOM większej niż 10 ton lub liczbie
miejsc dla pasażerów 20 lub więcej, to musiałby przedstawić koncesję organowi do
zatwierdzenia na podstawie a
rtykułu 8 ust. 3 rozporządzenia 1008/2008. Organ w takim
przypadku mógłby, ale nie musiał, zdecydować o ponownym zbadaniu spełniania wymogów
koncesyjnych. Natomiast z całą pewnością przystępujący Heli Service musiałby dostosować
certyfikat AOC
– tak jak każdy inny przewoźnik lotniczy. Wszelkie prawa i ograniczenia
dotyczące typu statku powietrznego są zawarte właśnie w certyfikacie AOC. Natomiast
w kontekście samej koncesji przystępujący Heli Service mógłby być zobowiązany
w szczególności do przedstawienia pełnych założeń finansowych działalności, tak jak to
określono w artykule 5 ust. 1 rozporządzenia 1008/2008, jeżeli organ uznałby to za właściwe.
Jednak zgodnie z a
rtykułem 8 ust. 1 rozporządzenia organ może żądać tego typu pełnych
informacji finansowych od każdego przewoźnika lotniczego, w tym od tych przewoźników,
którzy legitymują się koncesją wydaną na podstawie artykułu 5 ust. 1, czyli koncesją typu A
według przedstawionych przez Odwołującego informacji. Oznacza to tyle, że po udzieleniu
koncesji po
raz pierwszy, z punktu widzenia warunków finansowych jej przyznania
efektywnie nie ma żadnej różnicy miedzy koncesjami typu A i B (wedle przedstawionych
przez Odwołującego informacji), ponieważ zastosowanie wymogów finansowych w praktyce
zależy od organu przyznającego koncesje.
W związku z tym, że przystępujący Heli Service w ciągu ostatnich 6 lat dodał do swojej floty
nowe, większe i nowocześniejsze statki powietrzne, i w ciągu tego czasu nie doszło do
ponownej weryfikacji warunków przyznania koncesji, poza rutynowymi działaniami mającymi
na celu utrzymanie jej w mocy, wydaje się wątpliwe, aby nawet po dodaniu do floty statku
powietrznego o MTOM ponad 10 ton
podlegał pod pełną procedurę ponownej weryfikacji
wymogów finansowych. Organ właściwy, LBA, postrzega przystępującego Heli Service jako
stabilną i dobrze zarządzaną spółkę i posiada wszelkie wymagane informacje dotyczące jej
sytuacji finansowej, aby stwierdzić, że jest w stanie dodać do swojej floty większe (i przez to
bardziej wymagające finansowo) statki powietrzne. Od czasu udzielenia przystępującemu
Heli Service
pierwszej koncesji w roku 1999 nie doszło do ponownego zbadania spełniania
warunków jej przyznania. Zgodnie z wiedzą przystępującego Heli Service wszyscy
uczestnicy p
ostępowania posiadają koncesje od wielu lat i żaden z nich nie użytkuje statku
powietrznego powyżej 10 t MTOM, ewentualnie 20 lub więcej miejsc dla pasażerów,
w związku z czym nie było w stosunku do nich potrzeby ponownego przedkładania koncesji
do zatwierdzenia na podstawie a
rtykułu 8 ust. 3 lit. c rozporządzenia 1008/2008. Jednak nie
można wykluczyć, że zaistniały wobec nich inne przesłanki określone w artykułach 8 ust. 2
i ust. 3
, co może oznaczać w szczególności trudności finansowe. To może tłumaczyć
posiadanie przez konkurenta koncesji w kategorii A (według informacji przedstawionych
przez Odwołującego), czyli wydanej wedle surowszych reguł finansowych.
Odwołujący zawarł również w odwołaniu odesłanie do tabeli na stronie internetowej LBA,
zgodnie z którą przystępujący Heli Service użytkuje statki powietrzne o masie startowej
pomiędzy 7,5 a 10 ton. Ta tabela wskazuje najwyższą spośród trzech kategorii
użytkowanych statków powietrznych: <5,7 t, 5,7-10 t, >10 t. To informacja zgodna z prawdą,
ponieważ przystępujący Heli Service nigdy nie użytkował statku powietrznego o MTOM
wyższym niż 10 t, ale użytkuje statek powietrzny z MTOM poniżej 5,7 t. Jednak fakt
użytkowania takich statków powietrznych nie stanowi ograniczenia dla samej koncesji.
Informacja o użytkowanych statkach powietrznych wynika z certyfikatu AOC, dlatego
w zestawieniu koncesji na stronie internetowej LBA, na którą powołuje się Odwołujący, obok
kategorii użytkowanych statków powietrznych znalazła się informacja o numerze tego
certyfikatu.
W aktualnej wersji tabeli Komisji Europejskiej zawartej na wskazanej stronie internetowej
brak jest legendy, do której odnosi się odwołanie, dotyczącej kategorii A lub B koncesji. jak
wskazywał przystępujący Heli Service w wyjaśnieniach kierowanych do Zamawiającego,
przepisy r
ozporządzenia 1008/2008 nie rozróżniają żadnych kategorii koncesji, a fakt
ewentualnego zastosowania art. 5 ust. 3 r
ozporządzenia 1008/2008 stanowi tylko
o zastosowaniu konkretnego kryt
erium finansowego przy pierwszym ubieganiu się
o koncesję, a nie o jakichkolwiek ograniczeniach dla samej koncesji. Brak legendy
w aktualnej wersji tabeli może wskazywać na to, że Komisja Europejska zdała sobie sprawę
z nieprawidłowości sformułowania znajdującego się w legendzie, tym bardziej, że zgodnie
z informa
cją w stopce najnowszej tabeli „Komisja nie gwarantuje dokładności ani
kompletności danych zawartych w tym dokumencie, ani nie bierze odpowiedzialności za jego
wykorzystanie”.
W ocenie
przystępującego Heli Service warunek udziału w postępowaniu dotyczący koncesji
został sformułowany w sposób nieprawidłowy. Odnosi on bowiem ograniczenia w zakresie
MTOM i liczby miejsc dla pasażerów do koncesji, a nie do certyfikatu AOC. Wprawdzie
warunek ten nie z
ostał zakwestionowany przez żadnego z wykonawców na etapie publikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale nie zmienia to faktu, że nie jest aktualnie
możliwe zastosowanie w praktyce wymogu, zgodnie z którym koncesja nie może być
ograniczona co
do masy startowej (MTOM) lub maksymalnej liczby pasażerów. Jest tak
dlatego, że ze swojej istoty koncesja nie zawiera takich ograniczeń.
Z
astosowanie tego wymogu byłoby niezgodne w szczególności z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ponieważ w sposób nieuprawniony ograniczyłoby konkurencję
w p
ostępowaniu. Zgodnie z wiedzą przystępującego Heli Service wszyscy uczestnicy
p
ostępowania użytkują statki powietrzne o MTOM i dopuszczalnej liczbie miejsc dla
pasażerów plasujących się w tej samej kategorii, a sam fakt, że w stosunku do niektórych
z nich zastosowano określone warunki finansowe przyznania koncesji, nie powinien
różnicować ich sytuacji prawnej w postępowaniu. Posiadanie koncesji nie jest warunkiem
udziału w postępowaniu determinującym zdolność ekonomiczną czy finansową, ale
posiadanie uprawnień do wykonywania określonego rodzaju działalności. Takie uprawnienia
w pełnym wymaganym zakresie przystępujący Heli Service posiada.
Koncesja nie jest dokumentem przedkładanym na okoliczność spełniania warunków
finansowych lub ekonomicznych postawionych w p
ostępowaniu, a ewentualne rozróżnienie
w zakresie trybu jej wydania różnicuje sytuację wykonawców wyłącznie w zakresie sposobu
badania stanu finansów wykonawcy przy pierwszym ubieganiu się o koncesję. W żadnym
wypadku nie różnicuje jej w zakresie wprowadzania ograniczeń w samej koncesji.
W związku z powyższym wszystkie zarzuty Odwołującego wobec oferty przystępującego Heli
Service oparte o naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art.
24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych powinny zostać oddalone.
VI Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020)
do czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania odwoławczego przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019
r., a Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2019 r., który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień
publicznych).
W pozostałym zakresie Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący
postawionych zarzut
ów (w szczególności treść ofert Przystępujących i złożonych przez nich
dokumentów oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny między
Stronami i Przystępującymi.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionego
przez Zamawiającego oraz pism, dokumentów i stanowisk
Stron i
Przystępujących przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie o sygn. KIO 250/21 zasługuje na częściowe uwzględnienie,
a odwołanie o sygn. KIO 252/21 zasługuje na uwzględnienie.
Izba wzięła pod uwagę wszystkie dokumenty przedstawione przez Strony i Przystępujących
spełniające wymogi art. 506 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., tj.
sporządzone w języku polskim lub przedstawione wraz z tłumaczeniem na język polski,
z zastrzeżeniem części graficznej dokumentów. Przy tym Izba zauważa, że dokumenty
prywatne uznawane są za stanowisko danej strony lub uczestnika postępowania.
Odwołanie o sygnaturze KIO 250/21
Odwołujący Heli Service zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich
niezastosowanie, a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego General
Aviation, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na t
o, że jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także zawiera
błędy w obliczeniu ceny,
2. art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie,
a tym samym zaniechanie wykluczenia przystępującego General Aviation z postępowania,
z uwagi na to, że przystępujący General Aviation co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa pr
zedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,
3. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego nieprawidłowe
zastosowanie wobec oferty prz
ystępującego General Aviation, co doprowadziło do
niedopuszczalnej ingerencji Zamawiającego w treść oferty przystępującego General Aviation
i zmianę oświadczenia woli złożonego przez przystępującego General Aviation
w postępowaniu,
4. art. 91 ust. 1 ustaw
y Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty przystępującego
General Aviation jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta powinna być
odrzucona, względnie przystępujący General Aviation powinien być wykluczony
z postępowania, a oferta ta nie powinna być najwyżej oceniona zgodnie z kryteriami oceny
ofert zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
w stosunku do przystępującego General Aviation, podczas gdy dokumenty złożone przez
przystępującego General Aviation w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane
w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych były niekompletne i zawierały
błędy, w związku z czym Zamawiający powinien był co najmniej wystąpić o ich uzupełnienie,
6. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, pozostające w związku z naruszeniem
innych przepisów wskazanych w powyższych zarzutach, polegające na tym, że w wyniku
naruszenia wskazanych powyżej przepisów doszło również do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu,
7. innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wynikających z uzasadnienia
(odwołujący Heli Service oświadczył podczas rozprawy, że w uzasadnieniu nie sformułował
innych zarzutów niż wskazane w tym miejscu, nie wynika to też z treści uzasadnienia
odwołania),
8. art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu Heli Service pełnej treści
polisy ubezpieczeniowej Heli Holland Air Service B.V. oraz wykazu osób na potwierdzenie
spełniania przez przystępującego General Aviation warunków udziału w postępowaniu jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego General Aviation, a także
zaniechanie udostępnienia uzasadnienia tajemnicy zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w tym zakresie, podczas gdy te informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
i powinny być udostępnione – jako zarzut ewentualny.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych: Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający poprawia w ofercie:
inne (niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek)
omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Art. 26 us
t. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 8 ust. 1
, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Protokół wraz z załącznikami jest jawny.
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Po zapoznaniu się z zarzutami postawionymi w odwołaniu KIO 250/21 Izba stwierdziła, że
pomimo przytoczenia przez o
dwołującego Heli Service wielu przepisów oraz podziału
w petitum na liczne punkty, zarzut
ów odwołania jest w istocie pięć (pięć zagadnień do
rozstrzygnięcia). Izba wzięła pod uwagę, iż, zgodnie z praktyką orzeczniczą, zarzut nie jest
j
edynie wskazaniem przepisu prawnego, ale stanowi całość wraz z jego uzasadnieniem.
Dodatkowo, niektóre okoliczności określane jako „zarzuty” ze swojej istoty nie są
samodzielne lub są jedynie konsekwencją innych okoliczności, albo nie mogą się ziścić bez
w
ystąpienia zdarzeń koniecznych na wcześniejszym etapie. W niektórych okolicznościach
zakres stosowania przepisów może się pokrywać i być konsumowany przez przepis bardziej
adekwatny do sytuacji lub tradycyjnie w danej sytuacji stosowany.
Także z jednych
ok
oliczności faktycznych mogą wynikać różne skutki prawne, np. dane wskazanie w ofercie
może jednocześnie być niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz
stanowić wprowadzenie w błąd albo jednocześnie skutkować uznaniem, że zostały
przedstaw
ione nieprawdziwe informacje i nie został spełniony warunek udziału
w postępowaniu.
W związku z powyższym Izba uznała, jak wskazała na wstępie, że niniejsze odwołanie
sprowadza się w istocie do pięciu zarzutów.
Co do zarzutu 1.,
dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez ich niezastosowanie, a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego General Aviation, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na to,
że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
a także naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wyklucze
nia przystępującego General Aviation z postępowania,
z uwagi na to, że co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem 14. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, kryteriami oceny ofert są: najniższa cena z wagą 60%,
dodatkowe wymogi bezpieczeństwa z wagą 30% oraz dodatkowe możliwości śmigłowca
z wagą 10%. Jak wynika z punktu 14.2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w celu oceny w kryterium „Dodatkowe wymogi bezpieczeństwa” wykonawca zobowiązany
był zawrzeć odpowiednie oświadczenie w formularzu ofertowym przygotowanym przez
Zamawiającego jako załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Kryterium „Dodatkowe wymogi bezpieczeństwa” składało się z dwóch podkryteriów:
Lotniczy staż załóg wyznaczonych do zabezpieczenia LOTOS Petrobaltic /wylatane
godziny/
w operacjach morskich w nieprzyjaznym środowisku na morzu według
Rozporządzenia Komisji (UE) nr 965/2012, tj. w lotach loty powyżej 45 stopnia szerokości
geograficznej północnej lub południowej: powyżej 1500 godzin w tym na typie 500 godzin –
15 punktów, od 1000 do 1500 godzin, w tym na typie 500 godzin – 10 punktów, od 500 do
1000 godzin, w tym na typie 500 godzin
– 5 punktów, poniżej 500 godzin – 0 punktów,
Wiek śmigłowca przeznaczonego do zabezpieczenia LOTOS Petrobaltic na dzień
składania ofert – 8 lat i mniej – 15 punktów, 8 do 13 lat – 7 punktów, ponad 13 lat – 0
punktów.
W formularzu oferty wykonawcy mieli wypełnić m.in. następujące oświadczenie: „Na
potrzeby kryterium oceny ofert <<Dodatkowe wymogi bezpieczeństwa>> informujemy, iż:
a) Usługi lotnicze będą świadczone przez dowódcę załogi o lotniczym nalocie na
śmigłowcach w liczbie … godzin, w tym w lotach na oferowanym typie w liczbie … godzin.
b) Usługi lotnicze będą świadczone przy wykorzystaniu śmigłowca /typ/ … eksploatowanego
od roku: …”
Przystępujący General Aviation w formularzu ofertowym oświadczył:
„Na potrzeby kryterium oceny ofert <<Dodatkowe wymogi bezpieczeństwa>> informujemy,
iż:
a) Usługi lotnicze będą świadczone przez dowódcę załogi o lotniczym nalocie na
śmigłowcach w liczbie 9.050 godzin, w tym w lotach na oferowanym typie w liczbie 6530
godzin.
b) Usługi lotnicze będą świadczone przy wykorzystaniu śmigłowca /typ/ Helicopter EC155,
serial number 6802, nr rejestracyjny PH-EUB eksploatowanego od roku: 2017
”.
W rzeczywistości jednak wskazany śmigłowiec EC155 o numerze seryjnym 6802 i numerze
rejestracyjnym PH-
EUB został wyprodukowany w roku 2009, a nie 2017. Zostało to
wyjaśnione w trakcie postępowania przetargowego oraz postępowania odwoławczego i nie
jest sporne.
Przystępujący General Aviation wyjaśnił, że rok 2017 to rok, od którego śmigłowiec ten
eksploatuje sam przystępujący General Aviation.
Według Zamawiającego wykonawca ten mógł zostać wprowadzony w błąd poprzez użycie
w formularzu ofertowym określenia „eksploatowanego” zamiast „wiek śmigłowca”.
Podczas rozprawy przystępujący General Aviation stwierdził, że wskazanie roku 2017
wynikło z błędu w tłumaczeniu formularza dla konsorcjanta na język angielski.
Zgodnie z definicjami zawartymi na stronie www.sjp.pl „wiek” to: 1) okres obejmujący 100 lat;
stulecie, 2)
przeciąg czasu od urodzin do danej chwili lub do śmierci człowieka lub
zwierzęcia; czas istnienia czegoś, liczba lat przeżytych, 3) okres wyróżniający się czymś
szczególnym; epoka, lata; natomiast „eksploatować” to: 1) wydobywać bogactwa naturalne;
użytkować urządzenia, maszyny itp.; 3) ciągnąć zyski z cudzej pracy najemnej;
wykorzystywać kogoś lub coś maksymalnie.
W niniejszej sprawie zastosowanie w obu przypadkach mają definicje nr 2. Zatem
w określeniu „wiek” chodzi o czas istnienia śmigłowca, liczbę lat „przeżytych” przez ten
śmigłowiec, a w jego „eksploatacji” – o okres użytkowania śmigłowca.
Oświadczenia Zamawiającego zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
należy interpretować zgodnie z regułą zawartą w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, która
stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
W ocenie Izby o
świadczenie odnoszące się do kryterium „Dodatkowe wymogi
bezpieczeństwa” w punkcie b) należy odnieść do podkryterium „Wiek śmigłowca
przeznaczonego do zabezpieczen
ia LOTOS Petrobaltic na dzień składania ofert” i do jego
opisu zawartego w tabeli w punkcie 14.2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a także punktu 6.4 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wymagania wobec
śmigłowca przeznaczonego do realizacji usługi na rzecz Zamawiającego: wiek śmigłowca –
nie starszy niż 15 lat na dzień składania ofert. Wynika to wyraźnie z samego oświadczenia:
„Na potrzeby kryterium oceny ofert <<Dodatkowe wymogi bezpieczeństwa>> informujemy,
iż…”. Nie było to zresztą sporne podczas rozprawy.
Tym samym, zdaniem Izby,
w oświadczeniu tym wyraźnie chodziło o lata istnienia
śmigłowca, a nie datę jego nabycia czy okres użytkowania przez jednego z konsorcjantów
przystępującego General Aviation. Jedyna wątpliwość na gruncie użytych określeń mogłaby
dotyczyć tego, czy należy wpisać rok produkcji śmigłowca, czy też rok, od którego
śmigłowiec zaczął być po raz pierwszy używany – gdyby pomiędzy tymi zdarzeniami
zmieniła się data roczna. Zatem byłby to rok 2009 lub kolejny, lecz nie 2017, gdyż z tekstu –
czy to formularza ofertowego, czy to rozdziału 14. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w żaden sposób nie wynika, że okres rozpoczęcia eksploatacji śmigłowca
należy odnieść do konkretnego właściciela lub użytkownika tego śmigłowca, nie zaś do
samego śmigłowca, który miał być przedmiotem oceny. Byłoby to też, jak słusznie zauważył
odwołujący Heli Service, pozbawione logiki w kontekście kryterium, do którego to
oświadczenie się odnosi.
Jak wynika z przebiegu postępowania przetargowego, Zamawiający, poprawiając ofertę
przystępującego General Aviation i przyjmując do oceny wieku śmigłowca rok 2009, kierował
się właśnie taką interpretacją. Również przystępujący General Aviation nie wskazywał
interpretacji odmiennej, a jedynie
tłumaczył się omyłką.
Niezależnie jednak od przyczyny wskazania w formularzu ofertowym roku 2017 zamiast
2009 (ewentualnie kolejnego, jeśli śmigłowiec zacząłby być eksploatowany w roku 2010), nie
zmienia to faktu, że jest to błąd oświadczenia przystępującego General Aviation w stosunku
do wymaganego przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który
nie może być naprawiony ani przez tego wykonawcę, ani przez Zamawiającego.
Oświadczenie to bowiem nie tylko stanowi ściśle tzw. „merytoryczną” treść oferty, ale dotyczy
kryteriów oceny ofert, czyli części oferty, która ze względu na swoją wagę wynikającą ze
znaczenia dla oferty (podstawa punktacji oferty) związaną z koniecznością zachowania
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równego traktowania, a także
przejrzystości postępowania, nie może być zmieniana.
Tym samym ma tu ścisłe zastosowanie art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. n
iedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji do
tyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści,
poza ewentualnie wskazanymi w ust. 2 art. 87, czyli poprawieniem oczywistych omyłek
pisarskich i rachunkowych
, gdyż już nawet możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
us
tawy Prawo zamówień publicznych budzi generalne wątpliwości pod kątem „nieistotności”
zmiany w odniesieniu do kwestii ocenianych w ramach kryterium oceny ofert (w ocenie Izby
w niniejszej sprawie możliwość poprawienia tego oświadczenia w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt
ustawy Prawo zamówień publicznych nie zachodzi, błędu tego nie można także uznać za
oczywistą omyłkę pisarską).
Sam zaś Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawarł żadnych
postanowień, które pozwalałyby mu na dokonanie korekty formularza oferty w zakresie tego
oświadczenia (właśnie na wypadek, gdyby wykonawca nie wypełnił formularza ofertowego
w tym zakresie lub też wypełniłby go nieprawidłowo), co pozwoliłoby Zamawiającemu na
podjęcie działań przy jednoczesnym zachowaniu przejrzystości postępowania, uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – jako usankcjonowanych postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający nie ma także możliwości skorzystania z uzupełnienia na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który to przepis w swojej dyspozycji nie obejmuje
formularza ofertowego
– zwłaszcza w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert.
Nie będzie tu miał także zastosowania per analogiam przywoływany art. 26 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wskazujący, że wykonawca nie jest obowiązany do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego
wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych,
w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r.
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Przepis ten bowiem
dotyczy jedynie dokumentów, do których odnosi się art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a więc potwierdzających spełnianie warunków udziału
w pos
tępowaniu lub kryteria selekcji oraz brak podstaw wykluczenia, a w żadnym wypadku
kry
teriów oceny ofert.
I nie ma tu znaczenia wiedza, którą Zamawiający posiada „sam z siebie” i na podstawie
długoletniej współpracy z danym wykonawcą. Przede wszystkim bowiem Zamawiający musi
dbać o zachowanie zasad wymienionych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, czyli uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości postępowania. Każda zaś ingerencja w oświadczenie wykonawcy, która
prowadziłaby do ingerencji w kryteria oceny ofert (poza ceną, która rządzi się nieco
odmiennymi prawami),
prowadziłaby u innych wykonawców do poczucia ich pokrzywdzenia.
P
rzedmiotowe oświadczenie jednocześnie stanowi informację nieprawdziwą – śmigłowiec
bowiem nie jest eksploatowany od roku 2017, lecz ok. 2009
– a zatem, skoro nieprawdziwą,
to
będącą ze swojej istoty informacją wprowadzającą w błąd zamawiającego (to kwestia
przypadku, czy dani członkowie komisji przetargowej akurat posiadają dane o realizacji
wcześniejszych kontraktów, czy też nie). Jest to rodzaj informacji mający istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego (ocenę oferty i ranking ofert). Jednocześnie
działanie przystępującego General Aviation można uznać za co najmniej lekkomyślne lub
niedba
łe, gdyż przed złożeniem przedmiotowego oświadczenia nie dokonał on
wystarczającej analizy specyfikacji istotnych warunków zamówienia pod kątem roli tego
oświadczenia, o której była mowa powyżej. Tym samym, w ocenie Izby, spełniły się
przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba uznała, że powyższy zarzut potwierdził się.
Jednocześnie jednak Izba nie oceniła działania przystępującego General Aviation jako
działania stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji, a odwołujący Heli Service tego zarzutu
w żaden sposób nie dowiódł.
Co do zarzutu 2., dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych z powodu
niespełnienia warunków brzegowych specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz liczby lotów zadeklarowanej przez przystępującego General Aviation Izba
stwierdziła, co następuje.
W rozdziale 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia”
Za
mawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest usługa lotniczego transportu osób
wraz z bagażem podręcznym o wadze do 10 kg oraz okazjonalnie towarów na platformy
morskie położone w polskiej wyłącznej strefie ekonomicznej Rzeczypospolitej Polskiej.
Tran
sport ten obejmuje przewozy osobowe w ramach lotów w dzień i w nocy, na warunkach
VFR oraz I
FR. Usługi transportowe dotyczą wymiany załóg platform, przeprowadzanych
zgodnie z poniższymi informacjami: zmiany będą się odbywać do 4 razy w tygodniu, zgodnie
z
harmonogramem podawanym przez Zamawiającego; każda zmiana liczyć będzie od 19 do
28 pasażerów; lokalizacje platform – w Polskiej Wyłącznej Strefie Ekonomicznej Morza
Bałtyckiego: platforma Baltic Beta – złoże B3 (współrzędne: 55°29'N 018°11'E); platforma
Petrobaltic
– złoże B8 (współrzędne: 55°24'N 018°43'E); platforma LOTOS Petrobaltic
znajdująca się w maksymalnej odległości do 180 km od lotniska w Gdańsku-Rębiechowie,
aktualnie złoże B8 (współrzędne: 55°24'N 018°43'E); platforma Petro GIANT znajdująca się
w
maksymalnej odległości do 180 km od lotniska w Gdańsku-Rębiechowie. Wymiany załóg
mają być wykonywane śmigłowcem umożliwiającym transport pasażerski nad otwartym
morzem, spełniającym wymogi techniczne regulowane przez obowiązujące prawo oraz
europejskie
wymagania
bezpieczeństwa
lotniczego,
w
szczególności
przepisy
Rozporządzenia Komisji (UE) nr 965/2012 z dnia 5 października 2012 r. ustanawiające
wymagania techniczne i procedury administracyjne odnoszące się do operacji lotniczych
zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 216/2008 oraz
aktualne rekomendowane standardy bezpieczeństwa definiowane przez Oil&Gas Producers
Association (Aircraft Management Guidelines).
W punkcie 6.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł m.in.
następujące wymagania wobec śmigłowca przeznaczonego do realizacji usługi:
a)
śmigłowiec ma zapewniać co najmniej 9 miejsc siedzących dla pasażerów ubranych
w zapewniane przez Zamawiającego kombinezony ratunkowe (aktualnie używane: Helly
Hansen typ Sea Air, E 300-2 lub Sea Mob),
b) w
iek śmigłowca – nie starszy niż 15 lat na dzień składania ofert,
c) śmigłowiec będzie w stanie osiągnąć prędkość przelotową minimum na poziomie 120 kts
(ok. 220 km/h),
d) śmigłowiec będzie w stanie przy zachowaniu wszelkich wymogów prawnych wykonać lot
nad otwartym morzem na odległość nie mniejszą niż 180 km i z powrotem przy założeniu
średniej masy pasażera na poziomie 105 kg oraz zabraniu przez każdego z pasażerów
bagażu o wadze do 10 kg,
e) śmigłowiec certyfikowany do lotów IFR.
Jednocześnie Zamawiający w załączniku do specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
formularz cenowy zawarł dane do obliczenia ceny oferty wskazując do wyceny cztery
pozycje
– platformy: Petrobaltic, Lotos Petrobaltic, Baltic Beta i Petro Giant wraz
z dystansem do pokonania oraz przeciętną liczbą osób na wymianę jednej załogi
i szacowaną liczbą wymian załogi w trakcie trwania umowy. Odpowiednio to platformy:
Petrobaltic
– 240 km/19 osób/156 wymian, Lotos Petrobaltic – 240 km/27 osób/156 wymian,
Baltic Beta
– 250 km/23 osoby/157 wymian i Petro Giant 260 km/28 osób/157 wymian.
Przystępujący General Aviation w swojej ofercie zadeklarował spełnianie powyższych
wymagań dla śmigłowca oraz wskazał, że liczba lotów do wymiany jednej załogi to
odpowiednio na platformy: Petrobaltic
– 2, Lotos Petrobaltic – 3, Baltic Beta – 3 i Petro Giant
– 3.
Oznacza to, że niektóre loty będą musiały odbywać się przy założeniu przyjęcia na pokład 10
pasażerów, co, zdaniem odwołującego Heli Service, jest nierealne.
Na wstępie Izba zauważa, że, pomimo iż odwołujący Heli Service oba zagadnienia ujął
w ramach jednego
zarzutu ze względu na ich podobieństwo oraz podobieństwo
argumentacji,
w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia są to osobne
zagadnie
nia, gdyż wynikają z różnych wymogów tej specyfikacji.
Należy bowiem zwrócić uwagę, że w punkcie 6.4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający zawarł wymagania dla samego śmigłowca – we wskazywanej lit. a
i d jego ładowność i zasięg, tj. co najmniej 9 miejsc siedzących dla pasażerów oraz zasięg
nad otwartym morzem minimum 180 km i z powrotem, przy założeniu średniej masy
pasażera na poziomie 105 kg oraz zabraniu przez każdego z pasażerów bagażu o wadze do
10 kg.
Nie są to jednak formalne założenia do obliczenia ceny – poza koniecznością
uwzględnienia przez wykonawcę w wycenie faktu, że usługa ma być wykonywana
śmigłowcem o takiej ładowności i zasięgu (oraz innych cechach), jak wskazane w punkcie
Wykonawca zatem formalnie nie musiał ujmować w wycenie m.in. wagi pasażerów przyjętej
do ustalenia zasięgu, gdyż Zamawiający takiego wymogu nie zawarł ani w rozdziale 13.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny”, ani w samym
formularzu cenowym. Nie jest takim wymogiem
także § 3 ust. 1 wzoru umowy, który nie
odnosi się bezpośrednio do sposobu wyceny, a jedynie jakichś konkretnych warunków
„w danym dniu”.
Tym samym przystępujący General Aviation dokonał wyceny zgodnie ze swoim
dotychczasowym doświadczeniem (2, 3, 3 i 3 przeloty) związanym z realizacją
przedmiotowej usługi od roku 2016 – i miał prawo przyjąć takie założenia, gdyż nie są
niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz (jak wskazuje praktyka) nie
są nierealne. Natomiast odwołujący Heli Service, który takiego doświadczenia nie miał,
posłużył się danymi dotyczącymi wagi pasażerów z punktu 6.4 lit. d specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – i miał prawo przyjąć takie założenia. Zadaniem związanym
z wypełnieniem formularza cenowego jest bowiem przede wszystkim zapewnienie realności
wyceny usługi.
W niniejszej sprawie nie została podniesiona kwestia rażąco niskiej wyceny oferty
przystępującego General Aviation, zatem kwestia ta nie istnieje. Druga istotna kwestia to to,
czy nieprawidłowe ujęcie liczby lotów spowodowałoby zwiększone koszty dla
Zamawiającego związane z koniecznością zapłaty za zwiększoną liczbę lotów w stosunku do
wskazanej w ofercie
– czemu Zamawiający i przystępujący General Aviation zaprzeczyli
powołując się na postanowienia § 3 ust. 1 wzoru umowy „Sposób realizacji umowy”, gdzie in
fine
wskazano, że „w przypadku, gdy w danym dniu wystąpią warunki, które spowodują brak
możliwości zabrania … osób na pokład (przy założeniu średniej wagi pasażera na poziomie
105 kg oraz przewożenia przez każdego z pasażerów bagażu o wadze 10 kg), wykonawcy
wykonają dodatkowy lot na swój koszt.” Przystępujący General Aviation zapewnił także, że
w dotychczasowej obsłudze Zamawiającego Zamawiający nie płacił za taki dodatkowy
przelot, a sytuacja taka
zdarzyła się wyjątkowo, na dowód czego przedstawił kopię faktury za
usługę, Zamawiający temu faktowi nie przeczył. Nie wskazywano także, by Zamawiający
w ramach realizacji wcześniejszej i obecnej umowy płacił za czwarty przelot lub by taki
przelot był wymagany.
Co do wymogów dotyczących zasięgu śmigłowca wskazanego w punkcie 6.4 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, to wymóg ten w lit. a mówi o 9 miejscach siedzących dla
pasażerów, a tym samym – 9 pasażerach o wadze wskazanej w lit. d. Tym samym, w ocenie
Izby, do obliczenia zasięgu śmigłowca należało przyjąć takie dane minimalne. Co zaś do
innych warunków, to – oprócz wskazanych w punkcie 6.4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – Zamawiający nie podał innych danych referencyjnych, które należało
uwzględnić w obliczeniach zasięgu śmigłowca, jak w szczególności konkretne warunki
pogodowe czy wysokość przelotu. Wykonawca mógł więc przyjąć założenia dla siebie
korzystniejsze, choć oczywiście założenia te nie mogą być zupełnie nierealne i mają
dotyc
zyć zgodnego z wymogami prawnymi (czyli przede wszystkim bezpiecznego) lotu nad
otwartym morzem, jak mowa w lit. d,
oraz z uwzględnieniem wymogów punktu 6.4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do cech i wyposażenia śmigłowca.
W związku z powyższym Izba uznała, że przyjęte przez przystępującego General Aviation
założenia do obliczeń zasięgu śmigłowca i liczby przelotów na platformy należy uznać za
poprawne w tym znaczeniu, że nie są niezgodne z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Co zaś do ich merytorycznej realności – ze względu na wynikającą
z innego zarzutu konieczność odrzucenia oferty przystępującego General Aviation Izba
stwierdziła, że bezcelowe jest powoływanie biegłego w celu weryfikacji ich prawidłowości,
zatem uz
nała, że wnioskowany przez odwołującego Heli Service dowód jest zbędny dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, a tym samym przeprowadzenie go spowodowałoby
jedynie zwłokę w postępowaniu.
Co do zarzutu 3.,
dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie wobec oferty przystępującego
General Aviation, co doprowadziło do niedopuszczalnej ingerencji Zamawiającego w treść
oferty przystępującego General Aviation i zmianę oświadczenia woli tego wykonawcy Izba
stwierdziła, co następuje.
W formularzu cenowym przygotowanym przez Zamawiającego jako załącznik do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oprócz innych informacji – opisanych w zarzucie 2.,
Zamawiający zawarł tabelę nr 3 „Szacunkowe koszty paliwa”, z kolumnami: „Średnie zużycie
paliwa w litrach przy prędkości 120 kts (ok. 220 km/h)”, „Czas trwania lotów w godz.”,
„Łączne zużycie paliwa w m
”, „Przeciętna cena paliwa [waluta]/m
” oraz „Szacowany łączny
koszt paliwa w [waluta]”.
W kolum
nie „Przeciętna cena paliwa [waluta]/m
” Zamawiający wpisał kwotę, którą mieli
wykorzystać wykonawcy przy sporządzaniu formularza cenowego, tj. 592 EUR, zamiennie
2.545,00 PLN
– w zależności od waluty, którą chciał posłużyć się dany wykonawca.
Pozostałe kolumny tabeli mieli wypełnić wykonawcy.
W sporządzonym przez siebie formularzu cenowym stanowiącym część oferty przystępujący
General Aviation wskazał jednak w kolumnie „Przeciętna cena paliwa [waluta]/m
” 282,82
EUR. Zamawiający skorygował tę wartość na wskazaną przez siebie oraz dokonał
stosownego przeliczenia w kolumnie „Szacowany łączny koszt paliwa w [waluta]”.
Zdaniem Odwołującego taki sposób poprawienia oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny
i niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a nie omyłkę, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wynika to przede
wszystkim z celowości działania przystępującego General Aviation przy dokonywaniu zmiany
wartości w kolumnie „Przeciętna cena paliwa [waluta]/m
” oraz z istotności zmiany ofert ze
względu na wpływ na cenę oferty oraz tym samym punktację obu ofert w kryterium oceny
ofert
– cena.
Przystępujący General Aviation wyjaśniał, że wartość 282,82 została wpisana z tego
względu, że po otwarciu pliku formularza cenowego w kolumnie „Przeciętna cena paliwa
[waluta]/m
” wyświetlała mu się informacja „#NAZWA?”, a nie wskazywana kwota 592 lub
Powyższe potwierdził protokołem otwarcia pliku przez notariusza, w formie aktu
notarialnego. Tym samym
, jak oświadczył, nie zmienił celowo założeń specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Jak Izba wskazywała powyżej, Zamawiający nie zawarł w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia opisowej instrukcji wypełnienia formularza cenowego ani sposobu obliczenia
ceny
– poza samymi danymi w tabelach formularza cenowego (opisami kolumn i danymi do
nich wpisanymi).
Zatem w przypadku jakichkolwiek błędów w danych zawartych w plikach
lub błędów pliku wykonawcy nie mieli możliwości weryfikacji tych danych przez opis sposobu
wypełnienia formularza cenowego.
Jak wynika z zarzutu, błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych, na który powołuje się odwołujący Heli Service, polega na
niezgodności tego obliczenia ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zatem
konsumowany jest przez przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie
omyłki (inne niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe oraz ich
konsekwencje rachunkowe)
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Jak wskazywały Strony i przystępujący General Aviation w swoich stanowiskach,
niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia musi mieć więc charakter
omyłki oraz nie powodować istotnych zmian w treści oferty. Ze stanowisk Stron oraz
przystępującego General Aviation wynika, że znane są im ogólne założenia wynikające
z orzecznictwa, a dotyczące znaczenia pojęć omyłki oraz kwestii istotnych zmian w treści
oferty, zatem nie ma potrzeby ich pow
ielać. W skrócie można jedynie wskazać, że omyłka
nie może polegać na celowym działaniu wykonawcy co do zmiany założeń zawartych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na własne. Nie oznacza to jednak, że musi
być to jedynie błąd techniczny (na podobieństwo omyłki pisarskiej) ani oznaczać braku
świadomości wykonawcy co do swoich działań – po prostu musi być to niezamierzona,
niecelowa niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Ponieważ celem
wykonawców w ramach udziału w postępowaniu i złożeniu oferty jest wygranie przetargu,
a więc m.in. złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu, czyli zgodnej ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, zakłada się, że niezgodność taka co do zasady jest
niezamierzona
– chyba że okoliczności sprawy wskazują na fakty przeciwne.
W niniejszej sprawie Izba
nie stwierdziła takich okoliczności, a sam zamiar umyślny zmiany
kwoty podanej przez Zamawiającego w kolumnie „Przeciętna cena paliwa [waluta]/m
”,
służącej porównaniu ofert, nie wydaje się logiczny. Dodatkowo przystępujący General
Aviation oświadczył, że zmiana ta (podanie kwoty 282,82) nie była celowa i wynikała z braku
wyświetlenia się w komórce rzeczonej kwoty wpisanej przez Zamawiającego.
Tym samym, w ocenie I
zby, można uznać, że ze strony przystępującego General Aviation,
było to działanie niecelowe, o charakterze omyłki. Nawet zresztą gdyby wykonawca ten,
stwierdził, że to Zamawiający omyłkowo zawarł w komórce E17 wartość 592/2545 i ją
skorygował na wartość rynkową z dnia sporządzania oferty, to nadal nie byłoby to celowe
działanie dla zamiany wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy tym
Zamawiający, niestety, nie sporządził instrukcji wypełnienia formularza cenowego, z którą
wykonawca mógłby skonfrontować istniejący wpis.
Jednocześnie, pomimo przeliczenia wartości w kolumnie „Szacowany łączny koszt paliwa
w [waluta]”, w ocenie Izby nie jest to istotna zmiana oferty. Przeliczenie nie wpłynęło bowiem
w sposób zbyt wysoki na tę kwotę – jak wskazywano, ok. 3%, co jest wartością dotychczas
akceptowan
ą w orzecznictwie. Należy też zauważyć, że kwota ta nie wpływa bezpośrednio
na wynagrodzenie wykonawcy, które zapłaci Zamawiający, ponieważ nie jest realnym
kosztem paliwa, a jedynie kosztem przyjętym technicznie do przeliczenia.
Tym samym zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu 4.,
dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wybór oferty przystępującego General Aviation jako najkorzystniejszej
w postępowaniu, podczas gdy oferta ta powinna być odrzucona, względnie przystępujący
General Aviatio
n powinien być wykluczony z postępowania, a oferta ta nie powinna być
najwyżej oceniona zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Izba stwierdziła, co następuje.
Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający jest
zobowiązany wybrać („wybiera”) ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert,
opisane w rozdziale 14. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert”: najniższa cena (Pc) – waga 60%, dodatkowe wymogi
bezpieczeństwa (Pb) – waga 30% oraz dodatkowe możliwości śmigłowca (Pm) – waga 10%.
Zgodnie z punktem 14.2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
w kryterium
„Dodatkowe wymogi bezpieczeństwa” mógł przyznać maksymalnie 30 punktów.
Na potrzeby tego kryterium w
ykonawca zobowiązany był zawrzeć odpowiednie oświadczenie
w formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Liczba punktów możliwych do zdobycia za spełnienie poszczególnych
dodatkowych wymogów bezpieczeństwa – dla podkryterium „Wiek śmigłowca
przeznaczonego do zabezpieczenia LOTOS Petrobaltic na dzień składania ofert” miała być
przyznawana według następujących zasad: 8 lat i mniej – 15 punktów, 8 do13 lat – 7
punktów, ponad 13 lat – 0 punktów.
Zgodnie z powyższym 0 punktów mogło więc być przyznane jedynie w przypadku wieku
śmigłowca przekraczającego 13 lat (ale nie starszego niż 15 lat, który to wiek był warunkiem
obligatoryjnym do spełnienia).
Zamawia
jący w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawarł żadnych klauzul
bezpieczeństwa, które pozwalałyby na przyznanie 0 punktów również w przypadku, gdy
wykonawca nie wypełniłby formularza ofertowego w tym zakresie lub też wypełniłby go
nieprawidłowo, co uniemożliwiałoby ocenę oferty (jak to miało miejsce w niniejszej sprawie).
W związku z powyższym przyznanie ofercie przystępującego General Aviation 0 punktów nie
miałoby umocowania w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niepra
widłowe jest jednak również przyznanie przez Zamawiającego ofercie
przystępującego General Aviation 7 punktów w tym podkryterium, z powodów wskazanych
w zarzucie 1. Jak wskazał sam Zamawiający w przywołanych powyżej postanowieniach
rozdziału 14. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podstawą dokonania oceny
w kryterium
„Dodatkowe wymogi bezpieczeństwa” miało być oświadczenie wykonawcy
złożone w formularzu ofertowym, a Zamawiający nie miał prawa skorygować tego
oświadczenia, nawet jeśli było nieprawidłowe – nie zezwalają na to bowiem przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, a sam Zamawiający nie zawarł w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia postanowień taką korektę sankcjonujących.
Tym samym przedmiotowy zarzut jest zasadny w zakresie wskazan
ia, że Zamawiający nie
miał podstaw formalnych do przyznania przystępującemu General Aviation 7 punktów
w podkryterium
„Wiek śmigłowca przeznaczonego do zabezpieczenia LOTOS Petrobaltic na
dzień składania ofert” – co zrobił. Natomiast propozycja przyznania przystępującemu
General Aviation 0 punktów nie ma uzasadnienia w zasadach przyznawania punktów
opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
J
eśli zaś chodzi o kwestię poprawienia przez Zamawiającego liczby lotów podanej
w formularzu cenowym i
dokonania punktowej oceny oferty według poprawionej wartości, to
Zamawiający również tego nie uczynił i w stanowisku przedstawionym w postępowaniu
odwoławczym takiej woli nie wyraził, jak też nie proponował tego przystępujący General
Aviation dowodząc, że liczba ta została podana prawidłowo. Tym samym rozważanie tej
kwestii
przez Izbę jest bezprzedmiotowe.
W związku z powyższym Izba uznała, że powyższy zarzut nie potwierdził się.
Co do zarzutu 5.,
dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
poprzez jego niezastosowanie w stosunku do przystępującego General Aviation,
podczas gdy dokumenty złożone przez przystępującego General Aviation w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych były niekompletne i zawierały błędy, w związku z czym Zamawiający powinien
był co najmniej wystąpić o ich uzupełnienie, Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut odwołania sprowadzał się do tego, że przystępujący General Aviation, przedstawiając
Zamawiającemu oświadczenia i dokumenty na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie przedstawił lub przedstawił nieprawidłowe dokumenty
w zakresie: 1)
certyfikatu AOC któregokolwiek z wykonawców składających się na
konsorcjum
– wymóg z punktu 9.1.1.2 w zw. z pkt 10.4.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdyż przystępujący General Aviation przedstawił wyłącznie „Oświadczenie
o zgodności statku powietrznego” oraz „Świadectwo rejestracji”, które nie są certyfikatami
AOC oraz 2)
ubezpieczenia przystępującego General Aviation – wymóg z punktu 9.1.2.1
w zw. z punktem 10.4.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Certyfikaty
ubezpieczeniowe przedstawione przez przystępującego General Aviation nie potwierdzają
rodzajów i sum gwarancyjnych ubezpieczenia, których Zamawiający wymagał w punkcie
9.1.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z punktem 9.1.1, ppkt 9.1.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w celu
wykazania
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
o ile wynika to z odrębnych przepisów, wykonawcy mieli posiadać certyfikat operatora
lotniczego (AOC), w którym w specyfikacji operacyjnej wskazane są jako rodzaj dozwolonych
operacji
– przewozy pasażerskie (A-1), a także przewozy towarowe (A2), w tym przewóz
materiałów niebezpiecznych (E11); dozwolony obszar prowadzenia operacji – Europa,
specyfikacja operacyjna ma umożliwiać śmigłowcowe operacje przybrzeżno-morskie (ang.
offshore) (E12); instrukcja operacyjna ni
e może zawierać zastrzeżeń, które będą
uniemożliwiać wykonywania usługi przewozu na rzecz Zamawiającego, na potwierdzenie
czego mieli przedstawić kopie certyfikatów, koncesji, decyzji wskazanych w tym punkcie
(ppkt 10.4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Natomiast dla wykazania sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy mieli wykazać, że
spełniają wymagania rozporządzenia WE nr 785/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie wymogów w zakresie ubezpieczenia w odniesieniu do
przewoźników lotniczych i operatorów statków powietrznych: odpowiedzialność przewoźnika
za pasażera, bagaż, ładunek powinna być ubezpieczona co najmniej do wysokości 250.000
SDR na pasażera oraz 1131 SDR na bagaż pasażera i 19 SDR na 1 kg towaru w przewozie
handlowym; odpowiedzialność w zakresie odpowiedzialności cywilnej wobec osób trzecich,
minimalna suma gwarancyjna powyżej MTOM kg 6000 odpowiednio 7 milionów SDR, 12000
kg
– 18 milionów SDR, powyżej 25000 kg – 80 milionów SDR (ppkt 9.1.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia). W tym celu wykonawcy mieli przedstawić kopie polis
ubezpieczeniowych lub innych dokumentów potwierdzających zawarcie stosownych
ubezpieczeń (ppkt 10.4.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W trakcie postępowania Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wezwał przystępującego General Aviation do przedstawienia m.in.
kwestionowanych w odwołaniu dokumentów.
Zamawiający oraz przystępujący General Aviation w swoich stanowiskach powołali się na
regulację art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którą wykonawca nie
jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub
dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych
i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy
z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne
, oświadczając, że wskazywane przez odwołującego Heli Service dokumenty, do
przedłożenia których Zamawiający powinien wezwać wykonawcę, są w posiadaniu
Z
amawiającego w związku z realizacją wcześniejszych robót, zatem przystępujący General
Aviation nie ma obowiązku ich przedstawiać.
Odwołujący nie polemizował z tymi oświadczeniami i nie dowiódł, że w postępowaniu nie
zaszły okoliczności, na które wskazywali Zamawiający i przystępujący General Aviation,
tj.
Zamawiający nie posiada wskazywanych dokumentów lub że dokumenty znajdujące się
w jego posiadaniu są nieprawidłowe, niekompletne lub w inny sposób wadliwe.
W związku z powyższym Izba uznała, że powyższy zarzut nie potwierdził się.
Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
jak wskazał sam odwołujący Heli Service – pozostaje on w związku z naruszeniem innych
przepisów wskazanych w zarzutach i nie wymaga osobnego rozstrzygnięcia.
W związku z częściowym uwzględnieniem zarzutów Izba nie rozpatrywała zarzutu
ewentualnego postawionego na wypadek nieuwzględnienia innych zarzutów odwołania,
dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu Heli
Service pełnej treści polisy ubezpieczeniowej Heli Holland Air Service B.V. oraz wykazu osób
na potwierdzenie spełniania przez przystępującego General Aviation warunków udziału
w postępowaniu jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a także zaniechanie
udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie. Z tym,
że przystępujący General Aviation oświadczył, iż nie zastrzegał polisy ubezpieczeniowej Heli
Holland Air Service B.V. jako tajemnicy przedsi
ębiorstwa, natomiast Zamawiający, że
udostępnił odwołującemu Heli Service uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz wykaz osób na potwierdzenie spełniania przez przystępującego General Aviation
warunków udziału w postępowaniu – bez wskazania danych tych osób. Odwołujący Heli
Service tym wskazaniom nie przeczył. Zatem jedynie ten zakres (danych dotyczących osób)
pozostał sporny.
Odwołanie o sygnaturze KIO 252/21
Izba stwierdziła, że odwołujący General Aviation ma interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. pomimo tego, że
jego oferta w niniejszym postępowaniu została uznana za najkorzystniejszą. Zgodnie z art.
505 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie wykluczają automatycznie możliwości
wniesienia odwołania przez wykonawcę wybranego w odniesieniu do oferty konkurenta,
który zajmuje niższą pozycję w rankingu, a interes we wniesieniu odwołania każdorazowo
oceniany jest indywidualnie. Co do zasady wykonawca wybrany nie ma interesu
w kwestionowaniu własnego wyboru, jak też kwestionowania innych ofert w przypadku, gdy
nikt jego wyboru nie kwestionuje i
jest jedynym wykonawcą wnoszącym odwołanie na daną
czynność badania i oceny ofert i dokonany w jej efekcie wybór oferty najkorzystniejszej (tj.
w tym wypadku, gdyby
odwołujący Heli Service nie złożył odwołania).
Natomiast w orzecznictwie generalnie nie odmawia się wybranemu wykonawcy posiadania
takiego interesu w przypadku, gdy zostanie wniesione także odwołanie innego wykonawcy,
kwestionujące jego wybór. Z praktyki wynika bowiem, że dokonany wybór oferty nie jest
ostateczny i może zostać podważony i unieważniony, a wykonawca taki w konsekwencji
może utracić status wykonawcy, o którym mowa w art. 505 i art. 528 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r. (podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania), który
uprawniałby go do złożenia odwołania w terminie późniejszym. Sytuacja ta jest wyraźnie
widoczna w przypadku łącznego rozpoznawania wniesionych odwołań – jak w niniejszej
sytuacji, której efektem jest właśnie konieczność unieważnienia wyboru oferty odwołującego
General Aviation jako najkorzystniejszej.
We wniesionym odwołaniu odwołujący General Aviation zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania przystępującego Heli Service, pomimo że nie wykazał on
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie dokonania
czynności wykluczenia przystępującego Heli Service z postępowania – zaniechania uznania
oferty przystępującego Heli Service za odrzuconą,
3. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pr
awo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia przystępującego Heli Service z postępowania, pomimo że w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
4. art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia przystępującego Heli Service z postępowania, pomimo że w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawi
ającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12) w
ykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia,
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów,
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zgodnie z rozdziałem 9. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Warunki udziału
w postępowaniu”, pkt 9.1, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie
podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące, pkt 9.1.1,
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów tj. posiadają:
9.1.1.1 koncesję na przewozy lotnicze wydaną na podstawie rozporządzenia Rady (EWG) Nr
1008/2008 z dnia 24 września 2008 r. w sprawie wspólnych zasad wykonywania przewozów
lotniczych na terenie Unii Europejskiej (a także w odniesieniu do polskich przewoźników –
zgodnie z ustawą Prawo lotnicze, ustawą o swobodzie działalności gospodarczej), tj.
koncesję na wykonywanie regularnych/ nieregularnych przewozów lotniczych przy użyciu
statków powietrznych bez ograniczenia maksymalnej masy startowej i ilości miejsc
pasażerskich oraz
9.1.1.2 certyfikat operatora lotniczego (AOC), w którym w specyfikacji operacyjnej wskazane
są jako rodzaj dozwolonych operacji – przewozy pasażerskie (A-1), a także przewozy
towarowe (A2), w tym przewóz materiałów niebezpiecznych (E11); dozwolony obszar
prowadzenia operacji
– Europa, specyfikacja operacyjna ma umożliwiać śmigłowcowe
operacje przybrzeżno-morskie (ang. offshore) (E12); instrukcja operacyjna nie może
zawierać zastrzeżeń, które będą uniemożliwiać wykonywania usługi przewozu na rzecz
Zamawiającego,
9.1.1.3 w przypadku wykonawców spoza Unii Europejskiej legitymują się ostateczną decyzją
Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego administracyjną uznającą certyfikat zagraniczny AOC.
Pkt 9.2:
Ocena spełnienia powyższych warunków udziału w postępowaniu miała być
dokonana na podstawie oświadczeń oraz dokumentów określonych w punkcie 10.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niespełnienie ww. warunków udziału
w postępowaniu stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 26 ust.
3 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z rozdziałem 10. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wykaz oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do
wykluczenia”, punkt 10.1, do oferty należało dołączyć aktualne na dzień
składania ofert oświadczenie w formie Jednolitego Dokumentu Zamówienia oraz inne
dokumenty
wymienione przez Zamawiającego – pozostałe dokumenty zaś na wezwanie
Zamawiającego, m.in. w zakresie warunku opisanego w punkcie 9.1.1 – kopie certyfikatów,
koncesji, decyzji wskazanych w tym punkcie
(dokumenty, o których mowa w art. 26 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych).
Przystępujący Heli Service złożył wraz z ofertą Jednolity Europejski Dokument Zamówienia
(JEDZ), w którym w części IV „Kryteria kwalifikacji”, w punkcie A. „Kompetencje”, na pytanie:
„Czy konieczne jest posiadanie określonego zezwolenia, aby mieć możliwość świadczenia
usługi, o której mowa w państwie siedziby wykonawcy?” odpowiedział „Tak”, a na polecenie
formularza „Proszę je opisać” wskazał, że „Wykonawca spełnia warunki, o których mowa
w pkt 9.1.1 SIWZ, tj. posiada wszystkie wymienione w tych warunkach dokumenty, takie jak
koncesja na przewozy lotnicze oraz certyfikat operatora lotniczego (AOC) zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego z pkt 9.1.1 SIWZ”.
W oświadczeniu tym przystępujący Heli Service odniósł się więc wprost do wymagań punktu
9.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym także podpunktu 9.1.1.1, z którego
treści wyraźnie wynika, że zobowiązany jest posiadać koncesję na przewozy lotnicze
wydaną na podstawie rozporządzenia 1008/2008, tj. koncesję na wykonywanie regularnych/
nieregularnych przewozów lotniczych przy użyciu statków powietrznych bez ograniczenia
maksymalnej masy startowej i ilości miejsc pasażerskich.
Przedmiotem sporu niniejszego odwołania był zakres koncesji dotyczący części wymogu
„bez ograniczenia maksymalnej masy startowej i ilości miejsc pasażerskich”.
Nie było sporne pomiędzy Stronami i przystępującym Heli Service, że określenie to odnosi
się do podziału zastosowanego w rozporządzeniu 1008/2008 na: koncesję, która ma objąć
eksploatację statku powietrznego o maksymalnej masie startowej (MTOM) poniżej 10 ton lub
o liczbie miejsc poniżej 20 oraz koncesję, która ma objąć eksploatację statku powietrznego
o maksymalnej masie startowej (MTOM)
równej lub wyższej niż 10 ton lub o liczbie miejsc
równej lub wyższej niż 20. Potwierdził to Zamawiający, nie została też wskazana odmienna
interpreta
cja tego pojęcia, również przez przystępującego Heli Service.
Jak wyjaśnił podczas rozprawy odwołujący General Aviation – czemu nie zaprzeczył ani
Zamawiający, ani przystępujący Heli Service – koncesja, która ma objąć eksploatację statku
powietrznego o mak
symalnej masie startowej (MTOM) równej lub wyższej niż 10 ton lub
o liczbie miejsc równej lub wyższej niż 20 pozwala także na eksploatację statku
powietrznego o maksymalnej masie startowej (MTOM) poniżej 10 ton lub o liczbie miejsc
poniżej 20, dlatego można uznać ją za „bez ograniczenia maksymalnej masy startowej
i ilości miejsc pasażerskich” (ich dolnego pułapu).
Jak wynika z art. 3
rozporządzenia 1008/2008 „Koncesja” 1. Żadnemu przedsiębiorstwu
prowadzącemu działalność we Wspólnocie nie zezwala się na przewóz drogą powietrzną
pasażerów, poczty lub ładunku za wynagrodzeniem lub na zasadzie najmu, jeżeli nie została
mu przyznana odpowiednia koncesja. Przedsiębiorstwo spełniające wymagania niniejszego
rozdziału jest uprawnione do otrzymania koncesji.
2. W
łaściwy organ wydający koncesje nie przyznaje koncesji ani nie utrzymuje ich ważności,
w przypadku gdy jakiekolwiek z wymagań niniejszego rozdziału nie jest spełnione.
3. Bez uszczerbku dla wszelkich pozostałych przepisów prawa wspólnotowego, krajowego
lu
b międzynarodowego, następujące kategorie przewozów lotniczych nie podlegają
wymogowi posiadania ważnej koncesji: a) przewozy lotnicze wykonywane statkiem
powietrznym bez napędu silnikowego lub ultralekkim statkiem powietrznym o napędzie
silnikowym; oraz b) loty lokalne.
Artykuł 4 rozporządzenia 1008/2008 określa warunki przyznania koncesji. Zgodnie z tym
przepisem w
łaściwy organ państwa członkowskiego wydający koncesje przyznaje koncesję
przedsiębiorstwu, pod warunkiem że (m.in.):
b) posiada ono ważny AOC, wydany przez organ krajowy tego samego państwa
członkowskiego, którego właściwy organ wydający koncesje jest odpowiedzialny za
przyznanie, odmowę przyznania, cofnięcie lub zawieszenie koncesji tego wspólnotowego
przewoźnika lotniczego;
c) dysponuje on
o co najmniej jednym statkiem powietrznym, którego jest właścicielem lub
który jest przedmiotem umowy leasingu bez załogi;
d) jego główną działalność stanowi wykonywanie przewozów lotniczych oddzielnie lub
w połączeniu z każdą inną działalnością handlową przy użyciu statku powietrznego lub
z naprawą i konserwacją statków powietrznych;
g) spełnia ono warunki finansowe określone w art. 5;
h) spełnia ono wymagania ubezpieczeniowe określone w art. 11 i w rozporządzeniu (WE) nr
W artykule 5 rozpor
ządzenia 1008/2008, na który wskazywały Strony i przystępujący Heli
Service,
„Warunki finansowe przyznania koncesji” wskazano:
1. Właściwy organ wydający koncesje dokonuje dokładnej oceny, czy przedsiębiorstwo
występujące po raz pierwszy o koncesję może wykazać, że:
a) może w każdym momencie wypełnić swoje istniejące i potencjalne zobowiązania, ustalone
na podstawie realistycznych założeń, przez okres 24 miesięcy od rozpoczęcia prowadzenia
operacji; oraz
b) może pokryć koszty stałe i operacyjne ponoszone w związku z prowadzonymi operacjami
zgodnie ze swym planem gospodarczym i ustalone na podstawie realistycznych założeń,
przez okres trzech miesięcy od daty rozpoczęcia prowadzenia operacji, nie uwzględniając
żadnych przychodów z prowadzonych przez niego operacji.
2. Do celów oceny, o której mowa w ust. 1, każdy wnioskodawca przedstawia plan
gospodarczy na okres przynajmniej pierwszych trzech lat prowadzenia operacji. Plan
gospodarczy szczegółowo określa również powiązania finansowe wnioskodawcy z każdą
inn
ą działalnością handlową, w którą wnioskodawca jest zaangażowany bezpośrednio lub
przez przedsiębiorstwa powiązane. Wnioskodawca dostarcza również wszystkie istotne
informacje, w szczególności dane określone w załączniku I pkt 1.
3. Ustępy 1 i 2 niniejszego artykułu nie mają zastosowania do przedsiębiorstwa
ubiegającego się o koncesję, która ma objąć eksploatację statku powietrznego
o maksymalnej masie startowej (MTOM) poniżej 10 ton lub o liczbie miejsc poniżej 20. Takie
przedsiębiorstwa muszą wykazać, że ich kapitał netto wynosi przynajmniej 100 000 EUR lub
dostarczyć, w przypadku gdy jest to wymagane przez właściwy organ wydający koncesje,
wszystkie informacje istotne do celów ust. 1, w szczególności dane, o których mowa
w załączniku I pkt 1. Niemniej jednak właściwy organ wydający koncesje może stosować ust.
1 i 2 w stosunku do przedsiębiorstwa ubiegającego się o koncesję na mocy przepisów
poprzedniego akapitu, jeżeli zamierza ono wykonywać regularne przewozy lotnicze lub jeżeli
jego obrót przekracza 3 miliony EUR rocznie.
Z kolei art. 8
rozporządzenia 1008/2008 „Okres ważności koncesji” stanowi, że:
1. Koncesja zachowuje ważność tak długo, jak długo wspólnotowy przewoźnik lotniczy
spełnia wymagania niniejszego rozdziału. Wspólnotowy przewoźnik lotniczy jest w stanie
w każdej chwili wykazać, na wniosek właściwego organu wydającego koncesje, że spełnia
wszystkie wymagania niniejszego rozdziału.
2. Właściwy organ wydający koncesje dokładnie monitoruje spełnianie wymagań niniejszego
rozdziału. W każdym przypadku bada on spełnianie tych wymogów w następujących
przypadkach:
a) po dwóch latach od wydania nowej koncesji;
b) jeśli podejrzewa się wystąpienie potencjalnego problemu; lub
c) na wniosek Komisji.
W przypadku gdy właściwy organ wydający koncesje podejrzewa, że problemy finansowe
wspólnotowego przewoźnika lotniczego mogłyby wpływać na bezpieczeństwo jego operacji,
natychmiast informuje o tym właściwy organ odpowiedzialny za AOC.
3. Koncesja jest ponownie przedkładana do zatwierdzenia, jeżeli wspólnotowy przewoźnik
lotniczy:
a) nie rozpoczął prowadzenia operacji w terminie sześciu miesięcy od wydania koncesji;
b) zaprzestał prowadzenia operacji na okres dłuższy niż sześć miesięcy; lub
c) uzyskał koncesję na podstawie art. 5 ust. 3 akapit pierwszy i zamierza rozpocząć
eksploatację statku powietrznego o rozmiarach przekraczających wartości progowe
określone w art. 5 ust. 3 lub nie spełnia już warunków finansowych w nim określonych.
4. Wspólnotowy przewoźnik lotniczy dostarcza właściwemu organowi wydającemu koncesje
sprawozdania finansowe, poddane badaniu biegłego rewidenta, nie później niż w ciągu
sześciu miesięcy od ostatniego dnia danego roku obrotowego, chyba że prawo krajowe
stanowi inaczej. W ciągu pierwszych dwóch lat prowadzenia operacji przez wspólnotowego
przewoźnika lotniczego dane, o których mowa w załączniku I pkt 3, są udostępniane na
żądanie właściwemu organowi wydającemu koncesje. Właściwy organ wydający koncesje
może w każdej chwili dokonać oceny sytuacji finansowej wspólnotowego przewoźnika
lotniczego, któremu wydał koncesję, żądając stosownych informacji. Jako element tej oceny,
zainteresowany wspólnotowy przewoźnik lotniczy aktualizuje dane, o których mowa
w załączniku I pkt 3, i przedstawia je na żądanie właściwemu organowi wydającemu
koncesje.
5. Wspólnotowy przewoźnik lotniczy powiadamia właściwy organ wydający koncesje:
a) z wyprzedzeniem − o wszelkich planach dotyczących wykonywania nowego przewozu
lotniczego na kontynent lub do regionu świata, do których wcześniej nie wykonywano
przewozów, lub o wszelkich innych ważnych zmianach dotyczących skali jego działalności,
w tym, między innymi, o zmianach typu lub liczby użytkowanych statków powietrznych;
b) z wyprzedzeniem − o wszelkich planowanych łączeniach lub nabyciach; oraz
c) w terminie czternastu dni − o każdej zmianie własności pojedynczego pakietu udziałów lub
akcji, który stanowi 10 % lub więcej całego pakietu udziałów lub akcji wspólnotowego
przewoźnika lotniczego, jego spółki macierzystej lub ostatecznej spółki holdingowej.
6. Jeżeli właściwy organ wydający koncesje uznaje, że zmiany notyfikowane zgodnie z ust. 5
mają istotny wpływ na sytuację finansową wspólnotowego przewoźnika lotniczego, wymaga
przedstawienia skorygowanego planu gospodarczego, zawierającego dane zmiany
i obejmującego przynajmniej okres 12 miesięcy od daty ich wprowadzenia, jak również
danych, o których mowa w załączniku I pkt 2, oprócz informacji przekazanych zgodnie z ust.
4. Właściwy organ wydający koncesje podejmuje decyzję w sprawie skorygowanego planu
gospodarczego, w zakresie możliwości spełnienia przez wspólnotowego przewoźnika
lotniczego jego istniejących i potencjalnych zobowiązań w okresie tych 12 miesięcy. Decyzja
ta zostaje podjęta nie później niż w terminie trzech miesięcy od przekazania wszystkich
niezbędnych informacji.
7. Właściwy organ wydający koncesje podejmuje w stosunku do wspólnotowych
przewoźników lotniczych, którym przyznał koncesje, decyzję o tym, czy koncesję należy
ponownie przedstawić do zatwierdzenia w przypadku zmiany jednego lub większej liczby
elementów wpływających na sytuację prawną wspólnotowego przewoźnika lotniczego oraz,
w szczególności, w przypadku łączenia lub przejęcia.
8. Ustępów 4, 5 i 6 nie stosuje się do wspólnotowych przewoźników lotniczych zajmujących
si
ę wyłącznie eksploatacją statków powietrznych o MTOM poniżej 10 ton lub z liczbą miejsc
poniżej 20. Tacy wspólnotowi przewoźnicy lotniczy muszą być w stanie wykazać w każdym
czasie, że ich kapitał netto stanowi przynajmniej 100 000 EUR, lub dostarczyć, w przypadku
gdy jest to wymagane przez właściwy organ wydający koncesje, informacje istotne do celów
oceny, o której mowa w art. 9 ust. 2. Niemniej jednak właściwy organ wydający koncesje
może stosować ust. 4, 5 i 6 w stosunku do wspólnotowych przewoźników lotniczych, którym
przyznał koncesje, wykonujących regularne przewozy lotnicze lub których obrót przekracza 3
miliony EUR rocznie.
Przystępujący Heli Service wskazał, że z treści posiadanej przez niego koncesji nr D-322 EG
wydanej przez Federalny Urząd ds. Lotnictwa Republiki Federalnej Niemiec (Luftfahrt-
Bundesamt), datowanej na 3 kwietnia 2017 r., nie wynika ograniczenie maksymalnej masy
startowej i ilości miejsc pasażerskich (może ono wynikać jedynie z AOC), jak też w swoim
stanowisku skupił się na warunkach przyznawania koncesji i ich monitorowania opisanych
w art. 5 i 8 rozporządzenia 1008/2008.
Treść koncesji nie była sporna – wskazuje ona, że przystępujący Heli Service jest
uprawniony do przewozu pasażerów, poczty lub/i towarów w komercyjnym ruchu lotniczym,
jak też w zakresie tej koncesji jest uprawniony do korzystania ze statków powietrznych
wskazanych w certyfikacie operatora lotniczego (AOC) pozostającym w mocy.
Zamawiający i odwołujący General Aviation nie przeczyli, że z samej treści koncesji takie
ograniczenie nie wynika.
W ocenie Izby nie jest więc sporne, że z samej treści koncesji nie wynika ograniczenie
maksymalnej masy startowej i liczby miejsc pasażerskich, jednak mimo to przystępujący Heli
Service nie posiada koncesji „bez ograniczenia maksymalnej masy startowej i ilości miejsc
pasażerskich”, której wymagał Zamawiający i którą – jak oświadczył przystępujący Heli
Service w złożonym wraz z ofertą JEDZ – posiada. Jego koncesja bowiem dotyczy jedynie
eksploatacji statków powietrznych o maksymalnej masie startowej (MTOM) poniżej 10 ton
lub o liczbie miejsc poniżej 20, co jest niesporne, a wynika z dokumentów przedstawionych
organowi wydającemu koncesje – Luftfahrt-Bundesamt.
Podczas rozprawy, na pytanie Izby, czy na podstawie posiadanej obecnie koncesji
przystępujący Heli Service może wykonywać przewozy powyżej 10 ton i 20 miejsc
pasażerskich, przystępujący Heli Service wyjaśnił, iż musiałby uzyskać AOC, który te statki
powietrzne będzie wskazywał i na tej podstawie poddać koncesję do badania organowi
(Luftfahrt-
Bundesamt), aby dostosować koncesję do nowego AOC (str. 5 protokołu rozprawy
z 10 marca 2020 r.).
Zdaniem Izby z powyższego stanu faktycznego wynika, że – niezależnie od zakresu
formalności opisanych w art. 5 i art. 8 rozporządzenia 1008/2008, które zostały dopełnione
wobec przystępującego Heli Service – nie jest tak, że obecnie posiadana przez
przystępującego Heli Service koncesja (i posiadana w chwili składania ofert) jest koncesją
„bez ograniczenia maksymalnej masy startowej i ilości miejsc pasażerskich”, wymaganą
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nawet jeśli nie ma takiej wzmianki w jej
treści, skoro przystępujący Heli Service na jej podstawie nie może świadczyć usług
obejmujących eksploatację statków powietrznych o maksymalnej masie startowej (MTOM)
równej lub wyższej niż 10 ton lub o liczbie miejsc równej lub wyższej niż 20 – nawet po
uzyskaniu stosownego AOC dotyczącego takiej maksymalnej masy startowej i liczby miejsc
– bez dopełnienia formalności wobec organu uprawnionego do wydawania koncesji –
Luftfahrt-Bundesamt.
Przystępujący Heli Service nie spełnił więc warunku udziału w postępowaniu wskazanego
w punkcie 9.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym podlega
wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, który to przepis swoim zakresem
obejmuje nie tylko niewykazanie spełnienia warunku (dokumentami), ale tym bardziej jego
niespełnianie faktyczne.
Pomimo tego
przystępujący Heli Service oświadczył w części IV JEDZ, że „spełnia warunki,
o których mowa w pkt 9.1.1 SIWZ, tj. posiada wszystkie wymienione w tych warunkach
dokumenty, takie jak koncesja na przewozy lotnicze oraz certyfikat operatora lotniczego
(AOC)
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego z pkt 9.1.1 SIWZ”, chociaż wymagania te
wyraźnie wskazywały na brak ograniczenia maksymalnej masy startowej i ilości miejsc
pasażerskich, które to wymaganie bezspornie zostało przyporządkowane do możliwości
eksploatacji
statku powietrznego o maksymalnej masie startowej (MTOM) poniżej 10 ton lub
o liczbie miejsc poniżej 20 oraz eksploatacji statku powietrznego o maksymalnej masie
startowej (MTOM) równej lub wyższej niż 10 ton lub o liczbie miejsc równej lub wyższej niż
a takowej przystępujący Heli Service nie posiada. Z sytuacji tej przystępujący Heli
Service co najmniej powinien sobie zdawać sprawę.
Odwołujący General Aviation zarzucił w tym zakresie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, które to przepisy nieco różnią się przesłankami, jako
że punkt 16. odnosi się do zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy,
w wyniku którego zamawiający został wprowadzony w błąd co do tego, że dany wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast punkt 17. wskazuje na winę w postaci
lekkomyślności lub niedbalstwa, w wyniku których wykonawca przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – do takich
decyzji należy niewątpliwie stwierdzenie, czy wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu, czy też powinien być wykluczony z powodu ich niespełniania.
Odwołujący General Aviation nie wykazał zamierzonego działania przystępującego Heli
Service mającego na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd lub też rażącego
niedbalstwa po jego stronie, jednak wskazane oświadczenie zawarte w JEDZ niewątpliwie
wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie stwierdzenia spełniania przez
przystępującego Heli Service warunku udziału w postępowaniu, zaś przyjęcie przez
przystępującego Heli Service, że przedmiotowy warunek spełnia i wskazanie tego
Zamawiającemu, pomimo jednoznacznego brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ewentualnego braku dokładnej analizy wymagań Zamawiającego, należy
uznać za jego winę, choćby nieumyślną, wynikającą z lekkomyślnego lub niedbałego
działania. Zatem można uznać, że w niniejszej sprawie nie zostały wykazane przesłanki
opisane w art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast zaistniały
okoliczności opisane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą, zatem odrzucenie oferty wykonawcy wykluczonego
jest bezpośrednią konsekwencją prawną jego wykluczenia.
Co do stwierdzenia przystępującego Heli Service o przedwczesności zarzutów ze względu
na brak formalnego przedstawienia Zamawiającemu przedmiotowej koncesji w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba stwierdziła, że w niniejszej sytuacji
odwołanie nie jest przedwczesne. Nie jest także konieczne wzywanie przystępującego Heli
Service do przedstawienia tego dokumentu w inny s
posób niż został on dotychczas
ujawniony. Spór bowiem nie dotyczy samego dokumentu, jego wad merytorycznych, braków
w treści, wad formalnych jego przedstawienia itd., lecz de facto braku posiadania przez
przystępującego Heli Service uprawnień do eksploatacji statków powietrznych
o maksymalnej masie startowej (MTOM) równej lub wyższej niż 10 ton lub o liczbie miejsc
równej lub wyższej 20, wynikających z faktu posiadania danej koncesji. Punkt 9.1.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy bowiem „kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej”, które fakt posiadania stosownej koncesji
nadaje. P
rzystępujący Heli Service nie posiada takich uprawnień i nie zmieni tego
przedstawienie kolejnego egzemplarza tej koncesji, dokona
ne choćby w najbardziej
oficjalnym trybie.
Co zaś do samego warunku sformułowanego przez Zamawiającego w punkcie 9.1.1.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba stwierdziła, że nawet jeśli jest on nie do
końca kompatybilny z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiem dotyczącym AOC
(w punkcie 9.1.1.2 nie ma analogicznego zastrzeżenia dotyczącego braku ograniczenia
maksymalnej masy startowej i ilości miejsc pasażerskich) oraz nadmierny w stosunku do
potrzeb Zamawiającego, to jest to ze strony przystępującego Heli Service zarzut spóźniony.
Powyższe należało bowiem podnieść po opublikowaniu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, w których te wymogi ujawniono, w terminie
określonym w art. 182 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na obecnym etapie
postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz transparentności
postępowania wymagają, by postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
respektować i egzekwować w istniejącym kształcie. Dla realizacji bowiem powyższych zasad
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu należało wskazać
w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych), aby następnie oceniać oferty wykonawców, jak też
ich zdolność podmiotową do wykonania zamówienia zgodnie z tymi wskazaniami. Działanie
w stosunku do jednego z wykonawców przy ocenie spełniania przez niego warunków
w sposób odbiegający od wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu byłoby działaniem z pokrzywdzeniem innych
wykonawców – zarówno tych, którzy oferty w postępowaniu złożyli, jak odwołujący General
Aviation, jak też tych, którzy ich nie złożyli, chociaż posiadają koncesje uprawniające do
eksploatacji statku powietrznego o maksymalnej
masie startowej (MTOM) poniżej 10 ton lub
o liczbie miejsc poniżej 20, a które byłyby wystarczające do realizacji przedmiotowego
zamówienia, lecz nie posiadają koncesji obejmujących eksploatację statku powietrznego
o maksymalnej masie startowej (MTOM) równej lub wyższej niż 10 ton lub o liczbie miejsc
równej lub wyższej niż 20.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
1 pkt 2, ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz.
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 15
.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodze
nie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
p
ostępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei § 7 ust. 1 pkt 2 stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę
w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który
przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu;
w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz
odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Natomiast, zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1 w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę
w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości albo w części.
Ustęp 3 i 5 § 7 stanowią, że w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpi
s stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Z tym, że w uzasadnionych
przypadkach
Izba może odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ww.
sposób, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez
Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania.
W zwi
ązku z powyższym Izba uwzględniła uiszczone przez Odwołujących wpisy w wysokości
15.000 złotych i zasądziła:
1) w sprawie KIO 250/21
od Zamawiającego na rzecz odwołującego Heli Service kwotę
stanowiącą proporcjonalne koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocników obu Stron w wysokości 1/5 sumy 15000 + 3.600 + 3.600, tj.
4.440 zł,
2) w sprawie KIO 252/21 od
przystępującego Heli Service na rzecz odwołującego General
Aviation
zwrot kosztów wpisu w kwocie 15.000 złotych i wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"