KIO 255/21 POSTANOWIENIE dnia 17 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 255/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 17 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przew

odniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Członkowie:     

Klaudia  Szczytowska  -  Maziarz

Monika Szymanowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  be

z  udziału  stron  w  dniu  17  lutego  2021  r.  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

22  stycznia  2021  r. 

przez  Odwołującego  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,                                 

ul. Kudrowice 12, 95-200 Pabianice w post

ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:  

Gminę Skaryszew, ul. Słowackiego 6, 26-640 Skaryszew 

przy udziale wykonawcy Eco-

Team Sp. z o.o. Sp. K., ul. Władysława Jagiełły 60, 42-202 

Częstochowa  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie odwołującego  

przy  udziale  wykonawcy

  Sanito  Sp.  z  o.o.,  ul.  Puławska  476,  02-884  Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 

gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  90%  kwoty 

uiszczonego wpisu na rzecz FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., ul. Kudrowice 12, 95-200 

Pabianice 

Stosownie 

do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Kra

jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………  

Sygn. akt KIO 255/21 

UZASADNIENIE 

Dnia  22  stycznia  2021  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem 

cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  na  podstawie  przepisów  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  odwołanie  złożył  wykonawca  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,                    

ul.  Kudrowice  12,  95-200  Pabianice  (dalej  jako 

„FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.”  albo 

„Odwołujący”).  Odwołania  zostało  złożone  przez  osobę  umocowaną  do działania  w  imieniu 

wykonawcy. 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na:  „Dostawę                        

i  montaż  instalacji  fotowoltaicznych,  instalacji  kolektorów  słonecznych  oraz  pomp  ciepła  na 

terenie  Gminy  Skaryszew"

.  Część  I,  Nr  postępowania:  RIŚ.271.7.2020.KN  przez 

Zamawiającego Gminę Skaryszew, ul. Słowackiego 6, 26-640 Skaryszew (dalej jako „Gminę 

Skaryszew”  albo  „Zamawiającym”).  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane                          

w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu 01  września  2020  r.  pod nr  2020/S  169-

Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na: 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  w  części  I  oferty  Sanito  Sp.  z  o.o.,  ul.  Puławska 

476,  02-884  Warszawa  zwana  dalej: 

„Sanito  Sp.  z  o.o.”  albo  „Przystępującym”,  pomimo 

wystąpienia wobec przedmiotowego wykonawcy podstaw wykluczenia z powodu naruszenia 

w sposób zawiniony obowiązków zawodowych, w szczególności niewykonania zamówienia, 

w  wyniku  zaakceptowania  dowodów  na  to,  że  podjęte  przez  Sanito  Sp.  z  o.o.  środki  są 

wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  pomimo,  że  złożone  w  trybie  art.  24  ust.  8 

ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (zwanej dalej „Pzp”) środki 

dowodowe nie wskazują na to, aby podjęte przez Wykonawcę działania były wystarczające, 

dla  niezastosowania  sankcji  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  Pzp,  a  w  konsekwencji  braku 

wykluczenia Sanito Sp. z o.o.,  

nieudostępnieniu  przez  Zamawiającego  Wykonawcy  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.k. 

utajnionej  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  części  złożonego  oświadczenia  dotyczącego 

opisu  środków  podjętych  przez  Sanito  Sp.  z  o.o.  w  celu  wykazania  jej  rzetelności  wraz                         

z  załączeniem  odpowiednich  dowodów  oraz  utrudnienie  w  ten  sposób  skorzystania  ze 

środków ochrony prawnej co do treści badania podstaw wykluczenia i spełniania warunków 

udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  stwierdził  w  odwołaniu,  że  środki  ochrony  prawnej  przysługują 

podmiotowi,  który  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp. 

FlexiPower  Group  Sp. 

z  o.o.  sp.k.  posiadając  status  Wykonawcy  uzyskała  prawo  do 

skierowania  środków  ochrony  prawnej  nakierowanych  na  badanie  zgodności  z  ustawą 

czynności  Zamawiającego.  Postępowanie  jest  prowadzone  w  procedurze  odwróconej. 

Ponieważ zatem oferty pozostałych wykonawców nie zostały jeszcze zbadane Zamawiający 

obejmuje wiedzą aktualne informacje o podstawach wykluczenia i zgodności oferty z ustawą 

i  SIWZ  jedynie  co  do  Wykonawcy  ocenionego  najwyżej.  W  razie  wystąpienia  przesłanek 

wykluczeni

a lub  odrzucenia ofert  pozostałych Wykonawców  w  koniunkcji  z  uwzględnieniem 

niniejszego  odwołania,  FlexiPower  Group  Sp.    z  o.o.  Sp.  k.  posiada  możliwość  realizacji 

zamówienia bez kwestionowania ofert sklasyfikowanych wyżej z uwagi na to, że oferta te nie 

z

ostała  ostatecznie  zweryfikowana  przez  Zamawiającego  na  podstawie  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  brak  podstaw  do 

wykluczenia. 

Samo  wniesienie  środka  ochrony  prawnej,  jak  i  kontrola  czynności  wyboru 

najkorzystniejsz

ej  oferty  jest  dodatkowo  utrudniona  z  uwagi  na  nieudostępnienie  w  sposób 

niezgodny  z  ustawą  całości  wyjaśnień  przytoczonych  przez  Sanito  Sp.  z  o.o.  Czynność 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  części  I  co  do  meritum  jest  zatem  wadliwa  dodatkowo                     

z  tej  przyczyny,  że,  z  uwagi  na  odmowę  udostępnienia  informacji  publicznej,  jaką 

niewątpliwie  stanowi  oświadczenie  złożone  w  trybie  art.  24  ust.  8  Pzp  wraz  z  dowodami 

przez  innego  Wykonawcę,  zmniejsza  zakres  merytorycznej  kontroli  Wykonawców  nad 

le

galnością  postępowania.    Nie  jest  w  stanie  tym  samym  dokonać  pełnej  weryfikacji,  czy 

podejmowane lub podjęte przez Zamawiającego czynności są zgodne z ustawą. FlexiPower 

Group  Sp.  z  o.o.  sp.k.  została  pozbawiona  możliwości  takiej  weryfikacji  czynności                            

i  zaniechania  Zamawiającego  narażają  ją  na  szkodę  w  zakresie,  w  jakim  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  w  części  I  może  być  obarczony  niewykrywalnymi  w  trakcie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  błędami.  Jednocześnie  utrzymanie  w  mocy 

zaskarżonej  czynności,  w  świetle  istnienia  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy,  którego 

oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą,  powodowałoby  ryzyko  poniesienia  przez 

FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  sp.k.  szkody  w  zakresie  w  jakim  postępowanie  zostałoby 

zako

ńczone,  a  spółka  mogłaby  nie  uzyskać  zamówienia  w  części  I  poprzez  niemożność 

skorygowania  decyzji  Zamawiającego  lub  też  utrzymanie  statusu  Wykonawcy  dla  jednego                    

z przedsiębiorców konkurujących w postępowaniu – szkoda wyrażona jako lucrum cessans. 

Odwołanie  zostało  wniesione  z  zachowaniem  ustawowego  10-dniowego  terminu,                   

w zakresie czynności z dnia 12 stycznia 2021 r. (e-mailem), gdy Zamawiający poinformował 

o wyborze oferty najkorzystniejsze 

– w zakresie Części 1. Odnośnie czynności udostepnienia 

w  zakresie  self-cleaningu  Sanito  Sp.  z  o.o. 

miało  to  miejsce  w  dniu  17  listopada  2020  r.                       

(e-mailem),  zgodnie  z  pismem 

Zamawiającego  z  8  lutego  2021  r.  (e-mailem)  przekazanym 

do  KIO  wraz   

z  załączonymi  dowodami.  Nadto,  Izba  ustaliła  na  podstawie  przekazanej 

dokumentacji  postępowania  w  formie  elektronicznej,  że  Zamawiający  dodatkowo  dokonał 

udostepnienia w tym zakresie  02 i 03 grudnia 2020 r. (e-mailem)  w odpowiedzi na wniosek             

z  02  grudnia 

2020  r.  udostępniając  Odwołującemu  kopie  całej  korespondencji 

Zamawiającego  z  innymi  Wykonawcami.  Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  nie  miało  to  miejsca                     

w dniu 15 stycznia 2021 r.

, jak twierdził Odwołujący w odwołaniu.  

Odwołujący  uiścił  wpis  od  odwołania  w  wymaganej  wysokości  oraz  przekazał  kopię 

odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejszej sprawy 

odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo 

zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2020),  zgodnie  

z  którym  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  

w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy 

dotychczasowe.  Uwzględniając  okoliczność,  iż  postępowanie  wszczęte  zostało  w  dniu  28 

grudnia 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp 

należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. 

Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę  - 

Prawo  zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2020), 

zgodnie  z  którym  do  postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek 

wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po 

dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych 

przed  dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w  art.  1, 

odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. (zwanej dalej nPzp). 

Zamawiający  w  dniu  25  stycznia 2021  r.  (e-mailem)   wezwał  wraz  kopią odwołania,                 

w  trybie  art.  524  nPzp

,  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                        

w postępowaniu odwoławczym.  

W dniu 28 stycznia 2021 r. 

(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)  Eco-

Team  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.,  ul.  Władysława  Jagiełły  60,  42-202  Częstochowa  zwanej  dalej:  

„Eco-Team Sp. z o.o. Sp. K.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  wnosząc  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości. 

Kopia  zgłoszenia  została  przekazana  Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu.  Zgłoszone 

przyst

ąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  zostało  podpisane 

przez 

P.Z.  komplementariusza  umocowanego  do  reprezentacji  obu  spółek  zgodnie                          

z załączonymi wydrukami KRS-ów. 

W dniu 28 stycznia 2021 r. 

(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)  Sanito 

Sp. z o.o. 

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

wnosząc    o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Kopia  zgłoszenia  została  przekazana 

Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu.  Zgłoszone  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zostało  podpisane  przez  radcę  prawnego 

umocowanego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez V-ce P.Z. osobę ujawnioną 

w załączonym wydruku KRS-u i umocowana do samodzielnej reprezentacji.  

W  dniu  15  lutego  2021  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Sanito  Sp.  z  o.o. 

złożyła  pismo  pełnomocnika  Przystępującego  wraz  z  załącznikami  (częściowo  tajemnica 

przedsiębiorstwa)  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Pismo  zostało  podpisane  przez  radcę 

prawnego  umocowanego  na  podstawie  pełnomocnictwa  udzielonego  przez  osobę 

umocowaną do reprezentowania wykonawcy.   

W  dniu  16  lutego  2021  r.  (e-mailem) 

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie,               

w której wnosił o oddalenie odwołania, ewentualnie odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 
nieudostępnieniu  przez  Zamawiającego  Wykonawcy  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.k. 

utajnionej  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  części  złożonego  oświadczenia  dotyczącego 

opisu środków  podjętych  przez  Sanito Sp.  z  o.o.  Pismo  zostało podpisane przez  adwokata 

umocowanego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Burmistrza Miasta i Gminy 

Skaryszew.   

Odwołujący, w dniu 16 lutego 2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej 

podpisane  podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  - 

ePUAP)  przed  wyznaczeniem  terminu  posiedzenia 

i  rozprawy  przed  Izbą  złożył 

oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało 

złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy.  

Skład  orzekający  Izby,  działając  na  podstawie  art.  520,  art.  568  pkt  1  oraz  art.  553 

ust.  1  zdanie  drugie  n

Pzp  postanowił  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  niniejszej 

sprawie o sygn. akt: KIO 255/21

, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy 

za  oświadczenie  najdalej  idące  złożone  przez  Stronę,  która  zainicjowała  postępowanie 

odwoławcze.  Złożenie  takiego  oświadczenia  warunkuje  zakończenie  postępowania 

odwoławczego  bez  konieczności  rozpoznawania  zarzutów  i  merytorycznego  stanowiska 

Izby.  Odwołujący  podejmuje  bowiem  decyzję  o  ostatecznym  zaniechaniu  kontynuowania 

sporu przed Izbą.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

u

względniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia  

i  rozprawy,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557  

i  art.  575  nPzp  oraz 

§  9  ust.  1  pkt  3a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020r., poz. 2437). 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………