KIO 256/21 POSTANOWIENIE dnia 17 lutego 2021 roku

Sygn. akt: KIO 256/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 17 lutego 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu 

z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania  w  dniu  

17  lutego  2021  roku  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2021 roku przez wykonawcę Odwołującego - GALAXY 

Systemy  Informatyczne  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Zielonej Górze 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Skarb  Państwa,  Agencję 

Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

Apex  IT  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego; 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 

zł  00  gr  (słownie:  trzynastu  tysięcy  pięciuset  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  90% 

kwoty  uiszczonego  wpisu  na  rzecz 

Odwołującego:  GALAXY  Systemy 

Informatyczne  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Zielonej Górze 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:       

……………………………. 

Sygn. akt KIO 256/21 

UZASADNIENIE 

Dnia 22 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie art. 514 ustawy z dnia 24.10.2019r. - 

Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej 

„Nową  Ustawą”  lub  „Nową  Pzp”)  odwołanie  złożył  wykonawca  GALAXY  Systemy 

Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej jako „Odwołujący”).  

Zamawiający:  Skarb  Państwa,  Agencja  Restrukturyzacji  i  Modernizacji 

Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie na „Zakup usługi wsparcia dla 

p

osiadanego oprogramowania VMware” w ramach przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.10.2020r., pod nr 

2020/S  212-

518450.  Wartość  szacunkowa  postępowania  przekracza  kwoty  określone  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 92 ust. 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające 

ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2019  poz.  2020)  -  do  postępowań 

odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których 

mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących 

postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się 

przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w  art.  1.  Przedmiotowe  odwołanie  dotyczy  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  wszczętego  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  Wobec  powyższego 

stosuje się do niego przepisy ustawy „nowej ustawy Pzp". 

Jednocześnie  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  w/w  ustawy  do  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych 

przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe  -  w  związku  

z  powyższym  podstawą  prawną  zarzutów  jest  naruszenie  przepisów  odnoszących  się  do 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, dalej pzp. 

Odwołujący  powziął  wiadomość  o  czynnościach  Zamawiającego  z  treści 

zawiadomienia  przekazanego  w  dniu  12.01.2021  r.  oraz  korespondencji  przekazanej  za 

pośrednictwem Platformy zakupowej w dniu 18.01.2021 r. 

Odwołujący  przekazał  kopię  odwołania  Zamawiającemu  przed  upływem  terminu  do 

wniesienia  odwołania.  Wpis  od  odwołania  został  uiszczony  w  prawidłowej  wysokości  na 

rachunek UZP.  

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

art. 8 

ust. 1, ust. 2 i ust.3 pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie 

drugie  ustawy  pzp,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia 

Odwołującemu dokumentów dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Apex 

IT  

Sp. z o.o. z sie

dzibą w Warszawie (dalej jako „Apex IT”), mimo że wyjaśnienia te nie zostały 

skutecznie  utajnione  przez  Apex  IT,  gdyż  nie  zawierały  wymaganego  uzasadnienia  objęcia 

ich tajemnicą; 

art.  7  ust.  1  pzp  w  związku  z  prowadzeniem  postępowania  z  naruszeniem 

zasa

dy  równości  wykonawców  i  zasady  uczciwej  konkurencji,  w  związku  z  działaniami 

Zamawiającego opisanymi w odwołaniu; 

art.  87  ust.  1  pzp  poprzez  dokonanie  czynności  niezgodnej  z  ustawą 

polegającej  na  nieuprawnionych  negocjacjach  z  Wykonawcą  prowadzących  do  istotnej 

zmiany treści oferty. 

Z ostrożności procesowej: 

art.  89  ust  1  pkt  2  pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty Apex IT, jako niezgodnej z SIWZ. 

art.  89  ust.  1  i  pkt  4  pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty Apex IT, jako zawierającej rażąco niską cenę. 

art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp w związku z art. 36b ust. 1 pzp, poprzez zaniechanie 

wykluczenia Apex IT w związku z przedstawieniem przez niego, informacji wprowadzających 

Zamawiającego w błąd. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  posiada  legitymację  czynną  niezbędną  do  wniesienia 

odwołania,  zgodnie  z  art.  505  ust.  1  Nowej  Ustawy  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  i  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

p

zp.  Odwołujący  jest  wykonawcą  biorącym  udział  w  postępowaniu,  złożył  ofertę 

niepodlegającą  odrzuceniu.  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  pzp.  Szkoda  będzie  polegać  nieuzyskaniu  zamówienia,  gdyż 

Zamawiający  niezasadnie  zaniechał  wykluczenia  wykonawcy  Apex  IT  i  odrzucenia  jego 

oferty. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

Odtajnienia i udostępnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu; 

Dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 

Wykluczenia  wykonawcy  Apex  IT  w  związku  z  wprowadzeniem  w  błąd 

Zamawiającego w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności, co miało wpływ na podejmowane 

przez Zamawiającego decyzje; 

Odrzucenie 

oferty  Apex  IT  jako  niezgodnej  z  SIWZ  i/lub  zawierającej  rażąco 

niską cenę; 

Wybór  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  z  pośród  ofert 

niepodlegających odrzuceniu; 

Zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  zwrotu  poniesionych  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika; 

W uzasadnieniu odwoływania podniesiono, że termin składania ofert został ustalony 

na  4.12.2020  r.  godz.  12.00.  Zamawiający  przed  terminem  otwarcia  ofert  poinformował,  że 

na  sfinansowanie  zamówienia  przeznaczył  kwotę  1  397  864,25  zł  brutto.  W  postępowaniu 

z

ostało  złożonych  7  ofert,  a  oferta  Odwołującego  zajmuje  drugą  pozycję  pod  względem 

kryteriów oceny ofert i nie podlega odrzuceniu. 

Zamawiający pismem z dnia 12.01.2021 r. poinformował o wyborze oferty wykonawcy 

Apex  IT,  co  w  ocenie  Odwołującego  jest  niezgodne  z  ustawą  pzp,  gdyż  wybrana  oferta 

podlega odrzuceniu a Wykonawca podlega wykluczeniu.  

Odwołujący  w  dniu  13.01.2021  r.  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  wgląd  do 

korespondencji  pomiędzy  nim  a  Wykonawcami,  po  terminie  złożenia  ofert.  W  odpowiedzi 

Zamawiający, w dniu 18.01.2021 r. udostępnił Odwołującemu wnioskowaną korespondencję 

z  pominięciem  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  Apex  IT.  Odwołujący  w  tym  samym  dniu 

ponownie  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  udostępnienie  brakującego  dokumentu,  gdyż  

z udostępnionych pism nie wynikała przyczyna niedołączenia wyjaśnień. W dniu 19.01.2021 

r.  Zamawiający  w  wiadomości  przekazanej  za  pośrednictwem  Platformy  zakupowej 

poinformował  Odwołującego  o  tym,  że  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  i  nie  zostaną  udostępnione.  W  celu  wyjaśnienia  i  uzyskania  rzetelnych 

informacji  na  temat  podstaw  nieudostępnienia choćby  uzasadnienia  zastrzeżenia tajemnicą 

przedsiębiorstwa  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w  dniu  19.01.2021  r.,  przedstawiciel 

Odwołującego  przeprowadził  rozmowę  telefoniczną  z  przedstawicielem  Zamawiającego  

tj.  z  Panią  I.H.  W  trakcie  rozmowy  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  że 

uzasadnienie  zostało  już  Odwołującemu  przekazane  wraz  z  ofertą  Apex  IT.  Odwołujący 

zwrócił  uwagę,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  dokumentów 

stanowiących treść oferty dotyczyło jedynie wykazu dostaw i nie mogło dotyczyć  wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny,  gdyż  na  etapie  składania  ofert  żaden  wykonawca  nie  wie,  czy  będzie 

wezwany  do  złożenia  takich  wyjaśnień.  Wobec  takiego  uzasadnienia  przedstawiciel 

Zamawiającego  poinformował  (zmieniając  pierwotną  wersję),  że  uzasadnienie  znajduje  się  

w  samej  treści  wyjaśnień  i  w  ocenie  Zamawiającego  są  podstawy  do  zachowania  

w  poufności  przedstawionych  dokumentów  przez  Apex  IT.  Biorąc  pod  uwagę  lakoniczne 

tłumaczenie  Zamawiającego,  Odwołujący  powziął  wątpliwość  co  do  słuszności  działań 

Zamawiającego. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  nie  dokonał  prawidłowego  badania  i  oceny 

ofert oraz kwalifikacji Wykonawców. Zamawiający nie przeanalizował zakresu złożonej oferty 

Apex IT. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Odwołanie złożono w ustawowym terminie z zachowaniem ustawowego 10-dniowego 

terminu. 

Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię 

odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu.  

W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo 

zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2020),  zgodnie  

z  którym  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  

w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy 

dotychczasowe.  Uwzględniając  okoliczność,  iż  postępowanie  wszczęte  zostało  w  dniu  24 

grudnia 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp 

należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. 

Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę  - 

Prawo  zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2020), 

zgodnie  z  którym  do  postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek 

wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po 

dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych 

przed  dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w  art.  1, 

odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. 

W  dniu  27  stycznia  2021  roku,  odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego, 

zgłoszenie  przystąpienia  po  stronie  Zamawiającego  złożył  wykonawca  Apex  IT  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). 

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia.  Przystępujący  wnosił  o  oddalenie  odwołania  

w całości.  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego  oddalenie  w 

całości. W części I ustosunkował się do części jawnej, natomiast w części II odniósł się do 

elementów oferty Przystępującego stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Odwołujący  na  posiedzeniu z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  w  dniu  17 

lutego  2021  roku, 

złożył  oświadczenie  o  wycofaniu  odwołania  w  całości.  Oświadczenia  o 

cofnięciu zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy.  

Skład  orzekający  Izby,  działając  na  podstawie  art.  520,  art.  568  pkt  1  oraz  art.  553 

ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, 

ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące 

złożone  przez  Stronę,  która  zainicjowała  postępowanie  odwoławcze.  Złożenie  takiego 

oświadczenia  warunkuje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  konieczności 

rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem 

decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła  okoliczność,  iż  cofnięcie  odwołania  miało  miejsce  w  dniu,  na  który  został 

wyznaczony  termin  posiedzenia 

z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania,  ale 

Zamawiający  nie  złożył  innych  wniosków  kosztowych,  zatem  za  rzecz  Odwołującego 

należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, 

czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – 

Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). 

Przewodniczący:       

…………………………….