KIO 257/21 Sygn. akt: KIO 257/21 WYROK dnia 2 marca 2021 r.

Stan prawny na dzień: 14.04.2021

Sygn. akt KIO 257/21

Sygn. akt: KIO 257/21

WYROK

z dnia 2 marca 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 lutego 2021r. w sprawie odwołania

wnies

ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2021r. przez

odwołującego M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Budmar M. K.,

Pośrednik 15, 62-862 Iwanowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Regionalna Dyrek

cja Ochrony Środowiska w Poznaniu ul. Jana Henryka Dąbrowskiego 79,

529 Poznań

orzeka

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania

Kosztami postępowania obciąża Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w

Poznaniu ul. Jana Henryka Dąbrowskiego 79, 60-529 Poznań

i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M. K.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Budmar M. K., Pośrednik 15, 62-

862 Iwanowice

tytułem wpisu od odwołania

Sygn. akt KIO 257/21

zasądza od Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Poznaniu ul. Jana

Henryka Dąbrowskiego 79, 60-529 Poznań kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz M. K. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Budmar M. K., Pośrednik 15, 62-862

Iwanowice

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: ………………………………..

Sygn. akt KIO 257/21

Uzasadnienie

odwołanie złożono wobec czynności zamawiającego unieważnienia postępowania o

udzielenie zamówienia na wykonanie zabiegów z zakresu ochrony czynnej w obszarze

Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 polegających na wycince drzew i

krzewów (znak postępowania zamawiającego ZP.261.111.2020.DU), w którym

zamawiającym jest Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Poznaniu.

[ogłoszenie o zamówieniu nr 2020/S 192-463154 z 2 października 2020 r.)

Zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucono, iż została dokonana z naruszeniem:

art. 93 ust. 1 pkt 7 prawa zamówień publicznych [2004 r.] z uwagi na brak zaistnienia

którejkolwiek z łącznych przesłanek unieważnienia postępowania określonych w tym

artykule,

art. 93 ust. 1 pkt 7 prawa zamówień publicznych [2004 r.] w związku z art. 146 ust. 6

prawa zamówień publicznych [2004 r.] z uwagi na brak zaistnienia wskazanej tam przesłanki

kwestionowania ważności umowy.

Odwołania do ustawy prawo zamówień publicznych [2004 r.] dotyczą ustawy mającej

zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. ustawy prawo

zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych).

W związku z podniesionym zarzutem oraz charakterem wskazanych naruszeń, które miały

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia odwołujący wniósł o:

uwzględnienie odwołania,

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o

udzielenie zamówienia z 12 stycznia 2020 r.

również o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym

wpisu w wys

okości 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł.

Zaskarżona czynność unieważnienia postępowania została zamieszczona na stronie

internetowej postępowania oraz przekazana odwołującemu 12 stycznia 2021 r.

Tym samym zgodnie z art. 515 us

t. 1 pkt 1 p.z.p. termin na wniesienie niniejszego odwołania

upływa 22 stycznia 2021 r.

Sygn. akt KIO 257/21

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek

wadliwej czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Korzystne

rozstr

zygnięcie zarzutów odwołania wobec czynności zamawiającego spowodowałoby, iż

oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. Powyższe wynika z

czynn

ości zamawiającego wystosowania do odwołującego wezwania na podstawie art. 26

ust. 1 prawa zamówień publicznych [2004 r.] w dniu 8 grudnia 2020 r.

Grożąca odwołującemu szkoda to utracone korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia,

którego nie uzyskałby, gdyby w obrocie pozostała wadliwa czynność zamawiającego.

Uzasadnienie

I.

Braki w samej czy

nności unieważnienia postępowania

Zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania 12 stycznia 2021 r.

Przedmiotowa czynność unieważnienia postępowania została dokonane praktycznie bez

uzasadnienia.

Co do uzasadnienia prawnego -

zamawiający wskazał jedynie, że unieważnił postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego, czyli zacytował jedynie treść art. 93 ust. 1 pkt 7 prawa zamówień

publicznych [2004 r.].

Co do uzasadnienia faktycznego -

znalazło się tam jedno zdanie: „zamawiający

nieprecyzyjnie określił możliwość korzystania z pojazdów przy wywozie biomasy".

Zamawiający nie odniósł się do poniższych kwestii:

jaka podstawa prawna miałaby stanowić o konieczności unieważnienia umowy w

sprawie zamówienia publicznego jaka zawarta zostałaby w wyniku postępowania. Dla

potrzeb prowadzenia argumentacji w niniejszym odwołaniu odwołujący przyjmuje, iż chodzi o

za

stosowanie podstawy określonej w art. 146 ust. 6 prawa zamówień publicznych [2004 r.],

jednak nie wynika to w żadnej mierze z treści pisma czy nawet z opisu stanu faktycznego

sprawy w uzasadnieniu faktycznym;

jakie konkretne braki precyzji pojawiły się w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie

możliwości korzystania z pojazdów przy wywozie biomasy - opis ten dla odwołującego jest

zrozumiały, co więcej podobny opis zawarty był we wcześniej skutecznie przeprowadzanych

postępowaniach i udzielanych zamówieniach,

dlaczego te braki precyzji nie dają się wyjaśnić lub uzupełnić przy zastosowaniu

zwykłych zasad wykładni,

Sygn. akt KIO 257/21

dlaczego te braki precyzji miałyby stanowić nie tylko zwykłą wadę opisu przedmiotu

zamówienia, ale wadę tego rodzaju i kalibru, że powodowałaby ona konieczność

unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jaka zawarta zostałaby w wyniku

postępowania.

Należy podkreślić, iż to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania istnienia przesłanek

unieważnienia postępowania, co wielokrotnie było przypominane w orzecznictwie Krajowej

Izby Odwoławczej.

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2012 roku (sygn. akt KO 767/12)

Przepisy ustawy Pzp określają wprost okoliczności obligujące Zamawiającego do podjęcia

takiej czynności jak unieważnienie postępowania, jednak każdy z ustawowych warunków

podlegać powinien wnikliwej analizie i interpretacji, stosownie do szczegółów i okoliczności

towarzyszących konkretnemu przypadkowi (...)

Izba stwierdziła, że ciężar dowodu co do zaistnienia powyższych okoliczności spoczywa w

niniejszej sprawie na Zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne

zgodnie z art. 6 kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, aby udowodnić

zasadność unieważnienia postępowania, Zamawiający musiałby wykazać w sposób nie

budzący żadnych wątpliwości, że nastąpiła taka wada niemożliwa do usunięcia powodująca

możliwość unieważnienia zawieranej między stronami umowy w sprawie udzielenia

zamówienia publicznego.

Wykazanie powinno objąć wszystkie przesłanki powoływanej podstawy unieważnienia

postępowania. W niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał żadnej z nich. W tej mierze

jako nieprecyzyjne można raczej traktować uzasadnienie czynności unieważnienia

postępowania, a nie sam opis możliwości korzystania z pojazdów przy wywozie biomasy.

Powyższe, z jednej strony, oznacza, iż zamawiający nie miał podstaw do dokonania

czynności unieważnienia postępowania. Z drugiej zaś utrudnia dalsze rozwinięcie

argumentacji przez odwołującego ponad stwierdzenie jasnego faktu o nieadekwatności

uzasadnienia dokonanej czynności.

Odwołujący może podnosić merytoryczne argumenty jedynie w kontrze do merytorycznych

argumentów zamawiającego. Brak jasnego i pełnego uzasadnienia czynności

zamawiającego powoduje, że odwołujący może przedstawić kompletną argumentację

jedynie w odniesieniu do tych twierdzeń zamawiającego, które zostały ujawnione w

uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania.

Sygn. akt KIO 257/21

II.

Wybór wykonawcy jako cel postępowania, unieważnienie jako naruszenie zasad

postępowania

Cele

m postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie umowy z wybranym

wykonawcą, a unieważnienie postępowania jest instytucją o charakterze wyjątkowym, która

przekreśla ten cel.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2016 r. KIO 314/16 -

„Katalog przesłanek unieważnienia procedury udzielenia zamówienia publicznego ma

charakter zamknięty, a samą instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek".

Szersze odniesienie do tej kwestii zawierają poniższe wyroki Izby:

wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 3 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1420/13)

Zasadą jest, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej

oferty; a nie zakończyć się unieważnieniem. Możliwości unieważnienia postępowania z

powołaniem się na wpływ tych nieprawidłowości na zawartą umowę, zostały przez

ustawodawcę znacząco ograniczone, co wskazuje na konieczność daleko idącej ostrożności

przy powoływaniu się na inne, niż wskazane w art. 146 ust 1 ustawy podstawy podlegania

umowy unieważnieniu. Niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej

przepisu art. 146 ust. 6, która pozwalałby zamawiającym na unieważnienie postępowania z

powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań.

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2012 roku (sygn. akt KO 767/12)

Zauważyć należy, iż czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego uznać można za najbardziej radykalną w postępowaniu. Czynność ta stanowi

wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą,

który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa

zamknięty katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni

rozszerzającej.

Zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia w

sytuacjach określonych w art. 93 ust. 1 p.z.p., jednak równocześnie nie ma prawa

unieważnić postępowania, jeśli nie zachodzi żadna z podstaw unieważnienia postępowania.

Co więcej z przywoływanej w orzecznictwie Izby zasady można wysnuć wniosek, iż w razie

wątpliwości czy okoliczności sprawy stanowią podstawę do unieważnienia postępowania czy

też nie, zamawiający nie ma prawa do unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia.

Sygn. akt KIO 257/21

To dalsze prowadzenie postępowania i jego rozstrzygnięcie jest celem postępowania.

Unieważnienie postępowania nie pełni roli szansy na jego ponowne przeprowadzenie w

lepszy sposób tj. z pominięciem postrzeganych przez zamawiającego błędowi Jest tak

dlatego, że ta czynność przekreśla dotychczasowe starania wykonawców o uzyskanie

zamówienia. Zamawiający nie ma podstaw w prawie zamówień publicznych do traktowania

unieważnienia jako dobrego sposobu na „poprawienie" postępowania.

Warto przypomnieć ważną prawdę, iż w wielu sprawach (również i tej to nie wybór

najkorzystniejszej oferty prowadziłby do naruszenia prawa zamówień publicznych, a

unieważnienie i następnie powtórzenie postępowania o udzielenie zamówienia. Realne

ryzyko naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji zostało dobrze zobrazowane w poniższym wyroku Izby:

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 912/15}

Rozumiejąc intencje Zamawiającego, który podkreślał chęć ponownego przeprowadzenia

przetargu, przy

bardziej precyzyjnie opisanym już kryterium eksploatacji, należy podkreślić,

że decyzja mająca w przekonaniu Zamawiającego służyć równemu traktowaniu

wykonawców, mogła w tej sprawie przynieść skutki przeciwne. Jeżeli bowiem dany

wykonawca dołożył starań, by dostosować się do istoty treści specyfikacji, sporządził ofertę,

oparł wyliczenia tej oferty na wymogach podanych mu przez zamawiającego, to

unieważnienie postępowania z uwagi na to, że inni wykonawcy nie dołożyli ewentualnie

starań w tym zakresie bądź ich oferty pomijają wymogi specyfikacji i wyrażone w niej intencje

Zamawiającego, jawi się dla tego wykonawcy, jako naruszenie zasady równego traktowania,

a nie jako działanie nakierowane na realizację tej zasady.

Odwołujący chciałby, by zamawiający zaakceptował sens powyższych słów, które jego

zdaniem dobrze ilustrują sytuację w niniejszym postępowaniu. Wprowadzenie zmian w opisie

przedmiotu zamówienia przez zakończenie niniejszego postępowania i ogłoszenie nowego,

wynikające z dobrych intencji, może okazać się rozwiązaniem nie tylko niewłaściwym, ale w

tej konkretnej sytuacji bezprawnym.

Powyższe zresztą jasno wynika nie tylko z samej ustawy prawo zamówień publicznych.

Unieważnienie postępowania „na wyrost" tj. bez zaistnienia sytuacji faktycznej opisanej w

ustawie skutkującej obowiązkiem unieważnienia postępowania jest takim samym

naruszeniem ustawy, jak brak unieważnienia postępowania w sytuacji zaistnienia takiej

sytuacji faktycznej. Zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy odpowiedzialności za naruszenie

dyscypl

iny finansów publicznych z dnia 17 grudnia 2004 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1440):

„naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie

Sygn. akt KIO 257/21

zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych,

określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania".

III.

Brak istnienia wady postępowania

Nie znając w pełni argumentów zamawiającego, jedynie na podstawie wskazania fragmentu

opisu przedmiotu zamówienia, gdzie zamawiający dopatruje się nieprecyzyjności,

odwołujący odniesie się do przywoływanej podstawy faktycznej unieważnienia.

Zdaniem odwołującego:

A.

na brak wady wskazuje fakt wcześniejszego przeprowadzenia i rozstrzygnięcia przez

zamawiającego innych postępowań z bardzo zbliżonym opisem przedmiotu zamówienia w

problemowym zakresie, a następnie ich realizacja na podstawie tegoż opisu,

B.

na brak wady wskazuje fakt, iż sam zamawiający długo tak uważał na etapie

przygotowania postępowania i jego prowadzenia; co więcej, braku precyzji nie dostrzegli

sami wykonawcy uczestniczący w postępowaniu,

C.

powoływana wada nie istnieje, opis przedmiotu zamówienia jest zgodny z wymogami

ustawy w tym zakresie.

Ad A

Bardzo zbliżone postanowienia dotyczące używania pojazdów przy realizacji zamówień na

wyko

nywanie zabiegów z zakresu ochrony czynnej w obszarze Natura 2000 Pojezierze

Gnieźnieńskie

PLH300026

zamawiający

zawierał

we

wcześniejszych

swoich

postępowaniach. Jako przykład można przywołać tu poniższe postępowania:

Wykonanie zabiegów ochrony czynnej w obszarze Natura 2000 Pojezierze

Gnieźnieńskie PLH300026 polegających na wycince drzew i krzewów z płatów siedlisk

przyrodniczych (nr referencyjny : WOP.261.47.2018.DU),

tożsame fragmenty opisu przedmiotu zamówienia:

lit. g OPZ: "Prace związaną z wycinką należy wykonać ręcznie bez użycia ciężkiego

sprzętu. Na potrzeby wywozu biomasy istnieje możliwość skorzystania np. z ciągnika i

przyczepy"

lit i OPZ: "Wycinka odbędzie się w płatach siedlisk przyrodniczych, będących

przedmiotami ochrony w obsza

rze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH 300026.

Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby podczas realizacji prac terenowych nie dopuścić

Sygn. akt KIO 257/21

do zniszczenia siedlisk przyrodniczych. Niedopuszczalne jest korzystanie z ciężkiego sprzętu

w granicach siedliska prz

yrodniczego, który mógłby spowodować szkody w siedlisku

przyrodniczym lub jego zniszczenie."

Usługa wykonania zabiegów ochrony czynnej w obszarze Natura 2000 Pojezierze

Gnieźnieńskie PLH300026 polegających na wycince drzew i krzewów (nr referencyjny:

WOP.261.107.2019.DU),

tożsame fragmenty opisu przedmiotu zamówienia:

lit. f OPZ: "Prace związaną z wycinką należy wykonać ręcznie (siekiera, piła

ręczna/spalinowa, sekator itp.) bez użycia ciężkiego sprzętu. Na potrzeby wywozu biomasy

istnieje możliwość skorzystania np. z ciągnika i przyczepy “

lit. i OPZ: "Wycinka odbędzie się w płatach siedlisk przyrodniczych, będących

przedmiotem ochrony w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH 300026.

Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby podczas realizacji prac terenowych nie dopuścić

do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki. Niedopuszczalne jest korzystanie z

ciężkiego sprzętu, który mógłby spowodować ww. zniszczenia

Postępowania te zostały rozstrzygnięte, a więc zamawiający nie dopatrzył się wówczas w

tych opisach jakiegokolwiek braku precyzji.

Jednocześnie pomiędzy tymi postępowaniami a obecnym nie została dokonana żadna

istotna zmiana opisu przedmiotu zamówienia, co potwierdza, że wcześniej zamawiający

uznawał wskazywany opis za precyzyjny (lub przynajmniej wystarczająco precyzyjny).

W postępowaniach tych przewijają się wykonawcy, którzy złożyli również oferty w niniejszym

postępowaniu: sam odwołujący, Eco-Future T. M. oraz Arbotrek P. O. . Oferty tych dwóch

pierwszy

ch wykonawców były zaś wybierane jako najkorzystniejsze.

Powyższe pokazuje, że również na etapie realizacji powyższych zamówień nie pojawiły się

wątpliwości co do wymogów opisu przedmiotu zamówienia w zakresie możliwości

stosowania pojazdów (takowe prowadziłyby zapewne ze strony wykonawców do zadawania

pytań w obecnym postępowaniu, a ze strony zamawiającego do doprecyzowania opisu

przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu).

Wątpliwości te nie istnieją również teraz.

Ad B

Skoro zamawiający wykreował opis przedmiotu zamówienia na potrzeby niniejszego

postępowania to znaczy, że na etapie jego przygotowania, weryfikacji i zatwierdzenia przez

Sygn. akt KIO 257/21

kierownika zamawiającego nie pojawiły się wątpliwości co do precyzji opisu możliwości

korzystania z pojazdów przy wywozie biomasy.

Wątpliwości te nie istniały jeszcze 8 grudnia, kiedy do odwołującego skierowano wezwanie

na podstawie art. 26 ust. 1 p.z.p. [2004 r.], co oznacza, że uznawano w tym momencie jego

ofertę za najwyżej ocenioną, a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego za

nieobarczone jakąkolwiek istotną wadą.

Dopiero 12 stycznia 2021 r. wątpliwości te stały się podstawą do podjęcia czynności

unieważnienia niniejszego postępowania. Zamawiający dostrzegł wadę, której wcześniej

przez tyle czasu nie widzia

ł.

Podobnie, przed terminem składania ofert braku precyzji opisu przedmiotu zamówienia w

postępowaniu nie dostrzegli sami wykonawcy uczestniczący w postępowaniu. Domniemany

brak precyzji opisu przedmiotu zamówienia nie stał się przedmiotu żadnego wniosku o

wyjaśnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonego w art. 38 ust. 1 p.z.p.

[2004 r.]

W orzecznictwie zarówno sądowym, jak i Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie, zwłaszcza

w ostatnich latach, powtarzano tezę o konieczności zachowania przez wykonawców

należytej staranności wedle jej profesjonalnego miernika np. „Należy podkreślić też to, że

wykonawca jest profesjonalistą, przedsiębiorcą, prowadzącym działalność gospodarczą i jest

zobowiązany do zachowania należytej staranności" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 10 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 604/15) oraz „w danych okolicznościach składanego i

przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wątpliwości występujących po stronie

wykonawcy, art. 38 ZamPublU stanowi w związku z art. 354 § 2 KC nie tylko uprawnienie,

ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści

SIWZ" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13).

Skoro zaś żaden z wykonawców nie zwrócił się z podobnym wnioskiem, to znaczy, że nawet

jeśli rzeczywiście brakowało precyzji w opisie przedmiotu zamówienia, to nie stanowiło to

przeszkody do przygotowania i złożenia oferty przez każdego z zainteresowanych

wykonawców. Tym samym trudno uznać, iż domniemany brak precyzji mógł mieć

rzeczywisty wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Ad C

Odnosząc się do uzasadnienia wskazującego na wady opisu możliwości korzystania z

pojazdów przy wywozie biomasy należy zbadać jak wyglądał ten opis. Zamawiający wskazał:

Sygn. akt KIO 257/21

pkt 5 pp

kt 6 OPZ “Prace związane z wycinką należy wykonać ręcznie (siekiera, piła

ręczna/spalinowa, sekator itp.) bez użycia ciężkiego sprzętu. Na potrzeby wywozu biomasy

istnieje możliwość skorzystania np. z ciągnika i przyczepy."

pkt 5 ppkt 9 OPZ "Wycinka odbędzie się w płatach siedlisk przyrodniczych, będących

przedmiotem ochrony w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH 300026.

Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby podczas realizacji prac terenowych nie dopuścić

do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki. Niedopuszczalne jest korzystanie z

ciężkiego sprzętu, który mógłby spowodować ww. zniszczenia."

W ocenie odwołującego zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ - opisie przedmiotu

zamówienia precyzyjnie i jasno określił warunki korzystania z pojazdów przy wywozie

biomasy, które przedstawiają się następująco:

użycie pojazdów przy wywozie biomasy jest możliwe tylko w przypadku tych

pojazdów, które nie spowodują zniszczenia podłoża podczas prac,

nie jest możliwe użycie pojazdów będących ciężkim sprzętem, gdyż może to

spowodować zniszczenia podłoża podczas prac,

istnieje możliwość skorzystania z ciągnika z przyczepą przy wywozie biomasy.

Zasady te obowiązują łącznie to znaczy, iż pojazdy niebędące ciężkim sprzętem mogą być

wykorzystywane przy wyw

ozie biomasy, ale nadal muszą spełniać warunek niepowodowania

zniszczeń podłoża podczas prac. Na tej samej zasadzie istnieje możliwość skorzystania z

ciągnika z przyczepą przy wywozie biomasy - nadal muszą one spełniać warunek

niepowodowania zniszczeń podłoża podczas prac.

Z treści przytoczony fragmentów opisu przedmiotu zamówienia jasno wynika, iż

najważniejsza zasada, która ma bezwzględne znaczenie dla zamawiającego to wymóg

niedopuszczenia do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki.

Już ta jedna, jedyna zasada precyzyjnie i bez niejasności określa zasady wykorzystania

pojazdów przy wywozie biomasy - nie mogą one niszczyć podłoża.

Mój klient realizował już zamówienia o podobnych charakterze - tj. wycinkę na terenach

obszaru Natura 2000 -

i często napotykał zbliżone lub bardzo podobne podłoża, co do

których istniał wymóg ochrony podczas realizacji zamówienia.

W niniejszym zamówieniu wywóz biomasy z płatów siedlisk przyrodniczych planowany jest

przy pomocy własnego zestawu ciągnika i przyczepy cechującego się bardzo niskim

Sygn. akt KIO 257/21

naciskiem w kilogramach na koło, którego nacisk jest porównywalny do wagi dorosłego

człowieka ręcznie wynoszącego urobek. Ten zestaw to ciągnik iseki TM 3185 AL o wadze

510 kg oraz przyczepa model Country t30 o wadze 330 kg w razie po

trzeby wyposażone w

gąsienice na koła. Ciągnik oraz przyczepa wymieniona wyżej ze względu na bardzo małą

masę własną nie spowodują uszkodzenia gruntu czy runi łąki przy wywozie powstałego

urobku.

Jednocześnie planowane jest obserwowanie wpływu ciągnika i przyczepy na stan podłoża,

tak by nie dopuścić do żadnych jego uszkodzeń. Wykonawca ma świadomość, iż nadrzędną

dyrektywą zamawiającego jest zachowanie stanu podłoża.

Powyższy sposób realizacji zamówienia odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, który

jest

dla wykonawcy precyzyjny w stopniu umożliwiającym realizację zamówienia bez sporów

na linii wykonawca - za

mawiający.

Warto też zwrócić uwagę, iż poziom precyzji opisu przedmiotu zamówienia może być różny -

co nie jest jego wadą. Ustawodawca nie wymaga by każdy parametr został opisany w

sposób dokładnie skwantyfikowany i oznaczony. Tym samym nie było konieczne

wskazywanie konkretnych parametrów nacisku osi na podłoże wykorzystywanych pojazdów

czy masy pojazdów.

Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1 p.z.p. [2004 r.

1 zamawiający może opisać przedmiot

2amówienia przez określenie wymagań dotyczących funkcjonalności. Tym samym

wystarczające byłoby samo określenie typu: ..Zamawiający bezwzględnie wymaga,

aby podczas realizacji prac terenowych nie dopuścić do zniszczenia podłoża, w

szczególności runi łąki", nawet bez dodatkowego zakazu używania ciężkiego sprzętu.

Pozostawia ono przed wykonawcą jasną wytyczną funkcjonalną, do której wykonawca sam

ma dobrać metodę realizacji zamówienia i sprzęt.

W tym podejściu zamawiający nie określa szczegółowo metody realizacji zamówienia,

a jedynie cel jaki ma osiągnąć wykonawca. Ten cel jest jasny również w opisie

przedmiotu niniejszego zamówienia. Jasna jest dyrektywa postępowania nakazująca

niedopuszczenie do zniszczenia podłoża.

O bra

ku precyzji przedmiotu zamówienia nie decyduje również fakt, iż opis ten mógł zostać

inaczej zrozumiany przez zamawiającego i przez któregoś z wykonawców czy przez kilku

różnych wykonawców. Brak precyzji musi wynikać z wykładni tekstu opisu przedmiotu

zamówienia. Jeśli po przeprowadzeniu wykładni jego treści pozostają nie dające się usunąć

wątpliwości to dopiero wówczas można mówić o braku precyzji. Dopiero wówczas można

zacząć zastanawiać się w ogóle czy ten brak precyzji miał wpływ na wynik postępowania.

Sygn. akt KIO 257/21

Inny wykonawca w niniejszym postępowaniu - Arobtrek P. O. - wprost wskazał, iż

zamierza realizować zamówienie przy użyciu ciężkiego sprzętu tj. zrywkę z

wykorzystaniem ciągnika leśnego Valtra N143 (masa własna 5 450 kg) oraz przyczepy

Palms 84

0 (masa własna 2 450 kg). Zamysł ten nie wskazuje jednak na wady opisu

przedmiotu zamówienia, a na wolę realizacji zamówienia przez tegoż wykonawcę

niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.

IV.

Brak jakiegokolwiek wykazania wpływu domniemanej wady na wynik postępowania

W kontekście prawdopodobnej skonkretyzowanej podstawy unieważnienia postępowania

wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. [2004] t.j stosowanego w związku z art. 146 ust. 6

p.2.p. [2004 r.1 (zamawiający nie skonkretyzował jaka podstawa prawna miałaby stanowić o

konieczności unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jaka zawarta

zostałaby w wyniku postępowania) kluczowe jest zaistnienie przesłanki wpływu „błędu"

zamawiającego na wynik postępowania. Do tej kwestii uzasadnienie czynności

zamawiającego w ogóle się nie odnosi, choć jest to element wymaganych do wykazania

przesłanek unieważnienia postępowania.

dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na

wynik postępowania".

Stanowisko zamawiającego o błędzie w czynności opisu przedmiotu zamówienia mogłoby

być jedynie zaczątkiem wykazania istnienia podstaw do unieważnienia postępowania.

Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przeprowadził (albo nie udokumentował

przeprowadzenia nie uzasadniając swojej czynności w tym zakresie) analizy wpływu

postrzeganej przez siebie wady opisu przedmiotu zamówienia na przebieg i wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Wpływ ten, zgodnie z orzecznictwem Izby powinien

mieć istotny charakter. Warto tu przywołać poniższe orzeczenia:

wyrok Krajowej toby Odwoławczej z dnia 8 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 393/12)

Nie każde naruszenie przepisów ustawy, nawet jeśli - ze względu na etap, w którym znajduje

się postępowanie - nie jest możliwe do usunięcia, stanowi okoliczność uzasadniającą

unieważnienie umowy na podstawie art 146 ust 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), a zarazem

unieważnienie postępowania na podstawie art 93 ust 1 pkt 7 tej ustawy. Okolicznością taką

jest jedynie niezgodna z ustawą czynność lub zaniechanie, które miało lub mogło mieć

wpływ na wynik postępowania. Wykazanie takiego wpływu obciąża zamawiającego.

Podkreślenia wymaga, że nie może być to wpływ bliżej nieokreślony i

nieuprawdopodobniony.

Sygn. akt KIO 257/21

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2013 roku (sygn. akt KIO 1420/13)

Truizmem jest stwierdzenie, że w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień

publicznych Zamawiający popełniają błędy, naruszając przy tym przepisy ustawy. Tym

bardziej niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art 146

ust 6, która pozwalałby Zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na

jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do

zagrożenia przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie

wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać

dane zamówienie. Stąd stwierdzona przez Zamawiających wada postępowania musi być nie

tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej

dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć

wpływ na jego wynik. (...)

Uchybienia w zakresie opisu sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w

zakresie żądania dokumentów / oświadczeń w celu potwierdzenia spełnienia warunków

udziału w postępowaniu nie stanowią przyczyn unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7)

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. [2004 r.] „Zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego".

Zgodnie zaś z art. 146 ust. 6 p.z.p. [2004 r.j „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o

unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub

zaniechania

dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło

mieć wpływ na wynik postępowania".

Stanowisko zamawiającego o błędzie w czynności opisu przedmiotu zamówienia mogłoby

być jedynie zaczątkiem wykazania istnienia podstaw do unieważnienia postępowania.

Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przeprowadził (albo nie udokumentował

przeprowadzenia nie uzasadniając swoiei czynności w tym zakresie! analizy wpływu

postrzeganej przez siebie wady opisu przedmiotu zamówienia na przebieg i wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Wpływ ten, zgodnie z orzecznictwem Izby powinien

mieć istotny charakter. Warto tu przywołać poniższe orzeczenia:

wyrok Krajowej toby Odwoławczej z dnia 8 marca 2012 r. (sygn. akt KłO 393/12)