KIO 26/21 WYROK dnia 28 stycznia 2021 roku

Sygn. akt: KIO 26/21 

WYROK 

z dnia 28 stycznia 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Magdalena Rams 

Ewa Sikorska 

 
Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  stycznia  2021  r.  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4 stycznia  2021  r.  przez 

wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja w postępowaniu prowadzonym 

przez  zamawiających  Gminę  Lublin,  Zarząd  Dróg  i  Mostów  w Lublinie  oraz  Zarząd 

Transportu Miejskiego w Lublinie, w imieniu i na rzecz których działa Zarząd Dróg i Mostów 

w Lublinie  

przy  udziale  wykonawcy  ZDI  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Zamościu  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  SAFEGE  S.A.S.  z  siedzibą  w  Nanterre, 

Francja i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  SAFEGE  S.A.S.  z  siedzibą  w  Nanterre  na  rzecz 

zamawiających  Gminy  Lublin,  Zarządu  Dróg  i  Mostów  w Lublinie  oraz  Zarządu 

Transportu  Miejskiego  w  Lublinie  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez 

zamawiających tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

 
Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 26/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Gmina Lublin, Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie oraz Zarząd Transportu 

Miejskiego w Lublinie, w imieniu i na rzecz których działa Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie 

(dalej  jako  „Zamawiający”)  prowadzą  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego 

pn.  „Pełnienie  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  oraz  nadzór  i 

rozliczanie  robót  przy  realizacji  Projektu:  „Zintegrowane  Centrum  Komunikacyjne  dla 

Lubelskiego  Obszaru  Funkcjonalnego”,  planowanego  do  współfinansowania  w  ramach 

Działania  5.6  Efektywność  energetyczna  i gospodarka  niskoemisyjna  dla  Zintegrowanych 

Inwestycji  Terytorialnych  Lubelskiego  Obszaru  Funkcjonalnego  Regionalnego  Programu  w 

ramach  Operacyjnego  Województwa  Lubelskiego  2014-2020.”  Ogłoszenie  o zamówieniu 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 lutego 2020 r. pod 

numerem 2020/S 036-085351. 

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie 

znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 

z 2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.

,  dalej  „ustawa  Pzp”).    Wartość  szacunkowa  zamówienia 

przekracza kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawca 

SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja 

dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec 

czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  w  ww.  postępowaniu,  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: 

„u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie 

ujawnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  wykonawcę  ZDI  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Zamościu  (dalej:  „ZDI”)  w  zakresie  elementów  kosztowych  oraz  ich 

wymiarów przyjętych do wyliczenia ceny, mimo że zastrzeżone przez ZDI informacje nie 

spełniają  przesłanek  do  uznania  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  a  ponadto 

Zamawiający  ujawnił  analogiczne  informacje  w  wyjaśnieniach  ceny  złożonych  przez 

Odwołującego,  a  ZDI  nie  wykazało  spełnienia  wszystkich  przesłanek  dla  skutecznego 

objęcia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa; 

ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu: 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp 

poprzez wadliwą ocenę 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ZDI mimo, 

iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 

1  -3  ustawy  Pz

p,  wyjaśnienia  budzą  wątpliwości,  a  jego  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej;  dokonania  powtórnej  czynności 

badania  i  oceny  ofert 

z  uwzględnieniem  zarzutów  postawionych  w  odwołaniu;  odtajnienia 

i 

udostępnienia  Odwołującemu  dokumentów  objętych  przez  ZDI  ochroną  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa tj. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez ZDI w całości 

a w przypadku uzn

ania przez KIO, iż ZDI udowodniło, iż podjęło stosowne działania w celu 

zachowania  informacji  w  poufności,  odtajnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w  zakresie 

elementów  kosztowych  i  ich  wymiarów  przyjętych  do  wyliczenia  ceny  (z  wyłączeniem 

poziomu kosztów). Ewentualnie, w przypadku uznania, że zarzut dotyczący nieprawidłowego 

zastrzeżenia  tajemnicy  podlega  oddaleniu  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

odrzucenia oferty ZDI. 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 

z 

art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  Odwołujący  podniósł,  iż  została  mu  udostępniona  jedynie  część 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  ZDI.  Odtajniono  wyłącznie:  uzasadnienie 

tajemnicy przedsiębiorstwa, wstęp do wyjaśnień, informację, że do kalkulacji oferty przyjęto 

stawkę  godzinową  dla  personelu  nie  niższą  niż  minimalna  stawka  godzinowa  w  2021  r. 

wynosząca  18,30  zł  oraz  zakończenie  wyjaśnień  polegające  na  złożeniu  oświadczenia,  że 

skalkulowana  cena  nie  jest  rażąco  niską.  Wszelkie  inne  treści  ZDI  pozostały  utajnione. 

Tymczasem  odtajnienie  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  zostało  przeprowadzone 

odmiennie,  p

rzy  czym  podstawa odtajnienia obu  wyjaśnień  stanowiły  te same  okoliczności. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  przypadku  jego  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  odtajniono 

uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wstęp  do  wyjaśnień  i  ogólne  spostrzeżenia, 

wszystkie  nagłówki  wypunktowanych  aspektów  składanych  wyjaśnień,  co  stanowi  dowód 

odniesien

ia się do wszystkich składników kosztotwórczych oferty wymaganych przez SIWZ, 

odtajnione  zostały  też  większe  fragmenty  tekstu,  a  utajnione  wybiórcze  informacje  oraz 

zakończenie  wyjaśnień.  Zdaniem  Odwołującego  z  odtajnionych  fragmentów  jego  wyjaśnień 

da  się  odczytać,  że  w  kalkulacji  oferty  Odwołujący  uwzględnił  wszystkie  czynniki 

kosztotwórcze wymagane przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ. w tym: wydłużenie 

okresu  realizacji  kontraktu  maksymalnie  do  4  lat  bez  dodatkowego  wynagrodzenia, 

zatrudnienie  na  wy

łączność  kontraktu  poszczególnych  specjalistów,  a  więc  tym  samym 

zapewnienie im co najmniej minimalnego wynagrodzenia, obowiązek zatrudnienia na umowę 

o  pracę  pracowników  administracyjno-biurowych  oraz  2  specjalistów  ds.  rozliczeń, 

zatrudnienie  szeregu  poz

ostałych  specjalistów  wskazanych  w  SIWZ,  obowiązek  udziału 

całego zespołu inżyniera w cotygodniowych naradach, obowiązek prowadzenia laboratorium 

drogowego,  mającego  wykonywać  badania  kontrolne,  obowiązek  wykonywania  pomiarów 

geodezyjnych  kontrolnych,  zorg

anizowanie  i  zapewnienie  funkcjonowania  przez  cały  okres 

realizacji  inwestycji  Biura  Inżyniera  Kontraktu,  zapewnienie  ciągłości  indywidualnej  polisy 

kontraktowej,  wniesienie  i 

utrzymanie  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy, 

zapewnienie  dla  personelu 

Inżyniera  pojazdów  oraz  transportu  dla  Zamawiającego  na 

narady  i  z  narad  oraz  w  miarę  potrzeb  na  budowę,  udział  Inżyniera  w  przeglądach 

gwarancyjnych inwestycji.  

Odwołujący wskazał, iż z odtajnionych wyjaśnień ZDI nie ma możliwości wyczytać, czy 

w  ogóle  uwzględniono  wszystkie  powyższe  wymagania  Zamawiającego.  Zdaniem 

Odwołującego  wyjaśnienia  ZDI  nie  zawierają  tych  danych  bądź  też  Zamawiający  nie 

ujawniając  elementów  kosztotwórczych  wskazanych  przez  ZDI  naruszył  przepisy  ustawy, 

w 

tym  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji.  Jednocześnie 

Zamawiając wymagał od ZDI szczegółowej kalkulacji doprecyzowując co powinno się w niej 

znaleźć  -  czyli  także  z  tego  powodu  przedstawione  przez  ZDI  wyjaśnienia  w  zakresie 

elementów cenotwórczych powinny być udostępnione pozostałym wykonawcom. Odwołujący 

powołał  się  na  orzecznictwo  Izby  dotyczące  zastrzegania  informacji  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  podkreślając,  że  nie  wszystkie 

nieudostępnione  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Działanie  takie  zdaniem 

Odwołującego  faworyzuje  wykonawcę  ZDI,  utrudniając  Odwołującemu  weryfikację 

poprawności  działań  Zamawiającego  w  zakresie  oceny  wyjaśnień  i  wyboru  oferty. 

Odwołujący wskazał, iż przedstawione przez ZDI uzasadnienie objęcia informacji zawartych 

w 

wyjaśnieniach ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa jest ogólne i w żaden sposób nie 

potwierdza zasadności poczynionego utajnienia. ZDI nie wykazało, że podjęło w stosunku do 

zastrzeżonych  informacji  kroki  mające  na  celu  zachowanie  informacji  w  poufności. 

Odwołujący  podniósł,  iż  twierdzenie  o  podjęciu  przez  ZDI  odpowiednich  środków 

zmierzających  do  zachowania  informacji  w  poufności  pozostało  gołosłowne,  gdyż  do 

wyjaśnień  (w  zakresie  w jakim  zostały  one  udostępnione)  nie  zostały  dołączone  żadne 

dowody potwierdzające ich podjęcie. Podkreślił w ślad za orzecznictwem, iż przedstawienie 

samych wyjaśnień (zwłaszcza ogólnych) bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów jest 

niewystarczające. 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp 

Odwołujący podkreślił rozkład ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena 

nie  jest  rażąco  niska,  przywołał  orzecznictwo  odnoszące  się  do  konieczności  złożenia 

wyjaśnień  konkretnych,  spójnych  i  wyczerpujących,  podnosząc  ponadto,  że  czynniki 

obniżające  koszty  powinny  mieć  charakter  obiektywny  i  nie  być  wspólne  dla  wszystkich 

wykonawców  biorących  udział  w  postepowaniu.  Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  ZDI 

powinien  przedstawić  wyjaśnienia konkretne  i  wyczerpujące,  wraz  z  dołączeniem  dowodów 

na  potwierdzenie  podnoszonych  twierdzeń  i  wskazywanych  wartości.  W  ocenie 

Odwołującego  cena  zaoferowana  przez  ZDl  nie  ma  charakteru  realnego,  nie  jest  ceną 

rynkową  i  nie  pozwala  na  należyte  wykonanie  umowy.  Zamawiający  nieprawidłowo  ocenił 

złożone przez ZDl wyjaśnienia przyjmując, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco 

niska. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  w  przypadku,  gdy  wyjaśnienia  są  ogólnikowe,  niepoparte 

dowodami 

lub  nieodpowiadające  na  wystosowane  wezwanie  powinny  być  uznane  za 

niewystarczające  w świetle  art.  90  ust.  2  Pzp.  Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący 

zwrócił  uwagę  na  następujące  okoliczności  świadczące  o tym,  że  cena zaoferowana  przez 

ZDl ma charakter c

eny rażąco niskiej. 

Po  pierwsze  wskazał,  iż  ZDl  zadeklarowało  w  swojej  ofercie,  iż  całość  zamówienia 

wykona samodzielnie (bez udziału podwykonawców). Przywoła postanowienia wzoru umowy 

dotyczące  udziału  osób  pełniących  funkcję  Uprawnionego  Geodety,  dysponujących 

odpowiednią  ilością  zespołów  geodezyjnych  i  odpowiednim  sprzętem  oraz  regulujące 

wymagania  co  do  pracy  Laboratorium  Inżyniera  Kontraktu  oraz  pracy  Specjalisty  ds. 

materiałowych  -  technologa,  który  m.in.  odpowiada  za  pracę  Laboratorium.  Badania  i 

pom

iary  kontrolne  prowadzone  przez  Laboratorium  do  badań  kontrolnych  wykonywanych 

robót  budowlanych  zgodnie  z  wymaganiami  odpowiednich  norm,  a zatem  Laboratorium 

wyposażone musi być w specjalistyczne narzędzia i urządzenia, w większości certyfikowane 

i 

obsługiwane przez specjalnie przeszkolony do tego personel. Wykonawcy kalkulując cenę 

zobowiązani  byli  zatem  do  wzięcia  pod  uwagę  odpowiedni  poziom  kosztów  związanych 

z 

bezpośrednim  dysponowaniem  własnym  sprzętem,  narzędziami,  oprogramowaniem 

i odpowiednio wykwalifikowanym oraz uprawnionym personelem do wykonania ww. zakresu 

usługi,  a  w  przypadku braku takich zasobów  uwzględnienie  wykonania tego zakresu  usługi 

z 

udziałem  odpowiednich  podwykonawców.  Odwołujący  wskazał  także,  że  Zamawiający 

zażądał  wskazania  w  Formularzu  Oferty  zakresów,  jakie  wykonawca  ma  powierzyć 

podwykonawcom. I o ile na etapie przetargu wykonawca jest w pełni uprawniony do tego, by 

nie  mieć  jeszcze  zawartych  umów  podwykonawczych  (takie  umowy  bowiem  byłyby 

bezprzedmiotowe  przed  udzieleniem  zamówienia  wykonawcy)  i  tym  samym  nie  mieć 

pewności, któremu dokładnie podwykonawcy ma podzlecić świadczenie usługi, przez co nie 

może  wskazać  w  ofercie  konkretnych  firm  podwykonawczych,  to  wiedząc  już  w  momencie 

składania  oferty,  że  nie  posiada  się  we  własnych  zasobach  kompletnego  potencjału 

technicznego,  zawodowego,  uprawnień  i  kwalifikacji  wymaganych  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  oraz  ogólnie  obowiązujących  przepisach,  np.  nie  posiada  własnego  sprzętu 

i wykwalifikowanego  personelu  laboratoryjnego  i  geodezyjn

ego,  mając  wiedzę,  że 

samodzielnie  nie  wykona  całego  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  winien  jest  wskazać 

w 

ofercie zakres, który musi powierzyć podwykonawcom. Odwołujący zauważył, że wskazał 

w 

ofercie zlecenie części przedmiotu zamówienia podwykonawcom w zakresie wykonywania 

badań laboratoryjnych oraz geodezyjnych pomiarów kontrolnych. Według jego wiedzy żaden 

z  w

ykonawców  biorących  udział  w postępowaniu  nie  posiada  własnego  kompletnego 

wyposażenia  w  niezbędny  sprzęt  laboratoryjny  i/lub  geodezyjny  wraz  legalnym 

specjalistycznym  oprogramowaniem  i  zespołami  wykwalifikowanego  personelu.  Zdaniem 

Odwołującego  z  treści  wyjaśnień  ceny  złożonych  przez  ZDI  powinno  wynikać,  iż  ZDI 

dysponuje  odpowiednim  spr

zętem  i osobami  niezbędnym  do  zrealizowania  tego  zakresu 

oraz przypisany został tego określony poziom kosztów. Brak tych informacji w wyjaśnieniach 

ZDI  powoduje,  iż  wyjaśnienia  te  są  niewystarczające  dla  obalenia  domniemania  rażąco 

niskiej  ceny  i  oferta  ZD

I  powinna  zostać  odrzucona.  Analogiczne  konsekwencje  powinny 

zaistnieć  w  sytuacji,  w  której  ZDI  w  swoich wyjaśnieniach  pokazuje ceny  podwykonawców. 

Skoro na etapie składania ofert wykonawca kalkulował cenę z wyłączeniem podwykonawców 

to na obecnym etapie n

ie może uzasadniać swojej ceny ofertami podwykonawców. 

Kolejnym czynnikiem, który zdaniem Odwołującego nie został wzięty pod uwagę przy 

obliczaniu  ceny  przez  ZDI, 

jest  wydłużenie  terminu  realizacji  umowy  do  4  lat  z 

uwzględnieniem,  że  niektórzy  specjaliści  muszą  być  pracownikami  tego  kontraktu  na 

wyłączność, a ponadto obowiązek jest, by co najmniej raz w tygodniu cały Zespół Inżyniera 

uczestniczył w Radach Technicznych. W załączeniu do odwołania przedstawiono symulację 

cenową  realizacji  kontraktu  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  z  uwzględnieniem 

minimalnej  stawki  godzinowej  lub  minimalnego  etatu  dla  każdego  pracownika  oraz  z 

uwzględnieniem  możliwości  wydłużenia  terminu  realizacji  do  4  lat.  Odwołujący  wyjaśnił,  iż 

p

rzedstawiona tabela została sporządzona w oparciu o następujące założenia: 

 

odnośnie  kluczowego  zespołu  -  zatrudnienie  na  wyłączność  kontraktu 

poszczególnych  specjalistów,  a  więc  tym  samym  zapewnienie  im  co  najmniej 

minimalnego  wynagrodzenia  przez  4  lata  (zgodnie  z  pkt  5.5.3.  SIWZ  dotyczy  to 

Przeds

tawiciela  Inżyniera,  2  inżynierów  robót  drogowych,  2  inżynierów  branży 

konstrukcyjnej, 2 specjalistów ds. rozliczeń); 

 

specjaliści ds. rozliczeń i personel biurowy zatrudniony na umowy o pracę - 

koszt przyjęty na okres 4 lata po minimalnej stawce wynagrodzenia etatowego 2021 wraz 

z narzutami pracodawcy; 

 

Inżynier  ma  obowiązek  prowadzenia  biura  przez  cały  okres  realizacji 

kontraktu,  zatem  wspomniany  wyżej  personel  biurowy,  mimo  że  nie  jest  kluczowym 

personelem,  również  powinien  być  wkalkulowany  na  całe  4  lata  -  inaczej  obowiązek 

prowadzenia biura będzie iluzoryczny; 

 

pozostały  personel  zespołu  inżyniera  wymagany  przez  SIWZ  nie  ma 

konkretnych  regulacji  odnośnie  tego,  w  jakim  wymiarze  czasu  ma  być  zaangażowany, 

jest  wyłącznie  wskazanie,  że  mają  być  zaangażowani  zgodnie  z  koniecznością 

nadzorowania i rozliczania ich robót branżowych, ale na potrzeby kalkulacji uwzględniono 

zaangażowanie 1 pełnej dniówki tygodniowo przez cały okres czasu (4 lata x 52 tygodnie 

daje średnio 4,33 dniówki w miesiącu); 

 

niezależnie  od  powyższego,  SIWZ  narzuca  obowiązek  prowadzenia 

cotygodniowych  narad,  na  których  obowiązkowo  obecny  ma  być  cały  zespół  Inżyniera, 

wobec  tego  przyjęto,  że każdy  ze  specjalistów  spędzi  na  kontrakcie minimum  8  godzin 

tygodniowo  (co  najmniej  2-4  godziny  na  naradach  +  4-6  na  nadzorowaniu  budowy, 

weryfikowaniu  wniosków  materiałowych  i  obmiarowo-rozliczeniowych  lub  w  odwrotnej 

sytuacji)  - 

należy  dodać,  że  Inżynier  Kontraktu  będzie  nadzorował  jednocześnie 

realizację  3  odrębnych  kontraktów  (obejmujących  łącznie  7  zadań  inwestycyjnych), 

wobec  czego  takie  zaangażowanie  czasowe  specjalistów  innych  niż  wskazani  w  tiret  1 

należy uznać za minimalne. 

Odwołujący wskazał, iż z przedstawionych wyliczeń wynika, że 4-letnie zaangażowanie 

personelu na warunkach okre

ślonych w SIWZ, w tym wliczając ryzyko wydłużenia kontraktu 

do 4 lat, wymaga nakładu na sam personel w kwocie 1 672 396,80 PLN netto, gdzie cena ta 

jeszcze  nie  uwzględnia  pomiarów  geodezyjnych,  badań  laboratoryjnych,  utrzymania  biura, 

polisy  OC,  zysku  itd. 

Wyliczenia  pokazują,  że  absolutnie  minimalną,  graniczącą  z  ceną 

rażąco  niską  (przy  zerowym  zysku  i  zerowych  kosztach  zarządu)  jest  kwota  1  979  296,80 

PLN  netto,  a  więc  cena  ZDI  wynosząca  1  692  220,-  zł  powinna  być  uznana  o  całe  287 

076,80  zł  za  niska,  by  zrealizować  kontrakt  zgodnie  z  SIWZ  choćby  po  absolutnie 

minimalnych  stawkach. 

Odwołujący  podkreślił  także,  że  Zamawiający  nie  powinien 

poprzestać  na  zweryfikowaniu  czy  wyjaśnienia  przedłożone  przez  ZDI  (w  tym  kalkulacja) 

zawiera wszelkie niezbędne koszty, w szczególności koszty laboratoriów, geodetów czy też 

kosztów  związanych  z  wydłużeniem  realizacji  usługi  do  4  lat,  ale  także  zweryfikować  czy 

wskazane  w  kalkulacjach  liczby  znajdują  odzwierciedlenie  w  dowodach  dołączonych  do 

wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego podana cena przez ZDI wynika albo z nieuwzględnienia 

wszystkich  kosztów  lub  też  znacznego  ich  zaniżenia  a już  na  pewno  nie  jest  możliwe,  aby 

przedstawić wiarygodne dowody potwierdzające, iż koszty te są realne i możliwe do pokrycia 

na  rynku.  Prawidłowa  analiza  dowodów  przedstawionych  przez  ZDI  powinna  prowadzić  do 

wniosku,  iż  ZDI  nie  obalił  domniemania  rażąco  niskiej  ceny  i  jego  oferta  jako  tak  powinna 

zostać odrzucona. 

Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego 

oddale

nie w całości.  

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień ZDI Zamawiający wskazał, 

iż  w  stosunku  do  wyjaśnień  Odwołującego  i  wykonawcy  ZDI  odtajnił  analogiczne  elementy 

i 

pozostawił  utajnione  podobne  treści,  załączył  także  zestawienie  odtajnionych  fragmentów 

wyjaśnień.  Zamawiający  zwrócił  uwagę  ponadto  na  brak  konsekwencji  po  stronie 

Odwołującego,  który  kwestionuje  zasadność  objęcia  wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

przez  wykonawcę  ZDI,  jednocześnie  samemu  zastrzegając  treść  własnych  wyjaśnień. 

Wskazał  również,  że  nie  jest  prawdziwe  twierdzenie  Odwołującego,  że  ZDI  nie  załączyło 

dowodów  potwierdzających  podjęcie  środków  zmierzających  do  zachowania  informacji. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  zarówno  w  przypadku  Odwołującego,  jak  i  wykonawcy  ZDI 

pozostawił utajnione konkretne dokumenty regulujące u wykonawców procedury mające na 

celu zapobieganie ujawnieniu informacji.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  Zamawiający  podniósł,  iż 

oceniając treść wyjaśnień przedstawionych przez ZDI stwierdził, że są one zupełne, odnoszą 

się  do  wszystkich  kluczowych  kwestii  związanych  z  wyceną  zamówienia  i  odpowiadają 

w 

sposób  pozytywny  na  wszystkie  wątpliwości  Zamawiającego,  a  dowody  potwierdzają 

wykonanie prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający podkreślił, że wykonawca ZDI 

załączył  do  wyjaśnień  oferty  podmiotów  zawierające  deklaracje  gotowości  współpracy  przy 

realizacji zamówienia, a o oferty te datowane są na okres przed złożeniem ofert, co oddala 

zarzut  Odwołującego,  że  wykonawca  ZDI  kalkulował  cenę  dopiero  na  etapie  składania 

wyjaśnień.  Zamawiający  wskazał  także,  iż  wartość  oferowanych  usług  znajduje 

odzwierciedlenie w przedstawionej kalkulacji cenowe

j, a kalkulując cenę uwzględniono także 

wydłużenie  terminu  realizacji.  W  kwestii  konieczności  stosowania  podwykonawstwa 

w 

zakresie  badań  laboratoryjnych  oraz  geodezyjnych  pomiarów  kontrolnych  Zamawiający 

wskazał,  iż  wielu  wykonawców  nie  kwalifikuje  tych  usług  jako  podwykonawstwo. 

Zamawiający  zwrócił  także  uwagę,  że  Odwołujący  w  symulacji  cenowej  realizacji  kontraktu 

załączonej do odwołania przyjął inne założenia niż w kalkulacji cenowej złożonej w ramach 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  -  w  przypadku  znacznej  ilości  osób  wchodzących  w  skład 

zespołu  Inżyniera  Kontraktu  w symulacji  załączonej  do  odwołania  Odwołujący  zakłada 

konieczność  wynagrodzenia  etatowego  (wraz  z  narzutami  pracodawcy)  przez  pełny  4  letni 

okres realizacji zamówienia (III.6b oraz tabela z symulacją), natomiast w kalkulacji cenowej 

załączonej  do  swoich  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  deklaruje  inne  sposoby  i  okresy 

zatrudnienia  poszczególnych  specjalistów.    Zdaniem  Zamawiającego  poddaje  to  w 

wątpliwość  przedstawione  w  odwołaniu  wyliczenia  dotyczące  koniecznego  nakładu 

finansowego  przeznaczonego  na  personel  przewidziany  do  reali

zacji  zamówienia,  a  tym 

samym  poddaje  w 

wątpliwość  poprawność  przedstawionych  w  odwołaniu  wyliczeń 

minimalnej ceny za jaką możliwa jest realizacja zamówienia.  

Pismo  procesowe  na  posiedzeniu  złożył  także  wykonawca  ZDI,  zgłaszający 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  (dalej  także  jako 

„Przystępujący”).  

W  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  nieujawnienia  informacji  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  wykonawca  ZDI  podkreślił  w  szczególności,  że  argumentacja 

Odwołującego,  jako  zasadzająca  się  na  porównaniu  uzasadnienia  zastrzeżenia 

przedstawionego przez 

Przystępującego ze swoim oświadczeniem, jest błędna. Wskazał, że 

twierdzenia  Odwołującego  o  nierównych  tratowaniu  wykonawców  nie  znajdują 

odzwierciedlenia  w  dokumentacji  postępowania,  a  Zamawiający  skrupulatnie  weryfikował 

zasadność  zastrzeżenia  określonych  informacji  przez  poszczególnych  wykonawców. 

Przystępujący  wskazał  ponadto,  że  w  treści  wyjaśnień  uwzględnił  postanowienia  SIWZ,  w 

tym § 6 IPU, dotyczące wydłużenia okresu obowiązywania umowy, pkt 5.5.3 SIWZ, § 3 ust. 

16  IPU,  §  5  ust.  2  pkt  53-54,  a  także  wszystkie  czynniki  kosztotwórcze  (Przystępujący 

wymienił  te  czynniki  ze  wskazaniem  konkretnych  stron  wyjaśnień  i  pozycji  w  kalkulacji 

cenowej). 

Podkreślił,  że  złożone  wyjaśnienia wskazują szczegółowy  sposób kalkulacji  ceny 

oferty poprzez odniesie

nie się do kosztów realizacji poszczególnych elementów przedmiotu 

zamówienia,  zarówno  jeśli  idzie  o  koszty  świadczenia  zamawianych  usług  jak  też  i  zysk. 

Ponadto  zastrzeżone  informacje  wskazują  na  warunki,  na  jakich  będą  współpracować 

z 

Przystępującym  członkowie  jego  zespołu  świadczący  usługi  w ramach  realizacji 

przedmiotowego zamówienia i inne firmy zaangażowane w realizację zamówienia. Wszystkie 

powyższe  informacje  mają  w  ocenie  Przystępującego  istotną  wartość  gospodarczą,  gdyż 

stanowią  źródło  wiedzy  o stosowanych  upustach,  rabatach,  promocjach,  czy  po  prostu 

o 

cenach  oferowanych  przez  osoby  i  firmy  z  którymi  ZDI  współpracuje.  W  oparciu  o 

powyższe  informacje  konkurencja  byłaby  w  stanie  oszacować  jaki  może  być  poziom 

oferowanych  przez 

Przystępującego  cen  na  podobne  zamówienia  udzielane  przez  innych 

Zamawiających  w innych  postępowaniach  udostępnienie  zastrzeżonych  informacji 

konkurencji  Przystępującego  może  spowodować,  że  firmy  konkurencyjne  pozyskają 

dotychczas  współpracujące  z  Przystępującym  osoby  i  firmy  do  współpracy  w  innych 

postępowaniach  i w ten  sposób  uniemożliwią  Przystępującemu  korzystanie  z  ich  usług, 

względnie korzystanie z ich usług na tak korzystnych warunkach jak dotychczas. Także sam 

fakt  kooperowania  (i wiedza  na  temat  uzyskiwanych  cen 

od kooperantów  Przystępującego) 

ma  istotne  znaczenie  gospodarcze.  Ujawnienie  tych  informacji  naraża  Przystępującego  na 

ryzyko  przechwycenia  lub  utrudnienia  realizacji  kontraktów  zawartych  z  jego 

współpracownikami.  W  piśmie  przedstawiono  także  dalszą  argumentację  prawną  i 

orzecznictwo w zakresie dotyczącym wartości gospodarczej informacji dotyczących kalkulacji 

ceny  oferty.  Ponadto  wykonawca  ZDI  podniósł,  iż  załączył  do  wyjaśnień  dowody 

potwierdzające  zasadność  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i 

przywołał orzecznictwo odnoszące się do kwestii wykazywania, że dane informacje stanowią 

tajemnice  przedsiębiorstwa.  Wskazano  także,  że  Odwołujący  nie  udowodnił,  że  stosowane 

przez  Przystępującego  środki  ochrony  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

nie  są  wystarczające,  względnie,  że  w rzeczywistości  nie  są  stosowane.  Podkreślił,  że 

o 

adekwatności  i  skuteczności  stosowanych  środków  ochrony  informacji  świadczy  to,  iż 

zastrzeżone informacje nie zostały dotąd ujawnione do wiadomości publicznej. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  Przystępujący  wskazał 

m.in., iż w ramach wyjaśnień uwzględnił wymagane w treści SIWZ koszty badań, pomiarów 

kontrolnych  oraz  obsługę  geodezyjną,  popierając  te  wyjaśnienia  ofertami  podwykonawców. 

Zauważył  także,  że  Zamawiający  nie  zastrzegł  obowiązku  osobistego  wykonania  przez 

wykonawcę  jakiejkolwiek  części  zamówienia.  Ewentualne  wprowadzenie  podwykonawcy 

i 

określenie  zakresu  podwykonawstwa  dopiero  na  etapie  realizacji  umowy  jest  w  pełni 

dopuszczalne. 

Składane  w  postępowaniu oświadczenia  wykonawców  dotyczące  wskazania 

części  zamówienia  powierzanych  podwykonawcom  nie  mają  istotnego  charakteru,  zatem 

ewentualna  zmiana  stanowiska  Przystępującego  co  do  skorzystania  z  podwykonawców  na 

etap

ie realizacji zamówienia nie będzie mogła być oceniana jako powodująca istotną zmianę 

oferty.  B

rak  wskazania  w  ofercie  jakie  części  zamówienia  będą  realizowane  przez 

podwykonawców nie oznacza też niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. 

W 

kontekście  uwzględnienia  podczas  wyceny  wydłużonego  terminu  realizacji 

zamówienia, Przystępujący wyjaśnił, że § 6 ust 1 IPU wskazuje maksymalny okres w którym 

ma  Inżyniera  Kontraktu  obowiązek  realizować  przedmiot  Umowy.  Natomiast  warunkiem 

determinującym zakończenie usługi jest rozliczenie inwestycji, a terminy realizacji umów na 

roboty  budowlane  określone  zostały  dla  zad  1,  3,  4  do  dnia  29  lipca  2022  r.,  dla  5,  6  i 

wodociąg  -  30.06.2022  r.,  dla  zad  nr  2  do  dnia  25.10.2021  r.  Uprawnionym  zdaniem  ZDI 

zatem  jest  pogląd,  że  Zamawiający  zabezpiecza  się  w  ten  sposób  przed  utratą  Inżyniera 

Kontraktu  w 

obliczu  przestojów  i  przerw  w  robotach,  których  na  obecnym  etapie  nie  jest 

w 

stanie  przewidzieć,  a  które  mogłyby  skutkować  znaczącym  przesunięciem  terminu 

zakończenia  robót.  Zamawiający  wskazuje,  iż  będzie  miał  prawo  w  tym  okresie  korzystać 

z 

usług  IK  w przypadkach,  gdyby  wystąpiły  nieprzewidziane  okoliczności.  To  wykonawca 

zobowiązany  jest  ocenić  ryzyka  związane  wydłużeniem  terminu  wraz  z określeniem  ilości 

robót budowlanych pozostałych do wykonania, a co za tym idzie zaangażowania personelu 

własnego.  Przystępujący  wskazał  także  na  kalkulację  prezentowaną  przez  Odwołującego, 

z 

której  założeń  wynika,  iż  w  okresie  ewentualnego  wydłużenia  realizacji  Odwołujący 

kalkuluje podobną kwotę, co na całą obsługę w okresie realizacji. Idąc tym tokiem myślenia, 

zdaniem Przystępującego należałoby uznać, że  Zamawiający dążył do celowego zawyżenia 

cen  ofert,  co  jest  irracjonalne,  bowiem  narażałoby  Zamawiającego  na  zarzut 

niegospodarności.  Zakładając  nawet  skrajnie  niekorzystne  warunki,  prawdopodobieństwo 

wydłużenia terminu realizacji do 4 lat bez wystąpienia siły wyższej i zawieszenia robót przez 

Zamawiającego jest nierealne. Wykonawcy musieliby zapłacić tak ogromne kary umowne, że 

mogłoby to zachwiać ich rentownością. Przystępujący wskazał ponadto, iż na każdym etapie 

realizacji  zamówienia  należy  dostosować  obecność  poszczególnych  ekspertów  do 

poszczególnych  frontów  robót  oraz  powstałych  problemów.  Odwołujący  niewiele  uwagi 

poświęca  na  meritum  usługi  tj.  nadzór  inwestorski  oraz  rozliczenie  inwestycji,  w  tym 

zarządzanie  ryzykiem,  celem  dochowania  terminu  zakończenia  terminu  realizacji  umowy  - 

który  z  punktu  widzenia  Zamawiającego  jest  najważniejszy,  wywodząc,  iż  czynności 

wspierające tj. narady koordynacyjne itp. stanowią do 50% czasu usługi dla poszczególnych 

specjalistów branżowych. 

Przystępujący  zwrócił  też  uwagę,  że we  wszystkich przetargach  dot.  pełnienia funkcji 

Inżyniera  Kontraktu  ogłaszanych  przez  Zamawiającego  znajdują  się  niemal  identyczne 

postanowienia 

dotyczące  okresu  realizacji  zamówienia  oraz  kadry  głównej.  Powołał  się  na 

fakt  wykonania  na  rzecz  Zamawiającego  innego  zamówienia  w  sposób  należyty.  Ponadto 

Przystępujący  wskazał  na  fakt  zlecenia  mu  przez  Odwołującego  części  usługi  realizowanej 

na rzecz Zamawiającego z uwagi na brak wystarczających zasobów lokalowych. Podkreślił, 

że  je  spółką  pracowniczą  i  posiada  Biuro  Regionalne  w  Lublinie,  w  którym  zatrudnia  na 

podstawie  umowy  o  pracę  około  40  wykwalifikowanych  ekspertów,  których  w  każdym 

momencie  może  wesprzeć  wieloletnimi  współpracownikami.  Wskazał,  iż  pomimo  faktu,  że 

Odwołujący  próbuje  część  z  nich  pozyskać,  a  część  już  pozyskał  -  m.in.  osoby 

przedstawione  w  ofercie  Odwołującego),  to  Przystępujący  nadal  jest  w  uprzywilejowanej 

pozycji tj. dysponuje dużo większą ilością specjalistów z poszczególnych branż, zatrudniając 

ich  na  podstawie  umowy  o 

pracę  lub  umowy  o  współpracy,  co  przekłada  się  choćby  na 

możliwość  świadczenia  usług  objętych  przedmiotem  niniejszego  zamówienia  po 

konku

rencyjnych  stawkach,  na  poziomie  niższym  niż  wycena  ofertowa  dokonana  przez 

Odwołującego. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń 

i stanowisk  Stron  i  Uczestnika 

postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Mając  na  uwadze  treść  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  do 

postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia  skargi  do 

sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., 

dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 

r., sto

suje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego 

w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.  - Prawo 

zamówień  publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”)  

Izba 

dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę  ZDI  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zamościu  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  stwierdzając,  iż  spełnione  zostały  przesłanki, 

o 

których mowa w art. 525 ust. 1-3 ustawy nPzp. 

Izba 

stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem  odwołania  na  podstawie art.  528  ustawy  nPzp  i  skierowała  sprawę  na 

rozprawę. 

Izba  uznała,  iż  Odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  i  wyeliminowania 

z 

postępowania oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia 

oraz 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa  w 

art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  przekazaną  przez  Zamawiającego,  w  szczególności  SIWZ, 

informacj

ę  z  otwarcia  ofert,  oferty  Odwołującego  i  Przystępującego  oraz  korespondencję 

Zamawiającego  z Odwołującym  i  Przystępującym  w  przedmiocie  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny  i  ujawnienia  informacji  za

strzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  także 

zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej. 

Skład orzekający Izby  wziął pod uwagę 

również  stanowiska  i oświadczenia  Stron  i  Uczestnika  postępowania  złożone  w  pismach 

procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie Przystępującego) oraz ustnie do 

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 stycznia 2021 r.  

Ponadto  Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentów  złożonych  przez 

Przystępującego w załączeniu do pisma procesowego, tj.: 

  poświadczenia  należytego  wykonania  usługi  przez  Przystępującego  obejmującej 

pełnienie funkcji IK oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji zdania „Rozbudowa ul. 

A. Grygowej w Lublinie (…)” z dnia 4 lutego 2020 r. wystawionego przez Zarząd Dróg i 

Mostów w Lublinie; 

  poświadczenia  należytego  wykonania  usługi  przez  Przystępującego  obejmującej 

pełnienie  funkcji  IK  oraz  nadzór  i  rozliczenie  robót  przy  realizacji  projektu  „Budowa 

skrzyżowania  ul.  Diamentowej  w  Lublinie  (…)”  z  dnia  21  maja  2020  r.  wystawionego 

pr

zez Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie; 

  protokołu  odbioru  ostatecznego  usługi  z  dnia  2  września  2019  r.  dotyczącego  usługi 

pełnienia  funkcji  IK  oraz  nadzór  i  rozliczenie  robót  przy  realizacji  projektu  „Budowa 

nowego  odcinka  drogi  łączącej  ul.  Kunickiego  z  ul.  Wrotkowską  w  Lublinie  wraz  z 

budową bezkolizyjnego skrzyżowania z bocznica kolejową”; 

  poświadczenia  należytego  wykonania  usługi  przez  Przystępującego  obejmującej 

pełnienie  funkcji  IK  oraz  nadzór  i  rozliczenie  robót  przy  realizacji  projektu  „Budowa 

nowego 

odcinka  drogi  łączącej  ul.  Kunickiego  z  ul.  Wrotkowską  w  Lublinie  wraz  z 

budową  bezkolizyjnego  skrzyżowania  z  bocznica  kolejową”  z  dnia  26  listopada  2019  r. 

wystawionego przez Gminę Lublin i Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie; 

  poświadczenia  należytego  wykonania  usługi  przez  Odwołującego  i  Przystępującego 

obejmującej  pełnienie  funkcji  IK  oraz  nadzór  i  rozliczenie  robót  przy  realizacji  projektu 

„Budowa i rozbudowa drogi gminnej – ul. Muzycznej w Lublinie (…)” z dnia 31 lipca 2017 

r. wystawionego przez Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie; 

na  okoliczność  posiadania  przez  Przystępującego  doświadczenia  w  kalkulowaniu  cen 

realizowanych 

na  rzecz  Zamawiającego  zamówień  publicznych  w  oparciu  o  podobne  do 

przedmiotowego  postępowania  wymagania  i  należytego  ich  wykonywania  za  zaoferowaną 

cenę. 

Ponadto  Izba  wskazuje,  iż  nie  stanowi  dowodu,  lecz  oświadczenie  własne  strony, 

załączona  do  odwołania  szczegółowa  kalkulacja  wynagrodzenia  za  realizację  usługi 

sporządzona  przez  Odwołującego  (symulacja  cenowa),  jak  i  załączone  do  odpowiedzi  na 

odwołanie zestawienie odtajnionych fragmentów wyjaśnień Odwołującego i Przystępującego 

sporządzone przez Zamawiającego na potrzeby postępowania odwoławczego.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  przekazanej  przez  Zamawiającego,  Izba 

ustaliła,  iż  przedmiotem  zamówienia  jest  pełnienie  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  oraz  nadzór 

i 

rozliczanie  robót  przy  realizacji  Projektu:  „Zintegrowane  Centrum  Komunikacyjne  dla 

Lubelskiego  Obszaru 

Funkcjonalnego”,  planowanego  do  współfinansowania  w  ramach 

Działania  5.6  Efektywność  energetyczna  i gospodarka  niskoemisyjna  dla  Zintegrowanych 

Inwestycji  Terytorialnych  Lubelskiego  Obszaru  Funkcjonalnego  Regionalnego  Programu 

w 

ramach Operacyjnego Województwa Lubelskiego 2014-2020.”  Zgodnie z pkt 4 SIWZ oraz  

6 ust. 1 wzoru umowy 

termin wykonania zamówienia określono na maksymalnie 4 lat od dnia 

zawarcia  umowy,  w  tym:  1)  pełnienie  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  oraz  nadzór  w  trakcie 

realizacji inwestycji i j

ej rozliczenie po zrealizowaniu wszystkich robót budowlanych - od dnia 

zawarcia  umowy  do  dnia  30.10.2022  r.;  2) 

Termin określony  w  pkt  1) może ulec skróceniu 

lub wydłużeniu (maksymalnie do 4 lat od daty zawarcia umowy) w zależności od przebiegu 

procesu  bud

owlanego  i  wystąpienia  zdarzeń  których  nie  można  było  przewidzieć  w  chwili 

zawierania  umowy;  3)  W  przypadku  wydłużenia  terminu  określonego  w  pkt  1),  Inżynier 

Kontraktu  zobowiązany  będzie  do  ich  nadzorowania  zgodnie  z postanowieniami  umowy. 

Wynagrodzenie In

żyniera Kontraktu z uwagi na wydłużenie terminu nie ulegnie zmianie. 

Zgodnie  z  pkt  3.2  SIWZ  oraz 

§  2  ust.  2  wzoru  umowy  zakres  zamówienia  obejmuje 

m.in. 

organizowanie  Rad  Budowy  i  Narad  Technicznych,  sporządzanie  z  nich  protokołów 

i przekazywanie ich zaint

eresowanym stronom, prowadzenie Niezależnego Laboratorium do 

badań  kontrolnych  wykonywanych  robót  przewidzianych  w  STWiORB  i  umową, 

zorganizowanie  i  zapewnienie  funkcjonowania  przez  cały  okres  realizacji  inwestycji,  Biura 

Inżyniera  Kontraktu.  Ponadto  w  §  5  umowy  uregulowano  szczegółowe  obowiązki  Inżyniera 

Kontratu, w tym w ust. 4 wymagania dotyczące Laboratorium Inżyniera Kontraktu, a w ust. 5 

wymagania w zakresie pomiarów kontrolnych – geodezji.  

Zgodnie  z  3.6  SIWZ  Zamawiający  zastrzegł,  aby  czynności  w  zakresie  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia,  których  wykonanie  polega  na  wykonywaniu  pracy  w  sposób 

określony  w  art.  22  §  1  Kodeksu  pracy  były  wykonywane  przez  osoby  zatrudnione  na 

podstawie  umowy  o  pracę,  w  szczególności  wszelkie  czynności  administracyjno-biurowe 

związane  z  pełnieniem  funkcji  przez  personel  biurowy  administracyjny  (sekretariat)  oraz 

czynności związane z pełnieniem funkcji specjalisty ds. rozliczeń robót i sprawozdawczości. 

W  pkt  14.6.2  SIWZ  Zamawiający  wymagał  ponadto  wskazania  w  formularzu  ofertowym 

części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. 

W

artość  szacunkowa  zamówienia  została  określona  na  3 652 279,07  zł  netto 

(powiększona  o wartość  podatku  VAT  -  4 492 303,26  zł).  Zamawiający  poinformował,  iż  na 

sfinansowanie  zamówienia  zamierza  przeznaczyć  kwotę  4 492 303,26  zł.  W  postępowaniu 

wpłynęło sześć ofert, w tym Odwołującego z ceną 2 972 848,50 zł i Przystępującego z ceną 

430,60  zł.  Przystępujący  w  formularzu  ofertowym  nie  wskazał  zakresu  zamówienia, 

jaki zamierza zlecić podwykonawcom.  

W toku postępowania Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 

1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość 

oferowanej  ceny  za 

realizację  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności  o  wyjaśnienie,  czy 

zaproponowana  cena  ofertowa  została  określona  z  należytą  starannością  i  czy  gwarantuje 

ona 

wykonanie  zamówienia  w  sposób  rzetelny.  Zamawiający  wskazał,  iż  jego  wątpliwości 

wzbudza  niska  c

ena  realizacji  zamówienia,  która  jest  o  ponad  30%  niższa  zarówno  od 

wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT oraz średniej arytmetycznej cen 

wszystkich  złożonych  ofert.  W  wezwaniu  wskazano,  iż  wykonawca  zobowiązany  jest  do 

przedstawienia  wyja

śnień  powodów  zaoferowania  danej  ceny  oraz  wskazania  stanu 

faktycznego  uwzględniającego  np.:  oszczędne  metody  wykonania  zamówienia,  wybrane 

rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne 

dla  Wykonawcy,  koszty  pracy,  k

tórych  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być 

niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej 

ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu  za  pracę,  wpływ  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie  odrębnych 

przepisów. Wykonawca składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny swojej oferty, powinien 

wskazać,  co  spowodowało  możliwość  obniżenia  ceny  oraz  w  jakim  stopniu  dzięki  ww. 

czynnikom  cena  została  obniżona.  Wyjaśnienia  powinny  być  jak  najbardziej  szczegółowe  i 

powinny  zawierać  wszystkie  aspekty  mające  wpływ  na  cenę,  tak  aby  nie  pozostawiały 

wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Zasadnym jest, aby złożone wyjaśnienia były 

odpowiednio  umotywowane,  przekonujące,  że  zaproponowana  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny. 

Jednocześnie  Zamawiający  poprosił  o  udzielenie  informacji,  czy  dokonując  kalkulacji 

ceny ofertowej w

ykonawca uwzględnił takie czynniki jak np.: dojazd inspektorów na budowę, 

zysk, organizowanie 

roboczych narad koordynacyjnych na terenie budowy, obniżenie stawki 

roboczogodziny pod warunkiem, że przedstawiona została kalkulacja stawki i została uznana 

za rynkową. Ponadto zaleca się załączenie do składanych wyjaśnień dowodów w granicach 

ich  celu.  Wy

konawca  powinien  przedstawić  kalkulację  ceny  ofertowej  (czynność 

obliczeniowa zmierzająca do ustalenia kosztów przypadających na przedmiot zamówienia) w 

zakresie  wykonania  poszczególnych  prac  wynikających  z  zakresu  rzeczowego  zamówienia 

z 

uwzględnieniem  wszystkich  elementów  mających  wpływ  na  prawidłowe  wykonanie 

przedmiotu zamówienia. Kalkulacja powinna w szczególności zawierać: 

koszty 

usług 

nadzoru 

inwestorskiego 

w 

poszczególnych 

branżach 

(z 

wyszczególnieniem): 

a)  zadanie  1,  2,  3  i  5: 

Roboty  branży  drogowej,  Roboty  branży  konstrukcyjno-

budowlanej, 

Roboty  branży  mostowej,  Roboty  branży  sanitarnej,  Roboty  branży 

teletechnicznej, 

Roboty branży elektrycznej i elektroenergetycznej; 

b) 

zadanie  4,  6  i  rozbudowa  wodociągu:  Roboty  branży  drogowej,  Roboty  branży 

konstrukcyjno-budowlanej, 

Roboty  branży  sanitarnej,  Roboty  branży  teletechnicznej, 

Roboty branży elektrycznej i elektroenergetycznej; 

koszty przeprowadzenia wszystkich wymaganych badań, pracy laboratorium drogowego 

oraz pracy specjalisty ds. materiałowych - technologa; 

koszty pozostałych usług niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia 

oraz  prac  specjalistów  nadzorujących  przedmiotową  inwestycję  (z  wyszczególnieniem): 

kosztu  nadzoru  i  koordynacji  prowadzonego  przez  przedstawiciela  Inżyniera  -

Koordynatora; 

kosztu  pracy  i  usług  wykonywanych  przez  specjalistę  ds.  rozliczeń  robót 

i 

sprawozdawczości  z  podziałem  na  część  drogową  (zadania:  1,  2,  3  i  5)  i  kubaturową 

(zadania:  4,  6,  i  rozbudowa  wodociągu);  kosztu  pracy  i  usług  wykonywanych  przez 

uprawnionego  geo

detę,   kosztu pracy  i  usług wykonywanych przez  zespół  ds.  ochrony 

środowiska  -  specjalista  ds.  zieleni/ochrony  środowiska,  dendrolog,  ornitolog;  kosztu 

pracy  i  usług  wykonywanych  przez  specjalistę  ds.  formalno  -  prawnych;  kosztu  pracy  i 

usług  wykonywanych  przez  specjalistę  ds.  nadzoru  geotechnicznego;  kosztu  pracy  i 

usług  wykonywanych  przez  specjalistę  ds.  nadzoru  archeologicznego;  kosztu  pracy  i 

usług wykonywanych prze personel biurowy do obsługi biura Inżyniera Kontraktu; koszty 

utrzymania  i  wyposażenia  biura  Inżyniera,  środki  transportu;  kosztu  pracy  innych 

pracowników 

niezbędnych 

do 

realizacji 

zamówienia; 

kosztu 

pozostałych 

usług/pozostałych kosztów ponoszonych przez wykonawcę - niezbędnych do wykonania 

przedmiotu zamówienia (o ile nie zostały uwzględnione w ww. pozycjach); 

koszty za nabycie majątkowych praw autorskich; 

5)  zysk Wykonawcy. 

Koszty  przedstawione  przez  w

ykonawcę  powinny  uwzględniać  wszystkie  obowiązki 

wynikające z przedmiotu zamówienia. W przypadku kosztów pracy kadry Inżyniera Kontraktu 

należy uwzględnić w szczególności obowiązki Wykonawcy wynikające z § 3 ust. 12-16 wzoru 

umowy

.  Zamawiający  wskazał  także,  iż  dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego 

postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które 

będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny 

rażąco  niskiej,  zaleca  się  załączenie  do  składanych  wyjaśnień  dowodów  w  granicach  ich 

celu. 

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując, że 

inf

ormacje  zawarte  w  piśmie  stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa  i  przedstawiając  na  tę 

okoliczność  uzasadnienie.  Przedmiotowe  pismo  zostało  następnie  częściowo  odtajnione 

przez  Zamawiającego  i  udostępnione  Odwołującemu.  Zamawiający  odtajnił  uzasadnienie 

zastr

zeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  znacznej  części  (z  wyłączeniem  informacji 

dotyczących  stosowanych  przez  Przystępującego  środków  w  celu  zachowania  poufności 

informacji). 

W  części  odtajnionej  uzasadnienia  wskazano  m.in.,  iż  informacje  zawarte 

w 

wyjaśnieniu  jak  i  załącznikach,  posiadają  konkretną  wartość  gospodarczą  dla 

przedsiębiorstwa,  podlegającą  na  ochronie  jego  konkurencyjności.  Powzięcie  takich 

informacji  przez  s

półki  działające  w  tym  samym  obszarze  gospodarczym,  mogłoby 

doprowadzić  do  naśladownictwa,  a tym  samym umożliwiłoby  przeciwdziałanie prowadzonej 

przez  ZDI  polityce  w  zakresie stosowanej  strategii  rynkowej  a  także  prowadzonych  działań 

mających na celu zwiększenie konkurencyjności i miałoby realny wpływ na sytuację rynkową 

ZDI. Informac

je wskazane przez ZDI w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny jak i w załącznikach 

posiadają  wymierną  wartość  gospodarczą  dla  ZDI,  mają  charakter  technologiczny  i 

organizacyjny, wskazując na procesy jakie ZDI stosuje w zakresie metodologii prowadzonej 

działalności gospodarczej. Tym samym informacje wskazane przez ZDI stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa i jako takie podlegają ochronie tj. 1) Kalkulacja ceny ofertowej, zawierająca 

wysokości stawek wynagrodzenia pracowników ZDI, wysokości wynegocjowanych stawek na 

p

odstawie  Umów  cywilnoprawnych,  ilość  roboczogodzin  niezbędnych  do  wykonania 

poszczególnych  elementów  zamówienia,  procedury  i  inne  informacje  ujawniające  schemat 

kalkulacji  ceny  ofertowej  ZDI,  2)  Informacje  o  kontrahentach,  zawartych  umowach, 

podmiotach  wsp

ółpracujących,  nawiązanych  kontaktach  handlowych,  zobowiązaniach, 

zatrudnieniu, 3) 

Informacje o dostawcach oraz oferty dostawców, 4) Informacje o personelu 

ZDI  i  posiadanym  przez  niego  doświadczeniu,  a  także  wynegocjowanych  stawkach 

wynagrodzenia,  5)  Opis 

zaplecza  sprzętowego  i  organizacyjnego  ZDI,  wraz  z 

poszczególnymi  zestawieniami,  6)  Opis  sposobu  zachowania  poufności  danych 

technicznych,  technologicznych  oraz  organizacyjnych  obowiązujących  w  ZDI,  7)  Opis 

kosztów pracy wraz danymi obowiązującymi w ZDI, 8) Opis kosztów ogólnych ZDI, 9) Opis 

zaplecza  sprzętowego  jakim  dysponuje  ZDI.  Powyższe  informacje  zawierają  technologię 

organizacji  i  metodologię  procesu  związanego  z prowadzeniem  przez  Spółkę  działalności. 

Przyjmuje się że „technologia” to metoda przygotowania i prowadzenia procesu wytworzenia 

lub  przetwarzania  jakiegoś  dobra  lub  informacji.  Informacje  wskazane  w  powyższych 

dokumentach  mają  dla  ZDI  charakter  technologiczny,  gdyż  dotyczą  procesu  wytwórczego 

stosowanego przez ZDI, a także prowadzonych metod działania, posiadanego zaplecza ( w 

tym środków transportu, sprzętu itp.) jakim w sposób bezpośredni i pośredni dysponuje ZDI, 

a także metod organizacji pracy. Stała baza współpracowników jaką dysponuje ZDI pozwoliła 

Wykonawcy  na  wynegocjowanie  korzystnyc

h  stawek  wyrażonych  w  ofertach  współpracy. 

Podanie takich informacji jak: wysokość wynegocjowanego wynagrodzenia pracowników lub 

współpracowników,  imiona  i nazwiska  osób,  które  będą  realizować  zamówienie,  ich 

kwalifikacji  (wykształcenie,  uprawnienia)  i  doświadczenia  oraz  statusu  względem 

przedsiębiorcy  (pracownik  lub  osoba,  która  przedsiębiorca  dysponuje  na  innej  podstawie) 

ułatwia  dotarcie  do  tych  osób,  a w konsekwencji  znając  stawki  wynegocjowanego 

wynagrodzenia,  prowadzi  do  stosowania  procedury  „podkupywania”  pracowników. 

Przystępujący  wskazał  także,  że  samo  zdobycie  informacji  o  tym,  że  dana  osoba  posiada 

konkretne  doświadczenie,  ma  wartość  gospodarczą.  Wskazać  należy,  że  poszukiwanie 

odpowiedniej  osoby  posiadającej  skonkretyzowane  doświadczenie  zawodowe  to  proces 

trwający w czasie i wymagający niejednokrotnie zaangażowania do niego firmy rekrutującej, 

w załączeniu kopia oferty. Powołał się na wyrok Izby o sygn. akt KIO 1032/14. 

Następnie  w  uzasadnieniu  wskazano,  iż  zarówno  współpracownicy  jak  i  pracownicy 

zobowiązani  są  do  przestrzegania  zasad  związanych  z  przestrzeganiem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, obowiązujących w ZDI. Powyższym celom służą „ […]”, które to są zawarte 

z pracownikami jaki i współpracownikami spółki mającymi dostęp do informacji niejawnych tj. 

objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Zachowanie  poufności  w  tym  zakresie  może 

oszczędzić  ZDI  kosztów  w  przypadku  konieczności  ponownego  kompletowania  zespołu  na 

zadania  w 

sytuacji  podkupienia  pracowników.  Powyższe  informacje  posiadają  określoną 

warto

ść  gospodarczą  i  jako  takie  podlegają  ochronie  poprzez  wyłączenie  jawności. 

Ujawnienie  powyższych  informacji  narazi  ZDI  na  realną  utratę  pozycji  na  rynku,  gdyż 

konkurencyjne  przedsiębiorstwa,  znając  metodologię  i  technologię  działania  ZDI,  mogły  by 

zastosować techniki  polityki  wyprzedzającej  lub naśladującej  (  poprzez  pozyskanie gotowej 

bazy  współpracowników  z  wynegocjowanymi  stawkami  oraz  metod  organizacyjnych  w  tym 

założonej  metodologii).  Powyższe  działania  mogą  być  kierowane  zarówno  w  stosunku  do 

osób  jak  i  też  podwykonawców  świadczących  usługi  na  rzecz  ZDI.  Ujawnienia  informacji 

chronionych  tajemnicą  przez  ZDI,  przyczyniłoby  się  do  straty  wyrażonej  finansowo 

szacowanej  przez  ZDI  na  […]  a  w  dłuższej  perspektywie  skutkowałoby,  przekazaniem  na 

rzecz  konkurencji  budowanej  przez  długi  okres  bazy  współpracowników  wraz  z 

wynegocjowanymi stawkami. 

Tym samym przyszłe oferty ZDI byłyby mniej konkurencyjne w 

stosunku  do  współoferentów.  Przystępujący  wskazał  na  wyrok  NSA  z  26  kwietnia  2016r., 

sygn. akt. Il GSK 2806/14

. Dodał, że kalkulacja ceny ofertowej zawiera konkretne obliczenia, 

zastoso

wane upusty, marże oraz koszty, wypracowanych kontaktów, które stanowią element 

organizacji  przedsiębiorstwa  i posiadają  wartość  gospodarczą.  Ujawnienie  ich  mogłoby  w 

sposób oczywisty narazić ZDI na starty, gdyż powzięcie przez konkurencję takich informacji 

od  jakich  podmiotów,  za jakie ceny  i  na  jakich  warunkach  umownych  dany  podwykonawca 

świadczy  usługi,  pozwoliłoby  konkurencyjnym  przedsiębiorstwom  podejmować  próby 

nawiązania kontaktu  z  tymi  samymi  usługodawcami i  pozyskać podobne  ceny,  co mogłoby 

wpłynąć  negatywnie  na  konkurencyjność  ZDI.  Wyszukanie  i  nawiązanie  korzystnych 

kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur stosowanych przy kalkulacji ceny 

ofertowej  jak  i  realizacji  usługi,  wymagało  poniesienia  zaangażowania  czasowego  i 

finansowego po s

tronie ZDI, które jako wartość gospodarczą ma prawo chronić. Pozyskanie 

tego  rodzaju  danych  przez  konkurentów  bez  poniesienia  jakichkolwiek  nakładów 

zniwelowałoby obecną różnicę wynikającą z w/w przyczyn. Z tych też względów zrozumiałe 

jest, że te szczegółowe wyliczenia dotyczące ceny zostały przez ZDI objęte tajemnicą, gdyż 

ich  ujawnienie  zagrażałoby  interesom  ekonomicznym  Spółki  ZDI.  Przystępujący  wskazał 

także na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 995/12.  

Dalej  Przystępujący  wskazał,  iż  podane  przez  ZDI  w  załącznikach  jak  i  wyjaśnieniu 

informacje,  zawierają  także  informacje  o  charakterze  organizacyjnym  dla  przedsiębiorstwa. 

Jako stronę organizacyjną przedsiębiorstwa można zakwalifikować informacje na temat osób 

biorących  udział  w  realizacji  zamówienia  (  na  etapie  oferty),  opis  wyposażenia  i  sprzętu, 

kosztów  pracy,  opis  zaplecza  sprzętowego  i  organizacyjnego  dotyczące  stanu  posiadania, 

a 

także  zawartych  porozumień  z  poddostawcami,  źródłach  pozyskiwania  materiałów, 

wynegocjowanych cenach, pozwalających na przygotowanie konkurencyjnej oferty i budowy 

przewagi  nad  konkurencją.  Informacje  techniczne,  technologiczne  lub  organizacyjne 

przedsiębiorstwa  to  informacje  dotyczące  w  szczególności  sposobu  wytwarzania 

określonych  dóbr,  wielkości  produkcji  lub  sprzedaży,  zasad  finansowania  działalności,  a 

także źródeł pozyskiwania surowców. Tym samym konkurencyjna cena skalkulowana przez 

ZDI  opiera  się  na  wieloletnich  doświadczeniach  w  realizacji  podobnych  projektów,  oraz 

unikalnym  know-how,  wypracowanym  w  relacjach  handlowych  i  biznesowych  z 

podwykonawcami,  współpracownikami,  oraz  umiejętności  skutecznego  optymalizowania 

biznesowego, widocznego w takich wyjaśnieniach, czy obliczeniach ceny. Powyższe stanowi 

informację  na  temat  organizacji  przedsiębiorstwa Wykonawcy,  tj.  sposób  przypisania  przez 

Wykonawcę  kosztów  do  danego  zakresu  który  jest  efektem  zdobytego  przez  niego  know-

how, które wypracował na przestrzeni lat, świadcząc usługi na rynku a przez to informacje te 

posiadają  dla  niego  wartość  gospodarczą.  Ich  ujawnienie  pokazałoby  konkurencji  te 

wypracowane  sposoby,  narażając  ZDI  na  utratę  pozycji  rynkowej  a  tym  samym  złożenia 

oferty z ceną konkurencyjną, tak więc wartość gospodarcza takich informacji jest niewątpliwa 

i  bezsporna. 

Wskazał  na  wyrok  KIO  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO/UZP  6/10.  Zastrzeżone 

informacje dotyczą kwestii, których ujawnianie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na 

sytuację  ZDI  sp.  z o.o.  gdyż  informacje  opisane  przez  ZDI  stanowią  wymierną  wartość 

gospodarczą.  Ujawnienie  powyższych  informacji  naraziłoby  ZDI  na  poniesienie  konkretnej 

szkody,  jaką  może  ponieść  w  razie,  gdyby  informacja  została  upowszechniona  szerszemu 

gronu  podmiotów  […]  Wskazane  informacje  posiadające  dla  ZDI  wartość  gospodarczą, 

charakteryzują się względnie stałym walorem z którego to zasobu ZDI korzysta wielokrotnie, 

jako  elementu  kształtowania  ceny  konkurencyjnej.  Wartość  gospodarczą  przedstawiają 

informacje dotyczące zasad kalkulacji, rozliczeń i finansowania przedmiotu zamówienia oraz 

zakresu  praw  i  obowiązków  podmiotów,  które  będą  wspólnie  z  ZDI  te  zadania  realizować. 

Wartość  gospodarczą  posiadają  także  szczegółowe  informacje  co  do  doboru 

podwykonawców  i  dostawców,  a  co  za  tym  idzie  strategii  pozyskiwania  materiałów  oraz 

sposobu  realizacji  usług,  co  niewątpliwie  stanowi  przemyślaną  i  sprawdzoną,  właściwą 

wyłącznie dla ZDI strategię kalkulacji. Informacje te dotyczą także funkcjonowania spółki, w 

tym  kontaktów  handlowych,  organizacji  pracy  (pracochłonności  i  czasochłonności 

stosowanych  procesów),  metod  kalkulacji  cen  stosowanych  w  ramach  działalności 

operacyjnej,  wysokości  kosztów  własnych,  wysokości  rabatów  przysługujących  firmie, 

wysokości  stosowanych  marż.  Ujawnienie  tego  typu  informacji  mogłoby  prowadzić  do 

przewidywalności działań i strategii sprzedażowych firmy i tym samym wpływać na obniżenie 

jej  konkurencyjności  rynkowej.  Informacje  składające  się  na  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

posiadają dla ZDI wartość ekonomiczną, tym samym ich wykorzystanie przez inne podmioty 

naraziłoby  ZDI  na  utratę  zysków  a  także  poniesienie  szkody,  jaką  Spółka  może  doznać  w 

razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. 

Przystępujący  wskazał  ponadto,  że  podjął  niezbędne  działania,  w  celu  zachowania 

poufności  aby  informacje  zastrzeżone  w  ww.  zakresie  w  całości  nie  zostały  ujawnione  do 

informacji publicznej, co oznacza, że nie mogą to być informacje znane ogółowi lub osobom, 

które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zostały  udostępnione  wyłącznie  wąskiemu  gronu 

pracowników  odpowiednio  przeszkolonych  i  zobowiązanych  do  zachowania  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Spółka  ZDI  skutecznie  wdrożyła  i  prowadzi  system  ochrony  danych 

objętych „tajemnicą przedsiębiorstwa", wyrażony poprzez […].  Informacje na temat sposobu 

kalkulacji  ceny  ofertowej  jak  i  stosowanych  rabatów,  upustów,  wynegocjowanych  stawek 

wynagrodzenia,  zawartych  umów,  kosztów  ogólnych  ZDI,  warunków  współpracy, 

udostępnione są tylko wąskiemu gronu pracowników posiadających podpisane odpowiednie 

klauzul

e  poufności.  Obieg  informacji  niejawnych  odbywa  się  na  zasadach  szczegółowo 

określonych przez ZDI i uregulowanych w […]  Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa 

ZDI  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  w  szczególności  informacji  tych  nie 

mo

żna zdobyć i zweryfikować za pomocą danych publikowanych na stronach internetowych. 

Umowy  współpracy  z  podmiotami  świadczącymi  usługi  na  rzecz  ZDI  zawierają  […] 

gwarantujące zachowanie poufności przekazywanych informacji. Informacje objęte tajemnicą 

przeds

iębiorstwa  zawarte  w  powyższym  piśmie  stanowią  informacje  techniczne 

i 

technologiczne,  organizacyjne,  odznaczające  się  wartością  gospodarczą  dla  ZDI  Sp.  o.o. 

dlatego  też  nie  mogą  być  ogólnie  udostępniane.  Odtajnienie  przedmiotowych  danych 

ujawniłoby  innym  uczestnikom  postępowania  informacje,  jakimi  zasobami  Wykonawca 

dysponuje w sposób bezpośredni, a także całokształt jaki składa się na unikalne know-how 

ZDI, które wypracowane przez lata pozwoliło ZDI na kalkulowanie ceny konkurencyjnej. ZDI 

podjęło  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności  danych  stanowiących  dla  ZDI 

wartość  gospodarczą,  między  innymi  poprzez:  […]  Tym  samym  ZDI  w  celu  zachowania 

poufności  informacji  niejawnych,  stosuje  zarówno  środki  ochrony  prawnej  jak  i  fizycznej 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Środki  ochrony  prawnej  znajdują 

odzwierciedlenie  w  zobowiązaniach  pracowników  i  współpracowników  do  zachowania 

poufności,  wprowadzeniu  klauzul  o  zachowaniu  poufności  do  umów  z  kontrahentami, 

oznakowaniu  dokumentów  i  innych  szczegółowo  opisanych  […].  Fizyczne  środki  ochrony 

informacji  stosowane  przez  ZDI  polegają  w  szczególności  na  ograniczeniu  dostępu  i 

fizycznej  ochronie  miejsc  przechowywania  informacji,  zabezpieczeniu  nośników  i  innych 

opisanych  w [

…].  Przystępujący  wskazał,  że  w  celu  zachowania  informacji  w  poufności, 

Spółka  podjęła  niezbędne  działania  stosując  odpowiednie  procedury,  które  mają  na  celu 

zapobieganie  ujawnieniu  informacji  tajnych.  Wdrażając  odpowiednie  procedury 

bezpieczeństwa  informacji,  ZDI  stosuje  ochronę  informacji  objętych  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  zabezpieczając  je  przed  dostępem  osób  nieuprawnionych.  W  świetle 

przedstawionych  dowodów  i  okoliczności  wskazać  należy,  że  przedłożone  przez  ZDI 

wyjaśnienia i dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie podlegają ochronie 

prawnej zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.  

Zamawiający odtajnił i udostępnił Odwołującemu w ograniczonym zakresie także treść 

wyjaśnień odnośnie elementów mających wpływ na wysokość oferowanej ceny za realizację 

przedmiotu  zamówienia.  Odtajniona  treść  wskazywała  iż:  „Zaoferowana  w  ofercie  cena 

w 

wysokości  2  081  430,60  zł  wraz  z  podatkiem  VAT,  została  skalkulowana  należycie.  Nie 

jest  zaniżona  poniżej  kosztów  zamówienia,  a  jest  wynikiem  rzetelnej  wyceny  oraz 

świadomego  działania.  Zawiera  wszelkie  koszty  związane  z  realizacją  całości  zamówienia, 

mieści  się  w granicach  prawa  tj.  nie  jest  skierowana  przeciwko  jakimkolwiek  innym 

podmio

tom,  nie jest  ceną dumpingową i  zawiera  w  sobie zysk,  a tym samym  nie  jest  ceną 

rażąco niską w rozumieniu art. 90 ustawy Pzp. Wartość wynagrodzenia Wykonawcy została 

skalkulowana po dokładnej analizie zakresu usługi przedstawionym w Specyfikacji Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  zapisów  zawartych  w  projekcie  umowy,  uwzględniając  specyfikę, 

termin, a także ryzyka realizacji usługi w odniesieniu do oczekiwanego celu oraz w oparciu o 

doświadczenia  wynikające  z  wykonywanych  wcześniej  lub  wykonywanych  obecnie  usług, 

których  zakres  jest  lub  był  zbliżony  do  zakresu  niniejszego  zamówienia.  ZDI  Sp.  z  o.o. 

posiada  wieloletnie  doświadczenie  w  prowadzeniu  zadań  z  zakresu  pełnienia  funkcji 

Inżyniera Kontraktu lub podobnych, w tym podczas projektów inwestycyjnych realizowanych 

przez  Zarząd  Dróg  i Mostów,  Urząd  Marszałkowski  itp..  Wykonawca  ma  wieloletnie 

doświadczenie  w  zarządzaniu  zastępstwie  inwestycyjnym  i  nadzorowaniu  inwestycji  z 

zakresu  obiektów  kubaturowych  o rożnym  przeznaczeniu  (w  tym  użyteczności  publicznej), 

ochron

y  środowiska  oraz  dróg  i mostów.  Nabyte  na  ww.  inwestycjach  doświadczenie, 

pozwala  Wykonawcy  na  optymalizację  ceny  ofertowej  poprzez  identyfikację  rzeczywistych 

kosztów  obsługi  wraz  z  oceną  ryzyk  wykonania  usługi  i  gwarantuje  prawidłowe  wyliczenie 

ceny  rea

lizacji  usługi  z  uwzględnieniem  założonego  zysku,  jak  również  utrzymaniem 

standardów  określonych  dokumentami  przetargowymi.  Kalkulacja  ceny  ofertowej 

Wykonawcy  jest  pochodną  całkowitych  kosztów  personelu  Wykonawcy  zatrudnionego  w 

oparciu  o  umowy  o  pracę  oraz  oferty  stałych  współpracowników  Spółki  działających  na 

podstawie  długoletnich  zobowiązań  cywilnoprawnych  ,  których  wartość  znajduje 

odzwierciedlenie  w  postaci  ofert  współpracy.  […]  Koszty  przedstawione  przez  Wykonawcę 

uwzględniają  wszystkie  obowiązki  wynikające  z przedmiotu  zamówienia,  w  tym  obowiązki 

wynikające w szczególności z§ 3 ust. 12-16 wzoru umowy. Dla poszczególnych specjalistów 

do  wyliczeń  stawki  przyjęto  wynagrodzenie  w  kwocie  […].  Tym  samym  Wykonawca 

oświadcza, że żadna z zatrudnionych i podanych w ofercie osób nie wykonuje swojej pracy 

za  wynagrodzenie  niższe  niż  minimalne  wynagrodzenie  określone  w  rozporządzeniu  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  września  2020r.  w  sprawie  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę  oraz  wysokości  minimalnej  stawki  godzinowej  w  2021  roku.  Dodatkowo Wykonawca 

wskazuje, że przyjęte stawki godzinowe osób zatrudnionych na umowę o pracę nie są niższe 

od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej  określonej 

Rozporządzeniem. Minimalna stawka godzinowa w 2021 r. wynosi 18,30 zł brutto/ 1 godzina. 

Koszty  wynagrodzenia  osób  zatrudnionych  na  zasadzie  umowy  o pracę  i/lub  zlecenie 

obejmują  wszystkie  składniki  zaliczane  do  wynagrodzenia  oraz  koszty  pochodne  naliczane 

od  wynagrodzeń,  w  tym  płace  zasadnicze,  dodatkowe  i  uzupełniające,  obligatoryjne 

obciążenia  płac,  koszty  wynikające  z  ubezpieczenia  społecznego  […].  Podsumowując 

Wykonawca  oświadcza,  że  wysokość  zaproponowanej  ceny  ofertowej  została  ustalona  z 

należytą  starannością  i  gwarantuje  wykonanie  usługi  na  odpowiednim  poziomie, 

z 

zachowaniem  należytej  staranności,  zgodnie  z  wiedzą  techniczną  oraz  zapisami 

dokumentacji przetargowej.

”  

Zamawiający  w  dniu  22  grudnia  2020  r.  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz 

orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie podlega oddaleniu w całości.  

W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 

poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco 

niskiej  ceny  złożonych  przez  Przystępującego  w  zakresie  elementów  kosztowych  oraz  ich 

wymiarów  przyjętych  do  wyliczenia  ceny,  mimo  że  zastrzeżone  przez  ZDI  informacje  nie 

spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a ponadto Zamawiający 

ujawnił analogiczne informacje w wyjaśnieniach ceny złożonych przez Odwołującego, a ZDI 

nie wykazało spełnienia wszystkich przesłanek dla skutecznego objęcia tych informacji jako 

tajemnica przedsiębiorstwa. 

W  myśl  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i 

przejrzystości.  Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne. 

Jak  stanowi  ust.  2  z

amawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych 

z 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie. 

Zgodnie  z  ust.  3  n

ie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  o  których 

mowa w 

art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.  

Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych 

jest  jawność  postępowania,  która  stanowi  jedno  z  narzędzi  i  gwarancji  zachowania 

w 

postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 8 ust. 3 ustawy 

Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  wykazanie  przez  wykonawcę,  że  informacje  te 

w 

rzeczywistości  taką  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowią.  Oznacza  to,  że    informacje 

złożone  przez  wykonawcę  mogą  pozostać  nieujawnione  tylko  w takim  zakresie,  w  jakim 

wykonawca wywiązał się z ciężaru  wykazania ich  poufnego charakteru. Brak wyjaśnień lub 

złożenie  wyjaśnień  ogólnikowych  powinien  być  traktowany  jako  rezygnacja  z przewidzianej 

przepisem  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  ochrony,  co  z  kolei  aktualizuje  po  stronie 

Zamawiającego obowiązek  ujawnienia  nieskutecznie  utajnionych  informacji.  Rolą 

Zamawiającego  w  toku  badania  ofert  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  sprostał  obowiązkowi 

wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Aby  wykazać  zasadność  zastrzeżenia  danych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek, 

o 

których  mowa  w  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  Zgodnie  z  tym  przepisem  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 

o ile upra

wniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej  staranności,  działania w  celu utrzymania ich  w  poufności. W konsekwencji  w  celu 

skutecznego 

zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  należy  wykazać,  że  po  pierwsze  dana 

informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny 

posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym 

zestawieniu i 

zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  a  po  trzecie,  że 

podjęto  w stosunku  do  tej  informacji  działania  w  celu  utrzymania  jej  w poufności.  Wyżej 

wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie.  

Rozpoznając  przedmiotowy  zarzut  Izba  miała  na  uwadze  okoliczność,  iż 

Odwołującemu  udostępniona  została  prawie  pełna  treść  uzasadnienia  dołączonego  przez 

Przystępującego  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  wykazującego  poufność  informacji 

przedstawionych w tych wyjaśnieniach. Wyłączeniu podlegały jedynie fragmenty wskazujące 

na  konkretne,  podane  z 

nazwy,  materialne  środki,  jakie  Przystępujący  podjął  w  celu 

zachowania  informacji  w 

poufności.  Zadaniem  Odwołującego,  który  z  zaniechania 

udostepnienia  mu  przez  Zamawiającego  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  

Przystępującego  wywodził  sutek  prawny  w  postaci  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp,  było  przedstawienie  twierdzeń,  popartych  w  granicach  celu 

dowodami,  które  wykazywałyby,  że  przedstawione  przez  Przystępującego  uzasadnienie 

zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdza spełnienia przesłanek 

z  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  To  na 

Odwołującym  w  tym  zakresie  spoczywał  ciężar  dowodu  w 

postępowaniu odwoławczym, zgodnie z ogólną zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w 

art.  534  ust.  1  ustawy  nPzp  i 

to  Odwołującego  obciążają  negatywne  konsekwencje 

zaniechania podjęcia stosownej inicjatywy dowodowej. Jak zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w 

Warszawie  w  wyroku  z  dnia 

21  sierpnia  2019  r.,  sygn.  akt  XXIII  Ga  573/19  „ciężar 

udowodnienia  faktu  rozumieć  należy  z jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu 

obowiązkiem  przekonania  sądu  dowodami  o słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  

konsekwencjami  poniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności.  Tą 

konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu. (…) Kontradyktoryjność 

postępowania przed KIO, oznacza nie tylko to, że na stronach spoczywa ciężar dowiedzenia 

swoich twierdzeń ale również to, że żadna ze stron nie ma obowiązku wykazywać inicjatywy 

w postępowaniu, bowiem ponosi ryzyko jej zaniechania.” 

Izba  stwierdziła,  że  wskazana  w  odwołaniu  argumentacja,  sprowadzająca  się  w 

znacznej mierze do przywołania poglądów orzecznictwa, w zasadzie nie odnosi się do treści 

uzasadnienia  przedstawionego  przez  Przystępującego.  Uzasadnienie  to  było  obszerne, 

stosunkowo szczegółowe, zwłaszcza w obszarze odnoszącym się do wartości gospodarczej 

informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  Odwołujący  zaś  w  żadnym  miejscu 

odwołania  w  sposób  merytoryczny  nie  referuje  do  jego  treści,  poprzestając  na  lakonicznej 

tezie

,  że  uzasadnienie  to  jest  ogólne  i  nie  potwierdza  zasadności  poczynionego  utajnienia. 

Powyższa  teza  nie  została  poparta  żadną  konstruktywną  argumentacją,  co  samo  w  sobie 

przesądza  o  bezzasadności  stawianego  zarzutu.  Być  może  przyczyną  takiego  zachowania 

Odwołującego  był  fakt,  że  sam  objął  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacje  zawarte  w 

wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  o analogicznym  ciężarze  gatunkowym,  jak  informacje 

zastrzeżone przez  Przystępującego.  Jedynym  aspektem  poruszonym  w  odwołaniu  był  brak 

wykazania przez Przystępującego podjęcia kroków mających na celu zachowanie informacji 

w  poufności,  stanowisko  Odwołującego  oparte  zostało  jednak  nie  na  przedstawionej  przez 

Przystępującego w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa argumentacji, lecz 

wyłącznie  na  podejrzeniu  braku  dołączenia  dowodów  potwierdzających  podjęcie  takich 

kroków.  Dowody  takie  (dokumenty  potwierdzające  wdrożone  przez  Przystępującego 

procedury  służące  zachowaniu  informacji  w  poufności)  zostały  jednak  załączone  przez 

Przystępującego  do  treści  pisma  –  stanowiły  załączniki    nr  1-3  i  odpowiadały  środkom 

opisanym przez Przystępującego w treści uzasadniania. Na powyższe w toku postępowania 

odwoławczego zwracał uwagę także Zamawiający i Przystępujący. Tym samym twierdzenia 

Odwołującego  nie  znalazły  potwierdzenia  na  gruncie  dokumentacji  postępowania  o 

udzielenie zamówienia.  

Za  nieuzasadnione  Izba  uznała  również  twierdzenia  Odwołującego  jakoby 

Zamawiający  nie  zachował  zasady  równego  traktowania  wykonawców  podczas  odtajniania 

części  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  przedstawionych  przez  Odwołującego  i 

Przystępującego.  Argumentacja  Odwołującego  w  omawianym  zakresie  została  oparta 

przede  wszystkim  na  tym,  że  na  gruncie  odtajnionych  fragmentów  wyjaśnień  złożonych 

przez  Odwołującego  wykonawcy  są  w  stanie  ustalić  czy  uwzględnił  on  wszystkie  czynniki 

kosztotwórcze wymagane w świetle SIWZ, czego nie sposób uczynić na gruncie odtajnionej 

części  wyjaśnień  Przystępującego.  Odwołujący  pominął  jednak  okoliczność,  że  zarówno  w 

jednym,  jak  i  drugim  przypadku  Zamawiający  nie  udostępnił  merytorycznej  argumentacji 

odnoszącej  się do  uwzględnienia  w  cenie oferty  wymaganych  na gruncie SIWZ elementów 

kształtujących  cenę.  Zamawiający  w  zakresie  wyjaśnień  Odwołującego  odtajnił  wyłącznie 

nagłówki  oraz  informacje  odnoszące  się  do  brzmienia  postanowień  SIWZ,  wymagań 

wynikających  z  dokumentacji  postępowania,  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę czy też ogólne wywody dotyczące powierzenia podwykonawcom prowadzenia badań 

laboratoryjnych  i  geodezyjnych  pomiarów  kontrolnych  przy  braku  wskazania  zakresu 

podwykonawstwa w ofercie (nie mające wszak żadnego znaczenia z perspektywy kalkulacji 

ceny  oferty  Odwołującego,  lecz  mające  na  celu  zwrócenie  Zamawiającemu  uwagi  na 

konsekwencje ewentualnych działań konkurentów Odwołującego).  

Informacje stricte 

merytoryczne zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych 

przez Odwołującego i Przystępującego, dotyczące elementów kształtujących wysokość ceny, 

o 

analogicznym  ciężarze  gatunkowym,  nie  zostały  odtajnione  w  przypadku  żadnego  z  tych 

w

ykonawców.  Zamawiający  do  odpowiedzi  na  odwołanie  załączył  dodatkowo  szczegółowe 

zestawienie  obrazujące  zakres  rodzajowy  informacji  udostępnionych  w odniesieniu  do 

wyjaśnień oby wykonawców, mające odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania, z czym 

Odwołujący w zasadzie nie polemizował. W ocenie Izby Odwołujący, bazując jedynie na tym, 

że  wyjaśnienia  obu  wykonawców  miały  inny  format  i  treść,  w konsekwencji  czego  inaczej 

wyglądały  ich  odtajnione  fragmenty  (w  przypadku  wyjaśnień  Odwołującego  dało  się 

wyodrębnić  nagłówki),  próbuje  forsować  tezę  o  naruszeniu  przez  Zamawiającego  zasady 

równego  traktowania  wykonawców.  Izba  poddała  analizie  zakres  udostępnionych 

i 

nieudostępnionych informacji zawartych w wyjaśnieniach Odwołującego i Przystępującego, 

uznając,  iż  teza  odwołania  nie  znajduje  żadnego  oparcia  w dokumentach  zamówienia. 

Powyższe  nie  zmianie  faktu,  że  –  jak  opisano  już  powyżej  –  Odwołujący  nie  podważył 

skuteczności  zastrzeżenia  przez  Przystępującego  określonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  domaganie  się  zatem  odtajnienia  ich  części  przez  pryzmat  informacji 

odtajnionych w przypadku wyjaśnień Odwołującego nie jest uzasadnione. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  wobec  oddalenia  zarzutu  odnoszącego  się  do 

zaniechania  udostępnienia  pełnej  treści  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

Przystępującego, Izba rozpoznała drugi z zarzutów, podniesiony jako zarzut  ewentualny, tj. 

zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 

w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez wadliwą 

ocenę  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  ZDI 

mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 

ust.  1-

3  ustawy  Pzp,  wyjaśnienia  budzą  wątpliwości,  a  jego  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę. W ocenie Izby również ten zarzut nie znalazł potwierdzenia w materiale dowodowym 

sprawy. 

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp 

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy,  zaś  zgodnie  z  ust.  3  tego  przepisu 

Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Zgodnie  zaś  z  art.  89  ust.  1  pkt  4 

ustawy  Pzp  Zamaw

iający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Rozpoznając  przedmiotowy  zarzut  Izba  miała  na  względzie,  że  Odwołujący  nie  znał 

pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego wobec odmowy 

udostępniania  ich  fragmentów  z uwagi  na  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  co 

niewątpliwie  utrudniało  podniesienie  w  odwołaniu  argumentacji  referującej  do  treści  tych 

wyjaśnień. Powyższa okoliczność nie zmienia jednak zasady, że postępowanie odwoławcze 

ma ściśle zakreślone granice, wyznaczane przez podstawy faktyczne stawianych zarzutów. 

Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy nPzp nie zwalania 

Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona 

Izbę  o  ich  słuszności  i  da  faktyczną  możliwość  ich  weryfikacji  w  oparciu  o dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie może być rozumiana w ten sposób, iż 

Odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy, że to na wykonawcy (w tym wypadku 

Przystępującym)  spoczywa  obowiązek  wykazania,  że  za  zaoferowaną  cenę  jest  w  stanie 

zamówienie  wykonać.  Izba  w  postępowaniu  odwoławczym  dokonuje  oceny  prawidłowości 

decyzji Zamawiającego o uznaniu wyjaśnień za wyczerpujące i wykazujące, że zaoferowana 

cena nie jest rażąco niska, przez pryzmat argumentacji faktycznej i prawnej przedstawionej 

w 

odwołaniu.  Nie  budzi  bowiem  wątpliwości  Izby,  że  Odwołujący  jako  profesjonalista,  sam 

ubiegający  się  o  dane  zamówienie,  dysponujący  szczegółową  wiedzą  w  danej  dziedzinie, 

znajomością  postanowień  SIWZ,  jak  i  informacjami  o  cenie  zaoferowanej  przez  jego 

konkurenta, jest w 

stanie zaprezentować argumentację wskazującą jak należało skalkulować 

cenę  oferty,  z uwzględnieniem  jakich  elementów  kształtujących  cenę  i  w  jakiej  wysokości, 

aby  było  za  nią  możliwe  zrealizowanie  zamówienia.  Tak  zakreślone  podstawy  faktyczne 

zarzutów  odwołania  stają  się  następnie  puntem  odniesienia  dla  weryfikacji  wyjaśnień 

przedstawionych 

przez  konkurencyjnego  wykonawcę,  przy  czym  ciężar  wykazania  ich 

bezzasadności  spoczywał  będzie  w  postępowaniu  odwoławczym  co  do  zasady  na 

uczestniku  postepowania,  który  złożył  ofertę  podlegającą  ocenie  pod  kątem  rażąco  niskiej 

ceny.   

Mając  powyższe  na  względzie  Izba  poddała  analizie  treść  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny złożonych przez Przystępującego pod kątem argumentacji przedstawionej w odwołaniu, 

uznając że brak jest podstaw do podważenia prawidłowości oceny tych wyjaśnień dokonanej 

przez  Zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  iż  Przystępujący  sprostał  spoczywającemu  na  nim 

zarówno  w postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  jak  i  w  postępowaniu  odwoławczym 

obowiązkowi dowiedzenia, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Izba zweryfikowała, iż 

Przystępujący  udzielając  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  po  pierwsze  przedstawił 

informacje  w  zakresie  wymaganym  przez  Zamawiającego  w  treści  wezwania,  po  drugie 

wynikające  z  treści  SIWZ  elementy  cenotwórcze  zostały  w  wyjaśnieniach  omówione 

i 

przedstawione  w  szczegółowej  kalkulacji  załączonej  do  wyjaśnień,  a  po  trzecie  koszty 

przyjęte w tej kalkulacji miały odzwierciedlenie w załączonych do wyjaśnień dowodach.  

Argumentację odwołania odnoszącą się do sposobu uwzględnienia w ofercie kosztów 

badań  laboratoryjnych  i  pomiarów  geodezyjnych  Izba  uznała  za  chybioną  z  perspektywy 

zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  oferty  Przystępującego.  O  powyższym  świadczy  przede 

wszystkim fakt, że z informacji wynikających ze szczegółowej kalkulacji kosztów załączonej 

przez  Przystępującego  do  wyjaśnień  jednoznacznie  wynika,  że  przyjął  on  odpowiedni  w 

świetle  twierdzeń  Odwołującego  poziom  kosztów  –  nie  są  one  niższe  od  wartości 

wskazanych  przez  Odwołującego  jako  minimalne  w  kalkulacji  załączonej  do  odwołania,  a 

ponadto  - 

wbrew  przypuszczeniom  Odwołującego  wyrażanym  na  rozprawie  -  ich wysokość 

znajduje  odzwierciedlenie  w  dowodach  złożonych  przez  Przystępującego  wraz 

z 

wyjaśnieniami.  Tym  samym  nie  można  mówić  o  tym,  aby  do  zrealizowania  tego  zakresu 

zamówienia  nie  przypisano  odpowiedniego  poziomu  kosztów.  Teza  Odwołującego  jakoby 

Przystępujący  na  etapie  składania  oferty  kalkulował  cenę  z  wyłączeniem  podwykonawstwa 

w 

zakresie badań laboratoryjnych i pomiarów geodezyjnych i zamierzał tę część zamówienia 

realizować  samodzielnie,  stanowi  jedynie  przypuszczenie,  nie  znajdujące  jednak 

potwierdzenia w 

załączonych do wyjaśnień ofertach podwykonawców, datowanych na okres 

przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Sam  fakt  niewskazania  zakresu  podwykonawstwa 

w ofercie  pozostaje  bez  znaczenia  z  perspektywy  oceny,  czy  cena  of

erty  Przystępującego 

nie jest ceną rażąco niską w obliczu faktu, że Zamawiający nie zastrzegł określonych części 

zamówienia do osobistego wykonania. Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu argumentacji 

mającej  wykazać,  dlaczego  przedmiotowa  okoliczność  miałaby  świadczyć  o  rażąco  niskiej 

cenie oferty Przystępującego, nie polemizował także z przedstawioną w tym zakresie przez 

Przystępującego  w  piśmie  procesowym  szczegółową  argumentacją  odnoszącą  się  do 

prawnego  znaczenia 

oświadczenia  o  zakresie  podwykonawstwa  zawartego  w  ofercie,  nie 

kwestionował  także  stanowiska  Zamawiającego  odnoszącego  się  do  braku  konieczności 

wskazania  w  ofertach  wykonywania  badań  laboratoryjnych  i  geodezyjnych  pomiarów 

kontrolnych  jako  podwykonawstwa. 

Tym  samym  twierdzenia  Odwołującego  nie  zostały 

wykazane. Kluczowe znaczenie 

dla oceny czy cena oferty jest ceną rynkową, umożliwiającą 

należytą  realizację  zamówienia,  ma  uwzględnienie  przez  wykonawcę  wszystkich  wymagań 

wynikających  z  SIWZ  i  przyjęcie  odpowiedniego  dla  danego  zakresu  poziomu  kosztów,  a 

tego  Odwołujący  nie  podważył.  Na  gruncie  przedstawionych  przez  Przystępującego 

wyjaśnień,  jak  wskazano  powyżej,  brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia,  aby  przyjęte  przez 

wykonawcę,  poparte  dowodami,  koszty  w  zakresie  geodezyjnych  pomiarów  kontrolnych  i 

badań laboratoryjnych były rażąco niskie.

Nie  potwierdziła  się  także  teza  Odwołującego,  jakoby  Przystępujący  nie  uwzględnił 

w kalkulacji  ceny  ofertowej 

możliwości  wydłużenia  terminu  realizacji  zamówienia  do 

maksymalnie  czterech 

lat.  Wyjaśnienia  przedstawione  przez  Przystępującego,  jak  i 

załączona  do  nich  szczegółowa  kalkulacja  wskazują,  że  Przystępujący  uwzględnił  tę 

okoliczność  podczas  kalkulacji  ceny  oferty  (str.  9  wyjaśnień,  kalkulacja  cenowa).  Ponadto, 

j

ak  wynika  z  pkt  4  SIWZ,  zbieżnego  w  swej  treści  z  §  6  ust.  1  wzoru  umowy,  wydłużenie 

okresu  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Kontraktu,  jest  pewnym  odstępstwem  w  stosunku  do 

pierwotnych  założeń  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  którym  określono  konkretne  terminy 

r

ealizacji poszczególnych zadań, w tym konkretny okres pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu 

(od  dnia  zawarcia  umowy  do  dnia  30.10.2022  r.). 

Jak  zwrócił  uwagę  Przystępujący,  co 

znajduje  potwierdzenie  w 

dokumentacji  postępowania  i  co  nie  było  kwestionowane, 

warunkiem  determinującym  zakończenie  usługi  jest  rozliczenie  inwestycji  (usługa  obejmuje 

pełnienie  funkcji  IK  oraz  nadzór  w  trakcie  realizacji  inwestycji  i  jej  rozliczenie  po 

zrealizowaniu wszystkim robot budowlanych), a to z kolei zależne jest od terminów realizacji 

umów  na roboty  budowlane, które  zostały  określone  odmiennie dla  poszczególnych zadań, 

przy czym okolicznością bezsporną było, że nadzór nad robotami będzie trwał nie dłużej niż 

do  końca  lipca  2022  r.  Możliwość  wydłużenia  okresu  realizacji  umowy  jest  zatem  niczym 

innym  jak  jednym  z  ryzyk  kontraktowych,  jakie  wykonawcy  powinni  uwzględnić  w  procesie 

kalkulacji  ceny  oferty.  Zadaniem 

wykonawców  jest  dokonanie  odpowiedniej  oceny  tego 

ryzyka,  w 

szczególności prawdopodobieństwa jego zmaterializowania się podczas realizacji 

zamówienia,  a  następnie  dokonanie  wyceny  tego  ryzyka,  tak  aby  przyjęta  cena  oferty 

umożliwiała  realizację  zamówienia  w  ewentualnie  wydłużonym  okresie.  Sposób  prezentacji 

tych  kosztów  w  kalkulacji  może  różnić  się,  w zależności  od  metodologii  przyjętej  przez 

danego wykonawcę. 

Symulacja 

cenowa złożona przez Odwołującego zdaje się wskazywać, że wykonawca 

ma przyjąć do wyceny pełne koszty realizacji zamówienia przez okres maksymalny, tj. okres 

czterech  lat

,  niezależnie  od  faktycznego  ryzyka  zaistnienia  takiej  sytuacji  i  niezbędnego 

zakresu  zaangażowania  personelu.  Niemniej  już  tylko  w oparciu  o  zasady  logiki 

i 

doświadczenia  życiowego  należy  stwierdzić,  że  stopień  prawdopodobieństwa  wydłużenia 

okresu 

realizacji 

umowy 

o 

kilka

,  kilkanaście  miesięcy  będzie  wyższy  niż 

prawdopodobieństwa  jego  wydłużenia  do  maksymalnego  okresu  czterech  lat  od  daty 

zawarcia umowy. 

Wykonawca co do zasady powinien dokonać wyceny ryzyka związanego z 

koniecznością  wydłużenia  okresu  realizacji  usługi  z uwzględnieniem  przewidywanego 

faktycznego okresu o jaki realizacja robót budowlanych (a w konsekwencji realizacja usługi 

nadzoru  nad  tymi  robotami)  może  się  wydłużyć,  przewidywanej  ilości  pozostałych  do 

wykonania  nadzorowanych  robót  budowalnych  i  wiążącego  się  z  tym  zakresu 

zaangażowania  personelu.  Tymczasem  Odwołujący  w  symulacji  cenowej  załączonej  do 

odwołania  przyjął  koszty  realizacji  zamówienia  w  okresie  wydłużonym  do  lat  czterech  na 

poziomie  dorównującym  kosztom  realizacji  zamówienia  w  okresie  podstawowym, 

jednocześnie nie wykazując zasadności takiego rozumowania. Wątpliwości co do rzetelności 

załączonej  do  odwołania  symulacji  kosztów  są  tym  większe,  jeśli  weźmie  się  pod  uwagę 

informacje  zawarte  w  kalkulacji  cenowej, 

jaką  przedstawił  sam  Odwołujący  składając 

wyjaśnienia w przedmiocie ceny oferty, a w szczególności proporcję przyjętej tam wysokości 

kosztów  realizacji  usługi  w wydłużonym  okresie  w  stosunku  do  kosztów  realizacji  usługi  w 

okresie  podstawowym  (z  uwagi  na  objęcie  tych  danych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  Izba 

proporcji  tej  nie  wskazuje).  W  ocenie  Izby  słusznie  zwrócił  uwagę  Zamawiający,  iż 

przedstawiona  na  potrzeby  poparcia 

zarzutów  odwołania  symulacja  cenowa  w  znacznej 

mierze odbiega od założeń, jakie przyjął Odwołujący kalkulując cenę oferty.  

W  tym  stanie  rzeczy 

Izba  uznała  argumentację  Odwołującego  o braku  uwzględnienia 

przez  Przystępującego  kosztów  wiążących  się  z  możliwością  wydłużenia  okresu  realizacji 

usługi  za  bezzasadną.  Izba  nie  stwierdziła  także  podstaw  do  poddania  w  wątpliwość 

przyjętego  przez  Przystępującego  sposobu  wyceny  ryzyka  wiążącego  się  z  wydłużeniem 

okresu realizacji  zamówienia.  Przystępujący  przedstawił  także  na  rozprawie  dowody  celem 

potwierdzenia 

posiadania  doświadczenia  w kalkulacji  cen  ofert  w innych  postępowaniach 

prowadzonych  przez  tego  samego  Zamawiającego  w  oparciu  o podobne  postanowienia 

dotyczące  okresu  realizacji  zamówień  i zaangażowania  personelu  oraz  należytej  realizacji 

tych  zamówień.  Doświadczenia  Przystępującego  w  powyższym  zakresie  Odwołujący  nie 

kwestionował.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu 

w 

całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz §  5 pkt 1 i 2 lit. 

b)  w  zw.  z 

§  8  ust.  2  pkt  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….………