Sygn. akt: KIO 2935/21
Sygn. akt: KIO 2946/21
WYROK
z dnia 2 listopada 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27
października 2021 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 4
października 2021 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm 1) Comarch
Polska S.A. (pełnomocnik); 2) Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864
Kraków; 3) PKP Informatyka sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305
Warszawa; z adresem dla siedziby pełnomocnika: Al. Jana Pawła II 39a, 31-864
Kraków (sygn. akt: KIO 2935/21)
B. w dniu
4 października 2021 r. przez wykonawcę: Invent On Sp. z o.o., ul. Aleja
Wyścigowa 4B lok. 1-4, 02-681 Warszawa (sygn. akt: KIO 2946/21)
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Centralną
Komisję
Egzaminacyjną,
ul. Lewartowskiego 6, 00-190 Warszawa przy udziale:
A.
wykonawców Konsorcjum Firm 1) Comarch Polska S.A. (pełnomocnik);
2) Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków; 3) PKP Informatyka sp.
z o. o., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa; z adresem dla siedziby
pełnomocnika: Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zgłaszających swoje
prz
ystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2946/21 po stronie
odwołującego
B. wykonawcy DXC Technology Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2935/21 oraz o sygn. akt: KIO 2946/21 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1A. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2935/21:
1) uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenie przez
Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) - poprzez
nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego i przyznanie mu zbyt małej liczby punktów
i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje
Zamawiającemu przyznania ofercie Odwołującego dodatkowych 4 punktów
w kryterium zgodność z normą PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01 Technika informatyczna –
zarządzanie usługami – Część 1: Wymagania dla systemu zarządzania usługami.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm 1) Comarch Polska S.A.
(pełnomocnik); 2) Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków; 3) PKP
Informatyka sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa; z adresem dla
siedziby pełnomocnika: Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w części 1/2 i Centralną
Komisję Egzaminacyjną, ul. Lewartowskiego 6, 00-190 Warszawa w części 1/2 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Firm
1) Comarch Polska S.A. (pełnomocnik); 2) Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a,
864 Kraków; 3) PKP Informatyka sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305
Warszawa; z adresem dla siedziby pełnomocnika: Al. Jana Pawła II 39a, 31-864
Kraków tytułem wpisu od odwołania
oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego,
zasądza od Centralnej Komisję Egzaminacyjną, ul. Lewartowskiego 6, 00-190
Warszawa na rzecz Konsorcjum Firm 1)
Comarch Polska S.A. (pełnomocnik);
2) Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków; 3) PKP Informatyka sp.
z o. o., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa; z adresem dla siedziby
pełnomocnika: Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków kwotę 9 300 zł 00 gr
(słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą należną część
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego;
B. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2946/21:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenie przepisów art.
art. 128 ust. 1, 4, 5 w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 1.
Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) – poprzez dokonaniu
niewłaściwej oceny oferty złożonej przez Odwołującego poprzez przyznanie
Odwołującemu zaniżonej liczby punków, zamiast 83,45 pkt przyznanie 79,45 pkt,
poprzez błędne nieuwzględnienie 4 pkt za posiadanie Certyfikatu zgodności z normą
PN-EN ISO 27001:2017 Technika informatyczna
– Techniki bezpieczeństwa – Systemy
zarządzania bezpieczeństwem informacji – Wymagania – lub równoważnego,
a w przypadku jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego co do równoważności
certyfikatu przedłożonego przez Odwołującego, zaniechania przez Zamawiającego
wezwania Odwołującego do przedłożenia stosownych wyjaśnień,
i nakazuje Zamawi
ającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje
Zamawiającemu przyznania ofercie Odwołującego dodatkowych 4 punktów
w kry
terium zgodność z normą PN-EN ISO 27001:2017 Technika informatyczna –
Techniki bezpieczeństwa – Systemy zarządzania bezpieczeństwem informacji –
Wymagania.
2) W pozosta
łym zakresie oddala odwołanie.
kosztami postępowania obciąża Invent On Sp. z o.o., ul. Aleja Wyścigowa 4B lok. 1-4,
02-681 Warszawa
w części 3/4 i Centralną Komisję Egzaminacyjną, ul. Lewartowskiego
6, 00-190 Warszawa
w części 1/4 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Invent On Sp.
z o.o., ul. Aleja Wyścigowa 4B lok. 1-4, 02-681 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania
zasądza od Centralnej Komisję Egzaminacyjną, ul. Lewartowskiego 6, 00-190
Warszawa na rzecz
Invent On Sp. z o.o., ul. Aleja Wyścigowa 4B lok. 1-4, 02-681
Warszawa
kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych
zero groszy)
stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych przez
Odwołującego;
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art.
580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2935/21
Sygn. akt: KIO 2946/21
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Utrzymanie w ruchu i rozwój
systemu informatycznego
SIOEPKZ w tym prace programistyczne oraz usługi im
towarzyszące”, Numer referencyjny: CKE/2/2021, zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.06.2021 r. pod nr
2021/S 112-
293135 przez:
Centralną Komisję Egzaminacyjną, ul. Lewartowskiego 6, 00-190
Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej:
„NPzp” albo „Pzp” albo
„Ustawy PZP” albo „Ustawy Pzp”.).
Dnia 24.09.2021 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: DXC Technology Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa
zwanej dalej:
„DXC Technology Polska Sp. z o.o.” albo „DXC” albo „Przystępującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2935/21 oraz
w sprawie o sygn. akt: KIO 2946/21”. Drugą
pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma: Konsorcjum Firm 1) Comarch Polska S.A.
(pełnomocnik); 2) Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków; 3) PKP Informatyka
sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 142A, 02-
305 Warszawa; z adresem dla siedziby pełnomocnika:
Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zwana dalej: „Konsorcjum Comarch” albo
„Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2935/21”
albo
„Przystępującym w sprawie o sygn.
akt: KIO 2946/21” . Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma:
Invent On Sp.
z o.o., ul. Aleja Wyścigowa 4B lok. 1-4, 02-681 Warszawa zwana dalej: „Invent On Sp. z o.o.”
albo
„Invent On” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2946/21”.
Dnia 28.09.2021 r. (e-m
ailem) Zamawiający przekazał na wniosek Konsorcjum
Comarch
dokumenty podmiotowe oraz wyjaśnienia odnośnie ceny rażąco niskiej
(w ograniczonym zakresie).
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 07.10.2021 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 2935/21, sygn. akt: KIO 2946/21 zostały skierowane do łącznego
rozpatrzenia.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2935/21:
W dniu 04.10.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum Comarch
wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego z 24 i 28.09.2021 r.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Wniósł odwołanie na:
niezgodnej z przepisami NPzp oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej
„SWZ") czynności oceny i badania ofert,
2. niezgodnej z przepisami Ustawy oraz SWZ
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
zaniechania odtajnienia i udostępnienia w całości złożonych przez wykonawcę DXC:
i.
wyjaśnień rażąco niskiej ceny DXC z 10.09.2021 r. wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa (dalej: „Wyjaśnienia RNC”)
ii.
wezwania Zamawiającego z 13.09.2021 r. skierowanego do DXC do złożenia
doszczegółowienia Wyjaśnień RNC
iii.
uzupełnienia Wyjaśnień RNC (uszczegółowienie) złożone przez DXC z 15.09.2021
iv.
załączników do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC z dnia
10.09.2021 r.
przyznania Odwołującemu zbyt małej liczby punktów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Naruszenie art. 18 ust. 1 -
3 w związku z art. 16 ust. 1 i 2 Ustawy PZP w zw. z art. 11 ust.
2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia Odwołującemu w całości zastrzeżonych przez DXC jako tajemnica
przedsiębiorstwa:
i
wyjaśnień rażąco niskiej ceny DXC z 10.09.2021 r. wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia
infor
macji jako tajemnica przedsiębiorstwa;
ii
wezwania Zamawiającego z 13.09.2021 r. skierowanego do DXC do złożenia
doszczegółowienia Wyjaśnień RNC;
iii
uzupełnienia Wyjaśnień RNC (uszczegółowienie) złożone przez DXC z 15.09.2021 r.;
iv
załączników do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC z 10.09.2021 r.
pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2. Naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ust. 1 Ustawy Pzp -
poprzez nieprawidłową
ocenę oferty Odwołującego i przyznanie mu zbyt małej liczby punktów.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania
i na
kazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności oceny i badania ofert;
2. Powtórzenie czynności oceny i badania ofert, zgodnie z przepisami NPzp oraz SWZ;
3. Odtajnienie i udostępnienie w całości złożonych przez DXC:
i wy
jaśnień rażąco niskiej ceny DXC z 10.09.2021 r. wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa;
ii
wezwania Zamawiającego z 13.09.2021 r. skierowanego do DXC do złożenia
doszczegółowienia Wyjaśnień RNC;
iii
uzupełnienia Wyjaśnień RNC (uszczegółowienie) złożone przez DXC z 15.09.2021 r.;
iv
załączników do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC z 10.09.2021 r.;
4. Przyznania ofercie Odwołującego dodatkowych 4 punktów w kryterium zgodność z normą
PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01 Technika informatyczna -
zarządzanie usługami- Część 1:
Wymagania dla systemu zarządzania usługami.
Zamawiający prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest Utrzymanie w ruchu i rozwój systemu informatycznego SIOEPKZ w tym
prace programistycz
ne oraz usługi im towarzyszące, tj. świadczenie w ramach zamówienia
podstawowego oraz prawa opcji usługi utrzymywania w ruchu oraz rozwoju, w tym
wprowadzania modyfikacji związanych z rozwojem wdrożonego i funkcjonującego w CKE,
systemu informatycznego obs
ługi egzaminów zawodowych. Oferty w postępowaniu złożyło
3 wykonawców: Odwołujący (Konsorcjum Comarch), DXC oraz Invent On). W dniu
24.09.2021 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu oceny ofert i wyborze jako
najkorzystniejszej oferty DXC.
/W tym miejscu
odwołania Odwołujący przedstawił punktację przyznaną wykonawcom
w tabeli./ Żadna z ofert nie została odrzucona.
Zwraca uwagę, iż Odwołujący w kryterium nr 6) pn. Zgodność z normą PN-ISO/IEC
20000-1:2014-01 Technika informatyczna -
zarządzanie usługami - Część 1: Wymagania dla
systemu zarządzania usługami - otrzymał zero punktów. Ponadto zwrócił uwagę, że łączna
cena oferty DXC wynosi 15 033 258,00 zł., zaś łączna cena oferty pozostałych wykonawców,
tj. Konsorcjum Comarch i Invent On to odpowiednio 19 783 2
94,02 zł. i 20 756 250,00 zł.
Cena oferty wybranej DXC jest niższa o 42 % od ustalonej przez Zamawiającego wartości
zamówienia (plus VAT) - która wynosi (zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym
w wezwaniu DXC do złożenia wyjaśnień RNC z dnia 31.08.2021) 25 832 305,07 zł. brutto.
Zapoznanie się ze szczegółową kalkulacją ceny wskazuje również, iż zachodzi istotne
odstępstwo ceny jednej ze składowych zamówienia oferowanej przez DXC od cen
konkurentów. Chodzi o cenę jednostkową usług rozwoju systemu, wycenianą
w roboczogodzinach. Otóż oferowana przez DXC cena 1 roboczogodziny wynosi zaledwie
106,51 zł., podczas gdy cena za tę usługę oferowana przez pozostałych wykonawców jest
zbieżna, wynosi dla Konsorcjum Comarch 150,68 zł. za 1 roboczogodzinę, a cena oferowana
przez Invent On wynosi 158,67 zł. za 1 roboczogodzinę. Szczegółowa kalkulacja złożonych
cen ofert -
w załączeniu do odwołania.
Zamawiający dostrzegł niski poziom cen oferowanych przez DXC i wezwał tego
wykonawcę pismem z 31.08.2021 r. do złożenia wyjaśnień ceny - w załączeniu do
odwołania. W szczególności Zamawiający zauważył odstępstwo ceny za roboczogodzinę
oferowaną przez DXC od odpowiednich cen konkurentów. Dowodzi tego fakt, iż poświęcił tej
cenie jednostkowej konk
retne żądanie wskazując, iż wzywa do złożenia wyjaśnień co do
„metod i kalkulacji oraz dowodów wyliczenia ceny całkowitej oferty oraz istotnych części
składowych ww. ceny w tym w szczególności stawki w wysokości 106,51 zł. brutto za 1
roboczogodzinę prac programistycznych i usług im towarzyszących związanych z rozwojem
systemu informatycznego SIOEPKZ". Wyjaśnienia ceny wykonawca DXC złożyło pismem
z 10.09.2021. Dokument ten zawiera rozdział uzasadniający tajemnicę przedsiębiorstwa
Wyjaśnień RNC. Całość Wyjaśnień RNC wraz z uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
tych wyjaśnień (w wersji udostępnionej Odwołującemu) - w załączeniu do odwołania.
Następnie Zamawiający pismem z 13.09.2021 r. wezwał DXC ponownie do złożenia
Wyjaśnień ceny - uszczegółowienia złożonych informacji - w załączeniu do odwołania. Treść
tego wezwania -
na żądanie DXC została utajniona przed konkurentami. Uszczegółowione
informacje w r
amach Wyjaśnień RNC zostały złożone pismem z 15.09.2021 r. - w załączeniu
do odwołania (w wersji udostępnionej Odwołującemu). Wyjaśnienia te nie zawierają
dodatkowego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa dla zawartych w nich
doszczegółowionych informacji. DXC w tym zakresie jedynie odesłało do wcześniejszego
zas
trzeżenia tajemnicy i jego uzasadnienia, złożonego wraz z Wyjaśnieniami ceny (w dniu
10.09.2021 r.).
Zarzut I. Zaniechanie odtajnienia informacji i dokumentów składających się na Wyjaśnienia
RNC.
Przechodząc do uzasadnienia tego zarzutu wskazał na fakt, iż informacje zawarte
w dokumentach objętych odwołaniem zostały niemal w całości utajnione przez DXC,
a Zamawiający zastrzeżenie to podtrzymał. Jedyne fragmenty odtajnione sprowadzają się do
cytowanych w Wyjaśnieniach RNC orzeczeń i dorobku doktryny/judykatury, ewentualnie
swego rodza
ju wstępów czy wprowadzeń do danego dokumentu jako takiego. W tej sytuacji
Odwołujący, jako całkowicie pozbawiony wglądu w treść Wyjaśnień RNC (wraz
z uzupełnieniem) i związaną z nimi korespondencję wskazuje, iż:
• Złożone przez DXC Wyjaśnienia RNC z 10.09.2021 r. mają łącznie 38 stron (w tym
komparycja pisma) -
z czego (objętościowo) aż 23 stron utajnionych, w tym:
o Rozdział Realizacja umowy z CKE a koszty związane z wdrożeniem projektu - całkowicie
tajny (w całości) - str. 13/14
o Rozdział Wpływ doświadczenia na kalkulację kosztów realizacji usługi (dotyczy know how
i bazy wiedzy oraz metod szacowania) - t
ajny w % , jawny jedynie ogólny wstęp) - str. 15/16
o Roz
dział Szczegółowa kalkulacja ceny zaoferowanej w postępowaniu - całkowicie tajny
(w całości) - str. 16 - 17
o Rozdział Świadczenie usług utrzymania systemu - całkowicie tajny (poza 1,5 strony
„przepisującej" wymagania SIWZ) - str. 17 do 28 o Rozdział Świadczenie usług rozwoju
systemu -
całkowicie tajny (w całości) - str. 29 do 38
• Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC (w jednym dokumencie
z Wyja
śnieniami RNC z 10.09.2021 r.) ma łącznie 13 stron - przy czym:
o tajna pozostaje jedynie część dotycząca jednej (z trzech) przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa - dotycząca „podjęcia działań w celu utrzymania informacji w poufności"
(w ca
łości)
o tajne są dowody załączone do Uzasadnienia tajemnicy (w tym ich lista) o Tajne pozostaje
kilka lini
jek w zakresie uzasadnienia przesłanki wymagającej wykazania tego, że informacje
nie są dostępne publicznie o Przesłanka dotycząca technicznego i organizacyjnego
charakteru informacji oraz posiadania przez
nie wartości gospodarczej jest uzasadniona
i „wykazana" w sposób całkowicie jawny (brak zastrzeżenia tajemnicy samego uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie).
Uzupełnienie Wyjaśnień RNC z 15.09.2021 r. ma łącznie 12 stron - z czego:
o Całość uzupełnionych wyjaśnień ceny (sic!) od str. 3 do 12 (poza kilkoma zdaniami o braku
wpływu „niedopatrzenia" na wykazanie realności ceny) jest całkowicie tajne,
o Str. 1 do 2 uzupełnionych Wyjaśnień RNC stanowi adres i streszczenie niejawnego
(utajonego) zapytania Zamawiającego z 13.09.2021 r., o Tajemnica przedsiębiorstwa tych
uzupełnionych w ramach Wyjaśnień RNC informacji nie została w ogóle uzasadniona.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny DXC z 10.09.2021 r.
Odwołujący wskazuje, iż biorąc pod uwagę najnowsze orzecznictwo KIO oraz Sądu
Okręgowego - sąd zamówień publicznych - zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa - by
było skuteczne musi zostać:
(A) Udowodnione -
jako prawidłowe, bliskie znaczeniowo rozumienie ustawowego zwrotu
„wykazane";
(B
) Nie może dochodzić do utajnienia całości dokumentów;
(C) Nie można zbiorczo, czy jako całość uzasadniać zastrzegania danych informacji; każda
informacja zastrzeżona powinna zostać „wyszczególniona" i mieć indywidualnie przypisane
do niej i wykazane spełnienia wszystkich łącznie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał w tym miejscu na niedawny wyrok KIO z dnia 01.04.2021 r.,
sygn. akt: KIO 500/21. Kwestia zasadności zastrzeżenia Wyjaśnień RNC była w ramach tej
sprawy przedmiotem sporu pom
iędzy Asseco Poland S.A., Zakładem Ubezpieczeń
Społecznych i Comarch. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku tym nakazała m.in. odtajnienie
całości wszystkich dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę Comarch i składających
się na wyjaśnienia ceny, między innymi ze względu na brak wskazania wartości
gosp
odarczej oraz brak wyszczególnienia informacji zastrzeganych i podlegających ochronie
jako tajemnica przedsiębiorstwa. W wyroku tym Izba wskazała m.in.: „Konsekwencją takiego
stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter
techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej
zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką
wartość posiada.". Dodał, że Sąd Okręgowy w wyrok z 01.10.2021r. sygn. akt:
XXIII/ZS/53/21 rozpoznającego skargę Comarch na w/w wyrok KIO - podtrzymał wyrok KIO
w całości. W ustnych motywach wyroku Sąd wskazał:
„Co do zarzutu numer 4 z odwołania [przyp. Dotyczącego zaniechania odtajnienia
m.in
. wyjaśnień ceny Comarch] sąd uznał, że skoro artykuł 8 ustawy prawo zamówień
publicznych statuował jako zasadę jawność postępowania, to tej właśnie zasadzie dać
należy prymat i z uwzględnieniem jej dokonywać interpretacji wszystkich pojęć odnoszących
się do wyjątków od tej zasady. Dalego Sąd Okręgowy Uznał, że rację miała Krajowa Izba
Odwoławcza co do traktowania wymogu wykazania przesłanek z artykułu 8 ustęp 3 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych jako zbliżonego do pojęcia udowodnienia i rację miała też
Kraj
owa Izba Odwoławcza, że Comarch tego obowiązku nie zrealizował. Skoro zaś ZUS
w większości tajemnice zastrzeżoną przez Comarch SA zachował, to ta decyzja ZUS
słusznie została przez Krajową Izbę odwoławczą uznana za nieprawidłową.
Sąd uznał, że rację miała Krajowa Izba Odwoławcza, iż dopuszczalne jest
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa tylko konkretnych informacji, a nie całych
dokumentów oraz że każda taka zastrzegana informacja powinna bvć wyszczególniona,
opisana i jej powinny bvć przyporządkowane konkretne argumenty co do objęcia tej danej
wyszczególnionej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
W tej sprawie Comarch tych warunków nie zrealizował, bo żądał utajnienia całych
dokumentów a nie wyszczególnionych informacji i nie przyporządkował tym poszczególnym
informacjom konkretnej argumentacji, która uzasadniałaby objęcie ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. Skoro zaś zamawiający, czyli ZUS, to zaakceptował, to również postąpił
w sposób nieprawidłowy. Metodologia działania Zamawiającego, czyli ZUS, była przy tym
rodzajowo taka sama jak metodologia postępowania Comarch.
Czyli również zamawiający w sposób zbiorczy i w ocenie KIO, i tak samo sądu,
ogólnikowy bez wyszczególnienia i bez przyporządkowania konkretnych informacji do
k
onkretnych faktów odniósł się do tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji sąd ocenił,
że Krajowa Izba odwoławcza słusznie uznała, że zamawiający naruszył w tym zakresie
przepisy ustawy prawo o zamówieniach publicznych i dlatego sad skargę Comarch oddalił".
Na gruncie niniejszej sprawy subsumpcja w/w wyroku Sądu do uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa DXC co do złożonych Wyjaśnień RNC prowadzi do wniosku, że
DXC -
co niesłusznie podtrzymał i honorował Zamawiający - nie sprostało zadaniu wykazania
zasadn
ości objęcia Wyjaśnień RNC i ich informacji tajemnicą. Przede wszystkim DXC nie
zastrzegło jako tajemnica tylko konkretnych informacji w ramach Wyjaśnień RNC. Przeciwnie
zastrzegła całe dokumenty/rozdziały dokumentów (in extenso).
Po drugie - w uzasadnie
niu tajemnicy przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC z dnia
10.09.2021 r. nie zachodzi wymagane wyszczególnienie informacji, z których każda - jak
wskazuje Sąd - powinna być wyszczególniona, opisana i jej powinny być przyporządkowane
konkretne argumenty. Nic takie
go na gruncie uzasadnienia tajemnicy złożonego przez DXC
nie ma miejsca. Skoro DXC nie wyszczególniło tych informacji - to również siłą rzeczy nie
przyporządkowało tym poszczególnym informacjom konkretnej argumentacji, uzasadniającej
objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Po trzecie -
DXC (oraz sam Zamawiający, który uznał taką praktykę za poprawną)
w sposób zbiorczy, bez wyszczególnienia i bez przyporządkowania konkretnych informacji
do konkretnych faktów odniosło się do tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie budzi wątpliwości, iż DXC posłużyło się metodą zastrzegania całości dokumentów
całych rozdziałów. Analiza olbrzymiego zakresu zastrzeżenia tajemnicy (w całości liczne
strony, kolejne, jedna za drugą) musi prowadzić do takiego wniosku. Konstatacji tej nie
zmienia fakt, iż we wstępie Wyjaśnień RNC, jak i ich uzupełnienia z 15.09.2021 r. znalazły
się jawne akapity - ich jawność nic nie wnosi do sprawy, gdyż nie stanowią one istoty
wyjaśnień kalkulacji tej konkretnej ceny oferty. Odwołujący w szczególności zwraca uwagę,
że kwestia wyjaśnienia stawki z 1 roboczogodzinę pozostaje w całości utajniona. Cały
dokument w tym zakresie j
est tajny. To samo dotyczy wyjaśnienia cen usług serwisowych.
Również w tym przypadku cały dokument w tym zakresie jest jawny.
Nie budzi też wątpliwości, że DXC posłużyło się metodą uzasadniania tajemnicy
informacji składających się na szacowanie ceny jako całość, a nie odrębnie dla każdej
wyszczególnionej informacji. W świetle w/w aktualnych wypowiedzi orzeczniczych praktyka
taka jest niewłaściwa. Skoro zatem objęcie przez DXC całych dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy
w tym zakresie stosować regułę exceptiones non sunt extendendae - zakazującą stosowania
wykładni rozszerzającej wyjątków. Potwierdzają powyższe przykładowe wyroki KIO:
✓ Wyrok z 01.06.2020r., sygn. akt: KIO 539/20;
✓ Wyrok z 21.11.2019r., sygn. akt: KIO 2263/19;
✓ Wyrok z 26.02.2019r.,
sygn. akt: KIO 260/19;
✓ Wyrok z 07.11.2018r., sygn. akt: KIO 2222/18;
✓ Wyrok z 21.05.2018r., sygn. akt: KIO 875/18,
W efekcie jeżeli wykonawca - jak DXC w niniejszym postępowaniu - który objął jakąś
część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa, nie wykazał spełniania
wszystkich przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to Zamawiający ma obowiązek
odtajnić takie dokumenty i przekazać je pozostałym wykonawcom. Odrębnie należy odnieść
się do samej treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC firmy DXC.
Dowodzi ona, iż wszystkie przesłanki legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały
spełnione. W żaden sposób nie wykazano/ nie udowodniono bowiem tego, że zastrzegane
informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Zarzucił, iż wykonawca DXC nie udowodnił wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji w żaden sposób i w żadnym zakresie. Co więcej - nawet ich nie wyjaśnił, ani nie
opisał. DXC nie udowodniło w ogóle zatem wartości gospodarczej informacji objętych
tajemnicą - ani jako całości danych (jako całości), czy też całych dokumentów (rozdziałów
dokumentów) - co zresztą jest wadliwą praktyką w świetle w/w wyroku, Wykonawca DXC tym
bardziej nie wy
kazał wartości gospodarczej każdej wyszczególnionej, istotnej dla kalkulacji
tej konkretnej ceny informacji. Wynika to z t
ego, że uzasadnienie wykazania przesłanki
wartości gospodarczej* tajemnicy informacji zawartych w Wyjaśnieniach RNC z 10 września
jest lakoniczne, ogólnikowe i w ogóle nie zawiera żadnych konkretnych danych, ani
dowodów. Jest też - co ważne - w całości jawne, co pozwala na weryfikację sposobu
wykazania tej przesłanki. Odwołujący przedstawia uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
Wy
jaśnień RNC sporządzone przez RNC w zakresie omawianej przesłanki - w całości
poniżej:
„(…) Ad 1)
Wszystkie dane, oświadczenia I kalkulacje zastrzeżone przez DXC jako tajemnica
przedsiębiorstwa, nie są ani powszechnie znane ani łatwo dostępne innym osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, w szczególności jako zespół (komplet) informacji,
w kształcie i treści tożsamej i informacja złożona w Postępowaniu.
W szczególności należy zauważyć, że załączone w ramach złożonej oferty kalkulacje
świadczą o potencjale ekonomicznym i możliwej przewadze nad konkurencją i zawierają
informacje o charakterze biznesowym i organizac
yjnym mające realną wartość gospodarczą.
Nowelizacja ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji usankcjonowała wyrażany
od wielu lat
w orzecznictwie obowiązek zamawiającego badania tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do zestawienia i zbioru elementów takiej informacji. Tytułem przykładu należy
jedynie wskazać:
1) wyrok Sądu Najwyższego Z 22 lutego 1007 r., sygn. akt V C5K 444/2D06 oraz Sądu
Okręgowego w Warszawie z 31 sierpnia 2012 r, sygn. akt. Ca 3061/11, w świetle których
nawet w sytuacji, gdy posz
czególne elementy zbioru informacji są jawne, me decyduje
to o odebraniu przymiotu poufności całemu zespołowi informacji.;
2) wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2017 r.. sygn. akt. KIO 2421/17, w świetle, którego:
„jakkolwiek pojedyncze informacje o parametrach technicznych nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa ale zbiór pojedynczych parametrów już może stanowić
informację stanowiącą tajemnicę",
Ad 2) (…)”
Nie sposób nie zauważyć, że poza ogólnymi treściami, które mogłoby pasować do
(próby) wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa każdej ceny w dowolnej ofercie -
uzasadnienie przek
azane zamawiającemu przez DXC w ogóle nie prezentuje, a nie dowodzi
żadnej wartości gospodarczej zastrzeżonych w złożonych Wyjaśnieniach RNC danych
i
informacji (ani całych dokumentów/ich rozdziałów).
Tym samym z uwagi na brak wykazania tej przesłanki całe zastrzeżenie Wyjaśnień
Taj
emnicy przedsiębiorstwa odnośnie Wyjaśnień RNC (a tym samym też wezwania
Zamawiającego z 13.09.2021r. nie może się ostać. Wszystkie 3 przesłanki legalnej definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa muszą zostać bowiem wykazane łącznie. Brak udowodnienia
jednej z
nich przekreśla zasadność całości zastrzeżenia tajemnicy.
Skoro DXC dla żadnej z zastrzeganych informacji nie podało, nie opisało, ani nie
wykazało wartości gospodarczej - to zachodzi konieczność uwzględnienia odwołania z tego
powodu, jako powodu samoistne
go i niezależnego od pozostałych.
Za powyższym przemawiają przykładowe wypowiedzi orzecznicze:
✓ Wyrok KIO z 25.09.2020 r., sygn. akt: KIO 2123/20:
✓ Uchwała KIO z 12.02.2020 r.,
sygn. akt: KIO/KU 5/20:
✓ Wyrok KIO z 05.03.2020 r., sygn. akt: KIO 365/20:
✓ Wyrok KIO z 02.10.2019r., sygn. akt: KIO 1791/19, KIO 1807/19:
✓ Wyrok KIO z 11.06.2019 r., sygn. akt: KIO 963/19. Tak samo w wyrokach: KIO 2907/20
z 30.11.2020r.; KIO 1850/20 z 8.09.2020r.; KIO 1705/19 z 19.09.2020r.; KIO 466/19
z 4.04.2019r.; i KIO 1675/18 z 14.09.2018r.
✓ Wyrok KIO z 17.01.2019 r., sygn. akt: KIO 1673/18. Identyczne stanowiska Izba
zaprezentowała w wyrokach: KIO 720/21 z 29.03.2021r.; KIO 624/19 z 25.04.2019r.; KIO
247/19 z 26.02.2019r.; KIO 148/19 z 11.02.2019.; KIO 2673/18 z 17.01.2019r.; KIO 1058/18
z 14.06.2018 i KIO 2296/18 z 26.11.2018r.
✓ Uchwała KIO z 02.08.2018 r., sygn. akt: KIO/KU 30/18: Podobnie w wyrokach KIO 427/21
z 5.03.2021r.; KIO 265/21 z 22.02.2021r.; KIO 241/21 z 18.02.2021r.; KIO 2470/20
z 2.22.2020r. Reasumując - Odwołujący wskazał, że DXC nie podało, ani nie wykazał
wartości gospodarczej dla żadnej z zastrzeganych informacji dotyczących Wyjaśnienia RNC
co powoduje, że zastrzeżenie jawności Wyjaśnień RNC informacji jest w całości
nieskuteczne. Powyższa argumentacja dotyczy również:
a. Wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień z 13.09.2021r. - wezwanie dotyczy treści
p
ierwszych wyjaśnień. Odwołujący nie wie, której części wyjaśnień, gdyż nawet ten fakt
Zamawiający bezprawnie utajnił przed Odwołującym. Niemniej jednak Odwołujący uważa, że
wezwanie dotyczy informacji, kt
óra nie została skutecznie zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
b. Uzupełnienia Wyjaśnień RNC z 15.09.2021r. - DXC nie załączyło do tych wyjaśnień
żadnego nowego uzasadnienia, wskazując jedynie na poprzednie uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa (wcześniej złożone). Tymczasem skoro tych informacji w pierwotnych
wyjaśnieniach nie było - logicznym jest, iż nie mogły one zostać objęte wykazaniem
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, dołączonego do tych pierwotnych Wyjaśnień RNC.
Załączniki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 10.09.2021 r.
Ws
zystkie załączniki do tego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa DXC są tajne.
Tymczasem DXC nie przedstawiło uzasadnienia dla objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
A zatem ten brak formalny już wystarczy, aby uznać ich zastrzeżenie za niezasadne. A to
wobec faktu, że DXC nawet nie podjęło próby, aby wykazać spełnienie się legalnej definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzut II. Przyznanie Odwołującemu zbyt małej liczby punktów - przyznanie „0" punktów
w kryterium: zgodność z normą PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01 Technika informatyczna -
zarządzanie usługami - Część 1: Wymagania dla systemu zarządzania usługami.
Zgodnie z brzmieniem zapisów SIWZ w celu uzyskania punktów w kryterium oceny
ofe
rt opisanym w rozdziale XIX SWZ, Zamawiający zobowiązany był przyznać 4 punkty
Wykonawcy legitymującemu się aktualnym na dzień składania ofert certyfikatem zgodności
z normą PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01 Technika informatyczna - zarządzanie usługami -
Część 1: Wymagania dla systemu zarządzania usługami lub ISO/IEC 20000-1:2018 - lub
równoważną. Już z samego brzmienia powyższego zapisu można wywnioskować, że
Zamawiający powołuje się zarówno na normy międzynarodowe jak i normy krajowe.
Oznacza to,
że dokumenty normatywne wprowadzone przez Międzynarodową Organizację
Normalizacyjną (ISO) oraz Międzynarodową Komisję Elektrotechniczną (IEC) są traktowane
jako tożsame z polskim wprowadzeniem normy (PN) dokonywanym przez Polski Komitet
Normalizacyjny. Od
wołujący oczywiście zgadza się z takim stanem faktycznym, który nie
podlega dyskusji i ma potwierdzenie w obowiązującym prawie. PKN działa na podstawie
ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. z 2015 r., poz. 1483). Ustawa ta
określa podstawowe cele, zasady, organizację i finansowanie normalizacji. Nadmienić przy
tym należy, że jedną z podstawowych zasad normalizacji jest jednolitość i spójność
postanowień norm. Zgodnie z art. 5 ust. 2 Ustawy o normalizacji z dnia 12 września 2002 r.
(tj. Dz
. U. z 2015 r. poz. 1483) Polska Norma może być wprowadzeniem Normy
Międzynarodowej lub Europejskiej, a wprowadzenie to może nastąpić w języku oryginału.
Normy Europejskie istnieją w trzech oficjalnych wersjach (angielskiej, francuskiej
i niemieckiej). PKN wprowadza Normy Euro
pejskie do Polskich Norm metodą uznania, tzn.
w języku oryginału. Tłumaczenie na język polski może być wykonane po uzyskaniu
odpowiednich środków finansowych. W przypadku normy PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01
tłumaczenie na język polski i publikacja normy nastąpiła po 3 latach od wprowadzenia
tożsamej normy międzynarodowej ISO/IEC 20000-1:2011.
Na potwierdzenie powyższego dołączył w odwołaniu wyciąg z informacji publikowanej
przez Polski Komitet Normalizacyjny na stronie internetowej:
https://wiedza.pkn.pl/wyszukiwarka-
1&p_p_col_count=1&_searchstandards_WAR_p4scustomerpknzwnelsearchstandardsportlet_standa
rdNumber=PN-ISO%2FIEC+20000-1%3A2014-
01P&_searchstandards_WAR_p4scustomerpknzwnelsearchstandardsportlet_javax.portlet.action=sh
Tożsamość norm oznaczona jest akronimem IDT oznaczającym, że wprowadzona
polska norma jest całkowicie identyczna, całkowicie zgodna merytorycznie i formalnie
z normą europejską (EN) lub międzynarodową (ISO). Przykładowe oznaczenia, które by tej
tożsamości nie potwierdzały, to skrót EQV oznaczający, że norma jest ujednolicona,
całkowicie zgodna merytorycznie, ale różniąca się formalnie z porównywana normą, lub skrót
MOD oznaczający, że norma została zmodyfikowana i nie jest zgodna ani merytorycznie, ani
formalnie z porównywaną normą. W związku z powyższym nie podlega dyskusji fakt, że
normy ISO/IEC 20000-1:2011 oraz PN-ISO/IEC 20000-1:2014-
01 są tożsama a co za tym
idzie certyfikaty zgodno
ści z normą ISO/IEC 20000-1:2011 są tożsame z certyfikatami
zgodności z normą PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01.
Negowanie faktu tożsamości wspomnianych wyżej certyfikatów stałoby
w sprzeczności z międzynarodową działalnością normalizacyjną PKN i krzewieniem
współpracy ogólnoświatowej we wszystkich zagadnieniach związanych z normalizacją,
promowaniem i tworzenie międzynarodowych dokumentów normatywnych, głównie Norm
Międzynarodowych. Nadmienić przy tym należy, że Polski Komitet Normalizacyjny jest
jednym z członków założycieli Międzynarodowej* Organizacji Normalizacyjnej ISO
(International Organization for Standardization) -
organizacja pozarządowa z siedzibą
w Genewie, powołana do życia w 1947 r. Biorąc pod uwagę fakt, że certyfikat którym
legitymuje się konsorcjum Comarch jest tożsamy z wymaganym certyfikatem Zamawiający
zobligowany był do przyznania 4 punktów w kryterium zgodność z normą PN-ISO/IEC
20000-1:2014-01 Technika informatyczna -
zarządzanie usługami- Część 1: Wymagania dla
systemu zarządzania usługami.
Z
amawiający w dniu 05.10.2021 r. wezwał (drogą elektroniczną) wraz kopią
odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 07.10.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
DXC Technology Polska Sp. z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba
uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: DXC Technology Polska Sp. z o.o.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2946/21:
W dniu 04.10.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Invent On Sp. z o.o.
wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego z 24.09.2021 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Wnosił odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegającej na:
1. dokonaniu wybory najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez DXC Technology
Polska Sp. z o.o. podczas, gdy oferta tego wykonawcy winna zo
stać odrzucona
w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Centralną Komisję Egzaminacyjną pod
numerem: CKE/2/2021 z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
- co w konsekwencji stanowi
ło naruszenie przepisów art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 8) i 10) Pzp,
2. zaniechaniu zweryfikowania przez Zamawiającego prawdziwości informacji i twierdzeń
zawartych w ofertach, załącznikach do ofert i dalszych dokumentach złożonych przez
wykon
awców w ramach postępowania przetargowego,
co w konsekwencji stanowiło naruszenie przepisów art. 128 ust. 1, ust. 4, ust. 5 Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) oraz pkt 10) Pzp,
3. dokonaniu wyboru najkorzystniejszej of
erty, tj. oferty złożonej przez DXC Technology
Polska Sp. z o.o., który to podmiot w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji zawartych
w złożonej ofercie, jej załącznikach i dalszych
dokumentach złożonych ramach postępowania przetargowego, co miało istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
podczas, gdy wykonawca t
en winien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona z przetargu
z uwagi na niespełnianie warunków postępowania przetargowego prowadzonego przez
Centralną Komisję Egzaminacyjną pod numerem: CKE/2/2021,
co w konsekwencji stanowiło naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) oraz pkt
10) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) oraz art. 128 ust. 1, ust. 4, ust. 5 Pzp,
4. dokonaniu niewłaściwej oceny oferty złożonej przez Odwołującego poprzez przyznanie
Odwołującemu zaniżonej liczby punków, zamiast 83,45 pkt przyznanie 79,45 pkt, poprzez
błędne nieuwzględnienie 4 pkt za posiadanie Certyfikatu zgodności z normą PN-EN ISO
27001:2017 Technika informatyczna -
Techniki bezpieczeństwa - Systemy zarządzania
bezpieczeństwem informacji - Wymagania - lub równoważnego, a w przypadku jakichkolwiek
wątpliwości Zamawiającego co do równoważności certyfikatu przedłożonego przez
Odwołującego, zaniechania przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do przedłożenia
stosownych wyjaśnień,
co w konsekwencji stanowiło naruszenie przepisów art. art. 128 ust. 1, 4, 5 w zw. z art. 223
ust. 1 zd. 1. Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu w szczególności:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
) dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego,
3) wykluczen
ie z postępowania przetargowego i/lub odrzucenie oferty DXC Technology
Polska Sp. z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu, lub z powodu
niespełniania warunków postępowania przetargowego prowadzonego przez Centralną
Komis
ję Egzaminacyjną pod numerem: CKE/2/2021, po dokonaniu, zaniechanej przez
Zamawi
ającego, czynności zweryfikowania przez Zamawiającego prawdziwości informacji
i twierdzeń zawartych w ofercie, załącznikach do oferty i dalszych dokumentach złożonych
przez DXC
Technology Polska Sp. z o.o. w ramach postępowania przetargowego,
ewentualnie:
4) unieważnienia postępowania przetargowego prowadzonego przez Centralną Komisję
Egzaminacyjną pod numerem: CKE/2/2021,
w każdym przypadku Odwołujący wnosił o:
) zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w postępowaniu.
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu prowadzonym pod numerem
postępowania: CKE/2/2021 w trybie przetargu nieograniczonego przez Centralną Komisję
Egzaminacyjną było „Utrzymanie w ruchu i rozwój systemu informatycznego SIOEPKZ w tym
prace programistyczne o
raz usługi im towarzyszące", dalej jako: „Postępowanie".
Na ogłoszenie Zamawiającego oferty złożyły następujące podmioty:
1) O
dwołujący, tj. Invent On sp. z o.o.,
2) DXC Technology Polska Sp. z o.o.,
Comarch Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się) Comarch
S.A. i PKP Informatyka Sp. z o.o.
Zamawiający ustalił, że ocena ofert zostanie przeprowadzona w oparciu o kryterium
(Rozdz. XVIII SWZ):
1) Kryterium cena - waga 60% (60 pkt)
Kryterium kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia - waga 26% (26 pkt)
a) Kompetencje kierownika projektu - waga 8% (8 pkt)
b) Kompetencje architekta oprogramowania - waga 6% (6 pkt)
c) D
oświadczenie analityków biznesowych - waga 12% (12 pkt)
Kryterium społeczne - waga 2% (2 pkt)
4) Kryterium -
zgodność z normą PN-EN ISO 9001:2015 Systemy zarządzania jakością -
Wymagania bądź certyfikat równoważny - waga 4% (4 pkt)
5) Kryterium - zgodno
ść z normą PN-EN ISO 27001:2017 Technika Informatyczna - Techniki
bezpieczeństwa - Systemy zarządzania bezpieczeństwem informacji - Wymagania bądź
certyfikat równoważny - waga 4% (4 pkt)
6) Kryter
ium: zgodność z normą PN-ISO/EIC 20000-1:2014-01 Technika Informatyczna -
z
arządzanie usługami - Część 1: Wymagania dla systemu zarządzania usługami bądź
certyfikat równoważny - waga 4% (4 pkt)
W dniu 27.08.2021 r. Zmawiający opublikował Informację z otwarcia ofert, zgodnie
z którą:
1) DXC Technology Polska
Sp. z o.o. zaproponował cenę:
a)
zamówienie podstawowe: 8.202.345 zł brutto, a z prawem opcji: 15.033.258 zł brutto
b)
przy stawce za 1 roboczogodzinę w przypadku rozwoju systemu: 106,51 zł brutto
Comarch Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się: Comarch
S.A. i PKP Informatyka Sp. z o.o. za
proponował cenę:
a)
zamówienie podstawowe 10.290.111,09 zł brutto, a z prawem opcji: 19.301.000 zł brutto
b) przy stawce za 1 roboczogodz
inę w przypadku rozwoju systemu: 150,68 zł brutto
3) Invent
On sp. z o.o. zaproponował cenę:
a)
zamówienie podstawowe 10.682.550 zł brutto, a z prawem opcji: 20.756.250 zł brutto
b)
przy stawce za 1 roboczogodzinę w przypadku rozwoju systemu: 158,67 zł brutto
Jednocześnie tego samego dnia Zamawiający opublikował Informacja o kwocie, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która została
opublikowana przez Zamawiającego w dniu 27.08.2021 roku, wskazując kwotę 12.000.000 zł
(słownie: dwanaście milionów złotych).
W dniu 24.09.2021 r. Zamaw
iający opublikował Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty, które zostało również przesłane do Odwołującego w tym samym
dniu drogą mailową, zgodnie z którym jako najkorzystniejsza oferta została wybrana oferta
DXC Technology Polska Sp. z o.o., kt
óra uzyskała 96 pkt, następna w kolejności została
oceniona oferta Comarch
Polska S.A. uzyskując 81,59 pkt, a oferta Invent On sp. z o.o.
uzyskała 79,45 pkt.
W ocenie Odwołującego oferta złożona przez DXC Technology Polska Sp. z o.o.
winna
zostać odrzucona, tymczasem została błędna wybrana przez Zamawiającego jako
oferta najkor
zystniejsza. Poniżej zostaną przedstawione najistotniejsze zastrzeżenia
odnośnie czynności podejmowanych przez Zamawiającego, wskazujące na zasadność
wniesienia i uwz
ględnienia w całości niniejszego odwołania.
(1) Rażąco niska cena
Przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają co prawda definicji pojęcia „rażąco
niskiej ceny", ale w doktrynie i orzecznictw
ie zostało już utrwalone stanowisko, zgodnie
z którym „rażąco niską ceną" określa się cenę niewiarygodną, nierealistyczną, która
w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych. Cena taka nie pozwala na realizację
zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Wskazuje to na możliwość realizacji
za
mówienia poniżej koszów wytworzenia usługi/dostawy, a przez to nierzetelnie,
niedokładnie lub nieuczciwie. Powody wskazania w ofercie „rażąco niskiej ceny" mogą być
rożne, np. niedokładna, nierzetelna kalkulacja kosztów przez wykonawcę, lub jego świadome
d
ziałanie w celu uzyskania zamówienia „nawet po kosztach". Jako przykład orzeczeń, które
definiują pojęcie „rażąco niskiej ceny" należy wskazać:
• „wyrok KIO z 03.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2588/19,
• wyrok KIO z 26.03.2019 r., sygn. akt: KIO 431/19,
• tak wyrok SO w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08
• - tak wyrok KIO z 04.08.2011 r., sygn. akt KIO 1562/11, jak również wyrok KIO z dnia
26.03.2019 r., sygn. akt: KIO 431/19.
W przedmiotowym stanie fa
ktycznym Zamawiający prawidłowo uznał, że cena
wskazana w ofercie DXC Technology
Polska sp. z o.o. budzi uzasadnione wątpliwości czy
nie spełnia przesłanek do uznania jej za cenę rażąco niską. Zgodnie z fragmentem Protokołu
Komisji Prze
targowej sporządzonym w dniu 9.09.2021 r: „(...) Weryfikacja w zakresie rażąco
niskiej ceny:
Szacunkowa wartość zamówienia = 21 001 874,04 zł netto x 1,23 = 25 832 305,07 brutto
(bez waloryzacji). 70% wartości zamówienia = 18 082 613,55 zł brutto
Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert brutto = 18 524 267,34 zł brutto. 70% średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert = 12 966 987,14 zł brutto
Zatem
ofertą, która ma cenę całkowicie niższą o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (jest
niższa od podkreślonych powyżej kwot) - jest oferta DXC Technology Polska sp. z o.o. (cena
15 033 258,00 zł brutto) (...)"
Z przekazanych przez Zamawiającego na wniosek Odwołującego dokumentów
wynika, że Wezwaniem z 31.08.2021 r. DXC Technology Polska sp. z o.o. zostało wezwane
przez Zamawiającego do wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąca. Wyjaśniania
przedstawione przez DXC Technology Polska sp. z o.o. w piśmie z 10.092021 r. były
niewy
starczające, zawierały rozbieżności i błędne informacje, wobec czego Zamawiający
pismem z 13.09.2021 r. wezwał DXC Technology Polska sp. z o.o. do przedstawienia
dalszych wyjaśnień co do nieprawdziwości informacji i oświadczeń zawartych we
wcześniejszym piśmie.
Z pisma DXC Technology Polska sp. z o.o. z 15.09.202
1 r., udostępnionego przez
Zamawiającego w zakresie niezawierającym tajemnicy przedsiębiorstwa, wniesionego
w odpowiedzi na wezwanie z 13.09.2021 r. wynika m.in., że DXC Technology Polska sp.
z o.o. zostało wezwane do:
wyjaśnienia licznych błędów i rozbieżności w przedstawionych danych/informacjach, które
pojawiły się w wyjaśnieniach z dnia 10 września 2021 roku,
- przedstawienia metodologii wyliczenia wynagrodz
enia, w tym kosztów pracodawcy dla
każdej ze wskazanej roli w procesie a także średniej stawek za roboczogodzinę dla każdej
ww. roli,
- wskazania czy koszt poli
sy OC został uwzględniony przez wykonawcę w zaoferowanej
cenie.
Powyższe wielokrotne wyjaśnianie przez DXC Technology Polska sp. z o.o. na
wezwanie Zamawi
ającego wskazanej ceny pod kątem uznania jej jako rażącą, które to
wyjaśnienia zawierały błędy i rozbieżności, budzi uzasadnioną wątpliwość, czy dalsze
wyjaśnienia sporządzone przez DXC Technology Polska sp. z o.o., przedstawione
z
15.09.2021 r. dalsze twierdzenia i ewentualne dowody powołane na ich potwierdzenie,
faktyczne zawier
ają rzetelne informacje i wyliczenia skalkulowania ceny jako „nierażącej".
Wymaga podkreślenia w tym miejscu, iż wyjaśnienia wykonawcy w zakresie „rażąco
niskiej ceny" muszą być konkretne, szczegółowe i rzeczowe, a także muszą opierać się na
wyliczeniach
, które pokażą, co spowodowało zaproponowanie takiej a nie innej ceny i co
wpływa na to, że jest ona zdecydowanie niższa, niż oferta konkurencji lub przewidziana
kwota przez zamawiającego. Wykonawca powinien szczegółowo opisać i wyjaśnić w jaki
sposób kalkulował cenę oraz koszt i co wpłynęło na jej wysokość, a także przedstawić
konkretne dowody na po
twierdzenie tych wyliczeń. Przywołał wyrok KIO z 25.08.2014 r.,
sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14.
W ocenie Odwołującego, DXC Technology Polska sp. z o.o. nie obronił się przed
zarzutem wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny. Bowiem cena wskazana w ofercie przez
DXC Technology Polska sp. z o.o. jest
ceną nierealną, nierynkowa, nie gwarantuje i nie
zapewnia wykonanie zamówienia na najwyższym możliwym poziomie oczekiwanym przez
Zamawiającego, jak również nie może gwarantować osiągnięcia jakiegokolwiek zysku.
Zamówienie dotyczyło usług specjalistycznych, które muszą być wykonane przez
specjalistów, których stawki rynkowe są wysokie, i mają tendencję do szybkiego wzrostu.
Średnie stawki rynkowe zespołu specjalistów niezbędnego do realizacji usług objętych
zam
ówieniem kształtują się na zdecydowanie wyższym poziomie (zł brutto/godz.), niż sama
wskazana stawka przez DXC Technology Polska sp. z o.o. Tymczasem sama
roboc
zogodzina wskazana przez DXC Technology Polska sp. z o.o. (106,51 zł brutto) jest
rażąco niska, zarówno w porównaniu do ofert pozostałych wykonawców biorących udział
w tym postępowaniu przetargowym (Comarch Polska S.A. -150,68 zł brutto oraz Invent On
sp. z o.o. -
158,67 zł brutto), jak również w odniesieniu do kwoty wskazanej przez
Za
mawiającego, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Wymaga również podkreślenia, że Odwołujący ma doświadczenie w realizacji usług
tożsamych do przedmiotu zamówienia, gdyż jako podwykonawca DXC Technology Polska
sp. z o.o. realizuje usługi na rzecz Centralnej Komisji Egzaminacyjnej w ramach zawartej
przez DXC Technology Polska sp. z o.o. z Centralną Komisją Egzaminacyjną w 2017 roku
umowy.
Od
wołujący posiada wiedzę o systemie będącym przedmiotem zamówienia na
poziomie analogicznym jak DXC Technology Polska sp. z o.o., zatem przy kalkulacji ceny
wskazanej w ofercie Odwołujący nie musiał uwzględniać kosztów zapoznania się
z systemem i jego dokumentacją, tzw. „kosztów wejścia". Odwołujący posiadając
odpowiednie doświadczenie, w sposób rzetelny i rynkowy skalkulował cenę przedstawionej
przez siebie oferty, uwzględniając w szczególności ryzyko oraz koszty, jednocześnie
kalk
ulując odpowiedni zakładany zysk.
Podstawowymi, obiektywnymi elementami, które wykonawca winien wziąć pod uwagę
przy
skalkulowaniu
ceny
zaoferowanej
zamaw
iającemu w ofercie, winny być
w szczególności:
1) rzeczywiste, ry
nkowe koszty pracodawcy zatrudnienia pracowników, tzw. „brutto brutto"
pracodawcy,
budżet urlopów/zwolnień lekarskich/szkoleń,
świadczenie usług w okresie gwarancji i rękojmi,
4) szacowany koszt help desku,
5) przewidziane w umowie kary umowne,
1) za
kładany zysk,
2) ryzyko,
3) polisa OC,
„General Expenses".
Koszt pracodawcy zatrudnienia prac
owników na określonych stanowiskach wymaganych
SWZ, musi być wyliczony w oparciu o całkowity koszt pracodawcy, tzw. koszt „brutto brutto"
pracodawcy, a nadto mu
si uwzględniać rzeczywiste, rynkowe stawki zatrudnienia
pracowników z branży IT. Poniższe stawki umieszczone w tabeli wynikają ze znajdującego
się w posiadaniu Odwołującego raportu płacowego dla branży IT, którego wyniki były
filtrowane przez poziomy stano
wisk (tak, by były adekwatne do opisu stanowisk z SWZ),
jednakże z przyczyn licencyjnych Odwołujący nie może udostępnić raportu ani jego części
na tym etapi
e przedmiotowego postępowania.
Stanowisko
Zakres zadań
średnie rynkowe
wynagrodzenie
miesięczne brutto
koszt miesięcznego
zatrudnienia pracownika dla
pracodawcy ("brutto
brutto")
Architekt
Opracowanie architektury
18.000 zł
21.686 zł
Deweloperzy
Implementacja w kodzie, aktualizacja
dokumentacji
12.000 zł
14.458 zł
Testerzy
Opracowanie testów, wykonanie
testów, dokumentacja błędów,
aktualizacja dokumentacji
7.367 zł
8.877 zł
Analitycy
biznesowi
Nadzór w trakcie implementacji
14.249 zł
17.167 zł
Administracja
środowiskiem
Przygotowanie środowisk testowych i
danych
18.000 zł
21.686 zł
Specjalista
ds.
dostępności / UX
Opracowanie wytycznych dla
deweloperów i weryfikacja zmian
10.000 zł
12.048 zł
PM
koordynacja prac i kontakty z klientem
18.324 zł
22.077 zł
Dodatkowo jak wynika z raportu portalu rekrutacyjnego Just Join IT, który został
https://itwiz.pl/w-i-polroczu-2021-roku-wvnagrodzenia-programistow-
podczas gdy średnio stawki wynagrodzeń wzrosły o 10%, sektor IT
podwoił ten wynik - wykwalifikowani programiści mogli liczyć nawet na 20% podwyżki. /W
tym miejscu odwołania zawarł stosowny raport/.
W ocenie O
dwołującego, DXC Technology Polska sp. z o.o. kalkulując zaoferowaną
przez siebie cenę w ramach przetargu, nie uwzględnił aktualnych, rynkowych wynagrodzeń
pracowników z branży IT na stanowiskach objętych SWZ.
Dodatkowo cena ofertowa w prz
etargu winna również uwzględniać budżet
urlopów/zwolnień lekarskich/szkoleń. Przy czym przy ustalaniu budżetu urlopów/zwolnień
lek./szkoleń, należy mieć chociażby na uwadze, że w roku mamy średnio 249 dni robocze,
przy uwzględnieniu 26 dni urlopu, 10% kosztu dla pracodawcy (26/249 x 100%) stanowią
same urlopy, które to koszty pracodawca winien uwzględnić w kalkulacji ceny. Dodatkowo
należy uwzględnić koszty nieobecności w pracy pracownika chociażby z powodu zwolnień
lekarskich i s
zkoleń różnego rodzaju (wewnętrznych, zewnętrznych czy certyfikujących).
Nieodłącznym elementem kalkulacji ceny jest szacowany przez wykonawcę koszt
help desku i świadczenia usług w okresie gwarancji i rękojmi, przy czym kwoty te mogą być
szacowane jedynie w oparciu o model oblicz
eń takich kosztów. W cenie należy też
uwzględnić wszelkiego rodzaju ryzyko, jakie może pojawić się w toku realizacji projektu,
w tym koszt przewidzianych w umowie z Zamawiającym kar umownych, polisę OC
wymaganą w postępowaniu oraz stałe i zmienne elementy „General Expenses" (do których
należą m.in. koszty utrzymania biura, zarządu, overheadów, licencji i innych funkcji
korporacyjnych) danego wykonawcy, no i oczywiście zakładaną przez wykonawcę marżę,
przy uwzględnieniu wszystkich powyższych kosztów.
W oce
nie Odwołującego przyjęcie zdecydowanie niższych stawek wynagrodzeń, niż
wskazane powyżej, jak również nieuwzględnienie pewnych elementów, które zostały
zasygnalizowane powyżej, a które winy zostać uwzględnione przy kalkulowaniu ceny lub
zde
cydowane zaniżenie ich wartości, powoduje bezpośrednie zaniżenie ceny przez DXC do
poziomu „rażąco niskiej ceny", nie gwarantuje rzetelnego i terminowego wykonania
przedmiotu zamówienia, a także nie gwarantujące jakiegokolwiek zysku po stronie takiego
wykonawcy.
Zgodni
e z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub ko
sztu, lub ich istotnych części składowych.
W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 224 art. 2 pkt 1) Pzp).
Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia, jak również gdy zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu - tak
art. 226 ust. 1 pkt 8) i
10) Pzp. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego Zamawiający
winien odrzucić ofertę DXC Technology Polska Sp. z o.o. jako zawierającą rażąco niską
cenę.
(2) Weryfikacja informacji zawartych w dokumentach przetargow
ych pod katem spełniania
wa
runków przetargu
Zamawiający nie zweryfikował informacji zawartych przez wykonawców
w dokumentach przetargowych pod kątem spełniania warunków przetargu, zarówno
zawartych w treści załącznika nr 4 do SWZ Wykaz osób, jak też w załączniku nr 3 do SWZ
Wykaz u
sług. Jako przykład wątpliwości, które wynikają z braku takiej weryfikacji przez
Zamawiającego jest okoliczność, czy osoby wskazane przez wykonawców w załączniku nr 4
do SWZ Wykaz os
ób, faktycznie będą świadczyły usługi na rzecz Zamawiającego w ramach
tego
zamówienia a w szczególności w tak rażąco niskich stawkach jak wskazanych przez
DXC Technology Polska sp. z o.o., które zostały skalkulowane w ramach roboczogodziny
wskazanej przez DXC Technology Polska sp. z o.o. w ofercie na poziomie 106,5
1 zł.
W ocenie Odwołującego, mając na uwadze zasady ogólnorynkowe nie jest możliwe,
aby odpowiednio wykwalifikowane
osoby świadczyły pracę czy usługi otrzymując z tego
tytułu wynagrodzenie na tyle niskie, że ostatecznie ich roboczogodzina kształtuje się na
poziomie tak niskim jak to zostało przedstawione w złożonych ofertach, a przede wszystkim
w ofercie DXC, gdzie robo
czogodzina została ustalona na kwotę 106,51 zł.
Zdaniem Odwołującego, wykonawcy mogli przedstawić niewiarygodne dokumenty
i dane na temat doświadczenia czy wykształcenia osób, którymi zamierzają posługiwać się
przy realizacji zamówienia (ze względu na zastrzeżenie tajności wielu istotnych informacji
zawartych w za
łączniku nr 4 do SWZ przedłożonym przez wykonawców Odwołujący nie ma
możliwości szczegółowego odniesienia się do tych kwestii).
Wobec powyższego celem umożliwienia Zamawiającemu zweryfikowania
kompetencji wskazywanych przez wykonawców, Zamawiający winien zobowiązać
wykonawców do przedłożenia wszelkich dokumentów dotyczących kwalifikacji osób,
o których mowa wyżej. W szczególności wykonawcy powinni przekazać Zamawiającemu
dokumenty, które dawałyby podstawę do potwierdzenia posiadanego przez te osoby
doświadczenia i wykształcenia oraz które uzasadniałyby przyjęcie, że osoby te zapewniają
gwarancję prawidłowego wykonania umowy, w szczególności w przypadku DXC Technology
Polska sp. z o.o., pomimo rażąco niskiej stawki wynagrodzenia, za które osoby te miałyby
pracować na rzecz DXC Technology Polska sp. z o.o. (z częściowo odtajnionych
dokumentów w żaden sposób nie wynika bowiem, aby tego typu dokumentacja została
p
rzedłożona Zamawiającemu do przeanalizowania).
Nie można przy tym pomijać faktu, że DXC Technology Polska sp. z o.o. przedstawiło
już Zamawiającym nieprawdziwe informacje. Otóż w jawnej części treści wyjaśnień DXC
Technology Polska sp. z o.o. zawartych w
piśmie z 15.09.2021 r., DXC Technology Polska
sp. z o.o. wspomina o niedopatr
zeniach, które - zdaniem DXC Technology Polska sp. z o.o. -
nie mają wpływu na metodologię przyjętych kalkulacji. Podobnie w piśmie z dnia 22 września
2021 roku, w c
zęści jawnej tego dokumentu, DXC Technology Polska sp. z o.o. odnosi się
do ro
zbieżności w brzmieniu nazwisk oraz co do pełnienia przez wskazaną przez DXC
Technology Polska sp. z o.o. osobę funkcji Programisty back- end, w sytuacji gdy DXC
Technology Polsk
a sp. z o.o. wskazało, iż osoba ta brała udział w innym projekcie
w charakterze Programisty front-end.
Choć Odwołujący - ze względu na tajność większości informacji zawartych we
wspomnianych wyżej dokumentach - nie ma możliwości konkretnego odniesienia się do tych
kwestii i postawienia szczegółowo sformułowanych zarzutów, to jednak chociażby sam fakt
występowania wielokrotnych błędów czy wielokrotnych uchybień ze strony DXC Technology
Polska sp. z o.o. w odniesieniu do prezentacji tych najistotniejszych z punktu widzenia
przedmiotowego zamówienia danych (kalkulacja ceny i dane osób, które mają realizować
umowę na wykonanie przedmiotu zamówienia) powoduje, iż zaprezentowane dane są
wątpliwe, przez co Zamawiający winien był tych okoliczności nie uwzględnić.
Zgodnie bowiem z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (pkt 8)), jak również który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (pkt 10)).
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i
b) Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, w ocenie
Odwołującego oferta DXC Technology Polska Sp. z o.o. winna zostać odrzucona przez
Za
mawiającego z uwagi na niespełnianie warunków postępowania przetargowego
prowadzonego przez Centralną Komisję Egzaminacyjną pod numerem: CKE/2/2021.
(3) Certyfikat równoważny
W ocenie
Odwołującego, Zamawiający dokonał niewłaściwej oceny oferty złożonej
p
rzez Odwołującego poprzez przyznanie Odwołującemu zaniżonej liczby punków, zamiast
83,45 pkt przyznanie 79,45 pkt, pop
rzez błędne nieuwzględnienie 4 pkt za posiadanie
Certyfikatu zgodno
ści z normą PN-EN ISO 27001:2017 Technika informatyczna - Techniki
bezp
ieczeństwa - Systemy zarządzania bezpieczeństwem informacji - Wymagania - lub
równoważnego. Choć Zamawiający wskazał, że dał możliwość wskazania certyfikatu
zgodności z normą równoważną do wymaganej i że w ocenie Zamawiającego Odwołujący
nie wykazał, iż norma z certyfikatu Zamawiającego jest równoważna z normą wymaganą
przez Zamawiającego, to należy jednoznacznie stwierdzić, że to twierdzenie Zamawiającego
jest nieuzasadnione. W powyższym zakresie Odwołujący podnosi, że Zamawiający
nieprawidłowo przyznał Odwołującemu ,,0" punktów w zakresie kryterium oceny ofert
odnoszącym się do certyfikatu zgodności z normą PN-EN ISO 27001:2017, gdyż Odwołujący
dla uzyskania punktów w tym kryterium załączył certyfikat zgodności z normą ISO
013, która to norma jest równoważna z normą PN-EN ISO 27001:2017. Okoliczność
równoważności przedmiotowych norm wynika z powszechnie dostępnych dokumentów
wydanych przez właściwe instytucje, do których to dokumentów Zamawiający - podobnie jak
każdy inny podmiot - ma swobodny dostęp. W takiej sytuacji brak jest jakiegokolwiek
uzasadnienia dla przyjęcia, że to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że normy te
są
równoważne.
Na
stronie
Polskiego
Komitetu
Normalizacyjnego
(adres:
https://sklep.pkn.pl/pn-en-iso-iec-27001- 2017-06e.html), w opisie do dokumentu Polskiej
Normy zawarto informację, że norma PN-EN ISO 2700:2017 wprowadza EN ISO/IEC
27001:2017 [IDT], ISO/IEC 27001:2013/Cor 2:2015 [IDT], ISO/IEC 27001:2013/Cor 1:2014
[IDT], ISO/IEC 27001:2013 [IDT].
Tytuł normy PN-EN ISO oznacza, iż jest to Polska Norma wprowadzająca normę
międzynarodową, uznaną przez CEN tj. Europejski Komitet Normalizacyjny za normę
europejską lub opracowaną jednocześnie przez ISO i CEN.
Zgodnie,
zaś zgodnie z pkt 6.2 Instrukcji R2-I1 (Numeracja Polskiej Normy i Polskiego
Dokumentu Normalizacyjnego, oznaczenie identyfikujące i stopień zgodności) sporządzonej
przez Polski Komitet Normalizacyjny (Instrukcja jest dokumentem powszechnie dost
ępnym
na stronie internetowej PKN - https://www.pkn.pl/zsz/r2-i1.doc), podobnie jak Procedura -
Opracowanie Polskiej Normy i Polskiego Dokumentu Normalizacyjnego mieszcząca się pod
adresem https://www.pkn.pl/zsz/r2-
p1.doc), oznaczenie identyfikujące normę obejmuje:
- numer referencyjny normy wprowadzonej;
- przecinek;
- symbo
l stopnia zgodności PN z wprowadzoną normą
• IDT - gdy PN jest identyczna,
• MOD - gdy PN jest zmodyfikowana.
Posiadan
y przez Odwołującego certyfikat ISO/IEC 27001:2013, jest wymieniony jako
wprowadzony w tej normie z oznaczeniem IDT tj. identyczny, a co o
znacza, że norma
certyfikatu Odwołującego (ISO/IEC 27001:2013) jest identyczna z wymaganą przez
Zamawiającego normą PN-EN ISO 27001:2017. Wskazał, że w dniu 31.03.2017 norma
ISO/IEC 27001:2013 zos
tała zaktualizowana do wersji EN ISO/IEC 27001:2017, a więc
dokonana zmiana dotyczy tylko dodania statusu EN. Status EN odzwierciedla zaś status
normy, jako normy europejskiej, a
rok został zaktualizowany zgodnie z datą publikacji
dokumentu. Normami europe
jskimi są zaś dokumenty, które zostały ratyfikowane przez
je
dną z trzech europejskich organizacji normalizacyjnych (ESO): (1) Europejski Komitet
Normalizacyjny (CEN); (2) Europejski Komitet Normalizacji Elektrotechniki (CENELEC); (3)
Europejski Instytut Norm Telekomunikacyjnych (ETSI). Te
trzy organy uznane są za
k
ompetentne w zakresie dobrowolnej normalizacji technicznej. Status EN oznacza, że każde
z 34 państw członkowskich CEN-CENELEC musi przyjąć standard na poziomie krajowym
i w
ycofać wcześniejsze standardy (normy). Dlatego każda nowa europejska norma
automatycznie staje się normą krajową w każdym kraju członkowskim CEN- CENELEC.
Zmiany do normy EN ISO/IEC 27001 były wprowadzone i zatwierdzone przez komitety
europejskie CEN (Europejski Komitet Normalizacyjny) i Cenelec (Europejski Komitet
Normalizac
yjny Elektrotechniki). Zatem nowa norma ISO/IEC 27001:2017 nie zmieniła się
pod kątem treści w odniesieniu do normy ISO/IEC 27001:2013.
Powyższe potwierdza również informacja zawarta w Komunikacie Polskiego Centrum
Akredytacji nr 240 z dnia 9.11.2017 r.
w sprawie zmian wynikających z opublikowania normy
PN-EN ISO/IEC 27001:2017-
06 (treść Komunikatu jest dostępna na stronie internetowej
PCA) zgodnie z którą opublikowana norma PN-EN ISO/IEC 27001:2017-06 nie wprowadza
nowych wymaga
ń. Ponadto w Komunikacie stwierdza się, że aktualizacja normy wynika
z wprowadzenia wcześniej wydanych korekt do normy ISO/IEC 27001:2013: Cor 1:2014 do
aneksu A punkt 8.1.1 oraz Cor 2:2015 do punktu 6.1.3
. Taka sama informacja została
również zawarta bezpośrednio na stronie internetowej Polskiego Centrum Akredytacji pod
https://www.pcbc.gov.pl/pl/uslugi/certyfikacja-systemow-zarzadzania/pn-iso-iec-27001
Podkreślił również fakt, że certyfikat którym legitymuje się Odwołujący zawiera
deklarację stosowania od 01.10.2020 r., a także potwierdzenie, że jest ważny od 30
października 2020 roku do 29 października 2023 roku. Okoliczność, że przedmiotowy
certyfikat
został wystawiony w 2020 roku, czyli po wydaniu korekt do normy ISO/IEC
27001:2013 i po opublikowaniu normy PN-
EN ISO/IEC 27001:2017, również potwierdza fakt,
że norma ISO/IEC 27001:2013 musi być równoważna z normą PN-EN ISO/IEC 27001:2017.
Ze względu na to, że ww. dane świadczące o tym, iż norma ISO 27001:2013, którą spełnia
Odwołujący jest równoważna z normą PN-EN ISO 27001:2017 są powszechnie dostępne
i umieszczone na stronach i
nternetowych właściwych instytucji, uznać należy, że Odwołujący
nie był obowiązany do wykazywania tej okoliczności przed Zamawiającym, gdyż
Zamawia
jący winien o powyższej okoliczności wiedzieć, a lub mógł z łatwością, samodzielnie
uzyskać w tym zakresie stosowne informacje. Twierdzenie to jest tym bardziej uzasadnione,
że Zamawiający jako podmiot, który zorganizował przetarg i który nałożył wymaganie co do
normy PN-
EN ISO 27001:2017, niewątpliwie powinien posiadać wiedzę na temat
okoliczności jej publikacji.
W dodatku podmiot, który wystawił Odwołującemu certyfikat, w pkt 6 pisma
z 04.10.2021 r.,
wprost potwierdził, iż pod względem praktycznym i wymagań
certyfikacyjnych, normy ISO/IEC 27001:2013 i IS
O/IEC 27001:2017 są identyczne
i równoważne - dokument ten niniejszym przedkładam w załączeniu. Jednocześnie w piśmie
tym jednostka certyfikująca wyjaśniła również z czego wynikają rozbieżności w zakresie
przyjmowania, że norma PN-EN ISO 27001:2017 nie jest równoważna normie ISO
27001:2013 (tak
jak uczynił to Zamawiający w niniejszym postępowaniu).
Jeśli zatem Zamawiający, mimo faktycznej równoważności normy ISO 27001:2013 z normą
PN-
EN ISO 27001:2017, miał jakiekolwiek wątpliwości co do tej okoliczności, to w tej sytuacji
powinien był podjąć stosowne działania zmierzające do właściwego ustalenia
przedmiotowych kwestii. Zgodnie bowiem z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Zatem w przypadku jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego co do
równoważności certyfikatu przedłożonego przez Odwołującego, Zamawiający powinien
wezwać Odwołującego do przedłożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie, czego to
jednak w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał.
Ponadto zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, podmiotow
ych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym termini
e. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
tr
eści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (tak ust. 4
art. 128 Pzp). Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.
1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych
w tym zakresie dla oceny sp
ełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
kr
yteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub
dokum
entów (tak ust. 5 art. 128 Pzp). Wobec powyższego, Zamawiający posiadając
wątpliwości odnośnie certyfikatu przedłożonego przez Zamawiającego mógł ew. dokonać
także i opisanych wyżej czynności weryfikacyjnych. Skoro jednak Zamawiający tego nie
uczynił, to w efekcie powinien uwzględnić certyfikat przedłożony przez Odwołującego jako
równoważny do żądanego przez Zamawiającego, a tym samym przyznać Odwołującemu
dodatkowe
4 pkt, co w sumie daje 83,45 pkt w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Zamawiający w dniu 05.10.2021 r. wezwał (drogą elektroniczną) wraz kopią
odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 08.10.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum Comarch
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
O
dwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Konsorcjum
Comarch.
W dniu 07.10.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem
cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
DXC Technology Polska Sp. z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: DXC Technology
Polska Sp. z o.o.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2935/21, sygn. akt: KIO 2946/21:
W dniu 26.10.2021 r. (e-
mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec wniesienia od
wołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,
dwi
e oddzielne odpowiedzi na odwołanie, w których wnosił o oddalenie zarzutów w całości.
Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Odpowiedź w sprawie
o sygn. akt: KIO 2935/21:
Brak legitymacji czy
nnej do wniesienia odwołania
W pierwszej kolejności Zamawiający podnosił, że Odwołujący Comarch nie posiada
legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. Nie zostały bowiem spełnione przez ww.
Odwołującego przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP.
O
dwołujący w treści Odwołania zarzucił Zamawiającemu:
1) narus
zenie zasad jawności postępowania i równego traktowania wykonawców wobec
zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji zastrzeżonych przez DXC
jako tajemnica przedsiębiorstwa - Zarzut I;
2) przyznanie Od
wołującemu zbyt małej liczby punktów, co stanowiło w ocenie
Odwołującego nieprawidłową ocenę ofert w kryteriach oceny ofert określonych w SWZ -
Zarzut II.
Konsekwencją wniesienia powyższych zarzutów powinno być podniesienie przez
Odwołującego zarzutu zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty DXC na
podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na rażąco niską cenę,
tak aby Odwołujący, będąc na drugim miejscu, mógł wykazać interes w uzyskaniu
zamówienia. Zarzut ten powinien być podniesiony przez Odwołującego chociażby jako zarzut
ewentualny albowiem skutkiem zaniechania podniesienia takiego zarzutu - przy oddaleniu
zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, jest utrata możliwości jego podniesienia
w przyszłości. Z niezrozumiałych przyczyn Odwołujący nie zaskarżył zaniechania odrzucenia
oferty DXC. Z uwagi na fakt, że Odwołujący nie żądał odrzucenia oferty najkorzystniejszej,
uwzględnienie nawet wszystkich postawionych zarzutów odwołania nie powoduje, że jego
oferta zostanie najwy
żej oceniona, tj. znajdzie się na pierwszym miejscu. Nadal będzie druga
w kolejności. Odwołujący nie ma w takim wypadku możliwości uzyskania zamówienia,
a zatem nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia. Z uwagi na powyższe, odwołanie
powinno zostać oddalone. Dodatkowo zaznaczył, że Zarzut II podniesiony przez
Odwołującego jest zarzutem spóźnionym, albowiem dotyczy de facto treści SWZ, a nie
c
zynności Zamawiającego dokonywanych na etapie oceny i badania ofert. Szczegółową
argumentację w tym zakresie Zamawiający podaje w dalszej części odpowiedzi na
odwołanie - na str. 13-16. Gdyby Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, uznając,
po pier
wsze, że Comarch wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i dodatkowo oceniła, że
Zarzut II nie d
otyczy treści SWZ (czyli nie jest spóźniony), oferta Comarch również nie
zostałaby najwyżej oceniona, gdyż Zamawiający - w przypadku uwzględnienia odwołania
w tym zakresie -
byłby zobowiązany dodać do dotychczas dokonanej oceny ofert
w kryteriach po 4 pkt
wszystkim trzem Wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia, ponieważ każdy z Wykonawców biorących udział w postępowaniu był
w analogicznej sytuacji,
tj. nie otrzymał 4 pkt z uwagi na to, że nie wykazał równoważności
normy, na którą się powoływał, z normą wskazaną przez Zamawiającego. Tym samym
kolejność Wykonawców w rankingu ofert nie uległaby zmianie. Z uwagi na powyższe, zarzut
Odwołującego w zakresie nieprawidłowej oceny ofert jest bezzasadny i podlega oddaleniu.
Podsumowując, skutkiem zaniechania postawienia Zamawiającemu przez Comarch w treści
odwołania zarzutów związanych z naruszeniem art. 224 ust 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy
Pzp (konieczno
ść odrzucenia oferty DXC z uwagi na rażąco niską cenę) oraz spóźnienie
albo bezzasadność Zarzutu II jest w ocenie Zamawiającego niewykazaniem przez
Odwołującego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia. Jednocześnie z uwagi na ww.
zaniechanie nie sposób dowieść, że Odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę przez
naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, gdyż sam poprzez brak
właściwego zabezpieczenia swoich praw pozbawił się skutecznej możliwości uzyskania
zamówienia. Tym samym ewentualna szkoda Odwołującego w braku uzyskania zamówienia
wynika z zaniechania Odwołującego, a nie naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
Zamawiającego. W chwili obecnej więc Odwołującemu nie przysługuje legitymacja czynna
do wniesienia odwołania, co w konsekwencji powoduje, że odwołanie winno zostać w całości
oddalone. Jednocześnie hipotetyczny interes w uzyskaniu zamówienia odnoszący się do
zamówienia, o które może ubiegać się w przyszłości, nie stanowi podstawy do uzyskania
legitymacji do wnies
ienia odwołania.
Argumenta
cja Zamawiającego w zakresie merytorycznej oceny zarzutów
Dotyczy Zarzutu I naruszenia art. 18 ust. 1 -
3 w związku z art. 16 ust. 1 i 2 Ustawy
PZP w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez
zaniechanie odtajnienia i u
dostępnienia Odwołującemu w całości zastrzeżonych przez DXC
jako taj
emnica przedsiębiorstwa. W dniu 24.09.2021 r. Zamawiający poinformował
Wykonawców o dokonaniu oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty DXC. Wobec
powy
ższego Odwołujący w dniu 24.09.2021 r. powziął informację, że ww. ceny oferty DXC
nie zostały przez Zamawiającego uznane jako rażąco niskie w rozumieniu art. 224 ust. 1
ustawy Pzp. W treści odwołania Odwołujący na str. 5 odniósł się do zaoferowanych cen:
„Ponadto zwraca uwagę, że łączna cena oferty DXC wynosi 15 033 258,00 zł, zaś
łączna cena oferty pozostałych wykonawców, tj. Konsorcjum Comarch i Invent On to
odpowiednio 19 783 294,02 zł i 20 756 250,00 zł. Cena oferty wybranej DXC jest niższa o 42
% od us
talonej przez Zamawiającego wartości zamówienia (plus VAT)- która wynosi
(zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym w wezwaniu DXC do złożenia
wyjaśnień PNC z dnia 31.08.2021) 25 832 305,07zł brutto.
Zapozn
anie się ze szczegółową kalkulacją ceny wskazuje również, iż zachodzi
i
stotne odstępstwo ceny jednej ze składowych zamówienia oferowanej przez DXC od cen
konkurentów. Chodzi o cenę jednostkową usług rozwoju systemu, wycenianą
w robocz
ogodzinach. Otóż oferowana przez DXC cena 1 roboczogodziny wynosi zaledwie
106,51 zł., podczas gdy cena za tę usługę oferowana przez pozostałych wykonawców jest
zbieżna, wynosi dla Konsorcjum Comarch 150,68 zł za 1 roboczogodzinę, a cena oferowana
przez ln
vent On wynosi 158,67 zł. za 1 roboczogodzinę. Szczegółowa kalkulacja złożonych
cen ofert".
Podkreślił, że Odwołujący jest jednym z liderów branży IT w zakresie usług
związanych z budową, rozbudową i utrzymaniem systemów informatycznych i od lat
konkuruje
na tym rynku o zamówienia i o dominującą pozycję m.in. z DXC.
Zastanawiające jest:
1) dlaczego, skoro Odwołujący zauważył odstępstwo cen zaoferowanych przez DXC od cen
konkurentów, nie zdecydował się na postawienie w treści odwołania zarzutu naruszenia art.
224 ust. 6 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty
DXC z uwagi na rażąco niską cenę oferty lub któregoś z jej elementów składowych,
a poprzestał jedynie na wskazaniu jego zdaniem naruszeń ustawy Pzp w zakresie uznania
części dokumentów DXC dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny za skutecznie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa?
2) dlaczego Odw
ołujący nie kwestionuje zaniechania odtajnienia np. dokumentów
podmiotowych DXC, które również zostały w części uznane przez Zamawiającego za
skutecznie za
strzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa?
W ocenie Zamawiającego takiego działania Odwołującego nie można wytłumaczyć
niczym innym niż chęcią pozyskania informacji o konkurencie, w celu uzyskania wiedzy dot.
stosowanej przez DXC metodyki (informacje organizacyjne DXC) przy wycenie
poszczególnych usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, a następnie jej
wykorzystania do budowania przewagi na rynku IT.
Gdyby w wyniku takiego działania doszło do pozyskania ww. informacji to zdaniem
Zamawiającego działanie takie mogłoby wypełnić znamiona czynu nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 11 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 z p
óźn zm.).
W związku z powyższym istnieje obawa, że odtajnienie przez Zamawiającego reszty
zastrzeżonych przez DXC informacji stanowiłoby przyzwolenie na działania nielegalne, tj.
dokonane z naruszeniem przepisów prawa.
Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej oceny, czy zachodzą przypadki
ok
reślone w ustawie uprawniające do ograniczenia jawności. W przypadku stwierdzenia, że
zastrzeżenie jest bezpodstawne, Zamawiający ma obowiązek odtajnić informacje
i udostępnić jako jawne, informując o tym wykonawcę. Jednak Zamawiający nie ma
obowi
ązku ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko z tego
względu, żeby konkurujący wykonawca mógł je wykorzystać do budowania własnej przewagi
rynkowej. Odw
ołujący wskazuje, że DXC nie zastrzegła skutecznie tajemnicy
przedsiębiorstwa, ponieważ nie wykazała/nie udowodniła, że zastrzeżone informacje mają
jakąkolwiek wartość gospodarczą, podnosząc, że DXC nie udowodniło ww. przesłanki
w odniesieniu do
każdej zastrzeżonej informacji odrębnie:
(DXC)
„nie udowodnił wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w żaden sposób
i w żadnym zakresie. Co więcej - nawet ich nie wyjaśnił, ani nie opisał. DXC nie udowodniło
w ogóle zatem wartości gospodarczej informacji objętych tajemnicą - ani jako całości danych
(jako całości), czy też całych dokumentów (...)” oraz, że „Wartości te należy omówić
i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie
zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada.” Nie sposób zgodzić się z ww.
tezą Odwołującego z następujących powodów. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r.
poz. 1913 z późn. zm.)
przez tajemni
cę przedsiębiorstwa rozumie się posiadające wartość gospodarczą informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne (...)
Dane podlegające ochronie muszą zatem mieć przynajmniej minimalną wartość
gospodarczą, przy czym wartość gospodarcza może przejawiać się w tym, że wykorzystanie
tych danych zminimalizuje koszty lub spowoduje wzrost zysków podmiotu, który takie dane
wykorzysta. Wartością gospodarczą są informacje w zakresie wysokości wynagrodzeń
u konkurencyjnego podmiotu, imiona i na
zwiska osób zatrudnionych do poszczególnych prac
oraz ich kwalifikacje, zakładane przez konkurenta marże i zyski, sposób kalkulacji oferty oraz
zaangażowanie poszczególnych specjalistów w realizację zamówienia w tym metodologia
wyko
nania zamówienia. Dane te bowiem może podmiot wykorzystać np. do podkupienia
pracowników, szacowania możliwości finansowych, technicznych organizacyjnych
konkurenta. Takie rozumienie
wartości gospodarczej potwierdza ugruntowane orzecznictwo,
m.in. wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 czerwca 2017 r. Sven. AktII SA/Wa 118/17 oraz
wyrok WSA w Warszawie Sygn. akt. VI SA/Wa 1347/20.
Dane przyjęte przez DXC do kalkulacji cen nie są powszechnie dostępne konkurencji.
Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze podane przez
Wykonawcę (w wyjaśnieniach na żądanie Zamawiającego w celu wykazania, czy cena oferty
nie jest ceną rażąco niską), w ocenie Zamawiającego, należy zakwalifikować jako tajemnicę
przedsiębiorstwa i uznać za objęte ochroną przez ich utajnienie przed innymi podmiotami,
również tymi uczestniczącymi w przetargu. Ww. jest poparte stanowiskiem SO w Katowicach
wyrok z dnia 8 maja 2007 r. Sygn. Akt XIX Ga 167/07, które przytoczył.
Spos
ób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii
(koszt
orysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania tych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, stanowią know-how przedsiębiorstwa jako posiadające wartość handlową
i gospo
darczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na
wybór oferty DXC jako najkorzystniejszej.
Ujawnienie tych informacji, na gruncie przedmiotowego postępowania, może wywołać
negatywne dla Wykonawcy konsekwencje, m.in. podmioty konkurenc
yjne mogą osiągnąć
korzyść majątkową w związku z poznaniem szczegółów dotyczących rozwiązania
oferowanego przez DXC. Może to być rozwiązanie jednorazowe, które powstało na potrzeby
konkretnego postępowania o zamówienie publiczne, natomiast jednorazowość informacji
złożonych w ramach wyjaśnień nie dyskwalifikuje wartości gospodarczej tych informacji,
a jedynie świadczy o zdolności wykonawcy i umiejętności dostosowania się do warunków
danego zamówienia. Szczegółowa kalkulacja poszczególnych cen jednostkowych stanowi
niewątpliwie informację, którą można odkodować za pomocą specjalistycznej wiedzy i w ten
sposób pozyskać istotne informacje dotyczące danego przedsiębiorstwa, prowadzące do
osłabienia jego pozycji na rynku.
Zama
wiający w toku oceny oferty DXC szczegółowo oceniał zakres zastrzeżonych
przez DX
C informacji i dokumentów pod kątem spełnienia przesłanek określonych w art. 11
ust. 2 ww. ustawy.
W wyniku ww. oceny i analizy szereg informacji wskazanych przez DXC jako
tajemnica prz
edsiębiorstwa zostało przez Zamawiającego odtajnionych, przy czym nie jest
prawdziwe stwierdzenie Odwołującego, jakoby „jedyne fragmenty odtajnione sprowadzają
się do cytowanych w wyjaśnieniach RNC orzeczeń i dorobku doktryny/judykatury
ewentualnie swego r
odzaju wstępów, czy wprowadzeń do danego dokumentu”
Potwierdza to następujący stan faktyczny.
DXC na stronie 42/52 pisma z 10.09.2021 r. -
część wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny odtajniona przez Zamawiającego, stwierdza, że:
„DXC wskazuje, że informacje zawarte w kalkulacjach i wyjaśnieniach do nich mają
dla
Spółki przede wszystkim charakter organizacyjny, techniczny i technologiczny oraz
posiadaj
ą konkretną wartość gospodarczą.
Na podstawie tych informacji inne firmy konku
rencyjne mogą powziąć informacje
o polityce cenowej, potencja
le Spółki, jej powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jej
przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania i doboru specjalistów skierowanych do
realizacji umowy jak i wszystkich innych eleme
ntach, które de facto przesądzają o pozycji
rynkowej dane
go podmiotu. Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia
zdobywanych przez wiele lat funkcjonowan
ia DXC na rynku. Sektor, w którym DXC działa
jest
wysoce
konkurencyjny
oraz
po
dlega stałemu i dynamicznemu rozwojowi
technologicznemu, co powoduje, że podmioty konkurujące ze sobą na tym rynku muszą
realnie dbać o swój potencjał konkurencyjny.
Powzięcie przez konkurentów DXC wiedzy o informacjach objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa może mieć rzeczywisty i negatywny wpływ na pozycję rynkową Spółki,
znaczn
ie ją osłabiając, a tym samym uniemożliwić DXC zdobywanie kontraktów, zarówno
w sektorze pub
licznym jak i niepublicznym. Dla większości firm, w tym dla DXC, sam fakt
nawi
ązania współpracy handlowej stanowi tajemnicę handlową i nie podlega on publicznej
wiadomości, nie wspominając o warunkach finansowych takiej współpracy."
Zamawiający zdecydował uznać za skutecznie zastrzeżone dane stanowiące
informacje o DXC w zakresie pr
zedsięwziętych środków ochrony zastrzeżonych informacji
jako tajemnica pr
zedsiębiorstwa i metodyki zastosowanej przy wycenie poszczególnych
usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia.
W zakres przedmiotu zamówienia wchodzą usługi programistyczne związane
z rozwojem
sytemu informatycznego, które w celu ich realizacji wymagają zaangażowania
(zatrudnienia) różnych specjalistów z dziedziny IT m.in. programistów, analityków
biznesowych, testerów, architektów oprogramowania i rozwiązań chmurowych, specjalistów
UX itp. Każda z ww. osób musiała posiadać odpowiednie wykształcenie, kwalifikacje,
umiejętności oraz doświadczenie, których posiadanie w zakresie wymaganym w SWZ, DXC
wykazała w toku postępowania.
W części odtajnionej przez Zamawiającego na str. 6/23 pisma z 10.09.2021 r. DXC
szczegółowo wyjaśnił, że: „sam fakt zatrudnienia czy współpracy w określonym specjalistą
z danej branży oraz zakres jego kwalifikacji, zdobytych certyfikatów stanowi tajemnicę
handlową i nie podlega publicznemu uzupełnieniu. ”
Dalej D
XC wyjaśnia (str. 6/23), na czym polega wartość gospodarcza ww.
zastrzeżonych informacji:
„poprzez uzyskanie takich informacji konkurencja DXC uzyskałaby szczegółową
wiedzę na temat zakresu i możliwości posiadanego przez spółkę potencjału. Spółka
wskazuje,
że dla przedsiębiorcy już sam fakt nawiązania współpracy z konkretną osobą jest
w szczególny sposób chroniony. Informacje na temat osób współpracujących z wykonawcą,
warunków tej współpracy oraz jej zakresu nie są powszechnie dostępne i ujawniane do
wiado
mości publicznej.
Gdyby informacje t
e zostały ujawnione konkurenci działający na tym samym rynku
mogli
by, np. podejmować próby „podkupienia” osób wskazanych przez DXC, uzyskując
jednocześnie bezcenną wiedzę o jej możliwościach i potencjale, lub odpowiednio o ich
braku. Powyższe zdecydowanie wpłynęłoby na pozycję Spółki na rynku poprzez znaczne jej
osłabienie. Spółka jednocześnie nadmienia, że podejmowanie prób „podkupienia” nie jest
jedynie hipotetycznym ryzykiem, tylko
realną sytuacją, z którą spółka miała już w przeszłości
do czynienia. (..
.) Z pewnością utrata takich pracowników byłaby dotkliwa w skutkach dla
wykonawcy, oznaczać by to mogło ograniczenie możliwości konkurowania na rynku
w branży iT. Ponadto ujawnienie danych tych osób oraz ich kwalifikacji, a w konsekwencji
przejęcie personelu wykonawcy, mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której DXC nie byłoby
w
stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia publicznego, która ma szanse zawrzeć
w postępowaniu. ”.
Ww. stanowisko z
ostało potwierdzone wyrokami KIO i sądów oraz piśmiennictwem
(str. 7-9/23 ww. pisma).
Dla Wykonawców metodyka doboru specjalistów rozpoczęła się w momencie
przygotowania oferty i kalkulacji ceny. Każdy Wykonawca musiał bowiem wycenić pracę oraz
zaangażowanie specjalistów IT w celu ustalenia ceny oferty, w tym ceny jednostkowej za
roboczogodzinę. Szczegóły zaś ustalonej metodyki zostały przedstawione w pismach
z 10.09.2021 r. dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny i złożenia dokumentów podmiotowych
w tym wykazu osób.
P
omimo że treść pisma z 10.09.2021 r. dot. złożenia dokumentów podmiotowych,
w tym wykazu osób, została prawie w całości odtajniona przez Zamawiającego i tam DXC
wykazała wartość gospodarczą informacji dotyczących osób zaangażowanych w realizację
przedmiotu zamówienia, Odwołujący całkowicie pominął ten fakt
Dla Zamawiającego oczywiste jest, że przy ocenie zasadności zastrzeżenia informacji
należy brać pod uwagę wszystkie oświadczenia DXC złożone w toku postępowania, a nie
wybiorczo (jak to suge
ruje Odwołujący) tylko jedno ze złożonych oświadczeń. Tym bardziej,
że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dotyczyły stawki za roboczogodzinę pracy zespołu
programistów i są ściśle związane z częścią wyjaśnień wykonawcy dotyczących
uzasadnienia tajemnicy w zak
resie dokumentów podmiotowych. Nie można zatem wymagać
od Wykonawcy przepisywania tego samego
fragmentu kilka razy w uzasadnieniu rażąco
niskiej ceny tylko po to, aby sprostać oczekiwaniu uzasadniania istnienia przesłanki wartości
gospodarczej dla każdej informacji odrębnie, podobnie jak nie można wymagać od
Zamawiającego, aby „udawał”, że nie wie, których informacji dowody i informacje przekazane
przez Wykonawcę dotyczą, tylko dlatego, że nie zostały zamieszczone pod określonym
fragmentem pisma.
Ww. inform
acje posiadają wartość gospodarczą zarówno materialną (metodyka
zastosowanej przy wycenie poszczególnych usług wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia), jak i niematerialną (przedsięwzięte środki ochrony zastrzeżonych informacji),
co zostało wykazane przez DXC.
Pomimo ww. okoli
czności, wbrew faktom, Odwołujący twierdzi, że DXC nie udowodnił
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w żaden sposób i w żadnym zakresie.
Działanie to nie może być interpretowane inaczej niż próba wprowadzenia Krajowej
Izb
y Odwoławczej w błąd.
Je
dnocześnie DXC wykazało, że ww. informacje posiadają wartość gospodarczą,
składając wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny, gdzie DXC opisała szczegółowo m.in. zasady
współpracy (wysokość wynagrodzenia specjalistów IT; formę zatrudnienia; sposób wyliczenia
r
oboczogodziny prac programistycznych) osób wskazanych w ww. wykazie.
Wskazać należy przy tym, że podkreślane w uzasadnieniu Odwołującego do Zarzutu I
utajnione
części złożonych przez DXC Wyjaśnień RNC z dnia 10 września 2021 obejmują:
wyjaśnienie wpływu realizacji dotychczasowej umowy z CKE na utrzymanie systemu
SIOEPKZ na ceny zaoferowane w ramach obecnego postępowania;
kalkulację kosztów realizacji usługi - wynikających z:
a) prz
yjętej metodyki obliczenia kosztów - wskazanie metodyki kalkulacji cenowych wraz ze
wskazaniem dowodów potwierdzających jej wiarygodność.
b) stosowania unikalnego know-
how przedsiębiorstwa DXC wraz ze wskazaniem wpływu na
zmniejszenie ryzyka ora
z oszczędności procesów towarzyszących świadczeniu usługi,
c)
stosowanie rozwiązań organizacyjnych optymalizujących koszty.
3) informacje o znaczeniu gospodarczym:
a)
założenia dotyczące pozycji uwzględnionych w kalkulacji ceny końcowej oferty,
b) metodyka i stawki
przyjęte do ustalenia poszczególnych elementów składowych
przedmiotu za
mówienia,
c) zakres szacowanego ryzyka,
d) wskazanie zysku i rezerwy.
Szczegóły dotyczące wymienionych powyżej informacji stanowią niewątpliwie
informację o konkretnej wartości gospodarczej (co Odwołujący niesłusznie kwestionuje),
które należą do katalogu informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub
innych, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji ni
epochodzącym z wewnątrz organizacji DXC, i wobec których DXC podjął
wskaz
ywane przez siebie działania mające na celu utrzymanie tych informacji w poufności
(czego Odwołujący nie kwestionuje). Zauważył również, że wyłącznie rozdział „Świadczenie
usług rozwoju systemu” spośród wymienionych przez Odwołującego na str. 6 odwołania, jest
„całkowicie tajny”, a nie jak twierdzi Odwołujący całość wyjaśnień. Odtajnione przez
Zamawiającego fragmenty pozostałych rozdziałów są następstwem dogłębnej analizy
przeprowadzonej przez Zamawia
jącego, w celu ustalenia czy wskazywane treści mają cechy
informacji, o których mowa w art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
i czy Wykonawca
wykazał wszystkie ustawowe przesłanki. Zarzut I dot. zaniechania
odtajnienia
w całości wskazanych dokumentów jest zatem niezasadny.
O
dtajnienie choćby jednej informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa
prowadziłoby do popełnienia przez Zamawiającego czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieu
czciwej konkurencji. Jednocześnie
Odwołujący nie dopuścił w odwołaniu z 04.10.2021 r. innej możliwości, jak odtajnienie
wskazanych przez Odwołującego dokumentów w całości. Wobec powyższego teza
postawiona przez Odwołującego, że zastrzeżone dane nie stanowią wartości gospodarczej,
albo że DXC nie wykazało, że zastrzeżone dane stanowią wartość gospodarczą, co
w konsekwencji powinno skłonić Zamawiającego do odtajnienia dokumentów wskazanych
w treści Zarzutu I, jest całkowicie chybiona, zaś Zarzut I wobec powyższego całkowicie
bezzasadny. Zauważył, że Odwołujący oparł argumentację odwołania, cytując fragmenty
jednego wyroku KIO 500/21 z 01.0
4.2021 r. oraz motywów ustnych wyroku Sądu
Okręgowego, wydanego w wyniku rozpoznania skargi od powyższego wyroku. Wyroki te
z uwagi na to, że istotą sporu była m.in. zasadność odtajnienia informacji przez KIO - nie
były publicznie dostępne. Zamawiający pozyskał dopiero przed samą rozprawą jedynie treść
wyroku KIO 500
/21. Porównanie uzasadnienia ww. wyroku i treści odwołania wniesionego
przez Coma
rch w niniejszej sprawie prowadzi do wniosku, że Odwołujący, abstrahując od
stanu faktycznego nini
ejszej sprawy, wykorzystał część argumentacji swojego przeciwnika
w spraw
ie KIO 500/21. Podkreślił, że stan faktyczny opisany w ww. wyroku KIO nie jest
adekwatny do stanu faktycznego w przedmiotowym postępowaniu. Wyrok w większości
dotyczy do
kumentów podmiotowych, które w niniejszym podstępowaniu w większości zostały
odtajnione
przez Zamawiającego, a w części zostały skutecznie zastrzeżone przez DXC jako
tajemnica przedsiębiorstwa, co nie było kwestionowane przez uczestników postępowania.
Dotyczy Zarzutu II naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ust. 1 Ustawy PZP -
poprzez nieprawidłowa ocenę oferty Odwołującego i przyznanie mu zbyt małej liczby
punktów. W pierwszej kolejności zauważył, że zarzut jest spóźniony, dotyczy bowiem treści
SWZ. która w chwili obecnej jest ostateczna, a strony (Zamawiający, Wykonawcy w tym
Odwołujący) są nią związane. Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny w rozdziale XIX ust.
1 pkt 6 SWZ określił kiedy przyzna punkty w kryterium zgodności z normą PN-ISO/IEC
20000-1:2014-01 Technika Informatyczna -
zarządzanie usługami - Część 1: Wymaganie dla
systemu zarządzania usługami. Zgodnie z treścią rozdziału XIX ust. 1 pkt 6 SWZ
Zamawiający przyzna 4 punkty ofercie Wykonawcy, który złoży wraz z ofertą aktualny na
dzi
eń składania ofert certyfikat PN- ISO/IEC 20000-1:2014-01 Technika informatyczna
zarządzanie usługami - Część 1: Wymagania dla systemu zarządzania usługami lub ISO/IEC
1:2018, wydany Wykonawcy przez niezależną jednostkę akredytowaną do wydawania
tego
typu certyfikatów i dotyczący co najmniej usług informatycznych oraz jednocześnie
oświadczy w treści oferty, że deklaruje świadczyć usługi stanowiące przedmiot zamówienia
zgodnie ze wskazaną normą. W pozostałym zakresie Zamawiający dopuścił przedstawienie
przez Wykonawców certyfikatów poświadczających zgodność świadczonych usług
z normami równoważnymi do norm wymaganych w ww. kryterium pod warunkiem spełnienia
przez normę umieszczona na certyfikacie następujących warunków:
norma dotyczy co najmniej usług informatycznych,
2) norma jest wydana przez nie
zależną jednostkę uprawnioną do certyfikowania podmiotów
w zakresie zgodności świadczonych przez Wykonawcę usług z ww. normą,
zakres przedmiotowy normy uznawanej za równoważną musi obejmować całość
wymagań odpowiedniej normy wymaganej w postępowaniu, co Wykonawca jest
zobowiązany udowodnić poprzez odniesienie się do każdego zapisu normy wymaganej
w postępowaniu z wykazaniem, że dla każdego wymagania normy wymaganej
w postępowaniu istnieje odpowiadający zapis normy przedstawianej jako równoważnej oraz
dla każdego stanu faktycznego zgodnego z zapisem normy przedstawianej jako
równoważnej można udowodnić istnienie zgodności z zapisem normy wymaganej
w postępowaniu. Wykonawcy, nie kwestionując takich zapisów SWZ, zgodzili się na
zapropono
wane przez Zamawiającego zasady oceny w kryteriach. Każdy z Wykonawców był
traktowany tak samo, wszyscy mieli te same szan
se i obowiązywały ich te same zasady,
w konsekwencji czego,
wskutek niewykazania równoważności normy, żaden z nich
w k
ryterium nie otrzymał 4 pkt za:
Punktacja DXC Technology Polska Sp. z o.o. w kryterium:
„5) Certyfikat zgodności z normą PN-EN ISO 27001:2017 Technika informatyczna -
Techniki
bezpieczeństwa - Systemy zarządzania bezpieczeństwem informacji - Wymagania -
tu
b równoważną.". Zamawiający dał możliwość wskazania certyfikatu zgodności z normą
równoważną do wymaganej, jednak zgodnie z zapisem rozdziału XIX SWZ, Wykonawca jest
zobowiązany udowodnić poprzez odniesienie się do każdego zapisu normy wymaganej
w postępowaniu z wykazaniem, że dla każdego wymagania normy wymaganej
w postępowaniu istnieje odpowiadający zapis normy przedstawianej jako równoważnej oraz
dla każdego stanu faktycznego zgodnego z zapisem normy przedstawianej jako
równoważnej można udowodnić istnienie zgodności z zapisem normy wymaganej
w postępowaniu." Komisja przyznała „0” punktów (zamiast 4), gdyż Wykonawca dla
uzyskania punktów w tym kryterium załączył certyfikat zgodności z normą PN-EN ISO
27001:2013 a wymagana była norma PN-EN ISO 27001:2017. Wykonawca nie przedstawił
żadnych dowodów w zakresie równoważności normy z certyfikatu oraz normy wymaganej
przez
Zamawiającego. Ciężar dowodu spoczywał w tej sprawie na Wykonawcy, zatem
z braku dowodów w przedmiotowej sprawie i różnicy w wydaniach normy wymaganej
i przedstawionej przez Wykonawcę, Komisja nie przyznała punktów w tym kryterium.
Punktacja Comarch w kryterium:
6) Certyfikat zgodności z normą PN-/SO//EC 20000-1:2014-01 Technika
informatyczna -
zarządzanie usługami - Część 1: Wymagania dla systemu zarządzania
usługami łub ISO/IEC20000-1:2018 - tub równoważną. Zamawiający dał możliwość
wskazania certyfikatu
zgodności z normą równoważną do wymaganej, jednak zgodnie
z zapisem rozdziału XIX SWZ, „(...) Wykonawca jest zobowiązany udowodnić poprzez
odniesienie się do każdego zapisu normy wymaganej w postępowaniu z wykazaniem, że dla
każdego wymagania normy wymaganej w postępowaniu istnieje odpowiadający zapis normy
przedstawianej jako równoważnej oraz dla każdego stanu faktycznego zgodnego z zapisem
normy przedstawianej jako równoważnej można udowodnić istnienie zgodności z zapisem
normy wymaganej w pos
tępowaniu.”. Komisja przyznała „0" punktów, gdyż Wykonawca dla
uzyskania punktów w tym kryterium załączył certyfikat zgodności z normą ISO/IEC 20000-
1:2011 a wymagana była norma PN-EN ISO 20000-1:2014-01 lub ISO/IEC 20000- 1:2018.
Wykonawca nie przedstawi
ł żadnych dowodów w zakresie równoważności normy
z certyfikatu oraz normy wymaganej przez Zamawiającego. Ciężar dowodu spoczywał w tej
sprawie na Wykonawcy, zatem z braku d
owodów w przedmiotowej sprawie i różnicy
w wydaniach no
rmy wymaganej i przedstawionej przez Wykonawcę, Komisja nie przyznała
punktów w tym kryterium.
Punktacja INVENT ON Sp. z o.o. w kryterium:
5) Certyfikat zgodno
ści z normą PN-EN ISO 27001:2017 Technika informatyczna -
Techniki bezpie
czeństwa - Systemy zarządzania bezpieczeństwem informacji - Wymagania -
lub równoważną. Zamawiający dał możliwość wskazania certyfikatu zgodności z normą
równoważną do wymaganej, jednak zgodnie z zapisem rozdziału XIX SWZ, Wykonawca jest
zobowiązany udowodnić poprzez odniesienie się do każdego zapisu normy wymaganej
w postępowaniu z wykazaniem, że dla każdego wymagania normy wymaganej
w pos
tępowaniu istnieje odpowiadający zapis normy przedstawianej jako równoważnej oraz
dla każdego stanu faktycznego zgodnego z zapisem normy przedstawianej jako
równoważnej można udowodnić istnienie zgodności z zapisem normy wymaganej
w
postępowaniu.". Komisja przyznała „0” punktów, gdyż Wykonawca dla uzyskania punktów
w tym kryter
ium załączył certyfikat zgodności z normą ISO 27001:2013 a wymagana była
norma PN-EN ISO 27001:2017. Wy
konawca nie przedstawił żadnych dowodów w zakresie
równoważności normy z certyfikatu oraz normy wymaganej przez Zamawiającego. Ciężar
dowodu spoczywał w tej sprawie na Wykonawcy, zatem z braku dowodów w przedmiotowej
sprawie i różnicy w wydaniach normy wymaganej i przedstawionej przez Wykonawcę,
Komisja nie prz
yznała punktów w tym kryterium. Odwołujący niestety, pomimo złożenia wraz
z ofertą certyfikatu zgodności z normą ISO/IEC 20000-1:2011 nie wykonał wymaganego
przez Zamawiającego zobowiązania, do czego zobowiązał się nie kwestionując zapisów
SWZ, o którym mowa w ww. pkt 3), tj. nie wykazał, że norma ISO/IEC 20000-1:2011 jest
równoważna normie PN-ISO/IEC 20000-1:2014-01, tj. zaniechał udowodnienia, że dla
każdego wymagania normy wymaganej istnieje odpowiadający zapis normy przedstawionej
jako równoważnej, oraz że dla każdego stanu faktycznego zgodnego z zapisem normy
przedstawionej
jako równoważnej istnieje zgodność z zapisem normy wymaganej
w postępowaniu. Należy zaznaczyć, że składanie dla zdobycia punktów certyfikatów. jak
również wykazanie ich równoważności musiało odbywać się wraz z oferta i nie podlegało
uzupełnieniu. Z uwagi na powyższe Zamawiający nie mógł przyznać Odwołującemu punktów
w kryterium oceny ofert, gdyż byłoby to niezgodne z treścią rozdziału XIX SWZ, wobec ww.
zan
iechania Odwołującego. Inne postępowanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie
zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego - art. 16 ustawy Pzp. Jednocześnie zauważył, że SWZ w zakresie
w
w. stała się prawomocna w dniu 07.08.2021 r., gdyż postanowienia rozdziału XIX SWZ
zostały ostatecznie ukształtowane w wyniku modyfikacji SWZ dokonanej w dniu 28.07.2021
r. Wykonanie natomiast w chwil
i obecnej żądania Odwołującego nie jest legalne, gdyż
wy
magałoby to modyfikacji treści SWZ, co po upływie terminu składania ofert nie jest
możliwe. Stanowiłoby to bowiem naruszenie art. 137 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut więc
dotyczący braku przyznania 4 punktów Odwołującemu w zaistniałej sytuacji nie dotyczy
wadliwego zastosowania
przez Zamawiającego treści rozdziału XIX SWZ a dotyczy
m
odyfikacji treści SWZ w zakresie z dnia 28.07.2021 r. Tym samym, zarzut jest spóźniony,
gdyż Odwołujący był uprawniony zaskarżyć postanowienia SWZ w tym zakresie wyłącznie
do 07.08.2021 r. Z uwagi na
powyższe Zarzut II podniesiony przez Odwołującego jest
c
ałkowicie bezzasadny. Postępowanie bowiem Zamawiającego jest zgodne z treścią SWZ.
Na marginesie zaznaczył, że przyznanie Odwołującemu 4 punktów w ramach
przedmiotowego kryterium nie
wpłynęłoby na wynik postępowania, tj. Odwołujący nadal
plasowałby się na 2. miejscu.
Odpo
wiedź w sprawie o sygn. akt: KIO 2946/21:
Brak legitymacji czynnej do wniesienia odwołania
W pierwszej kolejności należy podnieść, że lnvent On nie posiada legitymacji czynnej
do wniesienia odwołania. Nie zostały bowiem spełnione przez ww. Odwołującego przesłanki
wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 04.10.2021 r. do Zamawiającego wpłynęło
odw
ołanie w przedmiotowym postępowaniu złożone przez Odwołującego. Podniósł, że
lnvent On nie przystąpił do odwołania Comarch. Odwołujący zajął 3. miejsce
w przedmiotowym postępowaniu, uzyskując 79,45 pkt w kryteriach oceny ofert. Comarch był
2., uzyskując 81,59 pkt. Odwołujący w treści Odwołania nie podniósł żadnego zarzutu
odnośnie czynności/zaniechania czynności przez Zamawiającego dot. badania i oceny oferty
Comarch. które w sytuacji uwzględnienia skutkowałyby odrzuceniem oferty Comarch, co
uplasowałoby ofertę Odwołującego na 2. miejscu (zaraz po ofercie DXC). Również zarzut 4,
którego uwzględnienie mogłoby zmienić klasyfikację punktową ofert, tj. naruszenia art. 128
ust. 1, 4, 5 w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 1. - poprzez dokona
nie rzekomo niewłaściwej oceny
oferty złożonej przez Odwołującego poprzez przyznanie Odwołującemu zaniżonej liczby
punków, zamiast 83,45 pkt przyznanie 79,45 pkt, poprzez nieuwzględnienie 4 pkt za
posiadanie Certyfikatu zgodności z normą PN-EN ISO 27001:2017 Technika informatyczna -
Techniki bezpieczeństwa - Systemy zarządzania bezpieczeństwem informacji - Wymagania -
lub równoważnego, należy uznać za spóźniony, gdyż dotyczy postanowień SWZ, a nie
czynności Zamawiającego dokonywanych na etapie oceny i badania ofert.
Zamawiający opisał szczegółowo okoliczności uznania ww. zarzutu za spóźniony
w dalszej części odpowiedzi na odwołanie.
Gdyby I
zba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, uznając, po pierwsze, że
Comarch wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i dodatkowo oceniła, że Zarzut 4 nie
dot
yczy treści SWZ (czyli nie jest spóźniony), oferta lnvent On również nie zostałaby
najwyżej oceniona, gdyż Zamawiający - w przypadku uwzględnienia odwołania w tym
zakresie -
byłby zobowiązany dodać do dotychczas dokonanej oceny ofert w kryteriach po 4
pkt wszystkim trzem
Wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, ponieważ
każdy z Wykonawców biorących udział w postępowaniu był w analogicznej sytuacji, tj. nie
otrzymał 4 pkt z uwagi na to, że nie wykazał równoważności normy, na którą się powoływał,
z
normą wskazaną przez Zamawiającego. Tym samym kolejność Wykonawców w rankingu
ofert nie uległaby zmianie.
Jednocześnie hipotetyczny interes w uzyskaniu zamówienia odnoszący się do
zamówienia, o które może ubiegać się w przyszłości, nie stanowi podstawy do uzyskania
legit
ymacji do wniesienia odwołania.
Dotyczy Zarzutu 1 - naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10)
Prawa zamówień publicznych - poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, ti. oferty
złożonej przez DXC Technology Polska Sp. z o.o. podczas, gdy oferta tego wykonawcy
winna zostać odrzucona z uwagi na rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
W dniu 27.08.2021 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom informację o ofertach
złożonych w przedmiotowym postępowaniu, ze wskazaniem cen oferowanych przez
poszczególnych Wykonawców, jak i stawek dla poszczególnych rodzajów usług
stanowiących elementy składowe przedmiotu zamówienia.
Poprzez publikację ww. informacji Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu
powzięli informację m.in. o tym, że Wykonawca DXC zaoferował realizację przedmiotu
zamówienia za kwotę 15 033 258,00 PLN skalkulowaną w oparciu o następujące ceny:
utrzymanie w ruchu systemu informatycznego SIOEPKZ za pierwsze 12 miesięcy
obowiązywania umowy w kwocie 1 761 252,00 PLN;
2) utrzymanie w ruchu systemu informatycznego SIOEPKZ za ok
res od 13 do 45 miesięcy
obowiązywania umowy w kwocie 146 771,00 PLN miesięcznie;
stawka za rozwój systemu SIOEPKZ (prace programistyczne i prace im towarzyszące dot.
opracowania i zmian w ww. sys
temie) w kwocie 106,51 PLN za roboczogodzinę.
Tym samym j
uż w dniu 27 sierpnia 2021 r. Wykonawcy powzięli informację zarówno o
cenie brutto oferty DXC, jaki i cenie elementów składowych tej oferty.
Następnie, na wniosek Odwołującego o udostępnienie dokumentów dot.
postępowania Odwołujący otrzymał te dokumenty, w tym m.in. wezwania do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny skierowane do DXC i odpowiedzi Wykonawcy na ww.
wezwania, w części jawnej, w tym odtajnionej przez Zamawiającego z uwagi na fakt, że treść
wyjaśnień została zastrzeżona przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa DXC.
W dniu 24.09.2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o dokonaniu oceny
ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty DXC.
Zwa
żywszy na powyższe, a także mając na uwadze fakt, że lnvent On w odwołaniu
nie
podniósł żadnych zarzutów w odniesieniu do oferty Comarch, lnvent On nie wykazał
rzeczywistej możliwości uzyskania realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot
postępowania. Nie wykazał również, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przepi
sów ustawy PZP przez Zamawiającego, gdyż sam poprzez brak
właściwego zabezpieczenia swoich praw pozbawił się skutecznej możliwości uzyskania
zamówienia. Tym samym ewentualna szkoda Odwołującego w braku uzyskania zamówienia
wynika z zaniechania Odwołującego, a nie naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
Zamawiającego. Tym samym przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp nie zostały
spełnione. Invent On więc nie przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania na obecnym
etapie postępowania, co w konsekwencji powoduje, że odwołanie winno zostać w całości
oddalo
ne. Wobec powyższego Odwołujący w dniu 24.09.2021 r. powziął informację, że ww.
ceny oferty DXC nie zostały przez Zamawiającego uznane jako rażąco niskie w rozumieniu
art. 224 ust. 1 ustawy pzp.
Odwo
łujący podnosi, że złożone przez DXC wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej
ceny nie były wystarczające, a tym samym zarzuca, że cena wskazana przez DXC w ofercie
jest ceną nierealną, nierynkową i nie zapewnia realizacji zamówienia na najwyższym
możliwym poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego.
W ocenie Zamawiającego DXC w wystarczający sposób wykazał, że zaproponowana
przez niego cena jest ceną rynkową, natomiast Odwołujący nie wykazał, że zaproponowane
przez DXC ceny są rażąco niskie. Swoje twierdzenia w tym zakresie Odwołujący wywodzi
w sposób całkowicie nieuzasadniony z następujących okoliczności:
faktu kolejnego wezwania DXC przez Zamawiającego do dodatkowych wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny - wezwanie z dnia 13.09.2021 r.;
cen zaoferowanych przez Odwołującego oraz Wykonawcę;
raportu płacowego dla branży IT będącego w posiadaniu Odwołującego.
Ad 1)
Odwołujący wskazuje, że ceny zaoferowane przez DXC są rażąco niskie dlatego, że
w toku postępowania Zamawiający wezwał DXC do wyjaśnień w tym zakresie (wezwanie
z 31.08.2021r. oraz wezwanie z 13.09.2021r. w celu wyjaśnienia rozbieżności zaistniałych
w
wyjaśnieniach DXC z 10.09.2021r).
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Odwołujący nie zna wyjaśnień DXC
dotyczących metodyki stosowanej przy ustaleniu ceny oferty, jak i przy ustaleniu jej
elementów składowych, nie ma również szczegółowej wiedzy odnośnie rozbieżności, które
były przedmiotem wyjaśnień DXC na wezwanie z 13.09.2021 r. Odwołujący zna jedynie
ogólny zakres wątpliwości, jakie miał Zamawiający.
Powyższe wynika z faktu, że treść ww. wezwań do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak
i wyjaśnień DXC, została w części, skutecznie zastrzeżona przez DXC jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Invent On nie kwestionuje skuteczności tego zastrzeżenia, nie przystąpił
też do odwołania po stronie Comarch. Z uwagi na powyższe należy podkreślić, że
Odwołujący posiada wiedzę wyłącznie w zakresie ceny oferty i jednostkowych stawek za
świadczenie poszczególnych usług stanowiących elementy składowe przedmiotu
zamówienia - elementy oferty DXC, oraz niepełną wiedzę w zakresie rozbieżności
powstałych w treści pisma DXC z 10.09.2021 r., które Zamawiający wyjaśniał, wzywając
wykonawcę do dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej cen - pismo z 13.09.2021 r.
Pomimo ww. stanu faktycznego Odwołujący, w ocenie Zamawiającego, w sposób
celowy próbuje wprowadzić Krajową Izbę Odwoławczą w błąd, twierdząc w treści odwołania,
że wyjaśnienia DXC zawierały liczne błędne informacje oraz że Zamawiający wezwał DXC
do prze
dstawienia dodatkowych wyjaśnień w zakresie nieprawdziwych informacji
i oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach z 10.09.2021 r.: „ Wyjaśniania przedstawione przez
DXC Tech
nology Polska sp. zo.o. w piśmie z dnia 10 września 2021 roku były
niewystarczające, zawierały rozbieżności i błędne informacje, wobec czego Zamawiający
pismem z dnia 13 września 2021 roku wezwał DXC Technology Polska sp. z o.o. do
przedstawienia dalszych
wyjaśnień co do nieprawdziwości informacji i oświadczeń zawartych
we wcześniejszym piśmie”.
„Z pisma DXC Technology Polska sp. z o.o. z dnia 15 września 2021 roku,
udostępnionego
prze
z
Zamawiającego
w
zakresie
niezawierającym
tajemnicy
przedsiębiorstwa, wniesionego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 września 2021 roku
wynika m.in., że DXC Technology Polska sp. z o.o. zostało wezwane do: (...) wyjaśnienia
licznych błędów (...)”. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są nieprawdziwe.
W ocenie Zamawiającego wyżej opisane działanie Odwołującego ma na celu
stworzenie
pozoru, że w treści wyjaśnień DXC zawarto liczne błędne, nieprawdziwe
informacje, które powinny skutkować odrzuceniem oferty DXC, na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp, co w ocenie Zamawiaj
ącego byłoby czynnością nielegalną, gdyż
Wykonawca w piśmie z dnia 15 września 2021 r. wyjaśnił wszystkie rozbieżności powstałe
uprzednio wraz ze wskazaniem przyczyn ich wystąpienia.
Ad 2) i 3)
Odwołujący w dalszej części odwołania podnosi, że cena za roboczogodzinę prac
programistycznych wskazana przez DXC na kwo
tę 106,51 zł brutto jest rażąco niska,
podnosząc, że realną kwotą brutto jest kwota ok. 150,00 brutto, która wynika m.in.
z pozostałych ofert. Wskazuje również, że koszty średniego wynagrodzenia prac
programistycznych są zdecydowanie wyższe niż wykazane przez DXC (nie znając stawek
wskazanych przez DXC) oraz że Wykonawca nie uwzględnił wszystkich elementów
składowych prac wchodzących w skład ostatecznego wynagrodzenia Wykonawcy.
Z ww. argumentami Zamawiający nie zgadza się.
Zauważył, że Odwołujący odnosi się w swoim uzasadnieniu do średnich wynagrodzeń
osób wykonujących prace programistyczne, które zostały podane w raporcie płacowym
będącym w posiadaniu Odwołującego, bez podania tytułu raportu, instytucji go
sporządzającej oraz możliwości wglądu przez Zamawiającego do tego raportu, w tym oceny
wiarygodności przyjętej metodyki obliczania średnich wynagrodzeń. Dodatkowo podkreślił,
że przyjęcie średniej wynagrodzenia nie przesądza, że realizacja prac poniżej tej średniej
automatycznie oz
nacza, że cena za takie usługi jest rażąco niska. Odmienne stanowisko
powodowałoby, że nie istniałaby realna konkurencja na rynku IT w zakresie świadczenia
usług programistycznych.
Rynek pracownika szeroko rozumianej kadry programistycznej (wszystkie osoby
uczestniczące w procesie programistycznym) jest zróżnicowany, zaś Wykonawcy,
pozyskując pracowników z rynku, starają się z jednej strony zyskać pracownika o wysokich
kwalifikacjach, z drugiej stro
ny optymalizować koszty związane z zaangażowaniem takiego
p
racownika. Oznacza to, że od wypracowanego know-how wykonawcy w zakresie metod
poszukiwania pracowników na rynku zależy, czy pozyska pracowników oczekujących
niższych lub wyższych wynagrodzeń, tym samym, czy koszt roboczogodziny
programistycznej będzie mniejszy czy większy. Możliwe jest również oferowanie
pracownikom innych, niezwiązanych z wynagrodzeniem atrakcyjnych warunków pracy, które
zac
hęcają pracowników do podjęcia pracy za mniejsze wynagrodzenie, np. zapewnienie
atrakcyjnej ścieżki rozwoju. Ww. know-how sta nowi określoną wartość gospodarczą, gdyż
pozwala wykonawcy na uzyskanie przewagi nad konkurentami na rynku.
Należy zauważyć, że DXC przedstawiła spójną wewnętrznie metodykę wyliczenia
kos
ztów godziny programistycznej, przedstawiając dowody i informacje potwierdzające, że
zastosowane założenia i argumenty metodyki mają potwierdzenie w rzeczywistości:
1) w piśmie z 10.09.2021 r. - str. 16-38 oraz dowody w postaci załączników od 1-54 - lista na
str. 50-51);
2) w piśmie z dnia 15 września 2021 r. - str. 3-12 oraz dowody w postaci załączników od 1-3
- lista na str. 11-12).
Zaznaczył, że cena za godzinę świadczenia usług rozwoju nie jest ceną wyłącznie
prac programistycznych, a ceną, na którą składa się praca grupy różnych specjalistów
uczestniczących w realizacji zamówienia, w tym m.in. testerów, analityków, deweloperów,
koordynatorów. Zarobki poszczególnych specjalistów IT uczestniczących w świadczeniu
usług rozwoju są zróżnicowane i nie można odnosić cen zarobków pojedynczych
specjalistów do ceny za godzinę świadczenia ww. usług. Firma DXC, podobnie jak pozostali
Wykonawcy ustaliła bowiem cenę za realizację poszczególnych usług w ramach przedmiotu
zamówienia, na podstawie zindywidualizowanej metodyki.
W ramach ww. metodyki wykonawcy musieli skalkulować koszt roboczogodziny prac
programistycznych. Stawka jednostkowa stanowi średni koszt pracy całego zespołu włożony
w wytworzenie oprogramowania.
Dodatkowo wynagrodzenia przedstawione przez Odwołującego na podstawie portalu
rekrutacyjnego odzwierciedla
ją wynagrodzenia średnie, zatem spora grupa specjalistów IT
zarabia zarówno powyżej, jak i poniżej średniej. Oznacza to, że istnieje możliwość
poz
yskania na rynku specjalistów IT, którzy wykonują powierzone im zadania za niższe
wynagrodzenie niż średnie wynagrodzenie wskazane przez Odwołującego. Potwierdzają to
umowy przedłożone przez DXC w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny - dowody 1-25, 28-
stanowiące załączniki tajne do pisma z dnia 10 września 2021 r.
Przyjęta metodyka kształtowania ceny jest również optymalizowana pod względem
wag w kryteriach oceny ofert wynikających z SWZ. W przedmiotowym postępowaniu waga
kryterium Ceny stanowi 60%. Ozn
acza to, że wykonawcy, składając ofertę, musieli założyć
optymalizację kosztów, aby realnie konkurować cenowo z innymi wykonawcami.
Wykonawcy musieli również odpowiednio skalkulować ryzyka, które mogą wystąpić
na etapie realizacji zam
ówienia, oraz podjąć decyzję, w którym miejscu uwzględnią zysk.
Przedmiot zamówienia przewiduje 75 000 roboczogodzin programistycznych, w tym
w ramach zamówienia podstawowego 15 000 roboczogodzin programistycznych - 20%
wszystkich ww. roboczogodzin. Tak w
ięc, z uwagi na fakt, że opcja ma charakter niepewny
jej uruchomienie zależy wyłącznie od woli Zamawiającego), Wykonawcy, działając
racjon
alnie, umiejscowili zapewne w większości zysk w ramach zamówienia pewnego -
podstawowego, tj. w ramach utrzymania systemu. I
nne działanie byłoby działaniem
ryzykownym i przez to nieracjonalnym, gdy
ż Wykonawca uzależniłby uzyskanie zysku
z kontraktu wyłącznie od woli Zamawiającego. SWZ przewiduje bowiem, że stawki za
roboczogodzinę prac rozwojowych (programistycznych) będą takie same w
zakresie
zamówienia podstawowego, jak i opcji, zaś 80% godzin programistycznych realizowana jest
w rama
ch opcji. Wykonawca, znając tą zależność, uzależniłby wystąpienie zysku od
niepewnej części zamówienia (opcja).
Dodatkowo za
uważył, że wykonawcy w stawce za roboczogodzinę programistyczną
mogli nie
uwzględniać ani marży, ani zysku, gdyż postanowienia SWZ, poprzez brak
regulacji dotyczących sposobu ujęcia ww. kosztów, dają dowolność wykonawcy w zakresie
ich uwzględnienia w treści oferty. Oznacza to, że cały zysk i marża mogą być uwzględnione
przez Wy
konawcę w kosztach utrzymania i działanie takie jest dopuszczalne w SWZ.
Ww. przytoczone okoliczności wskazują na realne możliwości podania przez
wykonawców zróżnicowanych stawek za roboczogodzinę programistyczną.
DXC ma wieloletnie doświadczenie w realizacji usług tożsamych do przedmiotu
zamówienia, gdyż realizuje od 2017 r. usługi na rzecz Centralnej Komisji Egzaminacyjnej
w ramach zawartej do chwili obecnej umowy. Koszt godziny programistycznej w obecnej
realizowanej umowie wynosi 107,01
zł brutto, zaś zadania powierzone Wykonawcy są
realizowane
prawidłowo, o czym świadczą odbywające się cyklicznie sesje egzaminacyjne
egzaminów zawodowych oraz dowody w postaci protokołów odbioru załączone przez DXC
do pisma z dnia 10.09.2021 r. Fakt zaś realizowania ww. usług za ww. stawkę niezmienną
przez okres 4
lat bez wątpienia potwierdza rynkowość ww. ceny. Teza przeciwna, tj.
założenie, że od 4 lat DXC ponosi straty w związku z realizacja prac programistycznych na
rzecz CKE, oznaczałaby, że Zarząd spółki działa na jej szkodę, przez co wypełnia
przesłankę określoną w art. 293 Kodeksu Spółek Handlowych. Skutkiem powyższego jest
odpowiedzialność Zarządu za szkodę wyrządzoną spółce. Działanie więc Zarządu DXC
w celu wyrządzenia szkody spółce wydaje się wysoce nieracjonalne. Z uwagi na powyższe,
cen
a za roboczogodzinę prac rozwojowych może być niższa niż średnia cen rynkowych
wskazana przez Odwołującego, co nie oznacza, że jest rażąco niska. Jest po prostu
ustalona w oparciu o zindywidualizow
ane zapisy SWZ, metodykę oraz doświadczenie DXC
zdobyte w r
ealizacji podobnej usługi. Z uwagi na ww. okoliczności Zarzut naruszenia art. 224
ust. 6 w zw. żart. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) Prawa zamówień publicznych jest całkowicie
bezpodstawny.
Dotyczy Zarzutu 2 - naruszenia art. 128 ust. 1, ust. 4, ust. 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
2) lit, a) i b) oraz pkt 10) Prawa zamówień publicznych - poprzez zaniechanie zweryfikowania
przez Zamawiaj
ącego prawdziwości informacji i twierdzeń zawartych w ofertach,
załącznikach do ofert i dalszych dokumentach złożonych przez wykonawców w ramach
postępowania przetargowe.
W zakresie Zarzutu 2 na wstępie należy zauważyć, że aktualne pozostaje stanowisko
Zam
awiającego wskazane w odpowiedzi na Zarzut 1.
W pozostałej części Zarzutu Odwołujący wskazuje, że DXC przedstawiło
nieprawdziwe info
rmacje w zakresie pewnych (bliżej nieokreślonych przez Odwołującego)
niedopatrzeń w kalkulacji oferty, jak i jakiś (bliżej nieokreślonych przez Odwołującego)
rozbieżności w nazwiskach, jak i faktu, że w wykazie osób ww. wskazał, że jeden z członków
zespo
łu zamiast doświadczenia w zakresie pełnienia funkcji programisty back-end
oświadczył, że pełnił funkcję programisty front-end.
Odwołujący sam przyznaje, że z uwagi na zastrzeżenie przez DXC dokumentów
i informacji opisujących szczegóły zawarte w dokumentach ww. Wykonawcy nie ma
możliwości odniesienia się do tych kwestii. W związku z powyższym poddaje je
w wątpliwość, nie przedstawiając żadnego dowodu na potwierdzenie zasadności ww.
domniemań. Z uwagi na powyższe nie sposób uznać, że ww. zarzut został w jakikolwiek
sposób dowiedziony. Hipoteza bowiem niepoparta żadnymi dowodami nie może stanowić
pod
stawy naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Nie sposób również zgodzić się z kolejnym twierdzeniem Odwołującego, że
Zamawiający - celem zweryfikowania kompetencji wskazywanych przez wykonawców
powinien był zobowiązać wykonawców do przedłożenia dokumentów dotyczących
kwalifikacji osób. Zgodnie bowiem z zapisami rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokument
ów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.
z 2020 r.
poz. 2415), zdolność techniczną i zawodową dot. kwalifikacji osób zamawiający
może badać poprzez wykaz osób zawierający kwalifikacje zawodowe, doświadczenie
niezbędne do wykonania zamówienia, zakres wykonywanych przez ww. osoby czynności
a także informację o podstawie dysponowania ww. osobami. Rozporządzenie nie przewiduje
możliwości żądania przez Zamawiających innych niż oświadczenie dowodów na
potwierdzenie kwalifik
acji osób oddelegowanych do realizacji przedmiotu umowy
a wymaganych warunkami udziału w postępowaniu. Zamawiający na etapie oceny i badania
oferty DXC wezwał wykonawcę w dniu 17.09.2021 r. do wyjaśnień i uzupełnienia wykazu
osób w zakresie wskazywanych przez Wykonawcę nieścisłości (art. 128 ust. 4 oraz 128 ust.
1 ustawy Pzp). Zarzut zatem naruszenia art
. 128 ust. 4 ustawy pzp należy uznać za
chybiony.
Po złożeniu wyjaśnień i uzupełnieniu ww. dokumentu przez DXC (22 września 2021
r.), treść wykazu osób potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych
w rozdziale VIII SWZ. Wobec powyższego, Zamawiający nie ma żadnych wątpliwości, że
DXC spełnia warunki udziału w postępowaniu - stąd wybór oferty ww. wykonawcy jako
najkorzystnie
jszej. Zauważył, że art. 128 ust. 5 ustawy Pzp ma zastosowanie wyłącznie
wówczas, gdy złożone przez Wykonawców środki dowodowe budzą wątpliwości
Zamawiającego. Po szczegółowym zapoznaniu się z wyjaśnieniami Wykonawcy
Zamawiający uznał, że wyjaśnienia są kompletne oraz zupełne i nie ma wątpliwości co do
treści złożonych dokumentów. Tym samym brak było podstaw do stosowania procedury
opisanej w art. 128 ust 5 ustawy pzp. Zatem zarzut naruszenia art. 128 ust. 5 również należy
uznać za chybiony. Podkreślił, że wszystkie czynności przeprowadzone przez
Zamawiającego zostały dokonane w poszanowaniu przepisów o zamówieniach publicznych
oraz zgodnie z SWZ.
Jednocześnie Odwołujący powołuje się na fakultatywne przesłanki wykluczenia
wykonawcy, o k
tórych mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 8) i 10) ustawy Pzp, które z uwagi na brak
i
ch uwzględnienia w treści SWZ przez Zamawiającego nie mają żadnego znaczenia dla
prowadzonego postępowania. Hipotetyczne nawet ich wystąpienie (czego Zamawiający nie
przyznaje)
nie będzie miało żadnych skutków prawnych dla przedmiotowego postępowania.
Z uw
agi na ww. okoliczności Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1, ust. 4, ust. 5 w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) oraz pkt 10) Pzp jest całkowicie bezpodstawny.
Dotyczy Zarzutu 3 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit, a) i b) oraz pkt 10) w zw. z art.
109 ust. 1 pkt 8) i 10) oraz art. 128 ust. 1. ust. 4, ust
. 5 Prawa zamówień publicznych -
poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez DXC
Technology Polska Sp. z o
.o., który to podmiot w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji zawartych w złożonej ofercie, jej
załącznikach i dalszych dokumentach złożonych ramach postępowania przetargowego, co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, podczas, gdy wykonawca ten winien zostać wykluczony, a jego
oferta odrzucona z przet
argu z uwagi na niespełnianie warunków postępowania
przetargowego.
W zakresie Zarzutu 3 stanowisko Zamawiającego wskazane w odpowiedzi
na Zarzut 2 jest w całości aktualne. Z uwagi na ww. okoliczności Zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) oraz pkt 10) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) oraz art. 128 ust. 1, ust.
4, ust. 5 Pzp jest całkowicie bezpodstawny.
Dotyczy Zarzutu 4 - naruszenia art. 128 ust. 1,4,5 w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 1. Prawa
zamówień publicznych - poprzez dokonanie niewłaściwej oceny oferty złożonej przez
Odwołującego poprzez przyznanie Odwołującemu zaniżonej liczby punków, zamiast 83.45
pkt przyznanie 79.45 pkt, poprzez błędne nieuwzględnienie 4 pkt za posiadanie Certyfikatu
zgodności z norma PN-EN ISO 27001:2017 Technika informatyczna - Techniki
bez
pieczeństwa - Systemy zarządzania bezpieczeństwem informacji - Wymagania - lub
równoważnego, a w przypadku jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego co do
równoważności certyfikatu przedłożonego przez Odwołującego, zaniechania przez
Zamawiającego wezwania Odwołującego do przedłożenia stosownych wyjaśnień.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarzut jest spóźniony, dotyczy bowiem
treści SWZ, która w chwili obecnej jest ostateczna, a strony (Zamawiający, Wykonawcy,
w tym Odwołujący) są nią związane. Zarzut zaś dotyczy treści SWZ, a nie oceny oferty
w kryterium oceny ofert, co Zamawiający wykaże poniżej. Zamawiający w sposób jasny
i precyzyjny w rozdziale XIX ust. 1 pkt 5
SWZ określił kiedy przyzna punkty w kryterium
zgodności z normą PN-EN ISO 27001:2017 Technika Informatyczna - Techniki
bezpieczeństwa - Systemy zarządzanie bezpieczeństwem informacji - Wymagania. Zgodnie
z treścią rozdziału XIX ust. 1 pkt 5 SWZ Zamawiający przyzna 4 punkty ofercie Wykonawcy,
który złoży wraz z ofertą aktualny na dzień składania ofert certyfikat PN- EN ISO 27001:2017
Technika informatyczna -
Systemy zarządzania bezpieczeństwem informacji - Wymagania,
wydany Wykonawcy przez ni
ezależną jednostkę akredytowaną do wydawania tego typu
certyfikatów i dotyczący co najmniej usług informatycznych oraz jednocześnie oświadczy
w treści oferty, że deklaruje świadczyć usługi stanowiące przedmiot zamówienia zgodnie ze
ws
kazaną normą. W pozostałym zakresie Zamawiający dopuścił przedstawienie przez
W
ykonawców certyfikatów poświadczających zgodność świadczonych usług z normami
równoważnymi do norm wymaganych w ww. kryterium pod warunkiem spełnienia przez
normę umieszczona na certyfikacie następujących warunków:
1) norma do
tyczy co najmniej usług informatycznych,
norma jest wydana przez niezależną jednostkę uprawnioną do certyfikowania podmiotów
w zakresie zgodności świadczonych przez Wykonawcę usług z ww. normą,
3) zakres przedmiotowy normy uzn
awanej za równoważną musi obejmować całość
wymagań odpowiedniej normy wymaganej w postępowaniu, co Wykonawca jest
zobowiązany udowodnić poprzez odniesienie sie do każdego zapisu normy wymaganej
w postępowaniu z wykazaniem, że dla każdego wymagania normy wymaganej
w postępowaniu istnieje odpowiadający zapis normy przedstawianej jako równoważnej oraz
dla każdego stanu faktycznego zgodnego z zapisem normy przedstawianej jako
równoważnej można udowodnić istnienie zgodności z zapisem normy wymaganej
w postępowaniu. Odwołujący pomimo złożenia wraz z ofertą certyfikatu zgodności z normą
ISO 27001:2013, przy założeniu że miała być to norma równoważna do normy PN-EN ISO
27001:2017, nie wyk
onał zobowiązania, o którym mowa w ww. pkt 3) tj. nie wykazał, że
norma ISO 27001:2013 jest równoważna normie PN-EN ISO 27001:2017. Z uwagi na
powyższe Zamawiający nie mógł przyznać Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert,
gdyż byłoby to niezgodne z treścią rozdziału XIX SWZ, wobec ww. zaniechania
Odwołującego. Jednocześnie wykazanie równoważności nie podlega uzupełnieniom z uwagi
na fakt, że dotyczy punktów otrzymywanych przez Wykonawców w kryteriach oceny ofert.
Postępowanie inne stanowiłoby naruszenie zasad równego traktowania, uczciwej
konkurencji i prze
jrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - art. 16
ustawy Pzp. Jednocześnie zauważył, że SWZ w zakresie ww. stała się prawomocna w dniu
07.08.2021 r., gdyż postanowienia rozdziału XIX SWZ zostały ostatecznie ukształtowane
w wyniku modyfikacji SWZ dokonanej w dniu 28.07.2021 r. Wykonanie natomiast w chwili
obecnej żądania Odwołującego nie jest możliwe gdyż wymagałoby to modyfikacji treści SWZ,
co po up
ływie terminu składania ofert nie jest możliwe. Stanowiłoby to bowiem naruszenie
art. 137 ust. 1 ustawy
Pzp. Zarzut więc dot. braku przyznania 4 punktów Odwołującemu
dotyczy nie wadliwego zastosowania przez Zamawiającego treści rozdziału XIX SWZ a treści
r
ozdziału XIX SWZ w zakresie ustalonym modyfikacją z dnia 28.07.2021 r. Tym samym
zarzut jest spóźniony gdyż Odwołujący był uprawniony zaskarżyć postanowienia SWZ w tym
zakresie wyłącznie do 07.08.2021 r. Z uwagi na powyższe Zarzut 4 podniesiony przez
Odwołującego jest całkowicie bezzasadny. Postępowanie bowiem Zamawiającego przy
ocenie ofert jest zgodne z t
reścią SWZ.
Skład
orzekający Krajowej
Izby Odwoławczej
po zapoznaniu
się
z p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
Stron
oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawcy posiadają
legitymacj
ę procesową w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp uprawniającą do ich złożenia.
Odnosząc się do wniosku DXC Technology Polska Sp. z o.o. sformułowanego na
posiedzeniu o odrzucenie odw
ołania o sygn. akt: KIO 2935/21 (popartego przez
Zamawiającego), zgodnie z którym odwołanie złożone przez Konsorcjum Comarch, jak
również zakwestionowania skuteczności przystąpienia Konsorcjum Comarch do drugiego
z odwołań (KIO 2946/21)
popartego przez Zamawiającego), tj. że zostały podpisane przez
oso
bę nieumocowaną, czyli nieuprawnioną, gdyż p. A. S. jest pracownikiem jedynie spółki
Comarch Polska S.A., Izba,
oddaliła niniejsze wnioski uznając je za niezasadne.
DXC Technology Polska Sp. z o.o.
stwierdziło, że art. 510 ust. 2 NPzp mówi
o pracowniku spółki, a nie o pracowniku spółki będącej częścią konsorcjum. Uważało, że
przepis ten należy rozumieć w sposób ścisły i w konsekwencji uznaje, że osoba p. A.S.
mogłaby reprezentować jedynie Comarch Polska S.A. jeżeli podmiot ten występowałby
samodzielnie, a nie jako konsorcjum.
Dodatkowo sprecyzowało, że w jego ocenie pracownik
mógłby być tylko wtedy pełnomocnikiem konsorcjum, jeśli byłby pracownikiem wszystkich
członków tego konsorcjum, a nie tylko pracownikiem jednej spółki nawet, jeśli byłaby to
spółka będąca liderem. Izba oddaliła oba wnioski Przystępującego DXC, uznając je za
niezasadne. W tym zakresie uznając, że w sytuacji, gdy mamy do czynienia z Odwołującym,
który jest konsorcjum, art. 510 ust. 2 NPzp należy interpretować stosownie do statusu
Wykonawcy. J
eśli odwołanie składa pracownik spółki, która jest liderem całego konsorcjum
i legitymuje się w tym zakresie stosownymi pełnomocnictwami, brak jest podstaw do
kwestionowania
czynności wykonywanych przez niego na ich podstawie w postępowaniu
odwoławczym. Odmienne stanowisko stanowiłoby nadinterpretacją art. 510 NPzp, gdyż
prowadziłoby to do zawężenia możliwości reprezentowania tylko do profesjonalnego
podmiotu, co
nie było intencją i nie wynika z treści wskazanego przepisu.
W zakresie
odwołania o sygn. akt: KIO 2935/21, Izba odnosząc się do argumentacji
Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie podzieliła i uznała za własne (za wyrokiem SO
w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: "Izba ma prawo podziel
ić zarzuty
i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny
dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę.") stanowisko
w zakresie legitymacji procesowej przedstawione na rozprawie przez Od
wołującego –
Konsorcjum Comarch (jako ugruntowane w orzecznictwie):
„(…) Odnośnie braku legitymacji
wskazuje następujące okoliczności: nie zgadza się z oceną przedstawioną przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie warunkującą legitymację od postawienia zarzutu
ewentualnego
zaoferowania rażąco niskiej ceny przez Przystępującego DXC. Nie uważa
również, że ograniczenie się w odwołaniu do zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny było z jego strony błędem. Podkreśla, że art. 505 Pzp nie
uzależnia interesu w podniesieniu zarzutów ewentualnych. Zwraca też uwagę, że zarzut
ewentualny
to taki, którego rozpoznanie i rozstrzygnięcie jest warunkowane od innego
zarzutu. Stwierdza, że wzruszył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej swoim
odwołaniem, tzn. wniósł je na czynność, która była ostatnią czynnością w zakresie, której
Zamawiający zakończył badanie ofert w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. W ramach
odwołania wnosił także o ponowne badanie i ocenę ofert oraz nakazanie odtajnienia,
w skutek tego ewentualne
uwzględnienie odwołania będzie skutkowało unieważnieniem
czynności badania i oceny ofert, jak i ewentualnym odtajnieniem i ponownym wyborem oferty
najkorzystniejszej, niewykluczone,
iż ponownie obecnego na sali Przystępującego. Od owej
nowej czynność będzie przysługiwało Odwołującemu środek ochrony prawnej w zakresie
rażąco niskiej ceny, gdy będzie już miał wiedzę, po ocenie odtajnionych wyjaśnień
w zakresie tego, co prz
edstawił Przystępujący, w zakresie podejrzenia ceny rażąco niskiej.
Podkreśla, że w zakresie szkody art. 505 Pzp mówi o możliwości poniesienia szkody. (…)”.
W ocenie Izby, aby skutecznie
zaskarżyć wyjaśnienia w zakresie ceny rażąco niskiej, które
są zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, najpierw należy skutecznie zaskarżyć same
zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa, czyli uzasadnienie zastrzeżenia, podważając
jak ma to miejsce w tym wypadku wybór oferty najkorzystniejszej. Dopiero po odtajnieniu,
które nastąpi po unieważnieniu pierwotnego wyboru, Wykonawcy będzie przysługiwać nowy
środek ochrony prawnej, na nowy wybór oferty najkorzystniejszej, już w oparciu o odtajnione
wyjaśnienia, a takie odwołanie nie będzie spóźnione. Dodatkowo, Izba wskazuje
w
kontekście drugiego zarzutu, iż interes w uzyskaniu zamówienia należy rozpatrywać
kontekście całego odwołania, a nie jego poszczególnych zarzutów.
W zakresie
odwołania o sygn. akt: KIO 2946/21, Izba odnosząc się do argumentacji
Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie
w zakresie legitymacji procesowej
, wskazuje że
po pierwsze
Zamawiający stosował w postępowaniu procedurę odwróconą (Rozdz. III ust. 2
SWZ)
i nie weryfikował drugiej ofertę w kolejności pod względem podmiotowym, a tylko
pierwszą. Powyższe potwierdza orzecznictwo: „(…) Zamawiający stosując w postępowaniu
art. 26 ust. 2 Pzp wezwał do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu wyłącznie EPA Green wykonawcę, którego ofertę ocenił jako
najkorzystniejszą. Zdolność podmiotowa wykonawcy, który złożył ofertę ocenioną jako druga
w kolejności, nie była badana, zatem nieuzasadnione byłoby wymaganie od odwołującego,
aby dla wykazania swego interesu w uzyskaniu
zamówienia stawiał zarzuty względem Spes
City Sp. z o.o. Pogląd o szerszym spojrzeniu na kwestię interesu w uzyskaniu zamówienia
w postępowaniu, w którym zamawiający korzysta z tzw. procedury odwróconej ukształtował
się w orzecznictwie Izby (vide przykładowo: wyroki KIO 1499/17, KIO 2006/17). (…)” (za
wyrokiem KIO z 07.07.2020 r., sygn. akt: KIO 1116/20).
Po drugie, środek ochrony prawnej
złożyli obaj Wykonawcy drugi i trzeci w kolejności, żaden z nich nie wiedział o złożeniu przez
siebie
odwołania, o tym fakcie dowiedzieli się dopiero post factum z wezwania
Zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia. Po trzecie, w kontekście ostatniego zarzutu, iż
interes w uzyskaniu zamówienia należy rozpatrywać kontekście całego odwołania, a nie jego
poszczególnych zarzutów. Po czwarte, Izba musi rozpatrywać interes w kontekście tego, że
„może mieć”, gdyż w kontekście dalszego działania Zamawiającego, weryfikacja podmiotu, tj.
Odwołującego o sygn. akt: KIO 2935/21, tzn. pozycja i dostęp do określonych informacji
ulegnie zmianie.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: doku
mentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej w formie
elektronicznej w sprawie sygn. akt: KIO 2935/21, KIO 2946/21, w tym w szczeg
ólność
postan
owień SWZ, z modyfikacją z 28.07.2021 r., oferty Przystępującego Invent On Sp.
z o.o. (certyfikat
odnośnie spełniania normy ISO/IEC 27001:2013) oraz oferty Konsorcjum
Comarch (certyfikat
odnośnie spełniania normy ISO/IEC 20000-1:2011), jak i oferty DXC
Technology Polska Sp. z o.o., informacji z otwarcia ofert z 27.08.2021 r., informacji o kwocie
na sfinansowanie zamówienia z 27.08.2021 r., wezwania z 31.08.2021 r. do DXC
Technology Polska Sp. z o.o. w trybie art. 126 ust. 2 NPzp, odpowiedzi DXC Technology
Polska Sp. z o.o. z 10.09.2021 r. na wezwanie
wraz ze złożonymi podmiotowymi środkami
dowodowymi (wraz z uzasadnieniem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - wskazanych
części
podmiotowych
środków dowodowymi), wezwania z 17.09.2021 r. do DXC
Technology Polska Sp. z o.o. w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, odpowiedzi DXC Technology
Polska Sp. z o.o. z 22.09.2021 r. na wezwanie wraz z
uzupełnionym wykazem osób (tak
odpowiedz jak i wykaz częściowo zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa) /Przy czym
Izba zaliczyła do materiału dowodowego obu postępowań odwoławczych także – wersje
pełne – wskazanych wyżej wezwań i odpowiedzi oraz podmiotowych środków dowodowych/,
protoko
łu Komisji Przetargowej z 09.09.2021 r. (częściowo zastrzeżony, jako zawierający
informacje
stanowiące
tajemnice
przedsiębiorstwa), zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 24.09.2021 r. wraz
z Protokołem Komisji Przetargowej
z 24.09.2021 r.
Jednocześnie, Izba wskazuje, że: 1) wezwanie Zamawiającego skierowane do DXC
Technology Polska Sp. z o.o.
do złożenia Wyjaśnień RNC z 31.08.2021 r., 2) Wyjaśnienia
RNC złożone przez
DXC Technology Polska Sp. z o.o. z 10.09.2021 r.
(w tym także
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanych wyjaśnień), 3) Wezwanie
Zamawiającego skierowane do DXC Technology Polska Sp. z o.o. do złożenia
doszczegółowienia Wyjaśnień RNC z 13.09.2021 r. (częściowo zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa) oraz 4) Uszczegółowione Wyjaśnienia RNC złożone przez DXC
Technology Polska Sp. z o.o. z 15.09.2021 r. (wszystko w zakresie
udostępnionym przez
Zamawiającego uwzgledniającym tajemnice przedsiębiorstwa) zostało zaliczone do
materia
łu dowodowego, jako załączniki do odwołania o sygn. akt: KIO 2935/21. Przy czym
Izba zaliczyła do materiału dowodowego obu postępowań odwoławczych także – wersje
pełne.
Jednocześnie Izba wskazuje, że biorąc pod uwagę objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, jak również częściowo
uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanych wyjaśnień, jak również
dokumentów podmiotowych (wykazu osób, wykaz usług) i uzasadnienia zastrzeżenia tych
dokumentów, podzieliła i zastosowała w przedmiotowej sprawie stanowisko, co do sposobu
sfomułowania uzasadnienia w sprawach dotyczących informacji będących tajemnicą
przedsiębiorstwa, wyrażone w wyroku KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt: KIO 1975/14, że:
"Formułując uzasadnienie Izba stanęła przed dylematem dotyczącym sformułowania
uzasadnienia wynikającym z zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa merytorycznej
tr
eści odwołania, kluczowych dla rozstrzygnięcia zarzutów dokumentów i oświadczeń oraz
wyłączenia jawności rozprawy. Mając wzgląd na okoliczności sprawy, Izba rozważyła
sform
ułowanie uzasadnienia orzeczenia w sposób szczegółowy z podaniem wprost ustaleń
fakt
ycznych wynikających z zastrzeżonej treści oferty i wyjaśnień odwołującego.
Konsekwe
ncją takiego działania byłoby zastrzeżenie uzasadnienia, co najmniej w części
zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, a zatem
w okolicznościach sporu praktycznie w całości. Uzasadnienie takie otrzymałyby wyłącznie
strony, z pominięciem przystępującego, mimo posiadania przez niego statusu uczestnika
postępowania. Drugą możliwością było sporządzenie uzasadnienia, które otrzymałyby
zarówno strony, jak i przystępujący. Takie uzasadnienie musiałoby być sformułowane
w sposób bardziej ogólny przede wszystkim w warstwie ustaleń faktycznych w celu
poszanowania infor
macji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego. Izba
w składzie rozpoznającym badane odwołanie opowiada się za drugą możliwością.
Przesądzające znaczenie ma bowiem to, że orzeczenie Izby dotyczy sytuacji prawnej
wszystkich podmiotów uczestniczących w postępowaniu odwoławczym - zamawiającego,
którego czynność podlega ocenie, odwołującego, który czynność tę kwestionuje oraz
przystępującego, którego oferta skutkiem uwzględnienia odwołania nie mogłaby być uznania
za najkorzystniejszą. Skoro zatem wyrok dotyczy praw wszystkich uczestników
postępowania odwoławczego, to również uzasadnienie powinno być dla nich jednakowe.
Istotne jest bowiem, aby w ra
zie wniesienia skargi, żaden z uczestników sporu,
w szczególności przystępujący, nie został całkowicie pozbawiony możliwości oceny
rozstr
zygnięcia zapadłego w postępowaniu odwoławczym oraz obrony swoich praw w czasie
postępowania przed Sądem Okręgowym.
Takie sformułowanie uzasadnienia pozwala na zachowanie większej spójności
z ustny
mi motywami rozstrzygnięcia podawanymi na jawnym posiedzeniu, na którym
następuje ogłoszenie orzeczenia.
Kierując się tymi racjami Izba sformułowała uzasadnienie, którego treść jest taka
sama dla wszystkich podmiotów uczestniczących w postępowaniu odwoławczym, jednak
z poszanowaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.".
Do sprawy o sygn. akt: KIO 2935/21:
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego
do sprawy o sygn. akt: KIO 2935/21
załączone do odwołania przez Konsorcjum Comarch na okoliczności wskazane w piśmie:
Szczegółowa kalkulacja cen złożonych ofert;
Wezwanie Zamawiającego skierowane do DXC do złożenia Wyjaśnień RNC
z 31.08.2021 r.;
3) Wy
jaśnienia RNC złożone przez DXC z 10.09.2021 r.;
Wezwanie Zamawiającego skierowane do DXC do złożenia doszczegółowienia Wyjaśnień
RNC z 13.09.2021 r.;
Uszczegółowione Wyjaśnienia RNC złożone przez DXC z 15.09.2021 r.
W poczet
materiału dowodowego zaliczono także złożone na rozprawie do sprawy
o sygn. akt: KIO 2935/21 przez Konsorcjum Comarch:
1) i 2) korespondencj
ę z Polskim Komitetem Normalizacyjnym (PKN) z 18, 20.10.2021 r. na
okoliczność, że oznaczenie przy normie IDT oznacza, że jest ona identyczna z normą
wymaganą przez Zamawiającego,
3) wydruk ze strony PKN na okoli
czność tego, że adres [email protected] jest adresem należącym
do PKN;
transkrypcję z pendrivem zawierającym nagranie ustnych motywów na okoliczność
rzetelność przedstawionych ustnych motywów, co do orzeczenia SO w Warszawie
(z 01.10.2021r., sygn. akt: XXIII/ZS/53/21).
W poczet materiału dowodowego zaliczono także złożone na rozprawie do sprawy
o sygn. akt: KIO 2935/21 przez DXC Technology Polska Sp. z o.o.:
• wydruk korespondencji e-mailowej z ZUS-em (odnośnie sprawy o sygn. akt: KIO 500/21)
o udostepnienie przez ZUS fragmentów dokumentacji na okoliczność porównania stanu
faktycznego, tj.
wezwań w zakresie rażąco niskiej ceny, czy też wyjaśnień wraz
z uzasadnieniem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Do sprawy o sygn. akt: KIO 2946/21:
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego
do sprawy o sygn. akt: KIO 2946/21
załączone do odwołania przez Invent On Sp. z o.o. na okoliczności wskazane w piśmie:
1) Komunikat Polskiego Centrum Akredytacji nr 240 z dnia 9.11.2017 r. w sprawie zmian
wynikających z opublikowania normy PN-EN ISO/IEC 27001:2017-06;
2) Wydruk ze strony https://www.pcbc.gov.pl/pl/uslugi/certvfikacia-svstemow-zarzadzania/pn-
iso- iec-27001;
3) pismo z 04.10.2021 r.
sporządzone przez LL-C (Certification) Czech Republic a.s.;
4) Tabela_oraz_Wykres_nr_1_i_Wykres_nr_2.
Ponadto I
zba zaliczyła w poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO
złożone na rozprawie przez Invent On Sp. z o.o.:
• pierwsza i druga stronę polskiej normy w zakresie normy PN ISO/IEC 27001:2017 na
okoliczność
równoważności certyfikatu złożonego do oferty przez Invent On Sp. z o.o.
względem wymaganego przez Zamawiającego.
Przy
rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby miał na uwadze
zakres zaskarżenia w obu odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, stanowiska
i
oświadczenia stron oraz Przystępujących, a także stanowiska złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że
z pośród odwołań o sygn. akt: KIO 2935/21, jak i KIO 2946/21 na uwzględnienie zasługuje
częściowo tak pierwsze, jak i drugie.
Odw
ołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2935/21:
Konsorcjum Comarch
sformułowało w odwołaniu zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 18 ust. 1 - 3 w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 NPzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK - poprzez
zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia Odwołującemu w całości zastrzeżonych przez DXC
jako
tajemnica przedsiębiorstwa:
i. wy
jaśnień rażąco niskiej ceny DXC z 10.09.2021 r. wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa;
ii.
wezwania Zamawiającego z 13.09.2021 r. skierowanego do DXC do złożenia
doszcz
egółowienia Wyjaśnień RNC;
iii.
uzupełnienia Wyjaśnień RNC (uszczegółowienie) złożone przez DXC z 15.09.2021 r.;
iv.
załączników do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC z 10.09.2021 r.
pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ust. 1 NPzp -
poprzez nieprawidłową ocenę oferty
Odwołującego i przyznanie mu zbyt małej liczby punktów.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie
odwołania o sygn. akt: KIO 2935/21, Izba przywołuje stan faktyczny
wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie.
Pismem z 31.08.2021 r.
Zamawiający wezwał DXC Technology Polska Sp. z o.o.
do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej: „(…) zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i ich istotnych części
s
kładowych. Zgodnie ze złożoną ofertą zaoferowali Państwo wykonanie przedmiotu
zamówienia w zakresie określonym w SWZ za cenę brutto (zamówienie podstawowe +
prawo opcji) 15 033 258, 00 zł. Zważywszy na to, że zaoferowana przez Państwa ww. cena
za realizacj
ę zamówienia wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
tzn. jest niższa 0 42% od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej
o podatek od towarów i usług (25 832 305,07 zł brutto), Zamawiający wzywa Państwa do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz istotnych
części składowych zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, powinny dotyczyć w szczególności:
metod i kalkulacji oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny całkowitej oferty oraz
istotnych części składowych ww. ceny w tym w szczególności stawki w wysokości 106,51 zł
brutto za 1 roboczogodzinę prac programistycznych i usług im towarzyszących związanych
z rozwojem systemu informatycznego SIOEPKZ;
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług;
oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę;
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeni
u za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy. Zamawiający informuje, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. (
…)”.
W odpowiedzi DXC Technology Polska Sp. z o.o. pismem z 10.09.2021 r.
złożyło
wyjaśnienia w zakresie ceny rażąco niskiej wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia jako
tajemnica
przedsiębiorstwa niniejszych wyjaśnień oraz załączników do nich. W dalszej
części przytoczono ich treść w wersji przekazanej innym Wykonawcom: „(…) CZĘŚĆ
JAWNA WYJAŚNIEŃ
WYJAŚNIENIE ELEMENTÓW CENOTWÓRCZYCH
Wykonawca oświadcza, że zaoferowana cena oferty uwzględnia wszystkie elementy
cenotwórcze niezbędne do należytego wykonania przedmiotu niniejszego zamówienia
wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ"), w tym Opisu Przedmiotu
Zamówienia. Cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty bezpośrednie,
koszty pośrednie oraz zysk i uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SWZ w tym
koszty pracy, budżet ryzyka, budżetu rezerwowego oraz zysk planowany do osiągnięcia.
W cenie uw
zględniono wszystkie obciążenia tak publicznoprawne jak i inne, włącznie
z podatkiem od towarów i usług - VAT. Wykonana wycena jest zdaniem Wykonawcy
prawidłowa i przeprowadzona z należytą starannością.
Dodatkowo pod
nieść należy, że ww. cena jest ceną realną, wiarygodną, gwarantującą
należytą realizację przedmiotowego zamówienia, a także zapewniającą zysk za wykonanie
zamówienia.
Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 184
3 ze zm., dalej: „ustawa PZP"), zaoferowana cena
oferty powinna uwzględniać elementy wynikające z wyliczenia ceny lub kosztu
w szczególności w zakresie:
„1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-5 ustaw
y z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
• pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
• wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
• wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
• powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy."
Wykonawca wskaz
uje, że skalkulowanie korzystnej dla Zamawiającego ceny oferty (zarówno
w zakresie ceny zamówienia podstawowego jak i całkowitej ceny opcji), a jednocześnie
gwarantującej osiągnięcie przez DXC zysku na odpowiednim poziomie możliwe było z racji
na szereg cz
ynników obiektywnych w rozumieniu art. 224 ust. 3 ustawy PZP odnoszących
się do indywidualnej, konkretnej sytuacji Wykonawcy i jego możliwości.
Należy również wyjaśnić, że ustawa PZP nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny, jednak
zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny oraz jednolitym w tym zakresie
orzecznictwem Kra
jowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO"), mianem „rażąco niskiej ceny"
określa się cenę niewiarygodną i nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych dla danej
usługi, dostawy lub roboty budowlanej.
DXC wskazuje, że na wysokość zaoferowanych Zamawiającemu cen wpływ miały poniższe
czynniki obiektywne w rozumieniu ustawy PZP:
Na wstępie Wykonawca zaznacza, że przedmiotem zamówienia w Postępowaniu są usługi
o charakterze intelektualnym, wobec
czego głównym elementem cenotwórczym jest
wysokość wynagrodzenia przysługującego poszczególnym osobom dedykowanym do
realizacji projektu, tak w zakresie stricte informatycznym jak i w zakresie zarządczym.
Wobec mało wymiernego charakteru czynności intelektualnych, wynagrodzenie z tytułu
realizacji związanych z nimi czynności będzie się różniło w zależności od okoliczności
danego przypadku.
Kalkulacje dokonana przez DXC, a przedstawione w niniejszym piśmie, poza kosztami
zaangażowania wymaganego personelu obejmuje również czynniki dodatkowe, takie jak
m.in. inne koszty, zysk, b
udżet ryzyka itp. Przyjęte przez Wykonawcę koszty dla
poszczególnych pozycji są odpowiednie do rzeczywistych kwot jakie będą wydatkowane
w toku realizacji zamówienia, co potwierdzają m.in. dołączone do pisma umowy o pracę
z wynagrodzeniem
osób dedykowanych do projektu zatrudnionych w DXC.
W celu przedstawienia Zamawiającemu przyjętej przez DXC koncepcji wyceny i wykazania
jej rzetelności, Wykonawca wskazuje, że na wysokość zaoferowanej ceny miały wpływ
poniższe, obiektywne w rozumieniu ustawy PZP czynniki cenotwórcze.
KONIEC CZĘŚCI JAWNEJ WYJAŚNIEŃ
POCZĄTEK TREŚCI WYJAŚNIEŃ STANOWIĄCEJ TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA
• posiadanie stałego zespołu osób do realizacji zamówienia
TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
• struktura organizacyjna DXC
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
Ponadto DXC posiada wieloletnie doświadczenie w realizacji projektów dla Zamawiającego
w kosztach ident
ycznych do zaoferowanych w tej umowie i dostarczanych z należytą
starannością (dołączone dowody).
• realność ceny DXC
Ni
ezależnie od powyższego, w opinii Wykonawcy zaoferowane ceny nie powinny budzić
wątpliwości Zamawiającego.
DXC przypomina, że w utrwalonej linii orzeczniczej KIO mianem „rażąco niskiej ceny"
określa się cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych dla danej
usługi, dostawy lub roboty budowlanej. W przedmiotowej sprawie, omawiana cena w żadnym
razie nie może zostać uznana za rażąco niską. Jest bowiem ceną realną, zapewniającą
wykonanie zamówienia na najwyższym możliwym poziomie, a jednocześnie gwarantującym
Wykonawcy osiągnięcie zysku.
W przedstawionym zakresie Wykonawca podziela pogląd zawarty w wyroku KIO z dnia 3
styc
znia 2020 r. w sprawie o sygn. KIO 2588/19., zgodnie z którym:
„Cenę rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku."
a także tożsamy pogląd KIO wyrażony w wyroku z dnia 20 maja 2016 r. o sygn. akt: KIO
750/16, zgodnie z którym: „za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np.
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga
128/08). W wyroku z dnia 28 marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można
mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco
niskiej ceny będziemy mówili, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia
z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku
z dnia 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1562/11)."
Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO z dnia 26 marca 2019 r., KIO
431/19, zgodnie z którym: „Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych nie określają
definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot
zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych
ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez w
ykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Cena rażąco niska
w stosunku do przedm
iotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości,
a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy, bez strat i finansowani
a wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodz
enie umowne, zamówienie to wykonać."
Te oceny i stanowiska, choć oparte na poprzednio obowiązującej ustawie Prawo zamówień
publicznych z 2004 r., w pełni zachowują aktualność na tle przepisów nowej ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r. Niezależnie od powyższych okoliczności, DXC podkreśla,
że przy uznaniu oferty za zawierającą rażąco niską cenę należy brać pod uwagę nie tylko
wartość szacunkową zamówienia, ale przede wszystkim całokształt zamówienia oraz
wszystkie inne czynniki cenotwórcze właściwe dla danego wykonawcy. Zgodnie
z orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r.
w sprawie C-
103/88 (Constanzo), niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania
rzeczywistej
konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne, wyłącznie na
podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucanie ofert ocenach
poniżej pewnego poziomu. Z treści przywołanego orzeczenia wynika norma interpretacyjna,
która wskazuje, iż z uwagi na zróżnicowany charakter poszczególnych zamówień oraz istotę
uwarunkowań organizacyjnych, gospodarczych i ekonomicznych związanych z realizacją
świadczeń w ramach zamówień publicznych, kwestie rażąco niskiej ceny należy analizować
w as
pekcie konkretnego zamówienia, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności mających
realny wpływ na proces sporządzania oferty. Mając na względzie powyższe, złożone przez
DXC wyjaśnienia nie pozwalają Zamawiającemu wyciągnąć wniosków, iż oferta Wykonawcy
zawie
ra rażąco niską cenę. Ponadto ceny oferty Wykonawcy zapewniają zarówno
rentowność wykonywanego projektu dla DXC jak i oszczędność dla Zamawiającego, co jest
szczególnie istotne biorąc pod uwagę obowiązek nałożony na Zamawiającego wynikający
z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016
r., poz. 1870 ze zm.), który stanowi, iż:
„Wydatki publiczne powinny być dokonywane:
a)
w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
2) uzyskiwania najlepsz
ych efektów z danych nakładów,
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
b)
w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
c)
w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań."
• cena DXC, a wartość szacunkowa Zamawiającego
Odnosząc się do szacunkowej wartości zamówienia, Wykonawca wskazuje, że
występowanie różnic do szacunków zamawiającego to powszechna praktyka rynkowa.
W związku z tym, sam fakt różnicy od szacunkowej wartości zamówienia nie może stanowić
podstawy do uznania, że cena zaoferowana przez DXC jest ceną rażąco niską.
Spółka zwraca tutaj uwagę na wyrok KIO z dnia 22 października 2012 r. sygn. akt KIO
2202/12, gdzie wskazano:
„Prawidłowością powszechnie notowaną jest, że oferowane ceny
rynkowe na ogół odbiegają in minus od wartości oszacowania zamówienia. Analiza badanej
ceny oferty, pod względem jej realności musi odnosić się do konkretnego zamówienia
i wszechstronnego rozważenia sytuacji wykonawcy - przywoływanej w wyjaśnieniach."
Z powyższego wynika konkluzja, zgodnie z którą tak długo, jak długo realizacja zamówienia
za zaoferowaną przez wykonawcę cenę jest możliwa (realna, rzeczywista i nie przynosząca
wykonawcy strat, a gwarantująca zysk), tak długo nie można mówić o cenie rażąco niskiej.
Okoliczność, że w stosunku do określonego podmiotu, który ubiega się o udzielenie
zamówienia wystąpiły obiektywne okoliczności, uzasadniające obniżenie ceny, które to
okoliczności nie znajdują zastosowania do jego konkurencji, nie kwalifikuje ceny takiego
wykonawcy jako rażąco niskiej.
• Szerokie doświadczenie w realizacji analogicznych i bardzo zbliżonych zamówień.
Kolejnym z czynników wpływających na cenę oferty DXC jest posiadanie doświadczenia
w realizacji podobnych rodzajowo projektów (przy podobnych nakładach ponoszonych przez
Wykonawcę w odniesieniu do podobnego zakresu i złożoności usług).
Wykonawca szczególnie podkreśla, że doświadczenie przedsiębiorcy jest jednym
z kluczowych elementów (obiektywnych czynników cenotwórczych) mających wpływ na
zaoferowaną cenę. W tym zakresie DXC zgadza się ze stanowiskiem KIO wyrażonym m.in.
w wyroku z dnia 26 stycznia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1701/10, w którym KIO wprost
uznało posiadanie doświadczenia w realizacji inwestycji o podobnym charakterze za
obiektywny czynnik kształtujący cenę: „Odnosząc się do treści złożonych wyjaśnień przez
odwołującego, w ocenie Izby, jako obiektywny czynnik cenotwórczy. mający wpływ na
wysokość zaproponowanej ceny należy uznać indywidualne doświadczenie tego podmiotu
w
prowadzeniu
podobnych
projektów,
dysponowanie
własnymi
narzędziami
programistycznymi, dysponowanie Centrum Kompetencyjnym, ukierunkowanym na
świadczenie usług deweloperskich budowy i rozwoju systemów informatycznych, co wyłącza
potrzebę korzystania z usług podmiotów trzecich i ogranicza koszty prac, dysponowanie
zespołem specjalistów, programistów, którzy mogą uczestniczyć w realizacji
przedmiotowego projektu bez uszczer
bku dla innych równolegle realizowanych projektów
przez Odwołującego."
Podobne stanowisko zaprezentowało KIO w:
1. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2017 r., sygn. KIO 1574/17:
„Dopuszczalne jest wskazanie jako dowód na rynkowy charakter zaoferowanej ceny i jej
realność, a tym samym brak cech ceny rażąco niskiej, przedstawienie rzeczywiście
wykonanych realizacji prac podobnych o cenach porównywalnych, w innych
postępowaniach, potwierdzonych dokumentami wskazującymi na prawidłowe wykonanie
u
sług za cenę zaoferowaną."
wyroku z dnia 25 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 28/16, zgodnie z którym:
„Przystępujący sprostał obowiązkowi nałożonemu art. 90 ust. 2 ZamPublU i wykazał, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowana
cena jest wyrazem indywidualnych możliwości wykonawcy, jego potencjału, doświadczenia,
metod organizacyjnych i kontaktów handlowych."
wyroku z dnia 9 listopada 2015 r. KIO 2297/15, zgodnie z którym:
„Jeśli więc doświadczony w realizacji określonych przedsięwzięć wykonawca oferuje
wykonanie zamówienia za określoną cenę, złożone wyjaśnienia uprawdopodobniają
poprawność tej kalkulacji, należy przyjąć, że zaoferowana cena jest ceną realną."
4. wyroku z dnia 12 sierpnia 2 009 r., sy
gn. akt: KIO/UZP 963/09, zgodnie z którym:
„Wykaz robót i odpowiadające im referencje w zakresie zadań o porównywalnym
charakterze obiektów sportowo - rekreacyjnych, daje podstawy do przyjęcia, że odwołujący
jest zdolny wykonać przedmiot zamówienia za podaną cenę, z czego wypływa wniosek, że
cena ta jest realistyczna. Zdolność odwołującego do realizacji zamówienia, zweryfikował
pozytywnie sam zamawiający, uznając, iż wykonawca spełnił ustalone w SIWZ warunki
podmiotowe."
Wykonawca podkreśla, że jego dotychczasowa działalność na rynku umożliwiła mu zdobycie
niezbędnej wiedzy i doświadczenia pozwalającego mu na osiągnięcie większej skuteczności,
co stanowi jego know-
how. Tym samym można uznać, że Wykonawca posiada dzięki
własnemu doświadczeniu szereg zasobów i procedur usprawniających wykonanie
zamówienia na rzecz Zamawiającego, a co za tym idzie obniżające spodziewane koszty
Wykonawcy. To wszystko przełożyło się na cenę oferty Wykonawcy w Postępowaniu.
• Realizacja zamówienia o tożsamym zakresie dla Zamawiającego
DXC wskazuje, że od 2017 r. na podstawie umowy zawartej z CKE realizuje usługi tożsame
do przedmiotu zamówienia. Doświadczenie zdobyte na przestrzeni lat pozwoliło DXC
w sposób rzetelny skalkulować cenę oferty. Wiedza na temat zachodzących procesów
i głównych problemów jakie związane są ze świadczeniem usług określonym w OPZ,
umożliwia odpowiednią kalkulację ryzyka, kosztów, dobór specjalistów, co gwarantuje
prawidłową realizację przedmiotu zamówienia i uzyskanie przez Wykonawcę zysku na
saty
sfakcjonującym poziomie.
Istotne
z
punktu
widzenia
niniejszych
wyjaśnień
jest,
że
(TAJEMNICĘ
PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony) Wskazać przy tym należy, że stawka za
realizacje us
ług (TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
2. SZCZEGÓŁOWA KALKULACJA CENY WRAZ Z DOWODAMI
Wykonawca po szczegółowej analizie zakresu prac wynikających z SWZ, w tym
w szczególności OPZ oraz biorąc pod uwagę swoje szerokie doświadczenie w wykonywaniu
ana
logicznych usług w przeszłości dla Zamawiającego przygotował szczegółowy model
świadczenia usług z uwzględnieniem kosztów pracy dedykowanego i niezbędnego zespołu
specjalistów, pozostałych kosztów w tym kosztów obsługi projektu, oprogramowania,
sprzętu, prognozowanej inflacji, budżetu ryzyka, rezerwy oraz zakładanego poziomu zysku.
Poniżej przedstawiamy zbiorcze zestawienie będące częścią modelu szczegółowego dla
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia.
Przedstawiona kalkulacja podzielona jest, podob
nie jak w złożonej ofercie, na dwie części.
Pierwsza część dotyczy wyceny usług utrzymania systemu, natomiast druga dotyczy wyceny
świadczenia usług rozwojowych.
Wykonawca wziął pod uwagę wymagania przedstawione przez Zamawiającego w zakresie
wielkości zespołu projektowego dedykowanego do realizacji zamówienia, jak również własną
wiedzę praktyczną związaną z dotychczas wykonanymi pracami oraz najlepsze praktyki
stosowane w przedmiotowym zakresie.
Kalkulacja uwzględnia też koszty pozaosobowe i skalkulowane na odpowiednim poziomie
akceptowalnym przez
korporację DXC marżę i ryzyko.
Oszczędność metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy
a)
Wiedza i doświadczenie
DXC wskazuje, że dotychczasowe doświadczenie w postaci realizacji umowy na tożsamy
przedmiot zamówienia na rzecz Zamawiającego ma istotny wpływ na kalkulację ceny oferty.
Bowiem w przeciwieństwie do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu,
Wykonawca posiada unikatową wiedzę zdobytą podczas wykonywania usług w zakresie
utrzymania i rozwoju systemu na rzecz Zamawiającego, której z oczywistych względów, inni
wykonawcy, nie posiadają.
W ocenie
DXC nawet trzymiesięczny okres przejściowy gwarantowany przez
Zamawiającego (podczas którego Wykonawca może zapoznawać się z rozwiązaniem, tj.
m.in. jego architekturą, kodem, dokumentacją) nie może się równać z doświadczeniem
płynącym z blisko czteroletniego okresu świadczenia usług utrzymania i modyfikacji
systemu. Nadto zaznaczyć należy, że okres przejściowy, który umożliwia zapoznanie się
z systemem jest bezpłatny, a dla wykonawcy wiąże się z koniecznością ponoszenia kosztów.
Wykonywane do
tychczas usługi, które swoim zakresem obejmowały w szczególności:
a)
Utrzymanie systemów:
• SIOEPKZ
• SIOBZ
b) W ramach tego utrzymania:
■ Obsługę błędów aplikacyjnych
■ Dostosowywanie aplikacji do przepisów prawa (zmiany prawne)
■ Obsługa backupów
■ Utrzymanie baz danych
■ Przygotowywanie raportów/zestawień
■ Przeprowadzanie testów wydajnościowych i regresyjnych
■ Instalacja aktualizacji i poprawek Microsoft.
c)
Rozwój systemów:
• SIOEPKZ
• SIOBZ
d) W ramach tego rozwoju:
■ Zbieranie propozycji zmian aplikacyjnych
■ Konsultacje dotyczące zakresu zamawianych zmian
■ Przygotowanie analiz/specyfikacji/o pis ów zmian aplikacyjnych
■ Przeprowadzanie prezentacji zmian dla CKE
■ Wdrożenia
■ Szkolenia
e) Utrzymanie infrastruktury serwerowej
• Utrzymanie infrastruktury sprzętowej dla systemów SIOEPKZ i SIOBZ
f) Utrzymanie infrastruktury NON-IT
• Utrzymanie urządzeń takich jak agregat prądotwórczy, cctv etc.
pozwalają na obecnym etapie, dokonać oszczędności w kalkulacji zaoferowanej ceny, co
z pewnością odróżnia sytuację DXC od innych wykonawców w Postępowaniu, którzy w
braku wiedzy i doświadczenia w świadczeniu usług na rzecz Zamawiającego muszą założyć
inną skalę ryzyka, wdrożenia w projekt, zarówno w zakresie organizacyjnym jak i poznania
systemu i charakterystyki pracy przez spe
cjalistów skierowanych do realizacji zamówienia.
b)
Realizacja umowy z CKE, a koszty związane z wdrożeniem w projektu
DXC jako obecny dostawca usług utrzymania i rozwoju systemu SIOEPKZ przy kalkulacji
oferty na kontynuację w odróżnieniu od pozostałych oferentów nie był zmuszony
uwzględniać w kalkulacji świadczonych usług tzw. „kosztów wejścia".
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
Koszt ten powinien zostać skalkulowany w każdym przypadku przejmowania usług od
podmiotu trzeciego.
c)
Wpływ doświadczenia na kalkulację kosztów realizacji usług
Istotnym z punktu widzenia niniejszej sprawy jest fakt, że ze względu na realizację wyżej
opisanej umowy dla CKE oraz prowadzoną działalność na rzecz innych instytucji
państwowych DXC jest w posiadaniu know-how i doświadczenia ściśle związanego
z przedmio
tem zamówienia objętego niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego na świadczenie usług utrzymania i rozwoju systemu SIOEPKZ.
Nadmienić należy, że wiedza ta (niedostępna innym wykonawcom składającym oferty
w niniejszym Postępowaniu) przekłada się też na stosowaną metodologię szacowania
wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia.
Podmioty działające w branży informatycznej, realizujące projekty informatyczne posiadają
własne metody szacowania wynagrodzenia należnego za ich realizację. Wykorzystując
w tym zakresie posiadaną wiedzę i doświadczenie, z uwzględnieniem własnych narzędzi,
metodologii i
zasobów, oceniana jest pracochłonność projektu, na którą przekładają się
ponoszone koszty (w tym w szczególności koszty osobowe), określa ryzyka projektowe
a także szacuje możliwe do poniesienia oszczędności przy realizacji prac.
Posiadana wiedza ekspercka (baza wiedzy) nabyta przez DXC w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia na podstawie dotychczas wykonywanych umów pozwala na
ograniczenie kosztów związanych z uzyskaniem wiedzy technicznej i biznesowej oraz czasu
niezbędnego do realizacji poszczególnych zadań.
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
2) Szczegółowa kalkulacja ceny zaoferowanej w Postępowaniu
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
Dowód:
1) Prezentacja
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony) Dowód nr 26
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
Dowód:
a
) Prezentacja (TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony) Dowód nr 27
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
b. Świadczenie usług utrzymania systemu
1) Za
kres usług - niezbędny zespół specjalistów
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
Zamawiający w OPZ określił zakres usług świadczonych w ramach usługi utrzymania,
która obejmuje, w szczególności:
• Monitoring funkcjonowania infrastruktury (maszyny wirtualne, systemy operacyjne,
aplikacje);
• Zarządzanie incydentami, awariami, problemami;
• Administracja bazami danych;
• Administracja infrastrukturą informatyczną;
• Administracja aplikacjami;
• Przeprowadzanie testów;
• Monitoring zmian w przepisach prawa i dostosowywanie systemu do zmian przepisów;
• Zapewnienie wsparcia technicznego Service Desk/Help Desk;
• Przejęcie zobowiązań gwarancyjnych;
• Inspekcja kompletności środowisk i kodu źródłowego;
• Utrzymanie na infrastrukturze dostarczonej przez Zamawiającego środowisk wskazanych
• Zapewnienie działania kanałów wewnętrznej komunikacji użytkowników;
• Raportowanie;
• Zarządzanie bazą wiedzy i konfiguracji;
• Audyt infrastruktury i oprogramowania zawiązanego z systemami;
• Zapewnienie ochrony ubezpieczeniowej kontraktu;
Zapewnienie dostępności członków zespołu oddelegowanego do realizacji kontraktu;
• Zapewnienie ciągłości działania.
Do realizacji w/w usług niezbędne jest oddelegowanie zespołu specjalistów. Jak już wskazał
Wykonawca jego
doświadczenie i unikalna wiedzy na temat charakterystyki systemu,
największych zagrożeń i wyzwań związanych ze świadczonymi usługami, pozwoliła na
ust
alenie zespołu niezbędnego do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w sposób
zapewniający zachowanie wymagań Zamawiającego i pozwalający na ograniczenie ryzyka
związanego z odpowiedzialnością kontraktową do minimum.
(TAJEMNIC
Ę PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
Wykonawca poczynił powyższe ustalenia na bazie dotychczasowych doświadczeń
w zakresie realizacji usług utrzymania dla Zamawiającego z uwzględnieniem OPZ
przygotowanego przez Zamawiającego w Postępowaniu.
a) Średnie stawki zespołu specjalistów niezbędnego do realizacji usług
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
Podsumowanie całkowitej ceny oferty w zakresie usług utrzymania
Wykonawca w przypadku kontynuacji świadczenia usług na rzecz Zamawiającego nie ponosi
dodatkowych k
osztów związanych z wyżej opisanym okresem przejściowym tzn. koszty
wejścia, które w swojej kalkulacji musieli uwzględnić pozostali oferenci. Co wynika również
bezpośrednio z treści ofert złożonych przez:
1. Konsorcjum w składzie: Comarch Polska S.A., Comarch S.A., PKP Informatyka Sp. z o.o.,
które zaoferowało kwotę wynagrodzenia za świadczenie usług utrzymania systemu
w pierwszych 12 miesiącach w kwocie 3 053 698,86 PLN brutto, co daje kwotę miesięczną
brutto na poziomie 254 474,91 PLN; podczas gdy cena br
utto na pozostały okres umowy
wynosi 150 794,31 PLN brutto;
2. Invent0n spółka z o.o. z kolei wycenił te usługi w stałej kwocie miesięcznej 184 5 00 PLN
brutto, co pozwala przyjąć założenie, że wyższa niż DXC stawka za utrzymanie systemu
wynika z rozłożenia kosztów wejścia w projekt na cały okres świadczenia usług „cost
deferral".
W związku z powyższym DXC założyło stałe wynagrodzenie miesięczne przez cały okres
świadczenia usług utrzymania systemu, w tym przez pierwsze 12 miesięcy, które
skalkulowano na poziomie 1 761 252,00 PLN brutto.
Wynagrodzenie DXC z ty
tułu utrzymania systemu w ramach prawa opcji zostało utrzymane
na niezmiennym poziomie.
c. Świadczenie usług rozwoju systemu
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
KONIEC TREŚCI WYJAŚNIEŃ STANOWIĄCEJ TAJEMNICE PRZEDSIĘBIORSTWA
POCZĄTEK TREŚCI JAWNEJ ZASTRZEŻENIA TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA
3. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA
Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub
orga
nizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, co do których uprawniony przedsiębiorca podjął przy zachowaniu należytej
staranności działania w celu utrzymania ich w poufności.
Aktualne brzmienie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest skutkiem
implementacji art. 2 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia
8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji
handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem,
wykorzystywaniem i ujawnia
niem, w świetle którego tajemnica przedsiębiorstwa oznacza:
„informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi: a) są poufne w tym sensie, że
jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub
łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają
wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; c) poddane zostały przez osobę, która
zgodnie z prawem sprawuje nad nimi ko
ntrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach,
działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy;"
W motywach dyrektywy wskazano na konieczność przyjęcia jednolitej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa.
„Należy przyjąć jednolitą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez ograniczania zakresu
ochrony przed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być sformułowana
w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje techniczne
w przypadkach, w których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu poufności, jak
i uzasadnione oczekiwanie, że taka poufność zostanie zachowana. Ponadto taki know-how
lub informacje powinny mieć rzeczywistą lub potencjalną wartość handlową. Takie
informacje lub know-
how powinny być uważane za informacje o wartości handlowej
wówczas, gdy przykładowo ich bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie
może spowodować szkody dla interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi
kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym
lub fi
nansowym, pozycji strategicznej lub zdolności do konkurowania."
Z powyższych motywów dyrektywy jasno wynika, że jednym z celów jej przyjęcia jest
rozszerzenie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo ustawodawca europejski
w motywach ww
. dyrektywy wprost określił jak ważne i wartościowe dla przedsiębiorcy są
informacje i know-
how, które stanowią o jego rynkowej przewadze konkurencyjnej. Zgodnie
z motywem 1 preambuły dyrektywy: „Przedsiębiorstwa i instytuty badawcze o charakterze
niekome
rcyjnym inwestują w pozyskiwanie, opracowywanie i wykorzystywanie know-how
i inf
ormacji, które są walutą gospodarki opartej na wiedzy oraz zapewniają przewagę
konkurencyjną. Inwestycja w tworzenie i wykorzystywanie kapitału intelektualnego jest
czynnikiem decydującym dla konkurencyjności i osiągnięć wynikających z innowacyjności na
rynku."
Z kolei w motywie 2 dyrektywy podkreślono jak ogromną wartość ma tajemnica
przedsiębiorstwa, skutkiem czego podlegać powinna ona szczególnej ochronie:
„Przedsiębiorstwa, niezależnie od ich wielkości, uznają tajemnice przedsiębiorstwa za równie
wartościowe jak patenty i inne rodzaje praw własności intelektualnej. Wykorzystują one
poufność jako narzędzie zarządzania konkurencyjnością przedsiębiorstw i innowacjami
w działalności badawczej, a także do szerokiej gamy informacji, wykraczających poza
wiedzę techniczną i dane handlowe, takich jak informacje dotyczące klientów i dostawców,
biznesplany oraz badania i strategie rynkowe. (...) Poprz
ez ochronę tak szerokiego zakresu
know-
how i informacji na temat przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy równocześnie
z prawami własności intelektualnej, czy zamiast tych praw, tajemnice przedsiębiorstwa
pozwalają twórcom i innowatorom na czerpanie korzyści z ich twórczości i innowacji, a co za
tym idzie są szczególnie ważne zarówno dla konkurencyjności przedsiębiorstw, jak i dla
badań i rozwoju oraz osiągnięć wynikających z innowacyjności."
Nie bez znaczenia dla zakresu nowej
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa były okoliczności
podkreślone w motywie 4 preambuły do dyrektywy:
„Innowacyjne przedsiębiorstwa są w coraz większym stopniu narażone na nieuczciwe
praktyki -
zarówno wewnątrz Unii, jak i poza nią - mające na celu przywłaszczenie tajemnic
przedsiębiorstwa, takie jak np. kradzież, nieuprawnione kopiowanie, szpiegostwo
gospodarcze czy naruszenie wymogów poufności. Ostatnie zmiany takie jak globalizacja,
powszechniejszy outsourcing, dłuższe łańcuchy dostaw i powszechniejsze wykorzystywanie
technologii informacyjno-
komunikacyjnych, przyczyniają się do zwiększenia ryzyka
występowania tych praktyk."
Aby informacje zos
tały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
muszą zostać spełnione następujące przesłanki:
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posi
adać wartość gospodarczą,
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
podjęto co do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Pomimo nowelizacji ust
awy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji aktualność zachowuje
przywołane w niniejszym piśmie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie
zastr
zegania tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Co więcej, tajemnica przedsiębiorcy uległa wzmożonej ochronie, co nie może
być pominięte przy ocenie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy w świetle ustawy PZP
w aktualnym stanie prawnym.
Krajowa Izba Odwoławczej w swym wyroku z dnia 8 października 2010 r. (sygn. akt.: KIO
2079/10, dalej: „KIO" lub „Izba"), uznała, że:
„informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów
wytwarzania, for
muf chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa
obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. (...)
Taka informacja staje
się „tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być
nieznana, al
e nie będzie tajemnicą."
Należy także zauważyć, że zgodnie ze stanowiskiem Stanisława Sołtysińskiego (Ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. Janusz Szwaja, wyd. III,
„Posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę)
stanowi również dowód dokonania przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które
zmierzają do zachowania stanu tajemnicy."
KONIEC TREŚCI JAWNEJ ZASTRZEŻENIA TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA
POCZĄTEK TREŚCI TAJNEJ ZASTRZEŻENIA TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA
4. WYKAZANIE PRZESŁANEK, O KTÓRYCH MOWA W ART. 11 UST. 2 USTAWY
O ZWALCZANIU NIEUCZCIWEJ KONKURENCI
1) Informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartości gospodarcze.
DXC wska
zuje, że informacje zawarte w kalkulacjach i wyjaśnieniach do nich mają dla Spółki
przede wszystkim charakter organizacyjny, techniczny i technologiczny oraz posiadają
konkretną wartość gospodarczą.
Na podstawie tych informacji inne firmy konkurencyjne mog
ą powziąć informacje o polityce
cenowej, potencjal
e Spółki, jej powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jej
przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania i doboru specjalistów skierowanych do
realizacji umowy jak i wszystkich innych elementach, k
tóre de facto przesądzają o pozycji
rynkowej daneg
o podmiotu. Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia
zdobywanych przez wiele lat funkcjonowania DXC na rynku. Sektor, w którym DXC działa
jest wysoce konkurencyjny oraz podlega stałemu i dynamicznemu rozwojowi
technologicznemu, co powoduje, że podmioty konkurujące ze sobą na tym rynku muszą
realnie dbać o swój potencjał konkurencyjny.
Powzięcie przez konkurentów DXC wiedzy o informacjach objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa może mieć rzeczywisty i negatywny wpływ na pozycję rynkową Spółki,
znaczni
e ją osłabiając, a tym samym uniemożliwić DXC zdobywanie kontraktów, zarówno
w sektorze publicznym jak i niepublicznym. Dla większości firm, w tym dla DXC, sam fakt
nawiązania współpracy handlowej stanowi tajemnicę handlową i nie podlega on publicznej
wiadomości, nie wspominając o warunkach finansowych takiej współpracy.
Tym samym uznać należy, że zastrzeżone na mocy niniejszego pisma informacje
bezsprzecznie mają dla Spółki charakter technologiczny, gospodarczy i organizacyjny
przedsiębiorstwa.
W świetle wyroku KIO z dnia 23 maja 2017 r., sygn. akt KIO 917/17:
„Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) musi
mieć przynajmniej minimalnej wartość gospodarczą. Można zatem zauważyć, że wszystkie
informacje składające się na zbiorcze pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa" muszą posiadać
pewną wartość ekonomiczną, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę
zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski."
Informacje, jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób
Odnosząc się do drugiej spośród przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalcz
aniu nieuczciwej konkurencji przede wszystkim wskazać należy, że wynikają z niej
następujące wnioski:
1) ocenie czy mamy do czynienia z ta
jemnicą przedsiębiorstwa podlega informacja jako
całość jak i zbiór poszczególnych informacji, gdyż właśnie szczególne, konkretne ich
zestawienie i wzajemne powiązania mogą ujawniać potencjał wykonawcy i mieć realną
wartość gospodarczą,
2) informacja nie m
oże być powszechnie znana lub łatwo dostępna osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji.
Ad 1)
Wszystkie dan
e, oświadczenia i kalkulacje zastrzeżone przez DXC jako tajemnica
przedsiębiorstwa, nie są ani powszechnie znane ani łatwo dostępne innym osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, w szczególności jako zespół (komplet) informacji,
w kształcie i treści tożsamej z informacją złożona w Postępowaniu.
W szczególności należy zauważyć, że załączone w ramach złożonej oferty kalkulacje
świadczą o potencjale ekonomicznym i możliwej przewadze nad konkurencją i zawierają
informacje o charakterze biznesowym i
organizacyjnym mające realną wartość gospodarczą.
Nowelizacja ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji usankcjonowała wyrażany od
wie
lu lat w orzecznictwie obowiązek zamawiającego badania tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do zestawienia i zbioru
elementów takiej informacji. Tytułem przykładu należy
jedynie wskazać:
wyrok Sądu Najwyższego z 22 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/2006 oraz Sądu
Okręgowego w Warszawie z 31 sierpnia 2012 r., sygn. akt. Ca 3061/11, w świetle których
nawet w sytua
cji, gdy poszczególne elementy zbioru informacji są jawne, nie decyduje to
o odebraniu przymiotu poufności całemu zespołowi informacji;
wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2017 r., sygn. akt. KIO 2421/17, w świetle, którego:
Jakkolwiek pojedyncze informacje o p
arametrach technicznych nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa ale zbiór pojedynczych parametrów już może stanowić informację
stanowiącą tajemnicę".
Ad 2)
Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa na mocy niniejszego pisma nie są
powszechnie zn
ane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. Nie istnieje
możliwość pozyskania ich w normalnym i zgodnym z prawem toku działania, np. za
pośrednictwem Internetu lub w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej.
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
Z uwagi na szczególne wymagania danego zamawiającego, kalkulacje przygotowane przez
DXC
są „skrojone" i dostosowane do specyfiki danej umowy. Taka sytuacja zachodzi także
w niniejszym Postępowaniu. Skoro DXC nie udostępnia żadnym podmiotom, poza
przypadkami wynikającymi z przepisów prawa, informacji o metodach wyceny, pozyskanych
rabatach i s
posobie korzystania z nich, tym bardziej kalkulacje złożone w Postępowaniu nie
są ani łatwo ani powszechnie dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem
informacji.
Podjęcie, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji
w poufności
DXC podjął wszelkie niezbędne działania oraz środki techniczno-organizacyjne, których
celem było utrzymanie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w poufności, między
innymi poprzez:
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
Katalog podejmowanych działań, które Spółka podjęła w celu ochrony poufności informacji
jest ciągle rozbudowany i wielopłaszczyznowy, a ich wspólnym celem jest kompleksowa
ochrona i zachowanie w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Spółka aktywnie wykorzystuje swój know-how jako podmiotu z branży IT w celu zapewnieniu
odpowiedniego
poziomu
bezpieczeństwa
informacji
stanowiących
tajemnicę
bezpieczeństwa. Podjęte przez DXC działania są typowe dla przedsiębiorców świadczących
usługi IT którzy zabezpieczają swoje systemy przed nieuprawnionym dostępem osób
trzecich do informacji.
Jednocześnie należy wskazać, że w literaturze przedmiotu należyta staranność
przedsiębiorcy nie jest interpretowana jako staranność absolutna, gdyż:
„sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej przez dłużnika określać będzie
uzasadnione oczekiwania kontrahenta i w konsekwencji miary wymaganej staranności, co
nie oznacza, że chodzi tu o jakieś wyjątkowe miary staranności, które odbiegają od samego
ujęcia kryterium należytej staranności w stosunkach cywilnoprawnych (Komentarz, Tom I,
wyd. 9, pod red. K. Pietrzykowski, Legalis 2018)
Podsumowanie i uzasadnienie zastrzeżenia informacji wskazanych w niniejszym piśmie,
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności po nowelizacji ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, stanowi dobro niematerialne przedsiębiorcy podlegające
szczególnej ochronie. Mając na uwadze zaprezentowane wyjaśnienia, poparte konkretną
argumenta
cją odnoszącą się do specyficznej sytuacji DXC na rynku usług IT, należy
z
auważyć, że w przedmiotowej sprawie bezsprzecznie zaistniały wszystkie trzy przesłanki
wymienione w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zastrzeżone
przez Wy
konawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje należy taktować jako
niejawne. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2377/17:
„w świetle art. 8 ust. 3 ustawy zamawiający nie jest zobowiązany, a wręcz nie jest
uprawniony do udost
ępniania informacji stanowiących skutecznie zastrzeżona tajemnice
przedsiębiorstwa - zasada jawności protokołu wraz z załącznikami wyrażona w ustawy w tym
zakresie doznaje ograniczenia."
Spółka pragnie również podkreślić, że art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. 2018 poz. 1330) stanowi, że prawo do informacji
publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę
przedsiębiorcy (...). Zatem ujawnienie informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa
DXC również w oparciu o ustawę o dostępie do informacji publicznej nie jest możliwe.
Niezależnie od powyższego, DXC wskazuje, iż naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa
będzie stanowiło naruszenie słusznych i prawnie chronionych interesów Spółki, a tym
samym będzie prowadzić do odpowiedzialności odszkodowawczej. Wszystkie informacje
oznaczone przez Spółkę, jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały przez nią zabezpieczone
w należyty sposób przed powszechnym dostępem do nich. Żadna z tych informacji nie była
opublikowana i nie ustanowiono dla niej publiczne
go dostępu.
Jednocześnie DXC wskazane powyżej fragmenty pisma jako zawierającego informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Spółka podkreśla, że ujawnienie niniejszego pisma niweczyłoby cel, jaki DXC zamierza
osiągnąć zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa pozostałe dokumenty wchodzące
w skład oferty, ponieważ w treści niniejszego pisma znajdują się bezpośrednie odniesienia
do ww. dokumentów, jak również szczegółowe wiadomości dotyczące strategii ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa Spółki.
W świetle powyższego niniejsze zastrzeżenie informacji wskazanych w pierwszym akapicie
pism
a, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest w pełni uzasadnione.
Wszystkie załączniki do niniejszych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
L
STA ZAŁĄCZNIKÓW TAJNA:
Dowód 1
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
UWAGA:
DXC Technology Polsk
a sp. z o.o. zastrzega treść niniejszego pisma oraz załączników do
pisma jako informacje
„stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji".
Treść wyjaśnień oraz załączników do pisma w podanym zakresie, na podstawie art. 18 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może być udostępniana publicznie,
w szczególności innym wykonawcom w postępowaniu.”.
W dniu 13.09.2021 r.
Zamawiający wezwał DXC Technology Polska Sp. z o.o. do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w następującym zakresie.
W dalszej części przytoczono ich
treść w wersji przekazanej innym Wykonawcom: „(...) (TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA
– fragment zaczerniony) 2. Wyjaśnienia rozbieżności w zakresie (TAJEMNICĘ
P
RZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony) 3. Wyjaśnienia czy ( i jeśli tak) w jakim
miejscu Wykonawca
uwzględnił koszt wymaganej przez Zamawiającego polisy OC.”.
W dniu 15.09.2021 r. DXC Technology Polska Sp. z o.o.
złożyło dodatkowe
wyjaśnienia.
W dalsze
j części przytoczono ich treść w wersji przekazanej innym
Wykonawcom:
„(...) Zamawiający wezwał DXC do złożenia wyjaśnień w następującym
zakresie:
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
Z uwagi na powy
ższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do przedstawienia
metodologii wyliczenia wynagrodzenia, w tym kosztów pracodawcy dla każdej ze wskazanej
roli w procesie a także średniej stawek za roboczogodzinę dla każdej ww. roli.
2. Wyjaśnienia rozbieżności w zakresie (TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment
zaczerniony)
3. Wyjaśnienia czy ( i jeśli tak) w jakim miejscu Wykonawca uwzględnił koszt
wymaganej przez Zamawiającego polisy OC.
Na wstępie DXC wskazuje, że wszelkie założenia przyjęte w wyjaśnieniach zaoferowanej
ceny w Postępowaniu, są prawidłowe i wskazują na możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia po zaoferowanych Zamawiającemu cenach za świadczenie usług utrzymania
systemu j
ak i usług rozwoju systemu.
Nadto podkreślić należy, że metodologia kalkulacji przyjęta w wyjaśnieniach zachowuje
swoją aktualność, a (TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony) nie mają
wpływu na prawidłowość przyjętej metodologii. Z treści złożonych wyjaśnień wynika, przede
wszystkim jakie czynniki obiektywne miały wpływ na możliwość kalkulacji zaoferowanej ceny.
W każdym przypadku Wykonawca wykazał zysk z realizacji usług oraz wskazał na koszty
jakie są niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się bezpośrednio do treści wezwania Zamawiającego, Spółka wskazuje:
Ad 1 -
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
Ad 2 pkt 1)
– rozbieżności - (TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
DXC zaznacza ponownie, że wskazane wyżej niedopatrzenia, nie mają wpływu na
metodologi
ę przyjętych kalkulacji oraz założeń Spółki uwzględnionych w wyjaśnieniach
z dnia 10 września 2021 r., które potwierdzają, że zaoferowane Zamawiającemu
w Postępowaniu ceny, są realne i potwierdzają możliwość realizacji przedmiotu zamówienia
z zachowaniem w
szelkich wymagań określonych w dokumentacji zamówienia, a przede
wszystkim gwarantują
Wykonawcy zysk na odpowiednim poziomie, co za tym idzie potwierdzają, że nie sposób
uznać oferty DXC w Postępowaniu, jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę.
Niedo
patrzenia te nie mają również wpływu na prawidłowość ceny zaoferowanej
w Postępowaniu przez DXC.
Ad 2 pkt 2)
– rozbieżności - (TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
DXC zaznacza ponownie, że wskazane wyżej niedopatrzenia, nie mają wpływu na
metodologi
ę przyjętych kalkulacji oraz założeń Spółki uwzględnionych w wyjaśnieniach
z dnia 10 września 2021 r., które potwierdzają, że zaoferowane Zamawiającemu
w Postępowaniu ceny, są realne i potwierdzają możliwość realizacji przedmiotu zamówienia
z zachow
aniem wszelkich wymagań określonych w dokumentacji zamówienia, co za tym
idzie potwierdzają, że nie sposób uznać oferty DXC w Postępowaniu, jako ofertę zawierającą
rażąco niską cenę. Niedopatrzenia te nie mają również wpływu na prawidłowość ceny
zaoferowan
ej w Postępowaniu przez DXC.
Ad 3
– koszty polisy OC
DXC wskazuje, ze koszty polis
uwzględniony został (TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA –
fragment zaczerniony)
Wykonawca utajnia całość niniejszego pisma i załączników jako zawierającego informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Szczegółowe uzasadnienie podstaw prawnych i faktycznych utajnienia treści
informacji i dokumentów wraz z dowodami została już przedstawiona Zamawiającemu
w niniejszym postępowaniu, w szczególności w pismach zawierających uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych w niniejszym Postępowaniu, w tym w wyjaśnieniach
ceny zaoferowanej w Postępowaniu.
Załączniki:
1. Oświadczenie (TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
UWAGA:
DXC Technology Polska sp. z o.o. zastrzega treść niniejszego pisma oraz załączników do
pisma jako informacje „stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji".
Treść wyjaśnień oraz załączników do pisma w podanym zakresie, na podstawie art. 18 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może być udostępniana publicznie,
w szczególności innym wykonawcom w postępowaniu.”.
Jednocześnie, Zamawiający pismem z 31.08.2021 r. wezwał DXC Technology Polska
Sp. z o.o. do:
„(…)aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych; tj.
wszystkich opisanych w rozdziale IX Specyfikacji Warunków Zamówienia (z wyłączeniem
JEDZ), celem potwierdzenia wykazania braku podstaw w
ykluczenia z postępowania oraz
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (…)”.
W odpowiedzi, DXC Technology Polska Sp. z o.o. pismem z 10.09.2021 r.
złożył
niniejsze dokumentu i
jednocześnie wskazał. W dalszej części przytoczono treść w wersji
przekazanej innym Wykonawcom:
„(…) 1) wykazie osób skierowanych przez DXC do
realizacji zamówienia publicznego objętego Postępowaniem na spełnienie warunków udziału
w Postępowaniu;
wykazie usług przedstawianych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej w Postępowaniu wraz z załącznikami,
3) formularzu JEDZ;
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020
r. poz. 1913, dalej: „ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji").
Mając na uwadze powyższe, treść zastrzeżonych wykazów i certyfikatów nie może być
udostępniana publicznie, w tym także innym wykonawcom uczestniczącym w Postępowaniu,
na podstawie art. 1
8 ust. 3 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy PZP.
Zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarte w art. 18 ust. 3
ustawy
PZP
postanowienie
umożliwia
wykonawcom
zastrzeżenie
informacji
niepodlegających udostępnieniu.
I. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA
Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, co do których uprawniony przedsiębiorca podjął przy zachowaniu należytej
staranności działania w celu utrzymania ich w poufności.
Aktualne brzmienie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest skutkiem
implementacji art. 2 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia
8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji
handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem,
wy
korzystywaniem i ujawnianiem, w świetle którego tajemnica przedsiębiorstwa oznacza:
„informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi: a) sq poufne w tym sensie, że
ja
ko całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub
łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają
wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; c) poddane zostały przez osobę, która
zgodnie z prawem spraw
uje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach,
działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy;"
Z kolei w motywie 2 dyrektywy podkreślono jak ogromną wartość ma tajemnica
przedsiębiorstwa, skutkiem czego podlegać powinna ona szczególnej ochronie:
„Przedsiębiorstwa, niezależnie od ich wielkości, uznają tajemnice przedsiębiorstwa za równie
wartościowe jak patenty i inne rodzaje praw własności intelektualnej. Wykorzystują one
poufność jako narzędzie zarządzania konkurencyjności przedsiębiorstw i innowacjami
w działalności badawczej, a także do szerokiej gamy informacji, wykraczających poza
wiedzę techniczną i dane handlowe, takich jak informacje dotyczące klientów i dostawców,
biznesplany oraz badania i s
trategie rynkowe. (...) Poprzez ochronę tak szerokiego zakresu
know-
how i informacji na temat przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy równocześnie
z prawami własności intelektualnej, czy zamiast tych praw, tajemnice przedsiębiorstwa
pozw
alają twórcom i innowatorom na czerpanie korzyści z ich twórczości i innowacji, a co za
tym idzie są szczególnie ważne zarówno dla konkurencyjności przedsiębiorstw, jak i dla
badań i rozwoju oraz osiągnięć wynikających z innowacyjności."
Aby informacje zos
tały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, muszą zostać spełnione następujące przesłanki:
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posi
adać wartość gospodarczą,
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
podjęto co do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzy
mania ich w poufności.
Pomimo nowelizacji ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji aktualność zachowuje
przywołane w niniejszym piśmie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie
zastr
zegania tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Co więcej, tajemnica przedsiębiorcy uległa wzmożonej ochronie, co nie może
być pominięte przy ocenie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy w świetle ustawy PZP
w aktualnym stanie prawnym.
Krajowa Izba Odwoławczej w swym wyroku z dnia 8 października 2010 r. (sygn. akt.: KIO
2079/10, dalej: „KIO" lub „Izba"), uznała, że: „informacja ma charakter technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów
i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. (...) Taka informacja staje się „tajemnicą
przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych
kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej
woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą."
II. WYKAZANIE PRZESŁANEK, O KTÓRYCH MOWA W ART. 11 UST. 2 USTAWY
O ZWALCZANIU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI
1) Informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny p
rzedsiębiorstwa lub
posiada wartości gospodarcze.
Uwagi ogólne
DXC wskazuje, że informacje zawarte w wykazie osób skierowanych do realizacji
zamówienia, w wykazie wykonanych usług wraz z referencjami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie, mają dla Spółki przede wszystkim charakter organizacyjny, techniczny
i technologiczny oraz posiadają konkretną wartość gospodarczą.
Na podstaw
ie tych informacji inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje
o potencjale Spółki, jej powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa,
przyjętej metodologii działania i doboru specjalistów skierowanych do realizacji umowy jak
i ws
zystkich innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego
podmiotu. Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez wiele
lat funkcjonowania DXC na rynku usług IT, zarówno polskim jak i międzynarodowym. Sektor
technologii
informatycznych
jest
wysoce
konkurencyjny
oraz
podlega
sta
łemu
i dynamicznemu rozwojowi technologicznemu, co powoduje, że podmioty konkurujące ze
sobą na tym rynku muszą realnie dbać o swój potencjał konkurencyjny.
Powzięcie przez
konkurentów Spółki wiedzy o informacjach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa może mieć
rzeczywisty i negatywny wpływ na pozycję rynkową DXC znacznie ją osłabiając, a tym
samym
uniemożliwić Spółce (TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
W
szczególności należy zauważyć, że nasilające się od dłuższego czasu zjawisko tzw.
„rynku pracownika", na którym mniejsza jest podaż pracownika, jest szczególnie widoczne
w branży IT. Dzięki powszechnej globalizacji polscy programiści, zwłaszcza ci wysoko
wykwalifikowani, maja
dostęp do szerokiego, nie tylko polskiego rynku IT, co powoduje, ze
braki kadrowe sa realnym zagrożeniem dl podmiotów – pracodawców z tej branży.
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony) Ponadto dla większości firm,
w tym dla Spółki, sam fakt nawiązania współpracy handlowej stanowi tajemnicę handlową
i nie podlega on publicznej wiadomości, nie wspominając o warunkach finansowych takiej
współpracy. A więc ujawnienie informacji o osobach, którymi DXC dysponuje w celu
realizacji zamówienia, oraz ich kwalifikacjach zawodowych na potrzeby realizacji
zamówienia, może doprowadzić do próby „podkupienia" pracowników DXC. Ryzyko takiego
działania nie jest wyłącznie potencjalne czy hipotetyczne, ale realne i miało już wielokrotnie
miejsce w prz
eszłości.
Z
kolei dostęp konkurencji Spółki do informacji zawartych wykazie wykonanych usług
stwarza ryzyko uzyskania informacji na temat kontrahentów DXC oraz na temat warunków
współpracy między DXC a jego kontrahentami.
Tym samym uznać należy, że zastrzeżone na mocy niniejszego pisma informacje
bezsprzecznie mają dla Spółki charakter technologiczny, gospodarczy i organizacyjny
przedsiębiorstwa.
Jeżeli chodzi zaś o formularz JEDZ, zawarte są w nim informacji na temat ewentualnej
współpracy DXC z podmiotami trzecimi, czy też jej braku. Co przekłada się bezpośrednio na
strategię biznesową w Postępowaniu przyjętą przez Wykonawcę.
W świetle wyroku KIO z dnia 23 maja 2017 r., sygn. akt KIO 917/17: „Informacja podlegająca
ochronie na gruncie art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) musi mieć przynajmniej minimalna
wartość gospodarczą. Można zatem zauważyć, że wszystkie informacje składające się na
zbiorcze pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa" muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną,
tzn. ich
wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy
zyski."
Dalsze uzasadnienie ww. przesłanki należy rozpatrzyć w zależności od rodzaju
oświadczenia objętego zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ad. wykaz osób skierowanych przez DXC do realizacji zamówienia publicznego objętego
Postępowaniem na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu
Informacje zastrzeżone przez Spółkę, a zawarte w wykazie osób skierowanych do realizacji
zamówienia, mają przede wszystkim charakter organizacyjny przedsiębiorstwa, techniczny
oraz posiadają istotną wartość gospodarczą.
Podkreślić należy, że sam fakt zatrudnienia czy współpracy z określonym specjalistą z danej
branży oraz zakres jego kwalifikacji, zdobytych certyfikatów stanowi tajemnicę handlową i nie
podlega publicznemu udostępnieniu. Poprzez uzyskanie takich informacji konkurencja DXC
uzyskałaby szczegółową wiedzę na temat zakresu i możliwości posiadanego przez Spółkę
potencjału. Spółka wskazuje, że dla przedsiębiorcy już sam fakt nawiązania współpracy
z konkretną osobą jest w szczególny sposób chroniony. Informacje na temat osób
współpracujących z Wykonawcą, warunków tej współpracy oraz jej zakresu nie są
po
wszechnie dostępne i ujawniane do wiadomości publicznej.
Gdyby informacje te zostały ujawnione, konkurenci działający na tym samym rynku mogliby,
na przykład, podejmować próby „podkupienia" osób wskazanych przez DXC, uzyskując
jednocześnie bezcenną wiedzę o jej możliwościach i potencjale, lub odpowiednio o ich
braku. Powyższe zdecydowanie wpłynęłoby na pozycję Spółki na rynku poprzez znaczne jej
osłabienie. Spółka jednocześnie nadmienia, że podejmowanie prób „podkupienia" nie jest
jedynie hipotetycznym ryzy
kiem tylko realną sytuacją, z którą Spółka miała już w przeszłości
do czynienia. Istotne z punktu
widzenia prób „przejęcia” osób
zatrudnionych czy
współpracujących z DXC jest fakt, że jak Wykonawca wskazywał wcześniej (TAJEMNICĘ
PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony) Z pewnością utrata takich pracowników
byłaby dotkliwa w skutkach dla Wykonawcy, oznaczać by to mogło ograniczenie możliwości
konkurowania
na rynku w branży IT. Ponadto ujawnienie danych tych osób oraz ich
kwalifikacji, a w konsekwencji „przejęcie" personelu Wykonawcy mogłoby doprowadzić do
sytuacji, w której DXC nie byłoby w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia
publicznego, którą ma szanse zawrzeć w Postępowaniu. Możliwość zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 26 września 2019 r., sygn. KIO 1757/19, Izba w wyroku podzieliła również poglądy
związane z ryzykiem jakie generuje „przejęcie" zespołu skierowanego do realizacji
przedmiotu zamówienia: „Ujawnienie wskazanego zespołu osób naraża wykonawcę na
agresywne działania konkurencji polegające w szczególności na próbie podkupienia
kluczowych pracowników. Działania takie mogą mieć na celu przejęcie kluczowej kadry
(stanowiącej przecież podstawowy kapitał firmy informatycznej) w celu zatrudnienia jej
u konkurencyjnego przedsiębiorcy. Przede wszystkim jednak tego rodzaju działania może
mieć na celu utrudnienie realizacji tego konkretnego zamówienia. Niewątpliwie bowiem
wykaz osób zawiera dane konkretnych osób przeznaczonych do realizacji tego konkretnego
zamówienia, podkupienie kluczowych pracowników (nawet nie wszystkich, ale choćby ich
części) będzie miało nie tylko wpływ na ogólną bieżącą działalność spółki, ale przede
wszystkim utrudnić może, a w skrajnych przypadkach wręcz uniemożliwić, realizację tego
konkretnego zamówienia. Utrata bowiem kluczowego personelu stawia bowiem pod znakiem
zapytania możliwości realizacyjne wykonawcy. Jednocześnie uzupełnienie zespołu nową
kadrą nie jest procesem prostym i przede wszystkim szybkim (choćby np. przez okresy
wypowiedzenia potencjalnych nowych pracowników). Dodatkowo zmiana kadry wymaga
"wprowadzenia" nowych pracowników w istniejący już zespół, ich wdrożenia w kulturę
organizacyjną i pracę, niekiedy ich przeszkolenie. To wszystko ma też oczywisty wpływ na
powstanie dodatkowych kosztów."
Zjawisko drenażu wykwalifikowanych pracowników jest realnym zagrożeniem dla
branży IT, na co wskazuje chociażby poniższy artykuł zamieszczony na portalu
specjalizującym się w tematyce human resources:
„Już dziś w Polsce brakuje ok. 50 tys. wykwalifikowanych pracowników, a w Europie ponad
270 tys. Informatycy, którzy opuszczają mury polskich uczelni, maja szeroką wiedzę,
a często już i doświadczenie w tworzeniu programów komputerowych lub coraz bardziej
popularnych aplikacji mobilnych na telefony komórkowe oraz tablety. Czyli mają duży
potencjał. Jednak tych specjalistów kształci się zbyt mało, aby pokryć zapotrzebowanie
rynku. (...) Kadrowe brak
i nie są więc mitem. Nie wystarczy pójść śladem sieci handlowych,
które podniosły wypłaty kasjerek o kilka procent. Żeby znaleźć kompetentnego programistę,
trzeba się natrudzić. (...). Globalny rynek jest mieczem obosiecznym. Z jednej strony
wszystkim firm
om daje dostęp do tak samo zamożnych klientów. Z drugiej - zagranicznym
firmom daje dostęp do polskich pracowników."
DXC zwraca także uwagę na istotne stanowisko KIO zawarte w wyroku z dnia 17
stycznia 2018 r
., sygn. akt KIO 2745/17, zgodnie z którym:
Wa
rtością chroniona przez wykonawcę jest informacja o podmiotach, z którymi
współpracuje, w tym o pracownikach, których zatrudnia. Jak wskazano wyżej, jest to
podyktowane zamiarem ochrony przed nieuczciwymi prakt
ykami konkurencji, mogącymi
w szczególności prowadzić do przejęcia współpracowników lub pracowników przez firmy
konkurencyjne. Oczywistym jest zatem, że takie dane jak imię, nazwisko, wykształcenie,
doświadczenie danej osoby czy jej kwalifikacje, są danymi dotyczącymi tej konkretnej osoby.
Ochronie nie podlega jednak informacja, że dana osoba nazywa się w określony sposób, czy
też - że ma ona takie bądź inne doświadczenie, lecz informacja, że wykonawca dysponuje
taką właśnie, doświadczona bądź wykwalifikowana osoba. Nie ulega wątpliwości, że
wykonawca ma prawo chronić dostępu do wartościowych zasobów. Ponieważ w tym
przypadku zasobem takim są poszczególni pracownicy/współpracownicy, do których dostęp
można uzyskać posiadając wiedze o ich imieniu i nazwisku, dane te winny być z pewnością
objęte ochrona jako informacja posiadająca dla wykonawcy wartość gospodarczą. Ochroną
winny być objęte również wszelkie inne informacje, które w jakikolwiek sposób umożliwiają
identyfikację takiej osoby (w szczególności konkretne dane dotyczące projektów, w których
ta osoba brała udział).
Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 29 marca 2007 r. o sygnaturze V Ca
421/07 stwierdził, że: „wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacjami
o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych czyn
ności oraz dokumenty merytoryczne mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.". Wykaz osób stanowi informacje o niewątpliwej
wartości dla firmy informatycznej, biorąc zwłaszcza pod uwagę sytuację na rynku pracy w tej
branży i związane z tym ryzyko „podbierania" personelu. DXC podziela także stanowisko
zawarte w następujących wyrokach KIO:
1. wyrok z dnia 13 maja 2010 r. sygn. akt 667/10:
„(...) podanie takich informacji jak: imiona
i nazwiska osób, które będą realizować zamówienie, ich kwalifikacji (wykształcenie,
uprawnienia) i doświadczenia oraz statusu względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba,
która przedsiębiorca dysponuje na innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób,
a w konsekwencji procedurę „podkupywania". Nie budzi zaś wątpliwości, że tego rodzaju
zjawisko często może niweczyć udział danego przedsiębiorcy w określonym przedsięwzięciu
gospodarczym i ostatecznie spowodować zmianę pozycji na rynku. Nadto, Wykaz ten daje
wiedze, co struktury personelu, j
akim posługuje się inny przedsiębiorca. Na jego podstawie
można bowiem ustalić, czy dany wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy
też z obcych, jeśli zaś są to pracownicy przedsiębiorcy, jakiego rodzaju kwalifikacjami się
legitymują (poziom, przedmiot)."
2. wyrok z dnia 14 maja 2013 r., sygn. akt 908/13:
„(...) informacje o osobach, które będą
wykonywać zamówienie wraz z informacją o ich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności
przy składaniu oferty nie może zostać ujawniona przez zamawiającego. Rynek
informatyczny jest bowiem specyficznym rynkiem usług charakteryzującym się szybkim
tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą
specjalistów. Tak więc informacje o konkretnych osobach, ich kwalifikacjach
o
doświadczeniu zawodowym, a tym samym potencjale kadrowym danego wykonawcy mają
znaczenie gospodarcze. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile
firmy przesadzają bowiem ludzie, gdyż na rynku tego rodzaju usług poszukiwani są przede
wszystkim wysokiej klasy specjaliści. Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm
przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych. Dlatego też Izba podzieliła w tym
względzie stanowisko zamawiającego i przystępującego, uznając iż informacje na temat
kluczowych specjalistów, mogą podlegać ochronie przed ich ujawnieniem dla konkurentów,
którzy przykładowo mogliby próbować pozyskać ich dla własnych potrzeb i prowadzonej
działalności." Spółka podkreśla, iż wykaz osób, zawierają informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa nie tylko z uwagi na ujawnienie w nim informacji na temat osób
stanowiących personel, osoby współpracujące z DXC, ale także dlatego, że stanowią one
zbiór informacji wskazujących na metodykę i politykę DXC w zakresie doboru i kierowania
określonych osób do realizacji zamówienia, sposobie wykonywania umowy, metodyce
rozwoju personelu Wykonawcy co świadczy o potencjale ekonomicznym i możliwej
przewadze nad konkurencją. Są to informacje o charakterze ekonomicznym
i organizacyjnym mające istotną wartość gospodarczą, które nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób, jak również podjęto w stosunku do nich, z zachowaniem należytej staranności,
określone działania mające na celu zachowanie ich poufności. Wobec tego zostały spełnione
wszystkie przesłanki zastrzeżenia konkretnych danych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wskazać również należy, że poza informacjami identyfikującymi dane osoby jak imię
i nazwisko, dla zacho
wania tajemnicy przedsiębiorstwa istotne są również projekty
realizowane przez te
osoby. Powszechną praktyką jest bowiem, że każda z tych osób
pełniących istotne funkcje w realizacji projektu zobowiązana jest do zachowania poufności.
Ewentualne ujawnienie
tych informacji, tj. informacji o projektach mogłoby pozwolić na
identyfikację danej osoby, a tym samym narazić ją na odpowiedzialność z tytułu naruszenia
postanowień o zachowaniu poufności. Osoby te w części, również jako pracownicy
zatrudnieni na podstaw
ie umów o pracę zobowiązani byli i są do nieujawniania informacji
związanych z wykonywaną pracą na rzecz pracodawcy. W tym miejscu należy zwrócić
uwagę na wyrok KIO z dnia 13 maja 2010 r., w sprawie o sygn. akt KIO 667/10, w świetle
którego: „Należy zwrócić uwagę na treść wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r.
V C5K 444/2006 (
Monitor Prawniczy 2007/7 str. 342), zgodnie z którym na tajemnicę
przedsiębiorstwa składa się całokształt informacji technicznych, technologicznych,
organizacyjnych, handlowy
ch i innych, a nie jedynie poszczególne elementy. Badając
zasadność zastrzeżenia przez Wykonawcę części oferty, jako zawierającej tajemnicę
przedsiębiorstwa, należy brać pod uwagę, jaką całość stanowią te informację. Dla oceny
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może mieć znaczenia, czy
zastrzeżony dokument zawierałby informacje dotyczące zamówienia publicznego."
Ad. Wykaz wykonanych usług
Informacje zastrzeżone przez Spółkę, a zawarte w wykazie usług oraz załącznikach do niego
mają przede wszystkim charakter organizacyjny, techniczny oraz posiadają realną wartość
gosp
odarczą, gdyż ujawniają decyzje biznesowe i metodykę DXC związaną ze ścisłą
współpracą z partnerami biznesowymi.
DXC przykłada wielką wagę do poufności danych dotyczących zrealizowanych przez niego
usług, nie udostępniając do powszechnej wiadomości informacji związanych z realizowanymi
czy wykonanymi usługami. Zbudowanie strategii w zakresie współpracy, czy metodyka
działania DXC jest złożonym procesem biznesowo - technologicznym wynikającym
z szerokiego i wieloletniego doświadczenia Spółki na rynku IT nie tylko w Polsce ale i na
świecie, twórczego wkładu specjalistów zaangażowanych w jej wykonanie, stosowanych
procedur wewnętrznych i podejmowanych decyzji biznesowych.
Podkreślić należy, że sam sposób świadczenia usługi stanowi tajemnicę handlową i nie
podlega ujawnieniu do publicznej wiadomości. Poprzez uzyskanie takich informacji
konkurencja DXC uzyskałaby szczegółową wiedzę na temat zakresu i możliwości
posiadanego przez Spółkę potencjału. Prywatne firmy, takie jak DXC, chronią już samą
informację o zawartych umowach lub łączących je powiązaniach handlowych z innymi
podmiotami. Informacje takie przesądzają bowiem o możliwościach każdego wykonawcy
i o jego potencjale, lub odpowiednio o ich braku.
Ta powszechnie przyjęta w obrocie handlowym zasada jest ściśle przestrzegana przez DXC
i jej kontrahentów. Jej miarą jest zaufanie oraz możliwość podjęcia dalszej współpracy
niezależnie od podstawy prawnej. Firmy chcące ujawniać takie informacje najczęściej
udostępniają je wprost jako historię zrealizowanych projektów. W związku z powyższym nie
ulega wątpliwości, że uprawnione jest traktowanie przez DXC za tajne informacji
dotyczących wykonanych przez Spółkę zamówień i świadczonych usług.
DXC wskazuje ponadto, że (TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
zobowiązuje DXC do zachowania w poufności informacji związanych z realizacją umów
o współpracy.
Dowód: Umowa o zachowaniu poufności
Na podstawie tych danych inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale
Spółki, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania i wszystkich
innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu.
Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez Spółkę w ciągu
wielu lat funkcjonowania na rynku i w branży IT. Tym samym przedstawione przez Spółkę
wyjaśnienia stanowią jego know - how, wobec czego są informacjami o charakterze
technologicznym oraz organizacyjnym przedsiębiorstwa i posiadają dla Spółki ogromną
wartość gospodarczą.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zajmowała stanowisko, w świetle którego wykaz
doświadczenia wykonawcy i fakt wykazywania się zamówieniami zdobytymi na rynku
zamówień publicznych, gdzie pewne informacje można uzyskać poprzez dostęp do
publicznych ogłoszeń o zamówieniach i jawne umowy w sprawie zamówienia publicznego
nie oznacza jeszcze, że dane te nie mogą stanowić tajemnicy handlowej. Sam fakt zawarcia
jawnej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie niweczy możliwości zastrzeżenia
pewnych informacji stanowiących element tej umowy jako objętych tajemnicą przedsiębiorcy
(wyroki KIO 1797/11; KIO 1801/11; KIO 1807/11; KIO 1808/11; KI01813/11; KIO 1817/11).
Wykaz usług zawierają dużo bardziej szczegółowe informacje, niż wynikające choćby
z ogłoszeń w zamówieniach publicznych, a wiedza, którą uzyskałby potencjalny konkurent
Spółki po zapoznaniu się z nim pozwoliłaby mu na poznanie aspektów działalności Spółki,
prześledzenie jego aktywności gospodarczej, w szczególności tego, jakie zamówienia
zrealizował, kto był odbiorcą danych zamówień, oraz na uzyskanie informacji na temat
przychodów w skali globalnej. Gdyby informacje te zostały ujawnione, konkurenci działający
na tym samym rynku mogliby na przy
kład, podejmować próby „kopiowania" sposobu
wykonania umowy, co stanowiłoby wymierną szkodę dla Spółki.
Wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, o którym mowa
w niniejszym piśmie stanowi zespół informacji wskazujący na procesy technologiczne,
organizacyjne i decyzyjne podejmowane przez Spółkę w zakresie funkcjonowania na rynku
wykonawców i zamówień do jakich przystępuje. Jest to określony sposób realizacji umowy,
stanowi know - ho
w Wykonawcy i decydować może o powodzeniu w realizacji
przedsięwzięcia, a co za tym idzie - w przewadze konkurencyjnej. Stanowi też szczegółową
wiedzę o możliwościach DXC i potencjale, lub odpowiednio o ich braku. Powyższe
zdecydowanie wpłynęłoby na pozycję Spółki na rynku poprzez znaczne jej osłabienie.
Wykaz usług, w tym sposobu ich realizacji zawiera informacje o niewątpliwej wartości dla
każdej firmy informatycznej, w szczególności w kontekście aktualnej sytuacji na rynku
w branży informatycznej i związanej z nim ryzyko „kopiowania" metodyki pracy przez
konkurencję.
DXC zwraca również uwagę na wyrok KIO z dnia 2 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2606/17,
w świetle którego:
Przyjęte technologie, metody wykonania zamówienia wynikające z wiedzy i doświadczenia
wykonawcy niewątpliwie stanowią informacje o charakterze technologicznym, zaś informacje
dotyczące partnerów handlowych oraz zawartych przez wykonawcę umów (w tym
z podwykonawcami i dostawcami) posiadają charakter handlowy. Informacje takie mogą
stanowić
taj
emnicę
przedsiębiorstwa.
Jeżeli
zastrzeżone
informacje
świadczą
o zastosowanych technologiach i przyjętych rozwiązaniach, które wynikają z doświadczenia
i stanowią know-how przedsiębiorcy, to mają one wymierność wartość gospodarczą bowiem
w pływaj q na wartość jego przedsiębiorstwa. Podobnie, informacje o charakterze
handlowym, takie jak szczegóły współpracy z podwykonawcami oraz dostawcami mają
wpływ na konkurencyjność wykonawcy, a tym samym posiadają dla niego wartość
gospodarczą.
Także w wyroku z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt.: KIO/UZP 1068/08 Izba uznała, że
wykaz usług przedsiębiorcy może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, dokonując
jednocześnie interpretacji tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując że:
„Informacjami tymi są w szczególności informacje nieujawnione do wiadomości publicznej
o kontrahentach przedsiębiorcy, wielkości produkcji, czy też podpisanych umowach
i kwotach z nich wynikających. Stanowią one niewątpliwie wartość gospodarcza, mająca
znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej, w tym dla pozycji podmiotu na rynku
konkurencyjnym i wypełniają przesłankę określoną w art. 11 ust. 4 ZNKU. Izba przyznała, że
dane te podlegają ochronie i nie mogą być, w przypadku ich zastrzeżenia przez wykonawcę,
udostępniane do wiadomości publicznej."
Mając na uwadze powyższe, informacje o wykonanych usługach DXC przedstawiło tylko
i wyłącznie do wiadomości Zamawiającego i w celu wykazania przed Zamawiającym (a nie
przed rynkowymi konkurentami) posiadanego potencjału niezbędnego do wykonania
zamówienia.
Zasada, w świetle której informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie muszą być
informacją pojedynczą lecz stanowią pewien szczególny zbiór i zestawienie informacji,
została usankcjonowana w nowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. A więc taką tajemnicą
będzie w szczególności zespół informacji mających realną wartość gospodarczą dla
wykonawcy. Wykaz usług oraz odpowiadające mu referencje łącznie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyż na ich podstawie inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje
o potencjale technicznym i technologicznym Spółki.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na:
1. wyrok KIO z dnia 2 listopada 2011 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11, KIO 2183/11,
KIO 2185/11, KIO 2189/11, KIO 2190/11, KIO 2191
/11, KIO 2196/11, KIO 2198/11, w świetle
którego: „Odnośnie wykazów usług. Izba wskazuje, że jest dopuszczalne zastrzeżenie
wykazu, jako całości, zwłaszcza w kontekście uznania, że przedmiotowe wykazy mają walor
szczególnego zestawienia, które w określonych warunkach mają wartość gospodarczą. Izba
wskazuje w tym zakresie, za wyrokiem SN z dnia 22.02.2007 r., sygn. akt V CSK 444/2006,
iż fakt, że (...) ochronie prawnej podlegać może zbiór danych jako całość, nawet, jeżeli
pewne elementy tego zbioru (tzn. pojedyncze informacje) sq podane do wiadomości
publicznej".
wyrok KIO z dnia 13 maja 2010 r., w sprawie o sygn. akt KIO 667/10, w świetle którego:
„Należy zwrócić uwagę na treść wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r. V CSK
444/2006 (Monitor Prawniczy 2007/7 str. 342), zgodnie z którym na tajemnicę
przedsiębiorstwa składa się całokształt informacji technicznych, technologicznych,
organizacyjnych, handlowych i innych, a nie jedyni
e poszczególne elementy. Badając
zasadność zastrzeżenia przez Wykonawcę części oferty, jako zawierającej tajemnice
przedsiębiorstwa, należy brać pod uwagę, jaka całość stanowią te informacje. Dla oceny
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może mieć znaczenia, czy
zastrzeżony dokument zawierałby informacje dotyczące zamówienia publicznego."
Spółka podkreśla, iż wykaz usług zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
nie tylko z uwagi na ujawnienie w nim informacji na temat wyko
nywanych usług, ale także
dlatego, że stanowią one zbiór informacji wskazujących na metodykę i politykę DXC
w zakresie podejmowanej współpracy oraz sposobu wykonywania umowy, co świadczy
o potencjale ekonomicznym
i możliwej przewadze nad konkurencją Spółki. Są to informacje
o charakterze biznesowym i organizacyjnym mające istotną wartość gospodarczą, które nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej, jak również podjęto w stosunku do nich
wszel
kie niezbędne działania mające na celu zachowanie ich poufności. Wobec tego zostały
spełnione wszystkie przesłanki zastrzeżenia konkretnych danych jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Ad. Formularz JEDZ
DXC wskazuje, że w formularzu JEDZ zostały zawarte informacje istotne z punktu widzenia
realizacji przedmiotu zamówienia, takie jak m.in. kwestia polegania bądź niepolegania na
zasobach podmiotu trzeciego czy też przewidywany udział podwykonawców w realizacji
zamówienia.
Elementy te mają bezpośredni związek z kwestią przygotowania oferty przez DXC i sposobu
kalkulacji ceny w Postępowaniu, co zdaniem Wykonawcy ma znaczną wartość gospodarczą.
Pozwala bowiem na ustalenie strategii działania i decyzji podejmowanych przez Spółkę
w związku z realizacją przedmiotu zamówienia.
Informacje, jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób
Odnosząc się do drugiej spośród przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przede wszystkim wskazać należy, że wynikają z niej
następujące wnioski:
ocenie czy mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa podlega informacja jako
całość jak i zbiór poszczególnych informacji, gdyż właśnie szczególne, konkretne ich
zestawienie i wzajemne powiązania mogą ujawniać potencjał wykonawcy i mieć realną
wartość gospodarczą,
informacja nie może być powszechnie znana lub łatwo dostępna osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji.
Ad 1)
Zarówno wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia jak i wykaz wykonanych usług
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, a także formularz JEDZ
zastrzeżone przez DXC jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie są ani powszechnie znane ani
łatwo dostępne innym osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji,
w szczególności jako zespół (komplet) informacji, w kształcie i treści tożsamej z informacją
złożona w Postępowaniu.
W szczególności należy zauważyć, że wykaz osób skierowanych przez DXC do realizacji
zamówienia pokazują jakim zespołem i o jakich kwalifikacjach jego poszczególnych
członków dysponuje Spółka, co w sposób oczywisty przekłada się na sposób, szybkość
i sprawność realizacji zamówienia. Taki zespół informacji ujawnia także politykę kadrową
DXC i dobór pracowników i innych osób zaangażowanych do realizacji konkretnego
zamówienia. Wykaz taki świadczy o potencjale ekonomicznym i możliwej przewadze nad
konkurencją i zawiera informacje o charakterze biznesowym i organizacyjnym mające realną
wartość gospodarczą.
Zestawienie informacji w postaci wykazu zrealizowanych usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie ujawnia metodykę i politykę DXC w zakresie
doboru kontrahentów, partnerów biznesowych, wyboru „rynku zamawiających", co wskazuje
na pewną specjalizację Spółki. Wybór określonych segmentów, w których wykonawcy
realizują zamówienia nie jest bowiem przypadkowy i jest wynikiem decyzji biznesowej
popartej zdobytym doświadczeniem. Może więc dawać konkurencji wiedzę, w jakich
postępowaniach DXC weźmie w przyszłości udział, a w jakich nie, wpływając w ten sposób
przykładowo na decyzję o złożeniu oferty przez konkurencję jak i jej warunkach cenowych.
Sposób wykonywania umowy na co wskazują referencje również świadczy o potencjale
ekonomicznym i możliwej przewadze nad konkurencją. O tym potencjale świadczą również
informacje zawarte w formularzu JEDZ. Są to informacje o charakterze biznesowym
i organizacyjnym mające realną wartość gospodarczą. Jak zostało wskazane powyżej, fakt,
iż elementem wykazu są usługi zrealizowane w reżimie zamówień publicznych, nie odbiera
zestawieniu zrea
lizowanych usług charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasada ta uległa
wzmocnieniu po nowelizacji art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Nowelizacja ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji usankcjonowała wyrażany od
wielu lat w orzeczni
ctwie obowiązek zamawiającego badania tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do zestawienia i zbioru elementów takiej informacji. Tytułem przykładu należy
jedynie wskazać:
wyrok Sądu Najwyższego z 22 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/2006 oraz Sądu
Okręgowego w Warszawie z 31 sierpnia 2012 r., sygn. akt. Ca 3061/11, w świetle których
nawet w sytuacji, gdy poszczególne elementy zbioru informacji są jawne, nie decyduje to
o odebraniu przymiotu poufności całemu zespołowi informacji;
wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2017 r., sygn. akt. KIO 2421/17, w świetle którego:
„jakkolwiek pojedyncze informacje o parametrach technicznych nie stanowię tajemnicy
przedsiębiorstwa ale zbiór pojedynczych parametrów już może stanowić informację
stanowi
ącą tajemnicę”.
Również certyfikaty, którymi posługuje się Spółka w ramach przedmiotowego postępowania
stanowią istotny element zbioru, o czym wspomina KIO w cytowanym już wyroku z dnia 31
grudnia 2012 r., KIO 2765/12:b
„Wobec faktu, że ochronie w tym przypadku podlega zbiór
informacji -
tj. zestaw dobranych osób, również za prawidłowo zastrzeżone należy uznać
dokumenty w postaci certyfikatów Prince 2 lub równoważnych i certyfikaty odbycia szkoleń.
Ujawnienie tych dokumentów pozwalałoby na częściowe odtworzenie informacji zawartych
w zbiorze (...)"
Ad 2)
Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa na mocy niniejszego pisma nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. DXC
konsekwentnie zastrzega
jako tajemnica przedsiębiorstwa wykaz zrealizowanych usług
i osób skierowanych do realizacji zamówienia i wykazy te nie były odtajniane przez żadnego
z publicznych zamawiających.
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony) Inne podmioty z branży IT
i konkurencja
DXC, a więc osoby „zwykle" zajmujące się tego rodzaju informacjami, nie mają
zatem dostępu do informacji podanych w wykazach. Nie istnieje możliwość pozyskania tych
informacji w normalny
m i zgodnym z prawem toku działania, np. za pośrednictwem Internetu
lub w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej. DXC korzysta z własnych zasobów
przy realizacji projektów i ograniczył dostęp do informacji mających przymiot informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie do niezbędnego grona osób w ramach
Spółki.
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
Zauważyć także należy, że duża rotacja pracowników w branży IT powoduje, że raz złożony
wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, stracić może aktualność w dość krótkim
odcinku czasu, a zatem nawet zakładając hipotetyczną sytuację ujawnienia takiego wykazu
nie można wykluczyć, że ów wykaz przestanie być aktualny, a każdy kolejny wykaz wymaga
oceny pod kątem powszechnego dostępu do niego przez inne podmioty z danej branży.
Zespół osób oddelegowanych do realizacji zamówienia, z uwagi na szczególne wymagania
d
anego zamawiającego, z reguły jest także „skrojony" i dostosowany do specyfiki danej
umowy. Taka sytuacja zachodz
i także w niniejszym Postępowaniu. Skoro DXC nie
udostępnia żadnym podmiotom, poza przypadkami wynikającymi z przepisów prawa,
informacji o zawartych umowach i kontrahentach oraz o zasobie kadrowym, tym bardziej
wykazy złożone w Postępowaniu nie są ani łatwo ani powszechnie dostępne dla osób zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji.
Dokumenty takie nie są więc udostępniane w toku normalnej działalności. Przedstawiane są
wyłącznie zamawiającemu na potrzeby konkretnego postępowania, gdzie przedstawienie
warunków takiej współpracy jest konieczne do spełnienia wymogów proceduralnych.
Podjęcie, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji
w poufności
DXC podjął wszelkie niezbędne działania oraz środki techniczno - organizacyjne, których
celem było utrzymanie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w poufności, między
innymi poprzez:
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
Spółka aktywnie wykorzystuje swój know - how jako podmiotu z branży IT w celu
zapewnieniu odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę
bezpieczeństwa. Podjęte przez DXC działania są typowe dla przedsiębiorców świadczących
usługi IT, którzy zabezpieczają swoje systemy przed nieuprawnionym dostępem osób
trzecich do informacji.
Jednocześnie należy wskazać, że w literaturze przedmiotu należyta staranność
przedsiębiorcy nie jest interpretowana jako staranność absolutna, gdyż:
„sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej przez dłużnika określać będzie
uzasadnione oczekiwania kontrahenta i w konsekwencji miary wymaganej staranności, co
nie oznacza, że chodzi tu o jakieś wyjątkowe miary staranności, które odbiegają od samego
ujęcia kryterium należytej staranności w stosunkach cywilnoprawnych (Komentarz, Tom I,
wyd. 9, pod red. K. Pietrzykowski, Legalis 2018)
Podsumowanie i uzasadnienie za
strzeżenia informacji wskazanych w niniejszym piśmie,
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności po nowelizacji ustawy o zwalczaniu
nieuc
zciwej konkurencji, stanowi dobro niematerialne przedsiębiorcy podlegające
szczególnej ochronie. Mając na uwadze zaprezentowane wyjaśnienia, poparte konkretną
argumentacją odnoszącą się do specyficznej sytuacji DXC na rynku usług IT, należy
zauważyć, że w przedmiotowej sprawie bezsprzecznie zaistniały wszystkie trzy przesłanki
wymienione
w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zastrzeżone
przez Wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje należy taktować jako
niejawne.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2377/17:
„w świetle art. 8
ust. 3 ustawy
zamawiający nie jest zobowiązany, a wręcz nie jest uprawniony do
udostępniania informacji stanowiących skutecznie zastrzeżona tajemnicę przedsiębiorstwa -
zas
ada jawności protokołu wraz z załącznikami wyrażona w ustawy w tym zakresie doznaje
ograniczenia."
Spółka pragnie również podkreślić, że art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. 2018 poz. 1330) stanowi, że prawo do informacji
publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę
przedsiębiorcy (...). Zatem ujawnienie informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa
DXC również w oparciu o ustawę o dostępie do informacji publicznej nie jest możliwe.
Niezależnie od powyższego, DXC wskazuje, iż naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa
będzie stanowiło naruszenie słusznych i prawnie chronionych interesów Spółki, a tym
samym będzie prowadzić do odpowiedzialności odszkodowawczej. Wszystkie informacje
oznaczone przez Spółkę, jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały przez nią zabezpieczone
w należyty sposób przed powszechnym dostępem do nich. Żadna z tych informacji nie była
opublikowana i nie ustanowiono dla niej
publicznego dostępu.
Jednocześnie DXC utajnia całość niniejszego pisma jako zawierającego informacje
stanow
iące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Spółka podkreśla, że ujawnienie niniejszego pisma niweczyłoby cel, jaki DXC
zamierza osiągnąć zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa pozostałe dokumenty
wcho
dzące w skład oferty, ponieważ w treści niniejszego pisma znajdują się bezpośrednie
odniesienia do ww. dokumentów, jak również szczegółowe wiadomości dotyczące strategii
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Spółki.
W świetle powyższego niniejsze zastrzeżenie informacji wskazanych w pierwszym akapicie
pisma, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest w pełni uzasadnione.
Poniższe Załączniki oraz ww. Dowody zostały doręczone do Zamawiającego w dniu
składania oferty (27.08.2021.) oraz w dniu 10.09.2021. wraz z wyjaśnieniem dot. Wyliczenia
zaoferowanej ceny i pozostają w mocy.
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony) (…)”.
Jednocześnie, Zamawiający pismem z 17.09.2021 r. wezwał DXC Technology Polska
Sp. z o.o. do:
„(…) wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie:
1) w zakresie złożonego wykazu osób (zał. nr 4 do SWZ) proszę o potwierdzenie, że:
a) osoba wskazana w poz. nr
1 wykazu do pełnienia funkcji Kierownika projektu oraz osoba
wskazana w załączniku nr 2 do formularza oferty (pkt 1) w celu uzyskania punktów
w kryterium oceny ofert - to jedna i ta sama os
oba (rozbieżność w brzmieniu nazwisk);
b) osoba wskazana w poz. nr
2 wykazu do pełnienia funkcji Architekta oprogramowania oraz
osoba wskazana w załączniku nr 2 do formularza oferty (pkt 2) w celu uzyskania punktów
w kryterium oceny ofert -
to jedna i ta sama osoba (rozbieżność w brzmieniu nazwisk);
c) osoba wskazana w p
oz. nr 6 wykazu do pełnienia funkcji Programisty back-end pod
numerem 5) pełniła funkcję back-end, ponieważ w ramach wykazanego dla tej osoby
projektu wpisano: Pełniona funkcja: Programista front-end". Proszę o wyjaśnienie z czego
wynika ta niespójność.
Wy
jaśnienia muszą rozwiać wątpliwości Zamawiającego w zakresie potwierdzającym
spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę w zakresie wskazanych
osób. Jeżeli z wyjaśnień będzie wynikało, że Wykonawca nie potwierdza zgodności
w zakresie osób (pkt a, b) lub posiadania doświadczenia w pełnieniu funkcji (pkt c)
Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia wykazu osób w zakresie nie
potwierdzonej/niepotwierdzonych pozycji -
w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
2. Zamawiający, Centralna Komisja Egzaminacyjna, działając na podstawie art. 128 ust 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019
ze zm.), zwanej dalej „ustawą pzp", wzywa Państwa do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowyc
h w następującym zakresie:
1) wykazu osób (zał. nr 4 do SWZ) w zakresie:
a) poz. nr 7 wykazu w zakresie pierwszej podanej osoby do pełnienia funkcji Specjalista ds.
programowania baz danych -
przy nazwie i adresie Zamawiającego, na którego rzecz usługa
była świadczona brakuje podania adresu Zamawiającego. Proszę o uzupełnienie. (…)”.
W odpowiedzi, DXC Technology Polska Sp. z o.o. pismem z 22.09.2021 r.
stwierdził.
W dalszej części przytoczono ich treść w wersji przekazanej innym Wykonawcom: „(…)
Ad 1 -
w zakresie złożonego wykazu osób (zał. nr 4 do SWZ)
Ad. lit. a)
DXC potwierdza, że osoba wskazana w poz. nr 1 wykazu, do pełnienia funkcji Kierownika
projektu oraz osoba wskazana w
załączniku nr 2 do formularza oferty (pkt 1) w celu
uzyskania punktów w kryterium oceny ofert - to jedna i ta sama osoba, tj. pa(TAJEMNICĘ
PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
Ad. lit. b)
DXC potwierdza, że osoba wskazana w poz. nr 2 wykazu do pełnienia funkcji Architekta
oprogramowania oraz osoba wskazana w załączniku nr 2 do formularza oferty (pkt 2) w celu
uzyskania punktów w kryterium oceny ofert - to jedna i ta sama osoba, tj. par(TAJEMNICĘ
PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
Ad. lit. c)
DXC potwierdza, że osoba wskazana w poz. nr 6 wykazu do pełnienia funkcji Programisty
back -
end pod numerem 5) pełniła podczas realizacji wskazanego w wykazie osób projektu
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony) funkcję programisty back -
end.
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony) jest programistą back -
end z ponad
(TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony) doświadczeniem
w licznych projektach IT. (TAJE
MNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
dlatego też wykonawca szukał najlepszych kandydatów z adekwatnym doświadczeniem na
poszczególne pozycje; powstała niespójność wynika z omyłki pisarskiej osoby wypełniającej
Wykaz.
Ad 2 pkt 1) -
Wykaz osób (zał. Nr 4 do SWZ)
Spółka w zakresie poz. nr 7 wykazu, dot. osoby do pełnienia funkcji Specjalisty ds.
programowania baz danych niniejszym uzupełnia Wykaz o następujące dane:
Nazwa i adres Zamawiającego, na którego rzecz usługa była świadczona (TAJEMNICĘ
PRZEDSIĘBIORSTWA – fragment zaczerniony)
Je
dnocześnie Spółka składa Wykaz Osób uzupełniony o dane żądane przez Zamawiającego
w ust. 2 pkt 1), wezwania, tj. poz. 7 wykazu oraz z dokonaniem poprawy omyłek pisarskich
w treści wykazu.
Załączniki:
Zał. nr 4 do SWZ - Wykaz osób
Wykonawca utajn
ia całość niniejszego pisma i załączników jako zawierającego informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Szczegółowe uzasadnienie podstaw prawnych i faktycznych utajnienia treści
informacji
i dokumentów wraz z dowodami została już przedstawiona Zamawiającemu
w niniejszym postępowaniu, w szczególności w pismach zawierających uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych w niniejszym Postępowaniu, w tym w wyjaśnieniach
c
eny zaoferowanej w Postępowaniu.
DXC Technology Polska sp. z o.o. zastrzega treść niniejszego pisma oraz załączników do
pisma jako informacje
„stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji".
Treść wyjaśnień oraz załączników do pisma w podanym zakresie, na podstawie art. 18 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może być udostępniana publicznie,
w szczególności innym wykonawcom w postępowaniu.”.
Do pozost
ałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie pierwszego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
Izba uznaje,
że przedstawione przez Odwołującego stanowisko, oparte o wyrok KIO
o sygn. akt: KIO 500/21 oraz wyrok
Sądu Okręgowego w wyrok z 01.10.2021r. sygn. akt:
XXIII/ZS/53/21 stanowi wytyczne kierunkowe dla oceniania
przesłanek skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże, każdorazowo ocena spełnienia
przesłanek warunkujących uznanie danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wymaga analizy ad casum, gdy
ż pozostaje w tym aspekcie pewna doza uznaniowości,
a mechaniczne stosowanie pewnych
schematów nie zawsze jest adekwatne do okoliczności
i tak
też Izba uczyniła w przedmiotowym stanie faktycznym.
Izba nie przeczy stanowisku przedstawionego na rozprawie przez
Odwołującego,
w
kontekście przywołanego orzeczenia KIO i sądu powszechnego, ale Odwołujący de facto
istot
ą swoich zarzutów uczynił nie wykazanie wartości gospodarczej przez Przystępującego.
Odwołujący nie podważał skuteczności wykazania innych przesłanek wynikających z art. 11
ust. 2 UZNK. Izba
podkreśla, że każdy przypadek jest inny, a pewne elementy można
doprec
yzować bardziej lub mniej, przy czym liczy się nie ilość, ale jakość. W ocenie Izby,
stopień uzasadnienia i jego doprecyzowanie w zakresie wartości gospodarczej było
wystarczające w kontekście przedmiotowego stanu faktycznego.
Następnie, Izba w pierwszej kolejności wskazuje na orzeczenie, które mimo, że
dotyczy starego stanu prawnego, jest dalej aktualne w k
ontekście art. 18 ust. 3 NPzp:
„Pojęciem "wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych,
rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego
potwierdzenie.
Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku
dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie ulega bow
iem wątpliwości, że nie
wszystk
ie okoliczności można poprzeć stosownymi dowodami i w takich wypadkach
zasadniczo wystarczające jest złożenie przez danego wykonawcę oświadczenia.
W odniesieniu j
ednak do niektórych twierdzeń wykonawca może z łatwością takie dowody
przedstawić, jeśli powołuje się na okoliczności, których wykazanie jest za ich pomocą
możliwe.” (wyroku z 26.04.2021r., sygn. akt: KIO 902/21).
Jednocześnie: „Nie wystarcza (…) stwierdzenie, że dana informacja ma charakter
techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną
wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka
informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na
zaoszczędzenie określonych kosztów.” (wyrok KIO z 18.06.2021 r., sygn. akt: KIO 662/21,
KIO 668/21).
Wartość gospodarcza nie zawsze można wykazać konkretną wartością, z tego
powo
du jej przejawem może być potencjalna szkoda, jaka Wykonawca może ponieść
w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.
Udostępnienie zastrzegany informacji wiązałoby się dla Wykonawcy z istotną szkodą, która
byłaby równa co najmniej kosztom, jakie Wykonawca musiałby ponieść modyfikując
stosowan
ą dotychczas strategię cenową by pozostać konkurencyjnym, poszukując kolejnych
kontrahentów, oraz nowych rozwiązań w zakresie kalkulacji ceny związanych np.: z brakiem
nowych zamówień. Przepis art. 11 ust. 2 UZNK nie wymaga bowiem wyliczenia wartości
gospod
arczej zastrzeganych informacji, bowiem to nie wysokość potencjalnej szkody czy
kosztów koniecznych od poniesienia świadczy o posiadaniu przez zastrzeganą informację
wartości gospodarczej, ale sama okoliczność, że taka potencjalna szkoda lub koszt mogą
zai
stnieć. „Nie można tu przyjąć jednolitej miary wartości, wprowadzając np. jego sztywne
minimum. Każde naruszenie cudzej, poufnej informacji, która wpływa na wartość
p
rzedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje wymierną szkodę
dla
danego przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W doktrynie wyrażono
pogląd, że "pojęcie wartości gospodarczej należy interpretować liberalnie" [zob. A. Michalak,
Deliktowa i kontraktowa ochrona, s. 32]. (J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2019r.).
Podobnie orzecznictwo:
„Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się
w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej
i prawnej (prz
ykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego
rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość),
posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych
(wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu
wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach
księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna).
Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką
wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu
gronu podmiotów.” (za wyrokiem KIO z 22.04.2021 r., sygn. akt: KIO 715/21).
W tym wypadku, w ocenie Izby,
Przystępujący wskazał de facto, że: „(..)powzięcie
pr
zez konkurentów (…) wiedzy o informacjach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (…)”
wywołałoby określoną stratę, czyli szkodę, tj. osłabienie pozycji rynkowej: „(…) może mieć
rzeczywisty i negatywny
wpływ na pozycje rynkowa Spółki znacznie ją osłabiając (…)”,
uniemożliwienie zdobywania kontraktów, zarówno w sferze publicznej, jak i niepublicznej:
„(…)uniemożliwić (..) zdobywanie kontraktów, zarówno w sektorze publicznym, jak
i niepublicznym (
…)”. Izba przypomina także za stanowiskiem doktryny, że: „(...) Każde
naruszenie cudzej, poufnej informacji, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie
gospodarczym lu
b której naruszenie powoduje wymierna szkodę dla danego przedsiębiorcy,
stanowi czyn nieuc
zciwej konkurencji.” (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz, Legalis 2019)
Przystępujący wskazał także, że o pozycji rynkowej przesadzają informacje o polityce
cenowej, potencjale
spółki, jej powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jej
przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania i doboru specjalistów skierowanych do
realizacji umowy, jak i wsz
ystkich innych elementów, czyli w ocenie Izby dokonał ich wyceny,
tzn.
wartości gospodarczej, jako tego co stanowi o potencjale konkurencyjnym spółki: „(…)
mogą powziąć informacje o polityce cenowej potencjale Spółki, jej powiązaniach
handlowych, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania
i dobo
ru specjalistów skierowanych do realizacji umowy jak i wszystkich innych elementach,
które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu (…)”.
Podniósł również, że: „kalkulacje przygotowane przez DXC są „skrojone”
i dostosowane do specyfiki umowy. Taka sytuacji zachodzi
także w niniejszym
post
ępowaniu” (str. 44). W tym kontekście Izba wskazuje na wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach, sygn. akt XIX Ga 167/07
: „zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne
d
ane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia,
czy cena ofertowa nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być
przedmiotem ochrony przez ich u
tajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczes
tniczącymi w przetargu” (też w wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2602/13).
Izba
wzięła także pod uwagę informacje notoryjną, ale też wynika to z wyjaśnień CRN
(str. 11, 15),
że Przystępujący od lat realizuje kontrakt w analogicznym przedmiocie
zamówienia, stąd tym bardziej informacje we wskazanym zakresie są dla niego cenne.
W wyroku SO w Poznaniu z 19.03.2015r., sygn. akt: X Ga 76/15,
zwrócono uwagę, że celem
prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizowanie zysków i ograniczanie strat,
a jednym ze sposobów na osiągnięcie tego celu jest wypracowywanie odpowiednich,
racjonalnych zasad kalkulacji cen ofertowych
. W ocenie Sądu: „sposób postępowania, by do
takiej minimalizacji k
osztów doprowadzić, stanowi pakiet informacji praktycznych - know-how
danego przedsiębiorcy i częstokroć jest pilnie przez niego strzeżoną tajemnicą. Przy czym
owe „know-how” rozumieć należy przez pryzmat art. 1 i rozporządzenia Komisji WE nr
772/2004 w sprawie stosowania art. 87 ust. 3 Traktatu do kategorii
porozumień o transferze
technologii (...) i ono oznacza
pakiet informacji praktycznych (które nie zostały
opatentowane), wynikających z doświadczenia i badań, które są: niejawne, czyli nie są
powszechni
e znane lub łatwo dostępne; istotne, czyli ważne i użyteczne z punktu widzenia
wytwarzania
produktów objętych umową oraz zidentyfikowane, czyli opisane
w wystarczająco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają kryteria
niejawności i istotności”.
Izba uznała także, że Wykonawca wykazał zasadność zastrzeżenia określonych
fragmentów wyjaśnień CRN, jako zbioru informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa.
Odnosząc powyższe do zastrzeganych informacji, należy w pierwszej kolejności, w ślad za
doktryną podnieść, że: „Nowa definicja zawarta w art. 11 ust. 2 ZNKU wyraźnie potwierdza,
w ślad za definicją ujętą w TRIPS oraz w dyrektywie 2016/943, że tajemnicą
przedsiębiorstwa może być również zbiór informacji, które jakkolwiek samodzielnie są
powszechnie znane
osobom z danej branży, to jednak zebranie ich w określonym
zestawieniu może tworzyć nową, wymierną wartość gospodarczą. Taki zbiór informacji
w razie podjęcia przez właściciela stosownych działań w celu zachowania go w tajemnicy
uzasadnia objęcie go ochroną. Por. celne - jeszcze sprzed nowelizacji art. 11 ZNKU - tezy
wyroku SN z 13.2.2014
r., V CSK 176/13, OSG 2014, Nr 9, poz. 64 oraz apr. gł. M.
Salamonowicza [zob. M. Salamonowicz, Ochrona ta
jemnicy przedsiębiorstwa, s. 101—108].
Sąd Najwyższy wskazał w uzasadnieniu wyroku w szczególności: „[…] okoliczność, że jeden
z elementów [procesu produkcyjnego — przyp. aut.], np. konstrukcja urządzenia, jest łatwy
do poznania na podstawie informacji pow
szechnie dostępnych dla osób, które zazwyczaj się
tym
zajmują, nie pozbawia przedsiębiorcy możliwości objęcia całego procesu poufnością”.
…) Doświadczenia ze współpracy z kontrahentami co do terminowości, rzetelności i jakości
świadczeń, czy nawet responsywności i reakcji na sytuacje kryzysowe, są na rynku
niezwykle cennymi informacjami, których zgromadzenie trwa często latami i wymaga
istotnych inwesty
cji ze strony przedsiębiorcy. Efektem gromadzenia tych doświadczeń jest
właśnie lista konkretnych, wyselekcjonowanych kontrahentów oraz nadanie relacjom z nimi
właściwych priorytetów. Wiedza ta może dać przedsiębiorcy bardzo realną przewagę
konkurencyjną, trwającą zależnie od branży od kilku miesięcy do nawet wielu, wręcz
dziesiątek lat. (...) Każde naruszenie cudzej, poufnej informacji, która wpływa na wartość
przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje wymierna szkodę
dla danego
przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.” (J. Szwaja, Ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Legalis 2019). Podobnie, za wyrokiem
KIO z 13.05.2010 r., sygn. akt KIO 667/10:
„Należy zwrócić uwagę na treść wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r. V CSK 444/2006 (Monitor Prawniczy 2007/7 str. 342),
zgodnie z którym na tajemnicę przedsiębiorstwa składa się całokształt informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych, a nie jedynie
poszczególne elementy. Badając zasadność zastrzeżenia przez Wykonawcę części oferty,
jako zawierającej tajemnice przedsiębiorstwa, należy brać pod uwagę, jaka całość stanowią
te informacje. Dla oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może mieć
znaczenia, czy zastrzeżony dokument zawierałby informacje dotyczące zamówienia
publicznego.".
Nadto,
podkreślając za orzecznictwem, że: „W istocie nie wdaje się uzasadnionym
wymaganie od wykonawcy wykazania dowodami oddzielnie każdej z przesłanek.
W szczególności, że w przypadku przesłanki dotyczącej rodzaju informacji oraz przesłanki
ujęcia danych w całości lub w unikalnym zbiorze, obiektywnej oceny ich spełnienia
zazwyczaj można dokonać poprzez weryfikację rzeczowego i wiarygodnego oświadczenia
wykonawcy -
szczegółowo odnoszącego się do charakteru informacji, w korelacji z samą
informacją i sposobem jej przedstawienia.” (wyrok KIO z 20.11.2020r., sygn. akt: KlO
Jednocześnie, fragment odpowiedzi na odwołanie zakwestionowany przez
Odwołującego: „sam fakt zatrudnienia czy współpracy w określonym specjalistą z danej
branży oraz zakres jego kwalifikacji, zdobytych certyfikatów stanowi tajemnicę handlową i nie
podlega publicznemu uzupełnieniu. ” (…) „poprzez uzyskanie takich informacji konkurencja
DXC uzyskałaby szczegółową wiedzę na temat zakresu i możliwości posiadanego przez
spółkę potencjału. Spółka wskazuje, że dla przedsiębiorcy już sam fakt nawiązania
współpracy z konkretną osobą jest w szczególny sposób chroniony. Informacje na temat
osób współpracujących z wykonawcą, warunków tej współpracy oraz jej zakresu nie są
powszechnie dostępne i ujawniane do wiadomości publicznej.
Gdyby informacje te zostały ujawnione konkurenci działający na tym samym rynku
mogliby, np. podejmować próby „podkupienia” osób wskazanych przez DXC, uzyskując
jednocześnie bezcenną wiedzę o jej możliwościach i potencjale, lub odpowiednio o ich
braku. Powyższe zdecydowanie wpłynęłoby na pozycję Spółki na rynku poprzez znaczne jej
osłabienie. Spółka jednocześnie nadmienia, że podejmowanie prób „podkupienia” nie jest
jedynie hipotetycznym ryzykiem, tylko realną sytuacją, z którą spółka miała już w przeszłości
do czynienia. (...) Z pewnością utrata takich pracowników byłaby dotkliwa w skutkach dla
wykonawcy, oznaczać by to mogło ograniczenie możliwości konkurowania na rynku
w branży iT. Ponadto ujawnienie danych tych osób oraz ich kwalifikacji, a w konsekwencji
przejęcie personelu wykonawcy, mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której DXC nie byłoby
w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia publicznego, która ma szanse zawrzeć
w postępowaniu.” (str. 6), jako nie pochodzący z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczącego wyjaśnień CRN z 10.09.2021 r., ale uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób (oddzielne pismo także z 10.09.
2021 r. dotyczy podmiotowych
środków dowodowych), Izba także wzięła pod uwagę.
Po pierwsze zasadniczo P
rzystępujący wzmiankował specjalistów i ich dobór: „(…)
doboru specjalistów skierowanych do realizacji umowy (…)”, po drugie w ponowionych
wyjaśnieniach z 13.09.2021 r. znajduje się odesłanie: „(…) Szczegółowe uzasadnienie
podstaw prawnych i faktycznych uta
jnienia treści informacji i dokumentów wraz z dowodami
została już przedstawiona Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu, w szczególności
w pismach zaw
ierających uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych w niniejszym
Postępowaniu, w tym w wyjaśnieniach ceny zaoferowanej w Postępowaniu (…)”
podkreślenie autora)
(str. 11). W tym
kontekście Zamawiający miał podstawy do badania
wykazania tajemnicy p
rzedsiębiorstwa kompleksowo, tym bardziej że wyjaśnienia CRN
z 10.09.2021 r. zawieraj
ą informacje dotyczące niezbędnego zespołu specjalistów, średnich
stawek zespołu specjalistów (str. 4,17-18,19-29, 31-37). W ocenie Izby, przywołane
odesłanie czyni zadość indywidulanemu udowodnieniu zasadności utajnieniu każdej
informacji. Takie bowiem
działanie nie może prowadzić do nadmiernej kazuistyki,
w przeciwnym wypadku uzasadnienie
przekraczałoby w ponadprzeciętny sposób swoim
zakresem, czy te
ż objętością ramy zastrzeganych dokumentów. Wydaje się że racjonalnym
rozwiązaniem biorąc pod uwagę problemy redakcyjne, winno być jednoznaczne odesłanie do
innych
wcześniejszych uzasadnień, ich fragmentów, lub wcześniejszych fragmentów,
akapitów, jednostek redakcyjnych bieżącego uzasadnienia.
W konsekwencji, Zamawiaj
ący dysponował informacjami pozwalającymi mu na
ocenę, czy zastrzegane informacje w istocie mają wartość gospodarczą. Ocenę tą
Z
amawiający winien zaś przeprowadzić w sposób, który będzie prowadził do logicznego
powiązania przedstawionych informacji w całość zgodną z doświadczeniem życiowym: „(…)
Pojęcie „doświadczenia życiowego” definiowane jest przy tym jako zbiór wiadomości
zdobytych na podstawie obserwacji i przeżyć, znajomości życia, rzeczy i ludzi, jest pojęciem
nieostrym i niezdefiniowanym na podst
awie konkretnych kwantyfikatorów, jest kształtowane
indywidualnie, a odniesienie się przez ustawodawcę (...) do doświadczenia życiowego nie
może zastąpić dowodów, a jedynie pomóc w ich ocenie. Odwołanie się do doświadczenia
życiowego w przypadku oceny dowodów, odnosi się z jednej strony do doświadczenia
wynikającego z zawodowych obserwacji organu procesowego, związanych z udziałem
w rozpoznawaniu spraw, a z drugiej do doświadczenia wiążącego się z funkcjonowaniem
w społeczeństwie i posiadanej w związku z tym wiedzy i obserwacji. (…)” (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z 18.05.2018 r., sygn. akt: Il AKa 113/18).
B
iorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Od
nośnie drugiego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
Niniejszy zarzut nie ma charakteru
spóźnionego, gdyż nie dot. postanowień SWZ, ale
wadliwej oceny norm, które zostały wykazane złożonymi certyfikatami.
W ocenie Izby,
Odwołujący wykazał na rozprawie dowodami, że norma wskazana
w jego ofercie stosownym certyfikatem jest niczym innym
niż normą oczekiwaną przez
Zamawiającego PN - ISO/IEC 20000-1:2014-01 tylko, że w wersji anglojęzycznej ISO/IEC
20000-1:2011. Nie jest to norma
równoważna względem oczekiwanej przez Zamawiającego,
ale identyczna o czym świadczy oznaczenie IDT w korespondencji złożonej na rozprawie
przez
Odwołującego, a pochodzącej z Polskiego Komitetu Normalizacyjnego: „Polska Norma
(PN)
wprowadzająca normę innego kraju, Normę Europejską (EN) lub Międzynarodową
(ISO) ma w polu
„Wprowadza” oznaczenie identyfikujące normę wprowadzona i stopień
zgodności:
IDT
– gdy PN jest identyczna z wprowadzana normą”. W konsekwencji, Izba uznała
stanowisko
Zamawiającego, z odpowiedzi na odwołanie za nieuzasadnione.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 2935/21
w zakr
esie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1
Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2946/21:
Invent On Sp. z o.o.
sformułowało w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) NPzp, poprzez dokonanie wybory
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez DXC Technology Polska Sp. z o.o.
podczas, gdy ofer
ta tego wykonawcy winna zostać odrzucona, z uwagi na rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art.
128 ust. 1, ust. 4, ust. 5 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.
a) i b) oraz pkt 10) NPzp, poprzez zaniechanie zwe
ryfikowania przez Zamawiającego
praw
dziwości informacji i twierdzeń zawartych w ofertach, załącznikach do ofert i dalszych
dokumentach złożonych przez wykonawców w ramach postępowania przetargowego,
3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) oraz pkt 10) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) oraz art. 128
ust. 1, ust. 4, ust. 5 NPzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
złożonej przez DXC Technology Polska Sp. z o.o., który to podmiot w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji zawartych w złożonej ofercie, jej
załącznikach i dalszych dokumentach złożonych ramach postępowania przetargowego, co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, podczas, gdy wykonawca ten winien zostać wykluczony, a jego
oferta odrzucona z przetargu z uwagi na niespełnianie warunków postępowania,
4. art. art. 128 ust. 1, 4, 5 w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 1. NPzp, poprzez dokonanie
niewłaściwej oceny oferty złożonej przez Odwołującego poprzez przyznanie Odwołującemu
zaniżonej liczby punków, zamiast 83,45 pkt przyznanie 79,45 pkt, poprzez błędne
nieuwzględnienie 4 pkt za posiadanie Certyfikatu zgodności z normą PN-EN ISO
27001:2017 Technika informatyczna -
Techniki bezpieczeństwa - Systemy zarządzania
bezpieczeństwem informacji - Wymagania - lub równoważnego, a w przypadku jakichkolwiek
wątpliwości Zamawiającego co do równoważności certyfikatu przedłożonego przez
Od
wołującego, zaniechania przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do przedłożenia
stosownych wyjaśnień.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie
odwołania o sygn. akt: KIO 2946/21, Izba przywołuje stan faktyczny
wynikający z treści odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie. Nadto, przywołuje stan
faktyczny przytoczony do sprawy o sygn. akt: KIO 2935/21.
Do pozostałych kwestii Izba
odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Bior
ąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552
ust.1 Pzp), ocenia
jąc wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
O
dnośnie pierwszego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
W pierwszej
kolejności zarzut sformułowany w tym zakresie ma charakter ogólny,
gdyż są oparte o informacje ogólnie dostępne i nie mają odzwierciedlenia w szczegółowych
wyjaśnieniach CRN (z 10 i 15.09.2021 r.), z tych też względów, jak Izba wielokrotnie
podkreślała w orzecznictwie, najpierw zasadne jest dążenie do odtajnienia wyjaśnień CRN,
tak jak ma to miejsce w
odwołaniu o sygn. akt: KIO 2935/21, a następnie wnoszenie
odwołania na odtajnione informacje, czyli po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień CRN, niż
czynienie tego
, tak jak uczynił to Odwołujący w odwołaniu o sygn. akt: KIO 2946/21.
Wymaga podk
reślania, że ani fakt kolejnego wezwania DXC Technology Polska Sp. z o.o.
przez
Zamawiającego do dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej (wezwanie
z 13.09.2021 r.), ani
różnice cenowe wynikające z informacji z otwarcia ofert, czy też raporty
płacowe dla branży IT przedstawiające średnie wynagrodzenia same w sobie nie świadczą
o
rażąco niskim charakterze ceny zaoferowanej przez DXC Technology Polska Sp. z o.o.
(ceny za robo
czogodzinę prac programistycznych). Niniejsze może jedynie świadczyć o tym,
że Zamawiający zasadnie wezwał do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, a jego
działanie w tym zakresie było jak najbardziej zasadne. Nadto, sama instytucja wyjaśnień
w zakresie ceny
rażąco niskiej ma za zadanie umożliwienie danemu Wykonawcy obalenie
domniemania zaistnienia ceny
rażąco niskiej. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej (dawniej
ETS) podnoszono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna
w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza
przed arbitralnością oceny Zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr.
z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr.
z dnia 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10)
Izba
podkreśla także, że spoczywający na DXC Technology Polska Sp. z o.o. ciężar
dowodowy
w zakresie wykazania, że cena zaoferowana przez niego nie ma charakteru
rażąco niskiego nie zwalnia Odwołującego z dowodzenia swoich twierdzeń. Zgodnie bowiem
z orzecznictwem:
„(…) obciążenie wykonawcy składającego wyjaśnienia ciężarem wykazania
prawidłowości ceny, zarówno w odniesieniu do wyjaśnień składanych zamawiającemu, jak
i w postępowaniu odwoławczym, nie zwalnia wykonawcy, który kwestionuje w odwołaniu
prawidłowość zaoferowanej przez innego wykonawcę ceny, z obowiązku precyzyjnego
sformułowania zarzutów i przedstawienia okoliczności faktycznych, na których te zarzuty się
o
pierają. Zmiana rozkładu ciężaru dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny nie
oznacza, że odwołujący może poprzestać na ogólnikowym zanegowaniu prawidłowości
złożonych wyjaśnień, bez wyspecyfikowania, na czym ich wadliwość polega i bez
przedstawienia wywodu uz
asadniającego te twierdzenia (…)” (wyrok KIO z 10.07.2020r.,
sygn. akt: KIO 1038/20). Podobnie:
„(…) Dla skutecznego zakwestionowania czynności
zamawiającego nie wystarczy bowiem, by odwołujący miał słuszność lub też przekonanie o
słuszności swoich zarzutów. Konieczny jest też element ich udowodnienia.
Jak wynika z art. 6 Kodeksu cywilnego, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczes
tnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Z obowiązku przedstawiania takich dowodów - a tym bardziej jakiejkolwiek
argumentacji na poparcie zarzutów - nie zwalnia przepis art. 190 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na: 1) w
ykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie
jest uczest
nikiem postępowania. Wskazuje on bowiem jedynie na rozłożenie ciężaru dowodu
przy założeniu jednak przedstawiania takowych dowodów - natomiast nie ustanawia normy,
na podstawie której wykonawca może ograniczyć się do ogólnego wskazania, że oferta
konkure
nta jest nieprawidłowa bez przedstawiania jakiejkolwiek argumentacji i obliczeń.
W ocenie Izb
y, stawiając zarzut zaniechania do wezwania wyjaśnień, Odwołujący
powinien
chociaż
uprawdopodobnić
twierdzenie,
że
zaoferowana
przez
konkurenta/konkurentów cena lub koszt, lub ich istotne części składowe są "rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów".
W żadnej mierze niewystarczające są zaś stwierdzenia typu: "wskazany koszt jest
nierynkow
y i rażąco niski", "koszt jest rażąco niski z uwagi na zapisy i wymogi Specyfikacji
nr...", "w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony", "rynkowy
koszt zakupu mate
riału jest bardzo wysoki w stosunku do ceny globalnej wskazanej w tej
pozycji", "sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa
koszt wskazany w ofercie" itd. (identyczne stwierdzenia, bez dodatkowej argumentacji,
Odwołujący zastosował też w przywoływanym piśmie z 14 maja 2019 r.) (…)”.(wyrok KIO
z 24.07.2019r., sygn. akt: KIO 1318/19).
Dowód załączony w tym zakresie do odwołania, nota bene powielony w treści
samego
odwołania jest zbyt ogólny i nieadekwatny, a wręcz oderwany do przedmioty
zamówienia, a przede wszystkim nie ma przełożenia na złożone wyjaśnienia w zakresie ceny
rażąco niskiej, tym bardziej, że Odwołujący nie znał ich treści. Oba wykresy dotyczą bowiem
średniego wynagrodzenia – dane zaś pochodzą z portalu rekrutacyjnego – nie mają żadnego
związku z przedmiotem zamówienia, ani przełożenia na ten przedmiot, w zakresie zaś tabeli
nie wskazano
źródła, a jego kontekst nie został przez Odwołującego sprecyzowany
w
odwołaniu. Nadto, Izba podkreśla, że DXC Technology Polska Sp. z o.o. przedstawiło
stosowne tabele płacowe w kontekście przedmiotowego zamówienia w wyjaśnieniach CRN
z 10.09.2021 r. poprzedzone
wyjaśnieniami od str. 19- 29, co zostało poparte stosownymi
wymiernymi i adekwatnymi do tych tabel dowodami (c
ałość wskazana zastrzeżona jako
tajemnica
przedsiębiorstwa). Dodatkowe informacje i ich przełożenie na cenę za
roboczogodzinę zostało podane w wyjaśnieniach z 10.09.2021 r. od str. 31 – 37. Powyższe
zostało dodatkowo zweryfikowane przez Zamawiającego w ramach ponowionego wezwania
z 13.09.2021 r. i uzyskanych dodatkowych
wyjaśnień z 15.09.2021 r. (od str. 3 do 11)
/(wskazane fragmenty
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa)/.
Izba
podkreśla, że podzieliła także i uznała za własne stanowisko Zmawiającego
z odpowiedzi na
odwołanie, co do wyjaśnień CRN i spójności przedstawionych wyliczeń:
„(…) DXC przedstawiła spójną wewnętrznie metodykę wyliczenia kosztów godziny
programistycznej, przedstawiając dowody i informacje potwierdzające, że zastosowane
założenia i argumenty metodyki mają potwierdzenie w rzeczywistości:
1) w piśmie z 10.09.2021 r. - str. 16-38 oraz dowody w postaci załączników od 1-54 - lista na
str. 50-51);
2) w piśmie z dnia 15 września 2021 r. - str. 3-12 oraz dowody w postaci załączników od 1-3
- lista na str. 11-12). (
…)”.
W konsekwencji
zarzut nie potwierdził się, naturalnie w kontekście sformułowanych
ogólnych zastrzeżeń ze strony Odwołującego wskazanych w odwołaniu nie popartych
o informacje zawarte w
złożonych wyjaśnieniach w zakresie ceny rażąco niskiej z 10
i 15.09.2021 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
Zarzut dotyczy zaniechania odrzucenia oferty,
złożonej przez Wykonawcę
podleg
ającego wykluczeniu z postepowania lub niespełniającego warunków udziału
w post
ępowaniu, jak i zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Nadto, zaniechania
wezwania do u
zupełnienia, czy też wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków
dowodowych
, w tym także bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub
dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny m.in. spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu.
W tym zakresie, Izba podkreśla że Wykonawca spełnił warunki udziału
w post
ępowaniu, zaś Zamawiający dokonał stosownej weryfikacji wzywając w trybie art. 126
ust. 2 NPzp pismem z 31.08.2021 r. do
złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych, tj. wszystkich opisanych w Rozdz. IX SWZ, celem potwierdzenia
wykazania braku podstaw wykluczenia z post
ępowania oraz potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Następnie, przeanalizował uzyskane 10.09.2021 r.
w odpowiedzi na niniejsze wezwanie podmiotowe
środki dowodowe wraz z uzasadnieniem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykaz osób i wykaz usług (wersja jawna
oraz z tajemnic
ą przedsiębiorstwa). Świadczy o tym, chociażby wezwanie z 17.09.2021 r.,
gdzie w trybie art. 128 ust. 4 NPzp, gdzie
Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień,
a w trybie art. 128 ust. 1 NP
zp, wezwał do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w zakresie wykazu
osób. Uzyskane wyjaśnienia z 22.09.2021 r.
(wersja jawna
oraz z tajemnic
ą przedsiębiorstwa) oraz uzupełniony wykaz osób (wersja jawna oraz
z tajemnic
ą przedsiębiorstwa) zostały przeanalizowane przez Zamawiającego co potwierdza
protokół Komisji Przetargowej z 24.09.2021 r. Inaczej mówiąc Zamawiający zweryfikował
informacje zawarte w dokumentach przetargowych DXC Technology Polska Sp. z o.o. pod
kątem spełniania warunków przetargu.
Stanowisko przedstawione w
odwołaniu, w ocenie Izby, stanowi zbiór hipotez nie
popartych dowodami,
gdyż jak sam przyznał Odwołujący, z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa nie ma możliwości szczegółowego odniesienia się do dokumentów
podmiotowych.
Powyższa okoliczność jednakże nie zwalnia Odwołującego z obowiązku
dowodzenia. Nadto,
Odwołujący nie może formułować zarzutów blankietowych, ale w takiej
sytuacji powinien
formułować zarzuty, których celem byłoby odtajnienie zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów podmiotowych. Izba potwierdza, że DXC
Technology Polska Sp. z o.o.
wyjaśnił wszystkie wątpliwości Zamawiającego oraz uzupełnił
w zakresie oczekiwanym przez
Zmawiającego wykaz osób. Nadto, wyjaśnił wszystkie
kwestie związane ze stawkami osób będących realizować umowę, co było przedmiotem
dwukrotnych wyj
aśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. Podważanie doświadczenia, czy też
wykształcenia osób, którymi zamierza się posługiwać DXC Technology Polska Sp. z o.o.
w sposób gołosłowny nie może stanowić podstawy do uwzględnienia przedmiotowego
zarzutu. Jedno
cześnie okoliczność wzywania do wyjaśnień oraz uzupełnień dokumentów
podmiotowych, jak
również ponowienie wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco
niskiej nie
może być poczytywane samo w sobie jako argument do podważania
wiarygodności dokumentów podmiotowych, czy też samych wyjaśnień w zakresie ceny
rażąco niskiej, czyli kalkulacji ceny. Nadto, abstrahując od tego, że zgodnie
z
rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), zdolność
techniczną i zawodową dotyczącą kwalifikacji osób zamawiający może badać poprzez wykaz
osób zawierający kwalifikacje zawodowe, doświadczenie niezbędne do wykonania
zamówienia, zakres wykonywanych przez ww. osoby czynności a także informację
o podstawie dysponowania ww. osobami. Inaczej
mówiąc, że Rozporządzenie nie
przewiduje możliwości żądania przez Zamawiających innych niż oświadczenie dowodów na
potwierdzenie kwalifikacji osób oddelegowanych do realizacji przedmiotu umowy
a wymaganyc
h warunkami udziału w postępowaniu, to aby taką jak oczekuje Odwołujący
weryfikacje
przeprowadzić musi być podstawa faktyczna do podważenia wiarygodności
dokumentów podmiotowych, gdyż na taką czynność służy Wykonawcy środek ochrony
prawnej. Nadto,
biorąc pod uwagę kontekst zarzutu, służy do tego raczej wezwanie do
wyja
śnień w zakresie ceny rażąco niskiej, co jak było wskazywane powyżej miało miejsce.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
O
dnośnie trzeciego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
W tym zakresie, Izba odn
iosła się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) oraz
pkt 10) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp,
gdyż w zakresie art. 128 ust. 1, ust. 4, ust. 5
NPzp, Izba
wypowiedziała się przy rozpatrywaniu poprzedniego zarzutu, co w całości
podtrzymuje. N
ależy zauważyć, że zasadne jest stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na
odwołanie rozprawy, że: „(…)Odwołujący powołuje się na fakultatywne przesłanki
wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 8) i 10) ustawy Pzp, które
z uwag
i na brak ich uwzględnienia w treści SWZ przez Zamawiającego nie mają żadnego
znaczenia dla prowadzonego postępowania. (…)”. Izba potwierdza, że Zamawiający nie
zawarł niniejszych przesłanek wykluczenia w SWZ, wskazał bowiem jedynie, że:
„Wykonawca, który bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlega
wykluczeniu z postępowania w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w art. 108 ust.
1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 9) z zastrzeżeniem art. 109 ust. 3 i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp.
” (Rozdz. VII ust. 1 SWZ). W konsekwencji, niniejsza podstawa prawna nie ma
zastosowania w przedmiotowym post
ępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie czwartego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
Niniejszy zarzut nie ma charakteru spóźnionego, gdyż nie dot. postanowień SWZ, ale
wadliwej oceny norm, które zostały wykazane złożonymi certyfikatami.
W ocenie Izby,
Odwołujący wykazał dołączonymi do odwołania oraz na rozprawie
dowodami, że norma wskazana w jego ofercie stosownym certyfikatem jest niczym innym niż
normą oczekiwaną przez Zamawiającego PN - ISO/IEC 27001:2017 tylko, że w wersji
anglojęzycznej ISO/IEC 27001:2013 (certyfikat wystawiony przez czeski LL-C Certyfication).
Nie jest t
o norma równoważna względem oczekiwanej przez Zamawiającego, ale identyczna
o czym świadczy oznaczenie IDT. Zasadnie bowiem odwołujący wskazywał, że na stronie
Polskiego Komitetu Normalizacyjnego (adres: https://sklep.pkn.pl/pn-en-iso-iec-27001- 2017-
06e.h
tml), w opisie do dokumentu Polskiej Normy zawarto informację, że norma PN-EN ISO
2700:2017 wprowadza EN ISO/IEC 27001:2017 [IDT], ISO/IEC 27001:2013/Cor 2:2015
[IDT], ISO/IEC 27001:2013/Cor 1:2014 [IDT], ISO/IEC 27001:2013 [IDT]. Nadto, potwierdza
powyższą okoliczność w szczególności: pismo z 04.10.2021 r. sporządzone przez LL-C
(Certification) Czech Republic a.s., jak i
dowód złożony na rozprawie, tj.
pierwsza i druga
stronę polskiej normy w zakresie normy PN ISO/IEC 27001:2017, gdzie znajduje się
stwierdzenie:
„Wprowadza
EB
ISO/IEC
IDT
ISO/IEC
27001:2013+AC1:2014+AC2:2015, IDT
” (1 strona), „Niniejsza norma jest identycznym
tłumaczeniem angielskiej wersji Normy Europejskiej EN ISO/IEC 27001:2017 stanowiącej
wprowadzenie
– bez żadnej modyfikacji – Normy Międzynarodowej ISO/IEC 27001:2013.”
(strona 2).
W konsekwencji, Izba uznała stanowisko Zamawiającego, z odpowiedzi na
odwołanie za nieuzasadnione.
Bio
rąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym
stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 2946/21
w zakresie wskazan
ym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1
Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowien
iu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
J
ak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, w
edług której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W sprawie o sygn. akt: KIO 2935/21 odwołanie okazało się zasadne w zakresie 1 z 2
zarzutów, a podlegało oddaleniu w zakresie 1, tzn. pierwszego zarzutu. Inaczej mówiąc
w niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła
i częściowo uwzględniła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 1/2
i chyb
ione w stosunku 1/2. Kosztami postępowania w części 1/2 obciążono zatem
Odwołującego, a w części 1/2 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty
poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników (3.600 zł), co daje
łącznie kwotę 18.600,00 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 0 zł,
tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 9.300,00 zł. (18.600,00 zł ÷ 2 = 9.300,00).
Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 18.600,00 zł (15.000,00 zł tytułem wpisu oraz 3.600,00 zł tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300,00
zł (18.600,00 zł ÷ 2 = 9.300,00 x 1 = 9.300,00). Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9.300,00 zł (18.600,00 – 9.300,00),
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego
a koszt
ami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 9.300,00 zł wyrównuje zatem także koszty,
które powinien ponieść Zamawiający (0 + 9.300,00 = 9.300,00).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie
sygn. akt KIO 2935
/21 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557
oraz art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3
pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W sprawie o sygn. akt: KIO 2946
/21 odwołanie okazało się zasadne w zakresie 1 z 4
zarzutów, a podlegało oddaleniu w zakresie 3 z 4, tzn. zarzutu od 1 do 3. Inaczej mówiąc
w niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła
i częściowo uwzględniła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 1/4
i chybione w stosunku 3/4
. Kosztami postępowania w części 3/4 obciążono zatem
Odwołującego, a w części 1/4 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł (Odwołujący nie
złożył rachunku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika wymaganego stosownym
rozporządzaniem, co jest konieczne do jego uwzględnienia w kosztach), co daje kwotę
00,00 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 0 zł, tymczasem
odpowiadał za nie do wysokości 3.750,00 zł. (15.000,00 zł ÷ 4 = 3.750,00x 1 =3.750,00).
Odw
ołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 15.000,00 zł (15.000,00 zł tytułem wpisu), tymczasem odpowiadał za nie
jedynie do wysokości 11.250,00 zł (15.000,00 zł ÷ 4 = 3.750,00 x 3 = 11.250,00). Wobec
powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.750,00 zł
– 11.250,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 3.750,00 wyrównuje zatem
także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (0 + 3.750,00 = 3.750,00).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie
sygn. akt KIO 2946/21 orzeczon
o stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557
oraz art. 575 Pzp oraz w oparciu o pr
zepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wp
isu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba, działając na podstawie art. 556 Pzp, wydała w sprawach o sygn. akt: KIO
2935/21, sygn. akt: KIO 2946/21
orzeczenie łączne.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"