KIO 2961/21 WYROK dnia 3 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2961/21 

WYROK 

z dnia 3 listopada 2021  r. 

K

rajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

29  października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  października  2021  r.  przez 

wykonawcę K. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH Electronics K. C. 

z  siedzibą  w  Krakowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Naukową  i 

Akademic

ką  Sieć  Komputerową  –  Państwowy  Instytut  Badawczy  z  siedzibą  w 

Warszawie 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  K.  C.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą KCH Electronics K. C. z siedzibą w Krakowie i:

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  K.  C. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  KCH  Electronics  K.  C.  z 

siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od wykonawcy K. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH 

Electronics  K.  . 

z  siedzibą  w  Krakowie  na  rzecz  zamawiającego  Naukowej  i 

Akademickiej  Sieci  Komputerowej 

–  Państwowego  Instytutu  Badawczego  z 

siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych).

Stosownie  do  art. 

579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni od  

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………..…..………. 

Sygn. akt: KIO 2961/21 

U z a s a d n i e n i e 

Naukowa  i  Akademicka 

Sieć  Komputerowa  –  Państwowy  Instytut  Badawczy  z 

siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „Zamawiający”  lub  „NASK  PIB”)  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

2019  ze  zm.)  (zwan

ej  dalej:  „ustawą”  lub  „Pzp”)  prowadzi  postępowanie  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

pn.  „Dostawa  i  instalacja  zestawów  do  pomiaru  zanieczyszczenia 

powietrza

”. Publikacja ogłoszenia nastąpiła w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 

23  sierpnia  2021  r.  pod  numerem  2021/S  162-426379. 

Wartość  zamówienia  przekracza 

kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W  dniu 

7  października  2021  r.  wykonawca  K.  C.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą KCH Electronics K. C. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący” lub 

„Wykonawca”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, podjętą w tym postepowaniu, 

polegającą na sporządzeniu modyfikacji dokumentacji postępowania: 

−  w zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmiany w Dzienniku Urzędowym 

UE, 

−  w  sposób  pozorny,  gdyż  zmiana  w  zakresie  opisu  urządzenia  nie  została 

uwzględniona w odpowiedniej zmianie terminu składania ofert. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  88  ust.  1  oraz  art.  137  ust.  4  i  ust.  5  Pzp 

przez  udostępnienie  zmiany  SWZ  w 

zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmian przez Urząd Publikacji Unii 

Europejskiej, 

2.  art.  90  ust.  2  Pzp 

przez  zmianę  terminu  składania  ofert  w  sposób  uniemożliwiający 

skorzystanie przez w

ykonawców z wprowadzonych zmian, 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i 

nakazanie Zam

awiającemu: 

−  zmiany  terminu  składania  ofert  na  termin  nie  krótszy  niż  21  dni  od  daty  ogłoszenia 

orzeczenia w sprawie, 

ewentualnie 

−  unieważnienie postępowania. 

W uzasadnieniu odwołania Wykonawca wskazał m. in., że: 

Ad. 1. W zakresie naruszenia art. 88 ust. 1 oraz 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  w  dniu  27  września  2021  r.  ogłosił  na  swojej 

stronie internetowej 

zmianę terminu składania ofert - z dnia 28 września 2021 r. na dzień 4 

października  2021  r.  Prowadzone  postępowanie  jest  postępowaniem  “unijnym”  zatem 

wszelkie  zmiany  w  tym 

zakresie  winny  być  także  ogłaszane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  -  w  celu 

zachowania  równości  szans  podmiotów  z  UE.  Ogłoszenie  o  zmianie 

terminu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2021 r.- tj. 

po ogłoszeniu tej zmiany przez Zamawiającego na swojej stronie internetowej. Zamawiający 

w dniu 4 października 2021 r. ogłosił na swojej stronie internetowej zmianę terminu składania 

ofert - 

z dnia 4 października 2021 r. na dzień 7 października 2021 r. Niniejsze postępowanie 

jest  postępowaniem  “unijnym”  zatem  wszelkie  zmiany  w  tym  zakresie  winny  być  także 

ogłaszane  w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej  -  w  celu  zachowania  równości  szans 

podmiotów  z  UE.  Ogłoszenie  o  zmianie  terminu  ukazało  się  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  6  października  2021  r.-  tj.  po  ogłoszeniu  tej  zmiany  przez 

Zamawiającego  na  swojej  stronie  internetowej.  Ww.  okoliczności  jednoznacznie  wskazują, 

że doszło do naruszenia jednoznacznego przepisu art. 88 ust. 1 oraz 137 ust. 4 i 5 Pzp co 

powoduje, 

że  postępowanie  obarczone  jest  istotną  wadą  prawną.  W  ocenie  Odwołującego 

wada  ta  powinna  prowadzić  bądź  do  unieważnienia  postępowania,  bądź  co  najmniej  do 

takiego  przedłużenia  terminu  składania  ofert,  aby  doszło  do  wyrównania  szans  i 

przywrócenia zasad uczciwej konkurencji. 

Ad. 2 w zakresie naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp 

Odwołujący  zwracał  uwagę,  że  całe  postępowanie  prowadzone  jest  w  sposób 

preferujący  jednego  wykonawcę  (na  co  choćby  wskazywała  firma  Elteris  sp.  z  o.o.). 

Zamawiający  najwyraźniej  próbując  ukryć  swoje  prawdziwe  intencje  -  dokonał  zmian  w 

zakresie  opisu  wymaganego  urządzenia,  symbolicznie  tylko  zmieniając  termin  składania 

ofert. 

Odwołujący  nie  jest  producentem  mierników  jakości  powietrza,  stąd  przeprowadził 

analizę  rynku  w  zakresie  możliwości  pozyskania  urządzeń  spełniających  wymagania  SWZ, 

analiza  ta  doprowadziła  do  wniosku,  że  pierwotne  warunki  spełniają  wyłącznie  urządzenia 

firmy  Syngeos.  Taka  sytuacja  uniemo

żliwiała  Odwołującemu  złożenie  oferty  i  pozyskanie 

zamówienia.  Wykonawca  stwierdził,  że  Zamawiający  dokonał  zmian  w  opisie  wymaganego 

urządzenia, co pozwala Odwołującemu na zaoferowanie innych mierników jakości powietrza 

i  złożenie  oferty.  Jednak  termin,  który  został  pierwotnie  wyznaczony  (7  dni  od  zmiany) 

uniemożliwia  pozyskanie  szczegółowej  dokumentacji  urządzeń  od  producentów  (aby 

zweryfikować  zgodność  z  SWZ),  przeprowadzenie  negocjacji  handlowych,  czy  pozyskanie 

próbki  urządzenia,  aby  ją przesłać Zamawiającemu.  Dalsze zmiany  terminu  składania ofert 

dokonywane są w taki sposób, aby pozornie dać Wykonawcom szansę na złożenie oferty. W 

ocenie  Odwołującego  pozorność  tych  zmian  wyraża  się  w  tym,  że  zmiana  terminu  jest 

nieznaczna  (zatem  Wykonawca  jest 

świadomy,  że  w  tym  terminie  nie  jest  możliwe 

skompletowanie  oferty)  a  po  tej  zmianie,  w  dniu  składania  ofert  ogłaszana  jest  kolejna 

sym

boliczna  zmiana,  której  nie  można  było  przewidzieć.  Tym  samym  już  po  złożeniu  ofert 

Zamawiający będzie mógł twierdzić, że zmiana terminu była adekwatna – jednak Odwołujący 

nie  mógł  tego  przewidzieć.  Powyższe  okoliczności  jednoznacznie  wskazują,  że  zmiany  te 

zostały  wprowadzone  wyłącznie  dla  pozoru  lub  na  użytek  instytucji  kontrolujących 

wydatkowanie środków publicznych oraz środków unijnych - aby przekonać te instytucje, że 

pomimo  tego, 

że  w  postępowaniu  została  złożona  1  oferta  (firmy  Syngeos)  -  w  istocie 

zachowane były zasady uczciwej konkurencji i Zamawiający nie wie, dlaczego inne firmy nie 

złożyły ofert. 

Stanowisko Zamawiającego. 

Zamawiający odpowiedział na odwołanie w postaci pisma „Odpowiedź na odwołanie” 

w treści którego wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu NASK PIB m. in. 

stwierdził, że: 

1. W przedmiocie zarzutu 1  
 

Zamawiający  przyznał,  że  w  dniu  27  września  2021  r.  ogłosił  na  swojej  stronie 

internetowej  o  zmianie  terminu  składania  ofert  z  dnia  28  września  2021  r  na  dzień  4 

października  2021  r.,  a  informacja  o  ww.  zmianie  została  opublikowana  przez  Urząd 

Publikacji  UE  w  dniu  29  września  2021  r.  Jednakże  ww.  ogłoszenie  zostało  wysłane  przez 

Zamawiającego do publikacji w dniu 24 września 2021 r., co jednoznacznie wynika z treści 

og

łoszenia  opublikowanego  w  Suplemencie  do  Dziennika  Publikacji  UE.  Podobna  sytuacja 

zaistniała w  drugim  wskazanych  w  odwołaniu  przypadku.  Zamawiający  faktycznie ogłosił  w 

dniu  4  października  2021  r.  na  swojej  stronie  internetowej  o  kolejnej  zmianie  terminu 

składania  ofert,  tj.  z  dnia  4  października  2021  r.  na  dzień  7  października  2021  r.,  podczas 

gdy  ogłoszenie  o  zmianie  zostało  opublikowane  przez  Urząd  Publikacji  UE  w  dniu  6 

października.  Niemniej  jednak  ogłoszenie  o  zmianie  zostało  wysłane  do  Urzędu  Publikacji 

UE w dniu 1 października 2021 r., co także jednoznacznie wynika z treści ogłoszenia.  

Zamawiający  stwierdził  następnie,  że  tej  sprawie  z  treści  załączonych  ogłoszeń 

wynika  jednoznacznie,  że  zostały  one  wysłane  do  Urzędu  Publikacji  UE  co  najmniej  48 

godzin  przed 

publikacją zmian w SWZ na stronie internetowej Zamawiającego, co znajduje 

potwierdzenie  w  treści  ww.  ogłoszeń.  Publikacja  ogłoszeń  przez  Urząd  Publikacji  UE 

nastąpiła w obydwu przypadkach po upływie 48 godzin od otrzymania ogłoszeń przez Urząd, 

co  także  wynika  z  treści  przedłożonych  ogłoszeń,  zatem  Zamawiający  nie  mógł  zostać 

powiadomiony  o  publikacji  ogłoszeń  w  terminie  48  godzin  od  potwierdzenia  przez  Urząd 

Publikacji UE otrzymania ogłoszeń. Wobec powyższego Zamawiający stał na stanowisku, że 

zosta

ła spełniona przesłanka upoważniająca Zamawiającego do udostępnienia zmiany treści 

SWZ na stronie internetowej Zamawiającego określona w art. 137 ust. 5 Pzp. 

2. W przedmiocie zarzutu 2 

Odnosząc  się  do  zarzutu  2  Zamawiający  wskazywał,  że  zarzut  ten  nie  znajduje 

uzasadnienia  w  stanie  faktycznym  sprawy.  Jego  zdaniem  n

a  sposób  prowadzenia 

postępowania  z  zachowaniem  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  umożliwiający  udział 

szerokiego grona Wykonawców wskazują następujące działania Zamawiającego: 

−  zmiana  SWZ  w  zakresie  opisu  kryteriów  kwalifikacji  Wykonawców  przez 

zamieszczenie  zapisu,  że  „Wykonawca  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy 

–  w  tym  okresie,  wykonał,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych 

wykonuje,  należycie,  co  najmniej:  a)  Jedną  dostawę  obejmującą  swym  zakresem 

m

inimum  25  szt.  mierników  do  pomiaru  zanieczyszczenia  powietrza  o  łącznej 

wartości  co  najmniej  90  000,00  zł  brutto.  b)  Jedną  dostawę  obejmującą  swym 

zakresem  minimum  75  szt.  mierników  do  pomiaru  zanieczyszczenia  powietrza.  W 

przypadku,  gdy  w  ramach  realizac

ji  wskazanej  przez  Wykonawcę  dostawy,  poza 

zakresem  wymaganym  przez  Zamawiającego,  były  wykonywane  również  inne 

świadczenia,  wykazana  musi  zostać  wartość  dotycząca  tej  części  dostawy,  która 

obejmowała  zakresem  dostawy,  o  których  mowa  powyżej.  Zamawiający  nie 

dopuszcza sumowania wartości dostaw dla DOSTAWY A). Zamawiający dopuszcza 

sumowanie wartości dostaw dla DOSTAWY B) tj. sumowanie dostaw realizowanych 

na  podstawie  umów  z  różnymi  podmiotami  lub  tym  samym  podmiotem,  ale  jako 

odrębne  umowy.”  W  związku  z  dokonaną  m.  in  ww.  zmianą  SWZ  Zamawiający 

zmienił  też  termin  składania  ofert  z  dnia  24  września  2021  r.  na  dzień  28  września 

2021 r., 

−  w związku z ogłoszonymi w dniu 27 września 2021 r. zmianami SWZ dotyczącymi m. 

in.  rezygnacji  z  wymogu  przedstawienia  przez 

Wykonawców  certyfikatu 

wystawionego  przez  niezależną  akredytowaną  jednostkę  potwierdzającego,  że 

urządzenie  jest  zgodne  z  Dyrektywą  EMC  2014/30/EU  lub  równoważną  tj.  spełnia 

wymagania  kompatybilności  elektromagnetycznej,  a  w  przypadku  oczekiwania  na 

wykona

nie  badań  dostarczenia  co  najmniej  raportu  z  badań  konstruktorskich  oraz 

informacji potwierdzonej przez laboratorium akredytowane o zleceniu 

przez Dostawcę 

badań  umożliwiających  ocenę  zgodności  Urządzenia  z  zasadniczymi  wymaganiami 

dyrektywy EMC 2014/30/EU 

Zamawiający ponownie wydłużył termin składania ofert, 

tj. z dnia 28 września 2021 r. na dzień 4 października 2021 r., 

−  w  związku  ze  zmianą  SWZ  opublikowaną  w  dniu  4  października  2021  r.  na  stronie 

internetowej  Zamawiającego,  dotyczącą  zmiany  daty  zachowania  ważności  oferty, 

Zamawiający ponownie wydłużył termin składania ofert z dnia 4 października 2021 r. 

na dzień 7 października 2021 r., 

−  w związku ze zmianą SWZ opublikowaną w dniu 8 października 2021 r. przez Urząd 

Publikacji  EU  a  dotyczącą  m.  in.  zmiany  terminu  wykonania  zamówienia, 

Zamawiający ponownie zmienił termin składania ofert z dnia 7 października na dzień 

12 października 2021 r. 

Termi

n  na  składanie  ofert  liczony  od  dnia  ogłoszenia  o  zamówieniu  przez  Urząd 

Publikacji  UE  (23  sierpnia  2021  r.)  wyniósł  pierwotnie  ponad  miesiąc,  a  uwzględniając 

ostatnią zmianę SWZ w zakresie terminu składania ofert termin ten wyniósł ponad 7 tygodni. 

Dokonu

jąc modyfikacji SWZ Zamawiający każdorazowo, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 

Pzp 

przedłużał  termin  składania  ofert  o  czas  niezbędny  na  ich  przygotowanie.  Wbrew 

twierdzeniom Odwołującego zmiany terminu nie były dokonywane w sposób mający jedynie 

pozorni

e  zapewnić  Wykonawcom  szansę  na  złożenie  oferty.  Nie  może ujść  w  tym  miejscu 

uwadze okoliczność, że pierwotny termin składania ofert wynosił ponad miesiąc. Termin ten 

umożliwił zainteresowanym Wykonawcom, a także Odwołującemu, przeprowadzenie realnej 

anali

zy  rynku  w  zakresie  możliwości  pozyskania  urządzeń  spełniających  wymagania  SWZ. 

Jak  wynika  z  treści  pisma,  także  Odwołujący  przeprowadził  taką  analizę  w  sposób 

pogłębiony.  Odwołujący  zauważył  także,  że  zmiany  dokonane  w  SWZ  umożliwiły  mu 

zaoferowanie różnych urządzeń i złożenie oferty, jednak termin jej złożenia, przedłużony o 7 

dni, okazał się zbyt krótki z uwagi na konieczność pozyskania szczegółowej dokumentacji od 

producentów, negocjacje handlowe czy pozyskanie próbki. 

W  ocenie  Zamawiającego  nie  sposób  było  uznać,  że  ww.  argumentacja 

Odwołującego jest wiarygodna. Pozyskanie szczegółowej dokumentacji może i następuje w 

praktyce  obrotu  handlowego  obecnie  drogą  komunikacji  elektronicznej.  Jest  to  często 

kwestia  zwrócenia  się  do  producenta  urządzenia  drogą  e-mail  o  przesłanie  dokumentacji 

urządzeń.  Odwołujący,  doskonale  zorientowany  w  harmonogramie  niniejszego 

postępowania, mógł antycypować, że po odwołaniu firmy Elteris sp. z o. o. (wniesionym na 

początku  września  2021  r.)  nastąpi  zmiana  postanowień  SWZ  w  sposób  umożliwiający 

zaoferowanie szerszej gamy mierników jakości powietrza, a więc już na początku września 

mógł i powinien, jako profesjonalny uczestnik obrotu handlowego, wystąpić do producentów 

mierników  zanieczyszczenia  powietrza  o  nadesłanie  dokumentacji  technicznej  oraz 

przedstawienie  oferty  na  zakup  konkretnej  liczby  urządzeń  celem  przygotowania  się  do 

udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  stwierdził,  że  wysyłał  ogłoszenie  o  zmianie  SWZ  każdorazowo  na  co 

najmniej kilka dni przed upływem terminu składania ofert, nie miał natomiast wpływu na datę 

publikacji  ogłoszenia  przez  Urząd  Publikacji  UE.  Przedłużenia  terminu  na  składanie  ofert 

warunkowane  były  zmianami  SWZ,  dokonywanymi  każdorazowo  na  korzyść  Wykonawców 

oraz  w  celu  zachowania  uczciwej  konkurencji. 

Odwołujący,  wbrew  treści  odwołania,  które 

może  prowadzić  do  wniosków  odmiennych,  nie  zgłosił  się  na  dzień  złożenia  niniejszego 

pisma  jako  uczestnik  postępowania  na  stronie  Zamawiającego.  Na  dzień  złożenia 

niniejszego  odwołania,  drugiego  wniesionego  przez  Odwołującego  dotyczącego  ww. 

postępowania,  nie  komunikował  się  z  Zamawiającym  za  pośrednictwem  platformy 

zakupowej,  n

ie  zadawał  Zamawiającemu  żadnych  pytań  dotyczących  przedmiotu 

zamówienia,  ani  też  nie  kierował  do  Zamawiającego  żadnych  wniosków  dotyczących 

modyfikacji SWZ.  

Przepis art. 90 ust. 2 Pzp 

przewiduje, że w przypadku, gdy zmiany treści ogłoszenia o 

zamówieniu  są  istotne  dla  sporządzenia  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu albo ofert, zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  termin  składania  ofert  o  czas  niezbędny  na 

ich przygotowanie. 

Ustawodawca  nie  wskazuje  przy  tym  katal

ogu  zmian  ogłoszenia  kwalifikowanych  jako 

zmiany  istotne,  których  wprowadzenie  skutkowałoby  koniecznością  przedłużenia  terminu 

składania  ofert.  Za  zmiany  istotne  uznane  zostaną  niewątpliwie  zmiany,  które  „będą 

oddzi

aływać  na  krąg  wykonawców  zainteresowanych  uzyskaniem  danego  zamówienia,  a 

więc  np.  dotyczące  kryteriów  oceny  ofert  czy  też  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Zakwalifikowanie  danej  zmiany  do  kategorii  istotnych  wymaga  każdorazowo  oceny 

okoliczności konkretnego przypadku, a punktem odniesienia dla tej oceny winien być wpływ 

dokonanych w ogłoszeniu ingerencji na sporządzenie wniosków o dopuszczenie do udziału 

w  postępowaniu  albo  ofert.”  (H.  Nowak,  M.  Winiarz  (red.),  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz,  Warszawa  2021).  Podobnie  ww.  przepis  nie  precy

zuje  pojęcia  czasu 

niezbędnego  na  przygotowanie  ofert  w  przypadku  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu. 

Ustalenie  zatem,  o  ile  należy  przedłużyć  termin  składania  ofert  w  takim  przypadku  należy 

każdorazowo  do  decyzji  Zamawiającego.  Na  gruncie  niniejszej  sprawy,  wobec  charakteru 

zmian wprowadzanych w SWZ, zakreślane przez Zamawiającego kolejne terminy składania 

ofert  uznać  należy  za  wystarczające  na  ich  przygotowanie.  Nie  bez  znaczenia  pozostaje 

okoliczność, że Wykonawcy są profesjonalistami w danej dziedzinie, a tym samym posiadają 

pogłębioną  wiedzę  na  temat  rynku  urządzeń  objętych  postępowaniem,  co  umożliwia  im 

przygotowanie  oferty  w warunkach  zmian  takich jak  wprowadzone  przez  Zamawiającego  w 

tym 

postępowaniu. 

Uwzg

lędniając  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przedstawioną  przez  Zamawiającego,  dowody  oraz  oświadczenia  i  stanowiska  Stron 

wyrażone  w  pismach  procesowych  oraz  na  rozprawie  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje. 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  o  którym  stanowi  przepis  art.  505  ust.  1  Pzp, 

według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują  wykonawcy, 

uczestnik

owi  konkursu, a także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Izba po dokonaniu wszechstronnej i 

wyczerpującej analizy zarzutów postawionych w 

odwołaniu  stwierdziła,  że  są  one  niezasadne  a  jako  takie  podlegają  oddaleniu.  Izba  w 

czynnościach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia przepisów: 

−  art.  88  ust.  1  oraz  art.  137  ust.  4  i  ust.  5  Pzp  przez  udostępnienie  zmiany  SWZ  w 

zakresie  terminu  składania  ofert  przed  publikacją  zmian  przez  Urząd  Publikacji  Unii 

Europejskiej, 

a także 

−  art.  90  ust.  2  Pzp  przez  zmianę  terminu  składania  ofert  w  sposób  uniemożliwiający  

skorzystanie przez Wykonawców z wprowadzonych zmian. 

Zarzut nr 1 

– Publikacja zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.  

Izba  z

a  konieczne  uznała  przytoczenie  przepisów  Pzp,  których  naruszenie 

Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały powołane poniżej. 

Zgodnie z art. 88 ust. 1 Pzp 

Zamawiający udostępnia ogłoszenie również na stronie 

internetowej  prowadzonego postępowania,  od  dnia jego  publikacji  w  Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej. 

Według  ust.  3  ww.  przepisu  udostępnienie  ogłoszenia  w  miejscach,  o 

których  mowa  w  ust.  1  i  2,  nie  może  nastąpić  przed  jego  publikacją  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej,  z  wyjątkiem  przypadku,  gdy  zamawiający  nie  został 

powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji 

Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia. 

Zgodnie  z  art.  137  ust.  4  Pzp  w 

przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do 

zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  zamawiający  przekazuje  Urzędowi  Publikacji 

Unii Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1. Według ust. 5 ww. przepisu 

w  p

rzypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  4,  udostępnienie  zmiany  treści  SWZ  na  stronie 

internetowej  prow

adzonego  postępowania  nie  może  nastąpić  przed  publikacją 

ogłoszenia, o którym mowa w art. 90 ust. 1, z wyjątkiem przypadku gdy zamawiający nie 

został  powiadomiony  o  publikacji  w  terminie  48  godzin  od  potwierdzenia  przez  Urząd 

Publikacji Unii Europejskiej o

trzymania tego ogłoszenia. 

Powołane  przepisy  określają  zatem  kolejność  udostępniania  ogłoszeń,  przy  czym 

dostrzeżenia  wymaga,  że  ustawodawca  zdecydował  się  wprowadzić  regułę  przyznającą 

pierwszeństwo  publikacji  w  oficjalnym  publikatorze.  Jako  pierwsze  ogłoszenie  powinno 

zostać  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  a  następnie  Zamawiający 

może  je  udostępnić  na  stronie  internetowej  prowadzonego  postępowania  oraz  w  innych 

miejscach. 

Jednak  dostrzeżenia  wymaga,  że  od  tej  zasady  został  wprowadzony  wyjątek 

odwołujący  się  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający  nie  został  powiadomiony  o  publikacji 

ogłoszenia  w  terminie  48  godzin  od  potwierdzenia  przez  Urząd  Publikacji  Unii  Europejskiej 

otrzymania 

tego  ogłoszenia.  W  takim  przypadku  Zamawiający  może  jako  pierwsze 

upublicznić  ogłoszenie  na  stronie  internetowej  prowadzonego  postępowania  lub  w  innych 

miejscach.  

Tego rodzaju argumentacja znajduje również odzwierciedlenie w dowodzie złożonym 

przez  Zamawiającego  w  postaci  e-maila  z  dnia  28  lipca  2021  r.,  pochodzącym  z 

departamentu prawnego Urzędu Zamówień Publicznych w którym wskazano, że: „Stosownie 

do  treści  art.  137  ust.  1  ustawy  Pzp,  zamawiający  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w uzasadnionych przypadkach, przed upływem terminu składania 

ofert, może zmienić treść specyfikacji warunków zamówienia (dalej zwanej: „SWZ”). Zgodnie 

z treścią art. 137 ust. 2 Pzp, dokonana zmiana treści SWZ udostępniona powinna zostać na 

stronie  internetowej  prowadzonego  postępowania.  Przy  czym,  jeżeli  zmiana  treści  SWZ 

prowadzi  do  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  zamawiający  zobowiązany  jest 

przekazać  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenie  zmian  lub  dodatkowych 

informacji, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (por. art. 137 ust. 4 ustawy Pzp). W 

powyższym kontekście należy zaznaczyć, iż zamawiający przy dokonywaniu zmian w SWZ, 

będących  realizacją  uprawnienia,  o  którym  mowa  w  art.  137  ust.  1  ustawy  Pzp,  a  które 

pociąga  za  sobą  obowiązek  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  musi  uwzględniać  normę 

w

ynikającą z treści art. 137 ust. 5 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu, jeżeli zmiana treści 

SWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, udostępnienie zmiany treści SWZ 

na  stronie  internetowej  prowadzonego  postępowania  nie  może  nastąpić  przed  publikacją 

ogłoszenia,  o  którym  mowa  wart.  90  ust.  1,  z  wyjątkiem  przypadku,  gdy  zamawiający  nie 

został  powiadomiony  o  publikacji  ogłoszenia  w  terminie  48  godzin  od  potwierdzenia  przez 

Urząd  Publikacji  Unii  Europejskiej  otrzymania  tego  ogłoszenia.  Zastrzeżenie  poczynione  w 

treści  art.  137  ust.  5  ustawy  Pzp,  uprawnia zamawiającego  do  udostępnienia zmiany  treści 

SWZ  na  stronie  prowadzonego  postępowania,  pomimo  braku  opublikowania  ogłoszenia  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Warunkiem dopuszczalności takiego działania jest 

jednak ustalenie, że pomimo przekazania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, 

ogłoszenie  to  nie  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  w  ciągu  48  godzin, 

wówczas  zamawiający może  opublikować  zmiany  na  stronie  prowadzonego  postępowania. 

Inaczej  mówiąc,  zamawiający  uprawniony  będzie  do  udostępnienia  zmiany  treści  SWZ  na 

stronie prowadzonego postępowania, pomimo braku opublikowania ogłoszenia w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej, po upływie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia 

przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej. W takiej sytuacji zamawiający nie jest zobowiązany 

czekać  do  upływu  terminu  publikacji  wskazanego  w  zawiadomieniu  otrzymanym  z  Urzędu 

Publikacji UE”. 

Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, ponieważ, nie budziło 

żadnych  wątpliwości,  że  zmiany  ogłoszenia  -  zakwestionowane  przez  Odwołującego  - 

zostały  przekazane  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  i  opublikowane  odpowiednio  w 

dniach: 

−  opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2021 r. 

–  przekazane  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  w  dniu  24  września  2021  r. 

(sekcja VI.5 ogłoszenia):, 

−  opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 października 2021 

r. 

–  przekazane  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europe  w  dniu  1  października  2021  r. 

(sekcja VI.5 ogłoszenia). 

W  przypadku  zmiany  ogłoszenia  z  września  2021  r.  Izba  wskazuje,  że  został  ona 

opublikowana  przez  Zamawiającego  na  stronie  internetowej  w  dniu  27  września  2021  r.  a 

zatem  po  up

ływie  co  najmniej  48  godzin  od  daty  przekazania  przez  Zamawiającego 

zmienionej treści  ogłoszenia.  Analogicznie stwierdzić  należy w odniesieniu do  ogłoszenia z 

października  2021  r.  zostało  ono  opublikowane  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  w 

dniu  4  października  2021  r.  Bez  wątpienia  od  momentu  przekazania  ogłoszenia  Urzędowi 

Publikacji  Unii  E

uropejskiej  upłynęło  co  najmniej  48  godzin,  ponieważ  ogłoszenie  zostało 

przekazane do publikatora w dniu 1 października 2021 r.  

Izba  uznała  za  nietrafną  argumentację  Odwołującego,  który  wskazywał,  że  oba 

ogłoszenia, tj. z dnia 24 września 2021 r. jak również z dnia 1 października 2021 r. zostały 

przekazane przez  Zamawiającego  celowo w  piątek, tj.  w  ostatnim  dniu roboczym  tygodnia. 

Izba  wskazuje,  że  przepisy  ustawy  zezwalają  Zamawiającemu  na  publikację  zmiany 

ogłoszenia  na  własnej  stronie  internetowej  przed  publikacją  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej nie różnicując przy tym upływającego czasu na dni tygodnia na robocze i wolne. 

Tym  samym  nie  sposób  uznać,  że  przy  interpretacji  ww.  przepisów  znaczenie  ma  to,  czy 

upływ 48 godzin obejmował dni pracujące czy też dni wolne od pracy. 

Z tych względów Izba uznała, że zgłoszone zarzuty naruszenia przepisów art. 88 ust. 

1  oraz  art.  137  ust.  4  i  ust.  5  Pzp  przez 

udostępnienie  zmiany  SWZ  w  zakresie  terminu 

składania ofert przed publikacją zmian przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej Izba uznała 

za nieuzasadnione, co skutkowało ich oddaleniem. 

Zarzut nr 2 

– Istotność zmian dokonanych przez Zamawiającego. 

Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp w 

przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu 

są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, 

zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału 

w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie.  

Co  istotne,  w  zarzutach 

odwołania  Wykonawca  stwierdził,  że  Zamawiający  naruszył 

przepis  art.  90  ust. 2  Pzp 

przez zmianę terminu składania ofert w sposób uniemożliwiający 

skorzystanie  przez  wykonawc

ów  z  wprowadzonych  zmian.  W  uzasadnieniu  podnosił,  że 

Zamawiający  dokonał  zmian  w  zakresie opisu wymaganego urządzenia,  symbolicznie tylko 

zmieniając termin składania ofert. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  Zamawiający  nie  dokonał  zmian  w  zakresie  opisu 

wymagane

go  urządzenia  a  dokonał  zmian  w  katalogu  przedmiotowych  środków 

dowodowych rezygnując z wymogu z przedstawienia jednego z certyfikatów. Kolejna zmiana 

była  związana  z  wydłużeniem  terminu  składania  ofert.  Izba  dokonując  analizy  zasadności 

zgłoszonego  zarzutu  za  trafna  i  przekonywującą  uznała  argumentację  Zamawiającego 

zawartą w odpowiedzi na odwołanie, która została przytoczona wyżej. Z tych względów Izba 

odstępuje  od  jej  powielania.  Izba  stwierdziła,  że  chybione  jest  stwierdzenie  Odwołującego 

jakoby Zamawia

jący jedynie dla pozoru wydłużał termin składnia ofert.  

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  Zamawiający  względem  wprowadzony  zmian  w 

sposób  adekwatny  wydłużał  termin  składania  ofert.  Izba  w  pełni  podziela  zapatrywanie 

Zamawiającego,  że  Wykonawca  miał  wystarczająco  dużo  czasu  na  dokonanie  stosowanej 

analizy  rynku  oraz  prowadzenie  negocjacji  handlowych  z  odpowiednimi  partnerami.  W 

szczególności,  że  dokonana  zmiana  nie  miała  charakteru  ingerującej  w  konstrukcję 

urządzenia  a  poprzez  rezygnację  z  dokumentu  certyfikatu  poszerzała  katalog  podmiotów 

mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia.  

Podsumowując,  Izba  nie  stwierdziła  naruszenie  przez  Zamawiającego  w  ramach 

prowadzonego  postępowania  przepisów  art.  88  ust.  1  oraz  art.  137  ust.  4  i  ust.  5  Pzp,  a 

także art. 90 ust. 2 Pzp co skutkowało oddaleniem odwołania. 

Zgodnie  z  art.  557  Pzp  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym  postępowanie 

o

dwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 

575  Pzp  strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą 

koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  W  związku  z  tym  Izba 

kosztam

i postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2961/21 zgodnie z art. 575 

Pzp  oraz 

§  2  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  §  5  ust.  1  i  ust.  2  lit.  b)  oraz  §  8  ust.  2  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437)  obciążyła  w  całości  Odwołującego.  Izba 

wskazuje,  że  na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  w  kwocie  15  000  zł 

uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  kwota  3  600  zł  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  Zamawiającego.  Tym 

samym  Izba 

zasądziła  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3  600  zł,  tytułem 

poniesiony

ch przez NASK PIB kosztów zastępstwa prawnego.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      …………………..……….