KIO 2964/21 WYROK dnia 2 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2964/21 

WYROK 

z dnia 2 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz  

Protokolant:    

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28 

października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  października  2021  r.  przez 

wykonawc

ę  INFRAKOM  Kościan  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  a.  z  siedzibą  w  Kościanie  przy  ul. 

Nowowiejskiego  4  (64-

000  Kościan)  w  postępowaniu,  w  którym  zamawiającym  jest  Powiat 

Międzyrzecki  z  siedzibą  w  Międzyrzeczu  przy  ul.  Przemysłowej  2  (66-300  Międzyrzecz),  

a  prow

adzącym  postępowanie  Zarząd  Dróg  Powiatowych  w  Międzyrzeczu  z  siedzibą  

w Skokach pod nr 21 (66-

300 Międzyrzecz) 

przy udziale wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z s

iedzibą w Palędziu przy ul. Nowej 49 (62-

070  Palędzie),  zgłaszającego  przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie  i  nakazuje zamawiającemu:  unieważnienie czynności  wyboru 

najkorzystniejszej o

ferty w postępowaniu, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy 

INFRAKOM  Kościan  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  a.  z  siedzibą  w  Kościanie  i  odrzucenia  jego  oferty  z 

postępowania  oraz  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu  

z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy. 

Kosztami postępowania obciąża przystępującego Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą 

w 

Palędziu,  który  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości 

zarzutów przedstawionych w odwołaniu i: 

zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych zero  groszy)  uiszczoną przez  wykonawcę INFRAKOM  Kościan 

Sp. z o.o. Sp. k. a. 

z siedzibą w Kościanie tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  przystępującego  Colas  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Palędziu  na  rzecz 

wykonawcy  INFRAKOM 

Kościan  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  a.  z  siedzibą  w  Kościanie  kwotę 

w 

wysokości  23  600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy), 

stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  uiszczenia  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  u

stawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  

w terminie 14 dni od dnia jego do

ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 2964/21 

U z a s a d n i e n i e 

Powiat  Międzyrzecki  zwany  dalej:  „zamawiającym”  w  imieniu,  którego  działa  Zarząd 

Dróg  Powiatowych  w  Międzyrzeczu,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwa

nej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu 

nieograniczonego  pn.: 

Przebudowa  DP  Nr  1339F  na  odcinku  od  węzła  A2  do  planowanej 

obwodnicy  i  budowa  obwodnicy  miasta  Trzciel  (o  numerze:  1.252.8.2021.U),  zwane  dalej 

„postępowaniem”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 21 maja 2021 r., pod numerem 2021/S 098-252662.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest 

wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 

3 Pzp.  

W  dniu  7 

października  2021  r.  wykonawca INFRAKOM  Kościan  Sp. z  o.o.  Sp.  k.  a.  

z siedzibą w Kościanie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących 

czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 

-  odrzuceniu  oferty  o

dwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2a)  Pzp,  jako  oferty 

złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, przy jednoczesnym; 

- wykluczeniu o

dwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp w zw. z art. 110 ust 3 

Pzp,  przez  uznanie, 

że  odwołujący  w  wyniku  lekkomyślności  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  w  zakresie  dysponowania  kandydatem  na  stanowisko  kierownika 

robót mostowych, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w 

postępowaniu; 

-  zaniechaniu 

uwzględnienia  złożonych  przez  odwołującego  w  trakcie  postępowania  na 

wezwanie zamawiaj

ącego wyjaśnień i środków naprawczych o których mowa w art. 110 ust 

2 Pzp; 

-  wadliwej  ocenie  przez  z

amawiającego  w  trybie  art.  110  ust  3  Pzp  złożonych  przez 

o

dwołującego informacji i dowodów nt. podjętych środków naprawczych; 

-  wyborze  jako  oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy  Colas  Polska  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w 

Palędziu (zwanego dalej jako: „Colas”); 

co  przy  uwzględnieniu  danych  zawartych  w  ofercie  odwołującego  i  postanowień  SWZ  ma 

bezpośredni  wpływ  na  wynik  postępowania  o  czym  odwołujący  dowiedział  się  z 

zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty otrzymanego w formie 

wiadomości email 

od zamaw

iającego z dnia 27 września 2021 r.  

Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 

1)  art.  226 ust 1 pkt 2a Pzp w zw. z 109 ust 1 pkt 10 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie 

oferty o

dwołującego wobec uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania; 

2)  art.  109  ust  1  pkt  10  Pzp  w  zw.  z  art.  110  ust  2  i  3  Pzp 

przez  nieuwzględnienie  i 

pominięcie  w  ocenie  treści  złożonych  przez  odwołującego  wyjaśnień  dotyczących 

dysponowania  kandydatem  na  kierownika  robót  mostowych  a  także  złożonych  przez 

z

amawiającego  środków  naprawczych  (dalej  zwanych  także  jako  „samooczyszczenie”  lub 

„self cleaning”); 

3)  art.  239  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  Pzp 

przez  wadliwy  wybór  oferty  najkorzystniejszej  w 

p

ostępowaniu. 

W 

oparciu  o  przedstawione  wyżej  zarzuty  odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

z

amawiającemu: 

-  u

nieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  jako  obarczonej  wadą  mającą 

wpływ na wynik postępowania; 

- u

nieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia odwołującego z postępowania; 

- p

owtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

O

dwołujący  wskazał,  że  jego  oferta  zgodnie  z  rankingiem  ofert  zawartym  w  treści 

pierwotnego  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

została  uznana  za 

najkorzystniejszą. W konsekwencji dla odwołującego nie budziło wątpliwości, że jego interes 

prawny 

w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie 

zaskarżone czynności i zaniechania zamawiającego, to odwołujący uzyskałby zamówienie, a 

tym samym 

może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej 

z z

amawiającym. 

Odwołujący  wskazał,  że  jak  wynika  z  przebiegu  postępowania  oraz  treści 

przystąpienia  do  odwołania  Colas  i  złożonych  w  jego  treści  informacji  i  dowodów  co  do 

podstaw  dysponowania  kandydatem  uzupełnionych  w  treści  wyjaśnień  na  wezwanie 

zamawia

jącego: 

-  o

dwołujący  potwierdzał  wielokrotnie,  że  składając  ofertę  posiadał  ustne  zapewnienie 

kandydata  dla  możliwości  korzystania  z  jego  potencjału  w  tym  postępowaniu, 

uwiarygodnione dotychczasową współpracą; 

w  tym  zakresie  złożył  zarówno  dwa  oświadczenia  pisemne  (w  tym  jedno  już  wraz  z 

przystąpieniem) jak również wyciągi z bilingów połączeń wychodzących wskazanych osób do 

pana R. B.;  

złożone oświadczenia i pozostałe dowody stoją w opozycji wobec oświadczenia złożonego 

przez pana R. B. na rzecz Colas, 

złożonego wraz z odwołaniem; 

oświadczenia  wiedzy  w  szczególności  pana  K.  K.  mają  tożsamą  moc  dowodową  jak 

oświadczenie pana R. B. 

Zdaniem 

odwołującego w tej sytuacji nie można zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego 

jakoby  wykonawca  nie  zaprzeczał  oświadczeniu  kandydata  złożonemu  wraz  z  odwołaniem 

Colas.  Wszelkie  dostępne  środki  dowodowe  odwołujący  złożył  przed  zamawiającym.  W 

okolicznościach sprawy, skoro potwierdzono, że wykonawca nie dysponuje odrębną pisemną 

umową z kandydatem nie jest wiadomym o jakich innych dowodach w zakresie możliwości 

dysponowania  kandydatem  przez 

odwołującego  można  byłoby  mówić.  Odwołujący 

podkreślił,  że to właśnie z  powodu braku możliwości  złożenia innych dowodów  niż  te które 

zostały  złożone  w  toku  postępowania  wykonawca  złożył  w  postępowaniu  wyjaśnienia  z 

zakresie  podjętych  środków  naprawczych  wraz  z  dowodami.  Zamawiający  uznał,  że  w 

sprawie  o

dwołujący  składając  oświadczenie  nt  dysponowania  personelem  działał 

lekkomyślnie.  Lekkomyślność  w  świetle  orzecznictwa  polega  na  tym,  że  wykonawca 

przedstawia  informacje,  przewidując  możliwości  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd,  ale 

bezpodstawnie  sądzi,  że  skutku  tego  uniknie,  świadomie  łamiąc  zasady  ostrożności.  W 

świetle  stanu  faktycznego  sprawy  jak  wskazano  to  w  wyjaśnieniach  co  najwyżej  można 

byłoby  mówić  o  niedbalstwie,  które  może mieć miejsce,  jeżeli  wykonawca nie ma  w  ogóle 

wyobrażenia  co  do  możliwości  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd,  choć  przy  dołożeniu 

należytej  staranności  powinien  był  skutek  ten  sobie  wyobrazić.  Odwołujący  wskazał,  że 

podnosił  także  w  wyjaśnieniach,  iż  w  okolicznościach  sprawy  można  było  rozważać  co 

najwyżej  ew.  przypadek  niedbalstwa  po  stronie  wykonawcy  w  postaci  niezapewnienia  na 

etapie  ofertowania  pisemnego  porozumienia/umowy  z  kandydatem  na  stanowisko 

kierownika. W ocenie 

odwołującego powyższa okoliczność i kwalifikacja czy do niedbalstwa 

czy  też  lekkomyślności  pozostała  jednak  bez  zasadniczego  znaczenia  dla  kwestii 

przeprowadzonej  przez  w

ykonawcę  procedury  samooczyszczenia.  Odwołujący  wyjaśnił,  że 

w  złożonych  wyjaśnieniach  przeprowadził  w  jego  ocenie  skuteczną  i  adekwatną  do 

okoliczności stanu faktycznego procedurę naprawczą. Wbrew lakonicznemu i pozbawionemu 

jakiejkolwiek  argumentacji  stanowisku  z

amawiającego zawartemu w uzasadnieniu decyzji o 

wykluczeniu,  o

dwołujący  zaprezentował  konkretne  środki  ogranizacyjno-prawne,  których 

celem  jest  niedoprowadzenie  do  powtórzenia  się  takim  przypadkom  w  przyszłości. 

Zamawiający  w  treści  uzasadnienia  wykluczenia  sam  sobie  przeczy,  z  jednej  strony 

stwierdzając,  że  wykonawca  złożył  w  ramach  samooczyszczenia  stosowne  dowody,  aby  w 

kolejnym  zdaniu  stwierdzić,  że  takie  dowody  nie  zostały  w  ogóle  przez  odwołującego 

złożone. 

W  ocenie 

odwołującego  ogólnikowe  twierdzenie  zamawiającego,  który  ocenił  złożone 

samooczyszczenie  jako  o

gólne  i  fasadowe  było  w  kontekście  treści  złożonych  wyjaśnień  z 

dowodami  całkowicie  gołosłowne  i  uniemożliwiające  rzeczową  polemikę.  Odwołujący 

podkreślił,  że  zgodnie  z  art.  110  ust  3  Pzp.  –  zamawiający  ocenia,  czy  podjęte  przez 

wyk

onawcę  czynności,  o  których  mowa  w  ust.  2,  są  wystarczające  do  wykazania  jego 

rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte 

przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania 

jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.  

Zdaniem 

odwołującego  uzasadnienie  wykluczenia  przekazane  odwołującemu  wskazuje 

jedynie,  że  zamawiający  uznał  złożone  wyjaśnienia  z  dowodami  za  ogólne,  fasadowe  i 

niewystarczające.  Przepis  art.  110  ust  3  Pzp  transponuje  art.  57  ust.  6  akapit  trzeci 

dyrektywy  klasycznej,  wedle  którego  środki  podjęte  przez  wykonawcę  są  oceniane  z 

uwzględnieniem  wagi  i  szczególnych  okoliczności  przestępstwa  lub  wykroczenia.  W 

pierwszej  kolejności  zamawiający  ocenia,  czy  wykonawca  udowodnił  środki  podjęte  w  celu 

wykazania jego rzetelności. Zamawiający musi zatem ocenić wiarygodność i moc dowodów 

oraz ustalić fakty. W przypadku środków naprawczych, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 

1  Pzp,  ocena  na  tym 

się  kończy.  Chodzi  bowiem  wyłącznie  o  ustalenie,  czy  wykonawca 

naprawił  lub  zobowiązał  się  do  naprawienia  szkody,  co  jest  kwestią  faktu.  Natomiast  w 

przypadku działań określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp zamawiający musi dodatkowo 

ocenić,  czy  są  one  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności.  Podjęte  środki  są 

wystarczające do wykazania rzetelności, jeżeli oferują wystarczające gwarancje (por. motyw 

102  preambuły  dyrektywy  klasycznej),  że  wykonawca  nie  popełni  w  przyszłości 

przestępstwa,  wykroczenia  lub  innego  nieprawidłowego  postępowania.  Wykluczenie 

wykonawcy na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp 

może nastąpić jeżeli podjęte przez wykonawcę 

czynności,  nie  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  zaś  przy  stosowaniu 

przepisu  należy  uwzględnić  art.  57  ust.  6  akapit  trzeci  dyrektywy  klasycznej,  zgodnie  z 

którym,  jeżeli  środki  zostaną  uznane  za  niewystarczające,  wykonawca  otrzymuje 

uzasadnienie  takiej  decyzji.  Zamawiaj

ący,  informując  o  odrzuceniu  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę,  powinien  wyjaśnić,  dlaczego  uznał  podjęte  przez  wykonawcę  środki  za 

niewys

tarczające  do  wykazania  jego  rzetelności.  Uzasadnienie  zawarte  w  decyzji  o 

wykluczeniu  sprowadza się  do  ogólnikowego  twierdzenia  o rzekomej  ogólności  wyjaśnień  i 

ich  fasadowym  charakterze.  Uzasadnienie  faktycznie  nie  przedstawia  w 

rzeczywistości 

żadnych konkretnych powodów dla których złożone konkretne wyjaśnienia i dowody znalazły 

taką  ocenę  zamawiającego.  Na  tej  zasadzie  każdorazowa  decyzja  zamawiającego 

dotycząca oceny skuteczności procedury samooczyszczenia  byłaby całkowicie uznaniowa i 

znajdowała  się  w  sferze  całkowitej  dowolności  i  arbitralności.  Dodatkowo  odwołujący 

wskazał, że skarżone uzasadnienie wykluczenia stanowi również naruszenie art. 253 Pzp w 

zw.  z  art.  110  ust  3  Pzp  bowiem  nie  można  uznać  go  za  zawierające  właściwe,  pełne  i 

wyczerpujące,  co  z  kolei  w  sposób  bezpośredni  determinuje  zakres  i  prawo  do  środków 

ochrony  prawnej.  Odwołanie  jakie  wnosi  wykonawca  i  zarzuty  jakie  podnosi  są 

zdeterminowane  treścią  ujawnionego  przez  zamawiającego  uzasadnienia  prawnego  i 

faktycznego i odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę w jego granicach.  

W  ocenie  odw

ołującego  przeprowadzone  postępowanie  naprawcze  zostało  dokonane 

skutecznie  i 

stanowi  podstawę  do  zaniechania  dokonania  przez  zamawiającego  czynności 

wykluczen

ia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp.  

Odwołujący  podniósł  przy  tym,  że  zamawiający  dokonuje  w  postępowaniu  czynności 

wykluczenia  o

dwołującego  z  naruszeniem  zasady  równości  i  uczciwej  konkurencji.  W  toku 

aktualnego  postępowania  wykonawca  Colas  złożył  wraz  z  ofertą  JEDZ  w  którego  treści 

złożył  oświadczenie  o  braku  podstawy  wykluczenia  m.in.  w  odniesieniu  do  kwestii 

wprowadzenia 

zamawiającego w błąd. Na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust 1 

Pzp Colas złożył ponownie JEDZ z którego wynika, że jednak wykonawca ten wprowadził już 

uprzednio  w 

błąd  zamawiającego  równocześnie  składając  procedurę  samooczyszczenia. 

Zgodnie  z  jawnym  fragmentem  uzasadnienia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  złożonego  w  tym 

zakresie selfcleaning, Colas potwierdz

ił, że we wrześniu br. KIO uznała, że wykonawca ten 

podał nieprawdziwe informacje w innym postępowaniu czego skutkiem było wykluczenie go z 

tej  przyczyny. 

Odwołujący  podkreślił  przy  tym,  że  powołane  orzeczenie  to  wyłącznie  data 

potwierdzenia  powyższej  okoliczności  wyrokiem  Izby  podczas  gdy  samo  podanie 

nieprawdziwych informacji i podstawa wykluczenia (liczona od zdarzenia - czyli podania tych 

nieprawdziwych informacji a nie potwierdzenia tego faktu 

wyrokiem Izby) nastąpiło wcześniej 

(wysoce prawdopodo

bne że jeszcze przed terminem złożenia oferty w aktualnym przetargu – 

1  lipca  br.). 

Zatem  na  dzień  złożenia  oferty  w  aktualnym  przetargu  wykonawca  Colas  miał 

świadomość powyższej okoliczności a oświadczył w JEDZ, że jednak taka przesłanka wobec 

niego  nie  ma  miejsca. 

Co  więcej,  w  toku  oceny  przez  zamawiającego  podmiotowych 

środków  dowodowych  (Wykaz  osób)  w  związku  z  ustalonym  przez  aktualnego 

z

amawiającego  podaniem  nieprawdziwych  informacji  w  zakresie  doświadczenia 

zawodowego  kandydata  na  stanowisko  Specjali

sty  ds.  Rozliczeń  –  nieodpowiadające 

rzeczywistym terminy wykonania 

zamówienia referencyjnego kandydata – wykonawca Colas 

z jednej strony stwierdził, że to oczywista omyłka pisarska ale jednocześnie  ponownie sam 

potwierdził,  że  doszło  do  wystąpienia  kolejnej  niezależnej  od  poprzedniej  przesłanki 

wykluczenia go z t

ego postępowania, znów wskutek podania informacji wprowadzających w 

błąd  –  i  ponownie  w  związku  z  powyższym  złożył  samooczyszczenie.  W  ocenie 

o

dwołującego  jak  potwierdzają  powyższe  okoliczności  faktyczne  zamawiający  stosuje  w 

ocenie wykonawców de facto dwa standardy jakości.  

Mając  powyższe  na  względzie,  odwołujący  stwierdził,  że  wobec  wykazania  przez  niego  w 

toku postępowania w trybie art. 110 ust 2 Pzp podjętych skutecznych i konkretnych środków 

naprawczych, adekwatnych do 

okoliczności stanu faktycznego wraz koniecznymi dowodami, 

czynność  zamawiającego  polegająca  na  wykluczeniu  wykonawcy  została  podjęta  z 

naruszeniem Pzp wobec czego o

dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z s

iedzibą w Palędziu. 

Zamawiający  w  dniu  15  października  2021  r.  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na 

odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.  

Zarządzeniem z dnia 18 października 2021 r., wykonawca zgłaszający przystąpienie 

zosta

ł  wezwany  w  trybie  art.  523  ust.  1  Pzp  do  złożenia  oświadczenia  w  przedmiocie 

sprzeciwu  w  związku  z  uwzględnieniem  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem 

umorzenia postępowania odwoławczego 

W  dniu  20 

października  2021  r.,  wykonawca  Colas  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Palędziu  złożył  pismo,  w  którym  oświadczył  o  wniesieniu  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia 

prze

z zamawiającego zarzutów odwołania.  

Na podstawie dokumentacji p

rzedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  uznała,  że  odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  wykazał,  że  posiada 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, 

że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie art.  528 

Pzp  i  skierowała  odwołanie  na  rozprawę  w  zakresie  wszystkich 

podniesionych 

zarzutów. 

W

obec  spełnienia  przesłanek  określonych  w  art.  525  ust.  1-3  Pzp,  Izba  stwierdziła 

sku

teczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą 

w 

Palędziu (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Colas”), do udziału w postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie  zamawiającego.  W  związku  z  tym  ww.  wykonawca  stał  się 

uczestnikiem 

postępowania odwoławczego. 

W  związku  z  wniesieniem  przez  przystępującego,  w  trybie  art.  523  ust.  1  i  2  Pzp, 

sprzeciwu 

wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu w całości, Izba rozpoznała odwołanie, mając na uwadze treść art. 523 ust. 3 Pzp. 

Izba 

zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 

1)  dokumentacj

ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, 

przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 października 2021 r., w tym w 

szczególności: 

specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; 

- ofert

ę złożoną w postępowaniu przez odwołującego wraz z załącznikami; 

wykaz  osób  złożony  przez  odwołującego  w  dniu  19  lipca  2021  r.  w  odpowiedzi  na 

wezwanie 

zamawiającego; 

odwołanie złożone przez wykonawcę Colas oznaczone sygn. akt KIO 2411/21; 

- przyst

ąpienie zgłoszone po stronie zamawiającego w sprawie KIO 2411/21; 

-  wezwanie 

do  wyjaśnień  z  dnia  9  września  2021  r.  skierowane  do  odwołującego  na 

podstawie art. 128 ust. 4 i 5 Pzp; 

wyjaśnienia z dnia 15 września 2021 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego w 

odpowiedzi na powy

ższe wezwanie; 

- in

formację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 27 września 2021 r., 

która zawierała też informację wraz z uzasadnieniem dla odrzucenia oferty odwołującego; 

dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego tj. pismo zamawiającego z dnia 23 

września 2021 r. skierowanego do przystępującego z wezwaniem na podstawie art. 128 

ust 1 oraz ust 4 Pzp oraz odp

owiedź przystępującego na przedmiotowe wezwanie z dnia 

września 2021 r. 

Iz

ba ustaliła co następuje 

Przedmiotem  pos

tępowania jest Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2 

do  planowanej  obwodnicy  i  budowa  obwodnicy  miasta  Trzciel.  W 

postępowaniu  złożonych 

zostało 5 ofert.  

Zamawiający określił w postępowaniu (rozdział VIII pkt b ppkt 1 d) b)) m.in. warunek 

udziału  odnoszący  się  do  kwalifikacji  oraz  doświadczenia  zawodowego  kandydata  na 

stanowisko  Kierownika  robót  branży  mostowej  precyzując  wymagania  odnoszące  się  do 

posiadania  uprawnień  zawodowych  a  także  doświadczenia  na  stanowisku  Kierownika 

budowy  lub  Kierownika  rob

ót  mostowych  lub  Inspektora  Nadzoru  Robót  Mostowych  oraz 

doświadczenia w realizacji min. jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie 

lub remoncie obiekt

u mostowego o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. 

Odwołujący  w  celu  wykazania  spełniania  powyższego  warunku  udziału  w 

po

stępowaniu złożył JEDZ, w którym wskazał jako Kierownika robót z branży mostowej pana 

R.  B. 

Określając  podstawę  dysponowania  ww.  osobą  odwołujący  podał  stosunek  cywilno-

prawny.  

W dniu 19 lipca 2021 r. 

odwołujący przedłożył zamawiającemu w trybie art. 126 Pzp 

podmiotowe  środki  dowodowe,  w  tym  Wykaz  osób,  uwzględniający  informacje  dotyczące 

doświadczenia,  uprawnień,  czy  też  podstawy  dysponowania.  Wykaz  osób,  w  pozycji  nr  2 

dot

yczącej Kierownika Robót z Branży Mostowej, zawierał analogicznie jak miało to miejsce 

w  przypadku  JEDZ  dane  pana  R.  B.

,  powielając  podstawę  dysponowania  jako  umowa 

cywilnoprawna. 

Zarówno  uprawnienia  zawodowe  jak  i  doświadczenie  wskazanej  osoby  nie 

były  kwestionowane  ani  przez  zamawiającego  ani  przystępującego.  Uwzględniając  fakt 

wykazania  spełniania  warunku  udziału  przez  odwołującego,  zamawiający  dokonał  w 

postępowaniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (czynność  z  dnia  2  sierpnia  2021 

r.). 

Wybór  oferty  odwołującego  zakwestionował  odwołaniem  wykonawca  Colas 

zarzucając zamawiającemu m. in. naruszenie: 

Art. 226 ust 1 pkt 2 a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Infrakom,  pomimo  że  Infrakom  w  wyniku  zamierzonego 

działania lub  rażącego  niedbalstwa wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu 

informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w  Postępowaniu,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co 

za tym idzie powinien by

ć wykluczony z udziału w Postępowaniu;  

ewentualnie  

Art. 226 ust 1 pkt 2 a) PZP w zw. z art. 109 ust 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez 

zaniechanie  odrzucenia oferty  Infrakom,  pomimo  że  Infrakom  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na 

decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, a co za tym idzie powinien być wykluczony z udziału w Postępowaniu. 

Zarzuty  dotyczyły  kandydata  na  stanowisko  kierownika  robót  mostowych  w  ofercie 

o

dwołującego – pana R. B. 

Wykonawca 

Colas złożył wraz z odwołaniem oświadczenie kandydata z którego treści miało 

wynikać, że: 

Zgodnie z uzyskanymi prze

z Odwołującego informacjami, P. R(…) B(…), na którego osobę i 

doświadczenie Infrakom powołał się w ofercie (w ramach potwierdzenia spełnienia warunku 

udziału  w  postępowaniu  -  w  zakresie  dot.  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  - 

dysponowanie 

kierownikiem 

robót  branży  mostowej,  posiadającym  wymagane 

doświadczenie) nie zobowiązywał się w żaden sposób na rzecz Infrakom co do możliwości 

dysponowania jego osobą ani nie potwierdzał nawiązania takiej współpracy .  

Co  więcej,  P.  R(…)  B(…)  w  dniu  23  lipca  2021  r.  (a  więc  już  po  złożeniu  przez  Infrakom 

podmiotowych  środków  dowodowych)  poinformował  Odwołującego  (oświadczenie  P.  R(…) 

B(

…)  stanowi  załącznik  do  niniejszego  odwołania),  że  na  dzień  złożenia  przez  Infrakom 

oferty  w      Postępowaniu  nie  był  zainteresowany  jakąkolwiek  współpracą  z  Infrakom  przy 

wykonaniu  inwestycji  (w  przy

padku  jej  powierzenia  Infrakom)  ani  nie  wyraził  na  rzecz 

Infrakom  zgody 

na  powołanie  się  na  jego  osobę  w  ofercie.  Dodatkowo,  P.  R(…)  B(…) 

potwierdził, że ww. stan nie uległ zmianie na dzień sporządzenia oświadczenia, a z Infrakom 

nie  łączy  go  jakakolwiek  umowa  dotycząca  jego  udziału  w  realizacji  przedmiotowej 

inwestycji. 

Odwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 2411/21. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  powyższej  sprawie  po  stronie  zamawiającego 

zgłosił  w  dniu  16  sierpnia  2021  r.  przystąpienie  wykonawca  Ifrakom  czyli  obecnie 

odwołujący.  W  treści  przystąpienia  wykonawca  odniósł  się  do  sposobu  potwierdzenia 

spełniania warunku w postępowaniu m.in. wskazując w odniesieniu do kandydata, że:  

- z panem R. B. 

wiążą go stałe stosunki biznesowe;  

-  pan  R.  B.  w  przes

złości  był  pracownikiem  pana  K.  K.  (komplementariusz  reprezentujący 

samodzielnie  spółkę),  w  spółce  POL-DRÓG  Kościan  Sp.  z  o.o.,  jako  Dyrektor  Oddziału 

Lubuskiego.  Panowie  R.  B.  i  K.  K. 

znają  się  osobiście  i  zawodowo  oraz  współpracują  od 

ponad 10 lat.   

- z

godnie z oświadczeniem pana K. K. (załącznik nr 1 do złożonego przystąpienia) pan R. B. 

udzielił  wobec  niego  jako  reprezentującego  spółkę  ustnego  zapewnienia  odnośnie 

możliwości  korzystania  z  jego  osoby  i  uprawnień  oraz  doświadczenia  zawodowego  w 

aktualnym 

postępowaniu o zamówienie publiczne. 

Ponadto 

odwołujący (czyli przystępujący w sprawie KIO 2411/21) już w piśmie zawierającym 

zgłoszenie przystąpienia wyjaśnił, że: 

Dotychczasowy  model  współpracy  wobec  powyższych  ustaleń  polegał  na  wskazywaniu  w 

składanych  ofertach  przez  Przystępującego  (JEDZ,  oświadczeniach  wstępnych  oraz 

wykazach osób) Pana R(…) B(…) jako kandydata na określone stanowisko, ze wskazaniem 

na  formę  dysponowania  tym  potencjałem  jako  stosunek  cywilnoprawny/umowa 

cywilnoprawna 

–  tj.  dysponowaniem  bezpośrednim  w  rozumieniu  Pzp,  aby  w  przypadku 

uzyskania zamówienia przez Przystępującego zawrzeć z nim umowę zlecenie, na pełnienie 

funkcji kierownika.  

Wobec faktu  wieloletniej  współpracy model  taki strony  uznawały  za optymalny i  adekwatny 

do specyfi

ki postępowań o zamówienie publiczne. Zawarcie pisemnej umowy zlecenia w celu 

powierzenia wykonania ustalo

nej funkcji przez kandydata następowało dopiero w przypadku 

uzyskania zamówienia przez Przystępującego, co uznać należy za racjonalne i powszechnie 

stosowane  w  praktyce  rynkowej.  Uwzg

lędniając  powyższe  okoliczności  Przystępujący  w 

przedmiotowym postępowaniu postąpił w ten sam, ustalony uprzednio, sposób. Przykładowo 

Przystępujący  dla  potwierdzenia  faktu  bieżącej  współpracy  i  przyjętego  schematu 

postępowania w analogicznych sprawach wskazuje, że Pan B(…) jest aktualnie kierownikiem 

robót mostowych na innym realizowanym przez Przystępującego zadaniu (Gmina Gostyń  – 

„Budowa  drogi  łączącej  ul.  Leszczyńską  z  ul.  Górną  wraz  z  remontem  ul.  Podgórnej”).  Na 

przyk

ładzie tej inwestycji Przystępujący wskazuje na ustalone i stosowane w dotychczasowej 

współpracy z Panem B(…) zasady:  

1.  Informacja  Przystępującego  do  Pana  R(…)  B(…)  o  postępowaniu  o  które  zamierza 

ubiegać się Przystępujący z informacją o zamiarze posłużenia się potencjałem Pana B(…) w 

c

elu  wykazania  spełnienia  warunków  oraz  realizacji  zamówienia  w  przypadku  jego 

uzyskania,  

2.  Doprecyzowanie  kwestii  spełniania  warunków  udziału  przez  Pana  R(…)  B(…)  w 

kontekście konkretnego postępowania i określonych w nim warunków,  

3. Ustalenie zasad wsp

ółpracy w przypadku uzyskania zamówienia przez Przystępującego – 

w tym ustalenie wysokości wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji,  

4.  Złożenie  przez  Przystępującego  w  Postępowaniu  oświadczenia  o  spełnianiu  warunków 

(JEDZ

, oświadczenie wstępne) oraz w przypadku gdy oferta Przystępującego jest uznana za 

najwyżej  ocenioną  Wykazu  osób,  z  informacją  nt  doświadczenia  zawodowego  Pana  B(…), 

uprawnień zawodowych oraz podstawy dysponowania jako umowy cywilnoprawnej,  

5.  W  przypadku 

ew  wątpliwości  Zamawiających  odnośnie  zakresu  uprawnień  zawodowych 

Pan B(

…) udziela informacji w tym zakresie ew dodatkowo udostępnia wyjaśnienia właściwej 

Izby Inżynierów,  

6. W przypadku wyboru oferty Przys

tępującego jako najkorzystniejszej Przystępujący składa 

Zamawiającemu  wymagane  kopie  uprawnień  zawodowych  wraz  z  dowodami  uiszczenia 

składek  oraz  pozyskuje  od  Pana  B(…)  jako  kierownika  robót  oświadczenie  o  podjęciu 

obowiązków,  

7.  Zawierana  jest  umowa  zlec

enie  pomiędzy  Panem  R(…)  B(…),  a  Przystępującym  na 

potrzeby realizacji konkretne

j umowy o zamówienie publiczne,  

8. Strony rozliczają się za pomocą faktur rozliczeniowych wystawianych przez Pana B(…) z 

których tytułu Przystępujący wypłaca umówione wynagrodzenie.  

Przystępujący  nie  miał  w  toku  postępowania  żadnych  informacji  od  Pana  R(…)  B(…),  że 

ustalone  zasady  są  nieaktualne.  Wręcz  przeciwnie,  rozmowy  telefoniczne  dotyczące 

aktualnego postępowania jakie prowadzili ze sobą Pan K(…) K(…) z Panem R(…) B(…), na 

etapie  przygotowania  oferty  i  samego  postępowania  potwierdzały  dostępność  i  wolę 

współpracy  w  trakcie  realizacji  przedmiotowego  zamówienia.  Analogiczne  rozmowy  były 

prowadzone z Panem B(

…) przez innych Członków Zarządu Przystępującego, to jest: T(…) 

P(

…)  –  Członek  Zarządu  Komplementariusza.  Na  dowód  prowadzenia  kontaktów 

telefoniczn

ych w tej sprawie Przystępujący dysponuje i okaże w trakcie rozprawy przed Izbą 

bilingi połączeń wskazanych osób.  

Przystępujący  dowiedział  się  o  zamiarze  Pana  B(…)  niepodejmowania  współpracy  z 

Przystępującym w trakcie realizacji zamówienia z treści odwołania. Przebieg dotychczasowej 

korespondencji  w  sprawie  nie  wskazywał  aby  występowały  jakiekolwiek  problemy  czy  też 

wątpliwości dotyczące współpracy w zamówieniu. 

Zamawiający czynnością z dnia 24 sierpnia 2021 r. dokonał uwzględnienia odwołania wobec, 

której  przystępujący  (obecnie  odwołujący)  pierwotnie  wniósł  sprzeciw,  jednak  mając  na 

uwadze  treść  decyzji  zamawiającego  o  przewidywanym  sposobie  dokonania  czynności  w 

p

ostępowaniu  wobec  przystępującego  (obecnie  odwołującego)  wskutek  uwzględnienia 

odwo

łania, zgodnie z którym zamawiający zobowiązał się jednocześnie do przeprowadzenia, 

po  anulowaniu  rozstrzygnięcia  postępowania,  postępowania  wyjaśniającego  w 

przedmiotowej  sprawie,  ostatecznie  sprzeciw 

ten  wycofał  jako  bezprzedmiotowy  oczekując 

na  wezwanie  z

amawiającego  do  wyjaśnień  –  w  konsekwencji  czego  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  wydała  w  sprawie  postanowienie  z  dnia  6  września  2021  r.  o  umorzeniu 

postępowania o sygn. KIO 2411/21. 

W  konsekwencji  uwzględnienia  odwołania  Colas  zamawiający  unieważnił  czynność 

wyboru  oferty  o

dwołującego  jako  najkorzystniejszej  oraz  wezwał  odwołującego  w  dniu  9 

września 2021 r. do udzielenia wyjaśnień. 

W treści wezwania zamawiający wskazał, że: 

W związku z powyższym, w ramach ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający wzywa 

na  podstawie  art.  128  ust.  4 

i  5  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej Ustawą lub PZP, do złożenia w 

terminie  3  dni  od  dnia  otrzyman

ia  niniejszej  korespondencji  dodatkowych  wyjaśnień 

związanych  z  zaistnieniem  przesłanek  dot.  wykluczenia  Wykonawcy  INFRAKOM  Kościan 

Sp.  z  o.o.  sp.  komandytowo 

—  akcyjna z  postępowania na  podstawie art.  109 ust.  1 pkt 8 

PZP lub alternatywnie na podstawie ar

t. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w związku z okolicznościami 

powołanymi w treści Odwołania. 

Jednocześnie  Zamawiający  wskazuje,  iż  składane  przez  Wykonawcę  w  odpowiedzi  na 

niniejsze  wezwanie  wyjaśnienia,  powinny  w  szczególności  dotyczyć  innych  okoliczności  i 

uzasa

dnienia,  niż  to  które  zostało  przez  Państwa  zawarte  w  treści  Przystąpienia  i  w 

Sprze

ciwie wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego z dnia 30.08.2021 r. oraz 

powinny odnosić się do przesłanek wskazanych w PZP, które dot. złożenia w postępowaniu 

nie

zgodnego  ze  stanem  faktycznym  oświadczenia  o  dysponowaniu  osobą  przewidzianą  do 

real

izacji  zamówienia,  której  dotyczyło  Odwołanie  (działanie  zamierzone  /  rażące 

niedbalstwo / lekkomyślność / niedbalstwo w działaniach Wykonawcy). 

Odwołujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  złożył  w  dniu  15  września 

2021  r. 

wyjaśnienia  w  sprawie  i  jednocześnie  złożył  opis  zastosowanych  środków 

naprawczych  wraz  z  dowodami. 

W  szczególności  wyjaśnienie  zawierało,  poza  odwołaniem 

do  złożonego  już  wraz  z  przystąpieniem  oświadczenia  pana  K(…)  K(…)  – 

komplementariusz  reprezentujący  samodzielnie  spółkę)  z  którego  wynika,  że  pan  R.  B. 

udzielił  wobec  niego  jako  reprezentującego  spółkę  ustnego  zapewnienia  odnośnie 

możliwości  korzystania  z  jego  osoby,  uprawnień  oraz  doświadczenia  zawodowego  w 

aktualnym  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne,  kolejne  oświadczenie  w  tym  zakresie 

pana  T.  P. 

–  Członka  Zarządu  komplementariusza  wykonawcy  (dowód  nr  1  do  wyjaśnień). 

Ponadto na dowód prowadzenia kontaktów telefonicznych z kandydatem, odwołujący złożył 

wraz  z  wyjaśnieniami  bilingi  połączeń  wskazanych  osób  (dowód  nr  2)  dla  połączeń 

wychodzących  wskazanych  osób  do  pana  R.  B.,  ponieważ  tylko  takimi  ze  względów 

technicznych 

mógł  dysponować.  Odwołujący  potwierdzał  także,  że  wielokrotnie  dochodziło 

ta

kże  w  tym  czasie  do  rozmów  inicjowanych  przez  pana  R.  B.,  czego  ze  względów 

technicznych  nie  mógł  wykazać.  Odwołujący  potwierdził,  że  z  uwagi  na  charakter  i  formę 

dotychczasowej stałej współpracy nie dysponował treścią pisemnej umowy z panem R. B. i w 

konsekwencji  przed

łożył  wraz  z  wyjaśnieniami  informacje  w  przedmiocie  podjętych  w 

związku  z  powyższym  zdarzeniem  środków  naprawczych  wraz  z  dowodami.  Odwołujący 

wykazywał  także,  że  w  sprawie,  w  świetle  okoliczności  faktycznych,  nie może  być  mowy  o 

podstawie  wykluczenia  z  art.  109  ust  1  pkt  8  Pzp. 

Odnośnie  przesłanki  wykluczenia  z  art. 

109 ust 1 pkt 10 Pzp 

odwołujący wskazał, że jego zdaniem w okolicznościach sprawy można 

rozważać  co  najwyżej  ewentualny  przypadek  niedbalstwa  po  stronie  wykonawcy  w  postaci 

niezapewnienia  na  etapie  ofertowania  pisemnego  porozumienia/umowy  z  kandydatem  na 

stanowisko  kierownika.  Tłumacząc  powyższe  okoliczności  wykonawca  wskazał 

jednocześnie,  że  dotychczasowa  stała  współpraca  z  kandydatem  i  praktyka  ofertowania  w 

ten  sam  sposób  w  innych  postępowaniach  o  zamówienie  publiczne  bez  konieczności 

zawierania  na  tym  etapie  umów/porozumień  w  formie  pisemnej  z  panem  R.  B.  nie 

uzasadniała aby stało się to konieczne akurat w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący 

złożył  wraz  z  wyjaśnieniami  informacje  w  przedmiocie  podjętych  w  ramach  struktury 

organizacyjnej wykonawcy konkretnych, organizacyjnych, prawnych i technicznych środków 

naprawczych, 

których  celem  było  uniknięcie  w  przyszłości  powstaniu  podobnych 

przypadków. Informacje w przedmiocie podjętych środków naprawczych wraz z koniecznymi 

dowodami w ocenie 

odwołującego były skuteczne i uzasadniały brak podstaw wykluczenia z 

postępowania.  Poza  odniesieniem  się  przez  odwołującego  do  każdej  z  okoliczności 

powołanych art. 110 ust 2 Pzp wymaganych dla samooczyszczenia, złożono także dowody w 

tym w szczególności – dowód nr 3 – uchwałę komplementariuszy z dnia 13 września 2021 r. 

w  sprawie  bezwzględnego  zakazu  posługiwania  się  w  postępowaniach  o  zamówienie 

publiczne  potencjałem  osobowym  do  pełnienia  funkcji  technicznych  bez  zawarcia  na  tą 

okoliczność  pisemnej  umowy/porozumienia  o  współpracy,  a  także  dowód  nr  4  w  postaci 

oświadczeń  personelu odpowiedzialnego  za ofertowanie o  zakazie korzystania na  potrzeby 

udziału  w  postępowaniach  o  zamówienie  publiczne  z  potencjału  osobowego  obcego  bez 

zawarcia w tym zakresie uprzedniej pisemnej umowy/porozumienia z kandydatem.  

Zamawiający  zgodnie  z  kwestionowaną  odwołaniem  czynnością  z  dnia  27  września 

2021  r. 

wybrał  jako  najkorzystniejszą,  ofertę  wykonawcy  Colas  oraz  odrzucił  ofertę 

odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp jako ofertę złożona przez wykonawcę 

podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania.  W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

odwołującego, zamawiający stwierdził, że: 

…) wykluczył - Wykonawcę INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo – akcyjna ul. 

Nowowiejskiego 4 64-

000 Kościan na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, uznając, iż ten 

wykonawca 

w  wyniku  lekkomyślności  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  co 

miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  niniejszym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

W toku prowadzonego postępowania, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w 

postępowaniu  w  ramach  wezwania  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych, 

Wykonawca  złożył  pisemne  oświadczenie  o  dysponowaniu  do  realizacji  zamówienia 

Kierownikiem  robót  branży  mostowej  –  Panem  R(…)  B.  –  na  podstawie  łączącego  strony 

stosunku cywilno- prawnego.  

Mając na uwadze następujące okoliczności faktyczne:  

(i) szczegółowo opisane w treści Odwołania wniesionego w dniu 12.08.2021 r.,  

(ii) którym to okolicznościom Wykonawca INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo – 

akcyjna

–  nie  zaprzeczył,  ani  nie  przedstawił  stosownych  dowodów  na  poparcie  takiego 

ewentu

alnego  zaprzeczenia,  zarówno  w  Sprzeciwie  wobec  uwzględnienia  odwołania  przez 

Zamawiającego z dnia 30.08.2021 r. oraz w dodatkowych wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 

15.09.2021 r.  

Zamawiający uznał, iż zostały potwierdzone przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 

10)  Pzp,  tj.  iż  powyższemu  zachowaniu  Wykonawcy  INFRAKOM  Kościan  Sp.  z  o.o.  sp. 

komandytowo 

– akcyjna można przypisać znamiona lekkomyślności.  

Wykonawca  - 

INFRAKOM  Kościan  Sp.  z  o.o.  sp.  komandytowo  –  akcyjna  ul. 

Nowowiejskiego  4  64-

000  Kościan  złożył  wymagane  PZP  pisemne  oświadczenie  o 

dysponowaniu  zasobami  innej  osoby  opierając  się  wyłącznie  na  zwyczajowych  ustnych 

ustaleniach telefonicznych, którym to ustaleniom wskazana osoba zaprzeczyła w pisemnym 

oświadczeniu (załączonym do Odwołania).  

Ni

ezależnie od powyższego, w treści dodatkowych wyjaśnień Wykonawcy z dnia 15.09.2021 

r.  Wykonawca  opisał  podjęte  przez  Wykonawcę  działania  dotyczące  samooczyszczenia  (i 

załączył  stosowne  dowody),  w  związku  z  potwierdzonym  faktem  złożenia  niezgodnego  ze 

stan

em  faktycznym  oświadczenia  o  dysponowaniu  Kierownikiem  robót  branży  mostowej  – 

Panem R(

…) B.  

Zamawiający na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp dokonał oceny podjętych i opisanych w treści 

pisma  z  dnia  15.09.2021  r.  czynności  i  działań  Wykonawcy  i  uznał,  że  podjęte  przez 

Wykonawcę  działania  (w  ocenie  Zamawiającego  mające  jedynie  charakter  ogólny  i 

fasadowy,  jak  również  nie  udowodnione)  nie  są  wystarczające  do  wykazania  jego 

rzetelności.  

W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany był do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 

109 ust. 1 pkt 10) w 

związku z art. 110 ust. 3 (in fine) Pzp.   

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

-  art.  226  ust.  1  pkt  2a  Pzp 

–  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez 

wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania;  

-  art.  109  ust.  1  pkt 10 Pzp 

– Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może 

wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje 

wprowadzające  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

-  art.  110  ust.  2  i  3  Pzp 

–  2.  Wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  w  okolicznościach 

określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni 

zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:  

1)  naprawił  lub  zobowiązał  się  do  naprawienia  szkody  wyrządzonej  przestępstwem, 

wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie 

pieniężne;  

2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub 

swoim 

nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie 

współpracując  odpowiednio  z  właściwymi  organami,  w  tym  organami  ścigania,  lub 

zamawiającym;  

3)  podjął  konkretne  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe,  odpowiednie  dla 

zapobi

egania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w 

szczególności:  

a)  zerwał  wszelkie  powiązania  z  osobami  lub  podmiotami  odpowiedzialnymi  za 

nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,  

b) zreorganizował personel,  

c

) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,  

d)  utworzył  struktury  audytu  wewnętrznego  do  monitorowania  przestrzegania  przepisów, 

wewnętrznych regulacji lub standardów,  

e)  wprowadził  wewnętrzne  regulacje  dotyczące  odpowiedzialności  i  odszkodowań  za 

nieprzestrzeganie prz

episów, wewnętrznych regulacji lub standardów.  

3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, 

są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  uwzględniając  wagę  i  szczególne 

okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa 

w  ust.  2,  nie  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  zamawiający  wyklucza 

wykonawcę.; 

-  art.  239  Pzp 

–  1.  Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów 

oceny ofer

t określonych w dokumentach zamówienia.  

2.  Najkorzystniejsza  oferta  to  oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do 

ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; 

- art. 16 pkt 1 Pzp 

– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie 

zamówienia w sposób:  

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.  

- art. 253 Pzp 

– 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje 

równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce  zamieszkania,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy,  którego 

ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania, 

jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także 

punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,  

2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone  

– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

2.  Zamawiający  udostępnia  niezwłocznie  informacje,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  1,  na 

stronie internetowej prowadzonego postępowania.  

3. Zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ich ujawnienie 

b

yłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym. 

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  oraz  stanowiska 

odwołującego  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  odwołanie 

zasługiwało na uwzględnienie. 

W  pi

erwszej  kolejności  Izba  odniosła  się  do  stanowiska  przystępującego,  który 

odnosząc się do treści art. 527 Pzp stwierdził, że zamawiający dokonał czynności zgodnie z 

żądaniem w sprawie KIO 2411/21, w związku z tym przedmiotowe odwołanie powinno zostać 

oddalone.  

Zgodnie  z  art.  527  Pzp  Na  czyn

ność  zamawiającego  wykonaną  zgodnie  z  treścią  wyroku 

Izby  lub  sądu,  albo,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu, 

którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w odwołaniu,  odwołującemu oraz  wykonawcy 

wezwanemu  zgodnie  z  art.  524  nie  pr

zysługują  środki  ochrony  prawnej.  Przedmiotowy 

przepis koresponduje z przes

łanką odrzucenia odwołania określoną w art. 528 pkt 5 Pzp. W 

związku  z  tym  wypełnienie  dyspozycji  zawartej  w  art.  527  Pzp  powinno  skutkować 

odrzuceniem odwo

łania, a nie jego oddaleniem jak twierdził przystępujący.  

Jak wynika z po

wyżej dokonanych ustaleń Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna 

z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie art.  528  Pzp.  Z  treści  art. 

527  Pzp  wynika, 

że  niedopuszczalność  odwołania  będzie  zasadna  w  sytuacji  wykonania 

czynności przez zamawiającego zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo zgodnie z żądaniem 

zawartym  w 

odwołaniu.  Natomiast  jeżeli  zamawiający  dokona  tych  czynności  w  sposób 

sprzeczny z wyrokiem 

lub niezgodnie z żądaniami odwołania, wówczas podmiot uprawniony 

może  ponownie  skorzystać  ze  środka  ochrony  prawnej.  W  okolicznościach  przedmiotowej 

spraw

y Izba ustaliła, że wykonawca Colas w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2411/21 

podni

ósł zarzuty dotyczące naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 Pzp, 

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  Pzp  w  zw.  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  Pzp  w  zw.  z  art.  16  Pzp, 

ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 

Pzp  oraz  art.  239  Pzp  w  zw.  z  art. 

17  ust.  2  Pzp.  Żądania zawarte  w powyżej  wskazanym 

odwo

łaniu  dotyczyły  rozpoznania  i  uwzględnienia  odwołania  oraz  nakazania 

zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Infrakom; 

b) dokonania ponownego badania i oceny ofert i w konsekwencji: 

wykluczenia  Infrakom  z  postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  8  Pzp,  lub 

alternatywnie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w efekcie odrzucenia oferty Infrakom; 

- dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Colas. 

Zam

awiający  co  prawda  w  piśmie  z  dnia  24  sierpnia  2021  r.  oświadczył,  że  uwzględnia  w 

całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  oznaczonym  sygn.  akt  KIO  2411/21,  jednakże 

już  w  treści  przedmiotowego  pisma  poinformował,  że  m.  in.  dokona  ponownego  badania  i 

oceny  ofert  a  w  ramach  tego  wezwie  Infr

akom  do  złożenia  wyjaśnień  związanych  z 

podejrzeniem  zaistnienia 

przesłanek  dotyczących  wykluczenia  tego  wykonawcy  z 

postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub alternatywnie na podstawie art. 109 

ust.  1  pkt  10  Pzp.  W  ocenie 

składu  orzekającego  dalszą  część  pisma  zamawiającego 

należało  interpretować  w  ten  sposób,  że  dopiero  po  potwierdzeniu  przesłanek  w  zakresie 

wykluczenia  zamawiający  odrzuci  ofertę  Infrakom  i  dokona  czynności  zmierzających  do 

wyboru jako naj

korzystniejszej kolejnej oferty w postępowaniu.  

Mając  powyższe  na  uwadze  zamawiający  nie  wykonał  wszystkich  żądań  zawartych  w 

odwo

łaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2411/21, ponieważ nie zdecydował się wykluczyć od 

razu  wykonawcy  Infrakom, 

tylko  postanowił  wezwać  tego  wykonawcę  do  wyjaśnień. 

Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień było odrębną czynnością w postępowaniu, która mogła 

być  kwestionowana  przez  wykonawcę  Colas,  niezwłocznie  po  jej  dokonaniu  lub  najpóźniej 

po  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  z  dnia  27  września  2021  r. 

Wykonawca  Colas  nie 

zdecydował  się  wnieść  odwołania  wobec  przedmiotowej  czynności 

zamawiającego.  

Ponadto  w 

odwołaniu  będącym  przedmiotem  niniejszego  postępowania  odwoławczego, 

odwołujący podniósł zarzut dotyczący art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, który odnosił się do wyjaśnień 

złożonych  na  wezwanie,  które zostało zapowiedziane  przez zamawiającego  już  w  piśmie z 

dnia  24  sierpnia  2021  r.  Wezwanie  z  dnia  9 

września  2021  r.  oraz  wyjaśnienia  z  dnia  15 

września  2021  r.  złożone  w  jego  efekcie  miały  decydujące  znaczenie  dla  czynności 

zamawiającego,  zatem  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  5  Pzp 

doprowadziłoby 

do 

nieuzasadnionego 

pozbawienia 

odwołującego 

możliwości 

kwestionowania  czynności  zamawiającego,  która  nie  wynikała  z  żądań  zawartych  we 

wcześniejszym odwołaniu, wniesionym przez konkurencyjnego wykonawcę.  

Wracając do meritum sprawy Izba, podtrzymując wcześniejsze ustalenia, stwierdziła, 

że  nie  było  podstaw  do  kwestionowania  okoliczności  wezwania  odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień z dnia 9 września 2021 r. W związku z tym kluczowa dla rozstrzygnięcia była treść 

złożonych  przez  odwołującego  wyjaśnień  z  dnia  15  września  2021  r.  wraz  z  załączonymi 

dowodami. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  uznała,  że  odwołujący  nie  podlegał 

wyk

luczeniu  w  okolicznościach  określonych  art.  109  ust.  1  pkt  10  Pzp,  a  dotyczących 

we

zwania  z  dnia  9  września  2021  r.,  ponieważ  udowodnił,  że  spełnił  łącznie  przesłanki 

wymienione w art. 110 ust. 2 Pzp.  

W  kontekście  ustalenia  możliwości  dokonania  samooczyszczenia,  a  dokładniej  momentu 

przeprowadzenia  tego  procesu  oraz 

tego  do  kogo  powinna  należeć  inicjatywa  jego 

rozpoczęcia  skład  orzekający  w  pierwszej  kolejności  zwrócił  uwagę  na  wyrok  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (zwanego  dalej:  „Trybunałem”)  z  14  stycznia  2021  r.  w 

sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA

, w którym stwierdzono:  

W  tym  względzie  należy  przypomnieć  w pierwszej  kolejności,  że  zgodnie  z art. 57  ust. 6 

dyrektywy  2014/2

4  każdy  wykonawca,  do  którego  odnosi  się  w szczególności  którakolwiek 

z fakultatywnych podstaw wykluczenia,  o 

których mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, może 

przedstawić  dowody  na  to,  iż  przyjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania 

jego  rzet

elności,  przy  czym,  jeżeli  takie  dowody  zostaną  uznane  za  wystarczające,  dany 

wykonawca  nie  może  zostać  wykluczony  z  postępowania  na  tej  podstawie.  Przepis  ten 

wprowadza  zatem  mechanizm  środków  naprawczych  (self-cleaning),  przyznając  w tym 

względzie  wykonawcom  prawo,  które  państwa  członkowskie  powinny  zagwarantować  przy 

transpozycji wspomnianej dyrektywy, z 

poszanowaniem określonych w niej warunków (…). 

Należy  zauważyć,  że  ani  z treści  art. 57  ust. 6  dyrektywy  2014/24,  ani  z motywu 102  tej 

dyrektywy  nie  wynika,  w 

jaki  sposób  lub  na  jakim  etapie  postępowania  o udzielenie 

zamówienia  można  przedstawić  dowód  podjęcia  środków  naprawczych.  W  tych 

okolicznościach  należy  zauważyć,  że

w  świetle  samego  brzmienia  art.  57  ust.  6  dyrektywy 

2014/24  pozostawiona  wykonawcy 

możliwość  przedstawienia  dowodu  podjęcia  środków 

naprawczych  może  równie  dobrze  zostać  zrealizowana  z  jego  inicjatywy,  jak  i  z  inicjatywy 

instytucji zamawiającej, jak też można z niej skorzystać zarówno w chwili składania wniosku 

o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania.  

Wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Przepis ten stanowi bowiem, 

że  każdy  wykonawca  musi  mieć  możliwość  przedstawienia  dowodów  podjęcia  środków 

naprawczych,  ma  on  więc  na  celu  podkreślenie  wagi  przywiązywanej  do  rzetelności 

wykonawcy,  a  także  zapewnienie  obiektywnej  oceny  wykonawców  i  skutecznej  konkurencji 

(zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C-472/19, EU:C:2020:468, 

pkt  22).  Tymczasem  cel  ten  może  zostać  osiągnięty,  jeżeli  na  jakimkolwiek  etapie 

postępowania  poprzedzającego  wydanie  decyzji  o  udzieleniu  zamówienia  zostanie 

przedstawiony  dowód  podjęcia  środków  naprawczych,  przy  czym  istotne  jest  to,  by 

wykonawca  miał  możliwość  wskazania  oraz  zwrócenia  się  o  zbadanie  środków,  które  jego 

zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy wykluczenia, która go dotyczy.;  

Z  wykładni  językowej,  celowościowej  i  systemowej  art.  57  ust.  6  dyrektywy  2014/24, 

dokonanej w pkt 27

–30 niniejszego wyroku, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie 

temu,  aby  dany  wykonawca  z 

własnej  inicjatywy  lub  na  wyraźne  żądanie  instytucji 

zamawiającej  przedstawił  dowód  podjęcia  środków  naprawczych,  ani  też  temu,  aby  dowód 

ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub 

na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia. 

Podobne  stanowisko

,  dotyczące  terminu  podjęcia  procedury  samooczyszczenia  zajął  Sąd 

Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  18  stycznia  2019  r.  XXIII  Ga  1811/18.  Sąd 

Okręgowy  w  Warszawie,  stwierdził,  że  nie  istnieje  cezura  czasowa  do  dokonania  przez 

wykonawcę  procedury  samooczyszczenia,  powinna  ona  jednak  nastąpić  przed 

wykluczeniem wykonawcy. 

W przedmiotowym wyroku Sąd Okręgowy wskazał m. in.: 

…) 

art.  24  ust.  8 Pz

p  nie  nakłada  na  wykonawcę,  który  chce  skorzystać  z  dobrodziejstwa 

teg

o przepisu, "niezwłocznego, po uzyskaniu takiej wiedzy" przyznania faktu wprowadzenia 

zamawiającego  w  błąd. Z przepisu tego  nie sposób  wywieść  jakiejkolwiek  cezury  czasowej 

do  dokonania 

przez  wykonawcę  procedury  samooczyszczenia,  (…).  Tym  bardziej 

nieupraw

nione jest twierdzenie, że uprawnienie to wygasa w przypadku, gdy wykonawca nie 

skorzysta  z  niego  "niezwłocznie".  Punktem  granicznym  dla  możliwości  wszczęcia 

przedmiotowej  procedury  jest 

jednak  decyzja  o  wykluczeniu  wykonawcy  z  postępowania. 

Niezwłoczność  działania  wykonawcy  nie  jest  przesłanką  ustawową  lecz  jest  uzasadniona 

możliwością poniesienia konsekwencji w postaci wykluczenia z przetargu. (…) Dopóki jednak 

zamawiający  nie  podejmie  stosownej  decyzji  wykonawca  zawsze  ma  prawo  przedstawić 

swoje argument

y i dowody dotyczące samooczyszczenia.

Innymi  słowy,  brak  jest  podstaw  prawnych  do  założenia,  że  jeżeli  w  trakcie  postępowania 

przetargowego  wyjdą  na  jaw  okoliczności,  w  świetle  których  okaże  się,  że  oferta  danego 

wykonawcy  wprowadzać  może  zamawiającego  w  błąd,  to  z  przedmiotowej  procedury  nie 

można skorzystać. 

Podo

bne  stanowisko  obecne  jest  także  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (zob. 

wyrok z 

27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19 lub z 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 

Izba w przedmiotowej sprawie w pełni przyjęła argumentację wynikającą z powyżej 

cytowanych orzeczeń.  

Reasumując,  odwołujący  pismem  z  dnia  15  września  2021  r.  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

z

amawiającego  złożył  wyjaśnienia  w  ramach  procedury  samooczyszczenia  wraz  z 

dowodami,  poprawiony 

wykaz  osób  w  zakresie  Kierownika  robót  z  branży  mostowej  oraz 

oświadczenie osoby zaproponowanej na to stanowisko, co łącznie z argumentacją zawartą w 

pi

śmie  dotyczącym  zgłoszenia  przystąpienia  w  sprawie  KIO  2411/21,  pozwoliło  Izbie  dojść 

do  przekonania,  że  spełnił  on  wymogi  wynikające  z  art.  110  ust.  2  Pzp.  W  tym  kontekście 

skład  orzekający  zwrócił  uwagę  na  opis  podjętych  przez  odwołującego  środków 

naprawczych 

w  związku  z  zaistniałym  zdarzeniem,  które  zostały  opisane  na  str.  10-12 

wyjaśnień z dnia 15 września 2021 r. Izba uznała, że mając na względzie okoliczności stanu 

faktycznego, zastosowan

e środki były adekwatne i wystarczające do wykazania rzetelności i 

powinny  okazać  się  skuteczne  w  przeciwdziałaniu  wystąpieniu  podobnych  sytuacji  także  w 

kolejnych 

postępowaniach.  

Ponadto przystępujący na rozprawie wskazał, że próba samooczyszczenia dokonana 

przez o

dwołującego została przeprowadzona z ostrożności. Skład orzekający nie zgodził się 

z  przedmiotowym  stwierdzeniem

,  ponieważ  odwołujący  potwierdził  w  wyjaśnieniach,  że 

faktycznie  nie  doszło  do  zawarcia  pomiędzy  nim  a  panem  R.  B.  pisemnego 

porozumienia/umowy 

oraz  przyznał,  że  nie  dysponuje  pisemnym  potwierdzeniem 

zaprezentowanych  u

staleń  z  panem  R.  B.  odnośnie  warunków  współpracy  w  związku  z 

p

ostępowaniem.  W  ocenie  Izby  całość  wyjaśnień  koncentrowała  się  szczegółowym 

zreferowaniu  stanu  sprawy  oraz  prezentacji  p

odjętych  przez  odwołującego,  konkretnych 

środków  naprawczych,  odpowiednich  dla  zapobieżenia  w  przyszłości  podobnym 

przypadkom. 

Odwołujący  co  prawda  dość  niejednoznacznie  argumentował,  że  w 

okolicznościach sprawy można rozważać co najwyżej ewentualny przypadek niedbalstwa po 

jego 

stronie 

w 

postaci 

niezapewnienia 

na 

etapie 

ofertowania 

pisemnego 

porozumienia/umowy  z kandydatem  na  stanowisko  kierownika, 

jednakże w okolicznościach 

przedmiotowej sprawy nie pozost

awiało żadnych wątpliwości, że to on był odpowiedzialny za 

powstanie całej sytuacji.  

W treści uzasadnienia odwołania wskazane zostało także naruszenie art. 253 Pzp w 

zw.  z  art.  110  ust.  3  Pzp.  W  ocen

ie  Izby  postawiony  w tym  zakresie zarzut także  powinien 

z

ostać  rozpoznany.  O  postawieniu  określonego  zarzutu  w  odwołaniu  nie  stanowi  samo 

powołanie podstawy prawnej zarzutu lub wymienienie tego zarzutu w petitum odwołania, lecz 

wskazanie 

w  odwołaniu  kwestionowanej  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego  oraz 

związanych  z  nimi  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  przemawiających  za  słusznością 

twierdzeń  odwołującego.  Odwołujący  podniósł,  że  przedstawionego  przez  zamawiającego 

uzasadnienia  wykluczenia  go  z 

postępowania,  nie  można  uznać  za  właściwe,  pełne  i 

wyczerpujące,  co z  kolei  w  sposób  bezpośredni determinowało  zakres  i prawo do  środków 

ochrony  prawnej.  Dodatkowo 

odwołujący  wskazał,  że  odwołanie  jakie  wnosi  wykonawca  i 

zarzuty  jakie  podnosi  są  zdeterminowane  treścią  ujawnionego  przez  zamawiającego 

uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego  przez  co 

odwołanie jest rozpoznawane przez  Izbę  w 

jego  granicach.  Tym 

samym  Izba  uznała,  że  przedmiotowy  zarzut  został  podniesiony  w 

odwo

łaniu, przez co była zobowiązana go rozpoznać.  

Zgodnie  z  treścią  art.  253  Pzp  zamawiający  informując  o  wykonawcach,  których  oferty 

zostały odrzucone, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie 

dla  odrzucenia  oferty 

odwołującego  było  zdawkowe  i  bardzo  ogólnikowe.  Zamawiający  po 

pierwsze 

nie podniósł, że procedura samooczyszczenia dokonana przez odwołującego była 

niedopuszczalna. 

Zamawiający  wprost  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  odwołującego 

stw

ierdził,  że  dokonał  oceny  podjętych  i  opisanych  w  treści  pisma  z  dnia  15.09.2021  r. 

czynności  i  działań  Wykonawcy.  Izba  rozpoznając  odwołanie  była  zobligowana  ocenić 

wyjaśnienia  odwołującego  w  kontekście  przedstawionego  przez  zamawiającego 

uzasadnienia  odr

zucenia  w  związku  z  czym  okoliczność  niekwestionowania  przez 

zamawiającego  procedury  samooczyszczenia  uczyniła  w  zasadzie  bezprzedmiotową  całą 

argumentację  przystępującego,  która  do  tego  zmierzała.  Po  drugie  całość  uzasadnienia 

odrzucenia  oferty 

odwołującego,  zaprezentowanego  przez  zamawiającego  w  piśmie  z  dnia 

27 września 2021 r. sprowadzała się do stwierdzenia, że podjęte przez Wykonawcę działania 

(w  o

cenie  Zamawiającego  mające  jedynie  charakter  ogólny  i  fasadowy,  jak  również  nie 

udowodnione) nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Zdaniem Izby powyższe 

uzasadnienie  było  dalece  niewystarczające.  Wyjaśnienia  odwołującego  z  dnia  15  września 

2021  r.  szeroko 

opisywały  stan  sprawy,  prezentowały  podjęte  przez  odwołującego  środki 

naprawcze 

odwołujące się do treści  art.  110  ust.  2  Pzp  oraz  zawierały  dowody  związane  z 

podjęciem  tych  środków  naprawczych.  Tymczasem  uzasadnienie  poczynione  przez 

zamawiającego nie zawierało żadnych konkretnych informacji dotyczących oceny podjętych 

przez 

odwołującego  środków  naprawczych  w  kontekście  art.  110  ust.  2  Pzp.  Ponadto  art. 

110 ust. 3 zdanie pierwsze nakłada na zamawiającego obowiązek oceny czy podjęte przez 

wykonawcę  czynności,  o  których  mowa  w  ust.  2,  są  wystarczające  do  wykazania  jego 

rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zdaniem Izby 

ocena  dokonana  przez 

zamawiającego powinna znaleźć swoje przełożenie w uzasadnieniu 

odrzucenia  oferty 

odwołującego.  W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  nie  można  było 

stwierdzić, że zamawiający w ogóle takiej oceny dokonał.  

Tym samym Izba 

stwierdziła, że wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu należało 

uwzględnić. Na marginesie można było pokusić się o stwierdzenie, że okoliczności niniejszej 

sprawy 

doprowadziły  skład  orzekający  do  spostrzeżenia,  że  zamawiający  podejmując 

czynności  objęte  odwołaniem,  zdawał  się  przyjąć  dość  osobliwą  taktykę  działania,  która 

zda

wała  się  być  nastawiona  na  możliwie  jak  najbardziej  daleko  idące  niepodejmowanie 

jednoznacznych i prze

konywujących decyzji.  

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w i na 

podstawie  art.  553  zdanie  pier

wsze Pzp orzekła  jak  w  sentencji.  Zgodnie bowiem  z treścią 

art.  554  ust.  1  pkt  1  Pzp,  Izba 

uwzględnia  odwołanie  w  całości,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepis

ów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzi

elenie  zamówienia.  Potwierdzenie  zarzutów  wskazanych  w odwołaniu  spowodowało,  iż 

w przedmiotowym stani

e faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w  ww.  przepisie

,  ponieważ  zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  dokonał  badania  oferty 

odwołującego, która może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na 

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  zaliczając  na 

poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez 

odwołującego  oraz  zasądzając  od  przystępującego  na  rzecz  odwołującego  koszty 

poniesione 

z tytułu wpisu od odwołania (20 000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 

zł), na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. 

Przewodniczący: 

…………………………