Sygn. akt: KIO 2971/21
WYROK
z dnia 2 listopada 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 października 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
− Kujawsko-Dobrzyński Bank Spółdzielczy z siedzibą we Włocławku,
− SGB - Bank SA siedzibą w Poznaniu,
− ESBANK Bank Spółdzielczy w siedzibą w Radomsku,
− Bank Spółdzielczy Ziemi Łowickiej w Łowiczu,
− Bank Spółdzielczy w Koronowie,
− Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie,
− Bank Spółdzielczy w Witkowie,
− Bank Spółdzielczy w Grębocinie,
− Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim,
− Bank Spółdzielczy w Łasinie,
− Bank Spółdzielczy w Nowym Tomyślu,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Włocławek – Urząd Miasta
Włocławek,
orzeka:
Oddala odwołanie;
2. Kosztami post
ępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Kujawsko-Dobrzyński Bank Spółdzielczy z siedzibą we Włocławku, SGB -
Bank SA
siedzibą w Poznaniu, ESBANK Bank Spółdzielczy w siedzibą w Radomsku,
Bank Spółdzielczy Ziemi Łowickiej w Łowiczu, Bank Spółdzielczy w Koronowie,
Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie, Bank Spółdzielczy w Witkowie, Bank
Spółdzielczy w Grębocinie, Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim, Bank
Spółdzielczy w Łasinie, Bank Spółdzielczy w Nowym Tomyślu i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero grosz
y) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący:
Sygn. akt KIO 2971/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Włocławek – Urząd Miasta Włocławek – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Udzielenie
i
obsługa kredytu długoterminowego złotowego. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne. Og
łoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22 czerwca 2021 r. pod nr 2021/S 119-314368.
W dniu 7
października 2021 r. Konsorcjum: Kujawsko-Dobrzyński Bank Spółdzielczy
z siedzibą we Włocławku, SGB - Bank SA siedzibą w Poznaniu, ESBANK Bank Spółdzielczy
w sied
zibą w Radomsku, Bank Spółdzielczy Ziemi Łowickiej w Łowiczu, Bank Spółdzielczy
w Koronowie,
Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie, Bank Spółdzielczy w Witkowie,
Bank Spółdzielczy w Grębocinie, Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim, Bank
Spółdzielczy w Łasinie, Bank Spółdzielczy w Nowym Tomyślu, wniosło odwołanie wobec
czynności zatrzymania wpłaconego przez to Konsorcjum wadium. Odwołujący zarzucił
Z
amawiającemu naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium wraz z odsetkami,
ewentualnie
o stwierdzenie przez Izbę naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie
zatrzymania wadium.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
P
rzedmiotem zamówienia jest udzielenie długoterminowego kredytu złotowego
w 2021 r. w kwocie 13
5.761.450 zł. W dniu 27 września 2021 r. została opublikowana
informacja o wyborze
– jako najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Konsorcjum: Bank
Polskiej Spółdzielczości SA Oddział w Gdyni oraz Bank Spółdzielczy w Jasieńcu. Oferty
złożone przez dwa pozostałe konsorcja, w tym oferta złożona przez Odwołującego, nie
podlegały ocenie z uwagi na ich odrzucenie. Oferta Odwołującego została odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.
Przesłankami odrzucenia oferty Odwołującego były następujące okoliczności: brak
zaświadczenia ZUS o niezaleganiu z opłacaniem składek przez Bank Spółdzielczy
w Kowalewie Pomorskim, niezachowanie wymaganej prawem formy
zaświadczenia
o niezaleganiu
z opłacaniem podatków i opłat przez Rejonowy Bank Spółdzielczy
w Malanowie, niezachowanie wymaganej prawem formy
zaświadczenia o niezaleganiu
z
opłacaniem podatków i opłat przez Bank Spółdzielczy w Grębocinie.
Ponadto, w ocenie Zama
wiającego, Odwołujący podlegał wykluczeniu również na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp,
z uwagi na niezłożenie w terminie podmiotowego
Sygn. akt KIO 2971/21
środka dowodowego w postaci zaświadczenia ZUS o niezaleganiu z opłacaniem składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne przez Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim.
Wspomniana podstawa prawna
została wskazana przez Zamawiającego jako podstawa
prawna zatrzymania wadium.
Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że w ramach prowadzonego postępowania nie
zostały złożone dokumenty w postaci aktualnych zezwoleń Komisji Nadzoru Bankowego na
utworzenie
banku oraz na rozpoczęcie działalności na terytorium Polski odnośnie
Rejonowego Banku Spółdzielczego w Kowalewie Pomorskim oraz odnośnie Banku
Spółdzielczego w Nowym Tomyślu. Jednakże Zamawiający zaznaczył, że odstąpił od
czynno
ści wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp
, z uwagi na to, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. c ustawy Pzp.
Wraz z odrzuceniem o
fert Odwołującego Zamawiający zatrzymał wpłacone przez
niego
wadium w kwocie 300.000 zł, na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, powołując
się na okoliczność niezłożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia
ZUS o niezalegan
iu z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne przez
Bank S
półdzielczy w Kowalewie Pomorskim
Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje czynności odrzucenia jego oferty, nie
zgadza się natomiast z czynnością zatrzymania wadium.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na jego pismo z wnioskiem o dokonanie
zwrotu wadium, Zamawiający z 5 października 2021 r. podtrzymał swoje dotychczasowe
stanowisko,
wskazując, że wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia odwołania na
czynn
ość polegającą na zatrzymaniu wadium.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo stanowisko prezentowane w orzecznictwie
sądowym, zgodnie z którym ewentualne dochodzenie (wyłącznie) zwrotu wadium przed
sądem powszechnym (jako de facto sprawa cywilna w rozumieniu k.p.c.) powinno zostać
poprzedzone skorzystaniem przez w
ykonawcę drogi przewidzianej przepisem art. 505
i kolejnych ustawy Pzp, w przeciwnym razie wykonawca ponosi ryzyko odrzucenia pozwu
przez
sąd powszechny, który może uznać się za niewłaściwy do rozstrzygania tego typu
sporu.
Odw
ołujący przytoczył treść art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp i podniósł, że zasadą
przyjętą w ustawy Pzp jest zwrot wadium przez Zamawiającego. W konsekwencji, przypadki
zatrzymania wadium (enumeratywnie wymienione w przepisie art. 98 ust. 6 ustawy Pzp)
powinn
y być, na zasadzie wyjątku, interpretowane w sposób ścieśniający. Odwołujący
powołał się na cel ww. przepisu, którym jest ograniczenie nieprawidłowości w postępowaniu
Sygn. akt KIO 2971/21
wykonawców działających w złej wierze i w sposób celowy. Dotkliwa sankcja w postaci
zatrzymania wadium ma
służyć ograniczeniu tzw. zmowom przetargowym.
Ponadto Odwołujący podniósł, że uprawnienie zamawiającego do zatrzymania
wadium na gruncie powołanego przepisu wymaga łącznego spełniania wszystkich
przesłanek wskazanych w przepisie. W ocenie Odwołującego, nie zostały spełnione
wszystkie
przesłanki umożliwiające zatrzymanie wadium, co czyni czynność zatrzymania
wadium nieuzasadni
oną.
Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje tego, że w odpowiedzi na wezwanie
Zamawi
ającego nie złożył podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia ZUS
o niezaleganiu z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne przez Bank
Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim. Podniósł jednak, że nie zaistniała sytuacja, w której
niezłożenie ww. środka dowodowego spowodowało brak możliwości wybrania oferty
złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z brzmienia przepisu wynika
jednoznacznie
, że gdyby wykonawca w sposób prawidłowy złożył wspomniany środek, to
Zamawiający byłby zobowiązany do wyboru jego oferty, jako oferty najkorzystniejszej.
Oznacza
to, że wyłączną i jedyną przesłanką niedokonania wyboru oferty jako oferty
najkorzystniejszej byłoby właśnie niezłożenie środka dowodowego. Odwołujący podniósł, że
w niniejszej sprawie
Zamawiający i tak nie mógłby jego oferty wybrać, z uwagi na inne
prz
esłanki, które powodowały odrzucenie jego oferty. Zamawiający wskazał przynajmniej na
dwie podstawy
prawne odrzucenia oferty Odwołującego, a tym samym wskazał na dwie
odrębne grupy przesłanek przesądzających o odrzuceniu oferty i niemożności zawarcia
umowy. Zatem nawet gdyby
Odwołujący złożył wspomniany podmiotowy środek dowodowy,
to nadal
brak byłoby podstaw do wybrania jego oferty, a w konsekwencji brak byłoby
podstaw do zawarcia z nim umowy. Wobec
powyższego Odwołujący podniósł, że nie
wyst
ąpił związek pomiędzy niezłożeniem konkretnego środka dowodowego a niemożności
wyboru jego oferty.
Dalej Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 98 ust, 6 pkt 1 ustawy Pzp,
niezłożenie środka dowodowego, którego brak uniemożliwia wybranie oferty jako najbardziej
korzystnej, musi nastąpić z „przyczyn leżących po strome wykonawcy”, czyli z przyczyn
przez niego zawi
nionych, a wspomnianą okoliczność powinien wykazać Zamawiający.
Odwołujący przywołał w tym zakresie tezy z orzecznictwa i wskazał, że w każdym przypadku
b
adaniu podlegają przyczyny niewykonania wezwania, gdyż obowiązek zatrzymania wadium
nie zachodzi w przypadku, gdy niewykona
nie wezwania było następstwem okoliczności, na
które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Zdaniem Odwołującego, do przyjęcia
winy wykonawcy ko
nieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz
nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2971/21
Na podstawie dokumentacji prze
dmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie
do art. 1 ustawy z 11 w
rześnia 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicz
nych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).
Izba ustal
iła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szko
dy polegającej na utracie kwoty wpłaconej tytułem wadium wraz
z odsetkami.
Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Pismem z 27 września 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp.
Uzasadnia
jąc tę czynność Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że oferta
Od
wołującego została najwyżej oceniona, został on wezwany na podstawie art. 126 ust. 1
ustawy Pzp,
do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający
stwierdził, że złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie dokumenty miały
niepr
awidłową formę (cyfrowe odwzorowanie oryginału), a ponadto wykonawca nie
przedstawił: informacji z KRK dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego
oraz organu nadzorczeg
o Banku Spółdzielczego w Kowalewie Pomorskim, w zakresie 108
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
informacji z KRK dotyczącej Banku Spółdzielczego w Kowalewie
Pomorskim, w zakresie 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz
informacji z KRK dotyczącej
członka rady nadzorczej Banku Spółdzielczego w Nowym Tomyślu, w zakresie 108 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. W zwi
ązku z tym Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp, do uzupełnienia powyższych dokumentów.
W uzasadnieniu czynności odrzucenia Zamawiający podał:
…) Pełnomocnik Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (…) nie
uzupełnił, pomimo wyraźnego wezwania zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 03
września 2021 roku, nr BZP.271.15.2021, zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej
terenowej jednostki organizacyj
nej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że
Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZPF
Sygn. akt KIO 2971/21
wystawionego nie
wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania
z op
łacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne złożenia wraz
z
zaświadczeniem albo innym dokumentem dokumentów potwierdzających, że przed
upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące
porozumienie w sprawie spłat tych należności. W związku z powyższym Wykonawca nie
potwierdził Zamawiającemu braku podstawy do wykluczenia z prowadzonego postępowania
o u
dzielenie zamówienia, o której mowa w art. 109 ust, I pkt I ustawy PZP
…) Dostarczone Zamawiającemu zaświadczenie Naczelnika Drugiego Wielkopolskiego
Urzędu Skarbowego w Kaliszu, nr 3072.4050411976,2021, potwierdzające, że Rejonowy
Bank Spółdzielczy w Malanowie według stanu na dzień 26 lipca 2021 roku nie zalega
z
opłacaniem podatków i opłat, stanowi zatem wyłącznie wizualizację (cyfrowe
odwzorowanie) oryginału ww. podmiotowego środka dowodowego i w związku z tym nie
może zostać uznany przez Zamawiającego za podmiotowy środek dowodowy służący do
potwierdzenia braku podstawy do wykluczenia Wykonawcy z prowadzonego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy
…) uzupełnione przez pełnomocnika Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia w dniu 10 września 2021 roku zaświadczenie Naczelnika Kujawsko
Pomorskiego Urzędu Skarbowego w Bydgoszczy z dnia 21 lipca 2021 roku, nr 0471
.4050.40444042021* po
twierdzające, że Bank Spółdzielczy w Grębocinie nie zalega
z
opłacaniem podatków i opłat, stanowi wyłącznie wizualizację (cyfrowe odwzorowanie)
oryginału ww. podmiotowego środka dowodowego, a więc zostało uzupełnione przez
pełnomocnika Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w formie
niezgodnej
z treścią § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie sposobu sp
orządzania i przekazywania informacji oraz wymagań
technicznych
dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej
w po
stępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (…)
Z uwagi na fakt,
iż zarówno zaświadczenie Naczelnika Drugiego Wielkopolskiego Urzędu
Skarbowego w Kaliszu, nr 3072.4050.411976.2021
potwierdzającego, że Rejonowy Bank
Spółdzielczy w Malanowie według stanu na dzień 26 lipca 2021 roku nie zalega
z op
łacaniem podatków i opłat, jak również zaświadczenie Naczelnika Kujawsko
Pomorskiego Urzędu Skarbowego w Bydgoszczy z dnia 21 lipca 2021 roku, nr
1, potwierdzające, że Bank Spółdzielczy w Grębocinie według stanu
na dzień 21 lipca 2021 roku nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, zostało uzupełnione
przez pełnomocnika Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
w formie niezgodnej
z treścią § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
Sygn. akt KIO 2971/21
grudnia 2020 roku w s
prawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz
wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji
elektronicznej w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2452 ze zm.), Za
mawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał
Zamawiającemu braku podstawy do wykluczenia na podstawie alt. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy
PZP, a co za tym idzie podlega wykluczeniu z prowadzonego pos
tępowania o udzielenie
zam
ówienia publicznego. Zamawiający odrzucił zatem ofertę Wykonawcy na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit, a ustawy PZP, ponieważ została ona złożona przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zamawiający stwierdził także, iż w stosunku do
Wykon
awcy wypełniła się przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w treści art. 226 ust.
pkt 2 lit. c ustawy PZP, ponieważ Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie tj. do
dni
a 10 września 2021 roku, podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie
albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych potwierdzający, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega
z
opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. I pkt
1 Ustawy PZP, wystawiony nie wc
ześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem,
a w
przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne –
z
łożenia wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem dokumentów potwierdzających, że
p
rzed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące
porozumienie w sprawie s
płat tych należności.
Dodatkowo
należy zaznaczyć, że Zamawiający podczas czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz braku podstaw
do wykluczenia z prowadzonego postępowania stwierdził, iż pełnomocnik Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie złożył następujących dokumentów:
− aktualne zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego na utworzenie banku, o którym
mowa w art. 34 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Prawo bankowe,
− aktualne zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego na rozpoczęcie na terytorium Polski
działalności przez bank, o którym mowa w art. 36 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku –
Prawo bankowe, a w przypadku określonym w art. 178 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 roku - Prawo bankowe - inny aktualny d
okument, potwierdzający rozpoczęcie
działalności przed dniem wejście w życie ustawy, o której mowa w art. 193 ustawy z dnia
29 sierpnia 1997 roku -
Prawo bankowe, dotyczących Rejonowego Banku
Spółdzielczego w Malanowie, Banku Spółdzielczego w Kowalewie Pomorskim oraz
Banku Spółdzielczego w Nowym Tomyślu. Jednakże z uwagi na fakt, iż oferta
Wykonawca podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust, 1 pkt 2 lit. a i c ustawy PZP,
Sygn. akt KIO 2971/21
Zamawiający odstąpił od czynności wezwania pełnomocnika Wykonawców wspólnie
ubiegaj
ących się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia ww. podmiotowych środków
dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP.
Ponadto
Zamawiający poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wniesionego przez
niego wadium wraz z odsetkami, na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Zam
awiający
przedstawił następujące uzasadnienie tej czynności:
…) Pełnomocnik Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – wbrew
twierdzeniom zawartym w treści pisma z dnia 09 września 2021 roku, przesłanego do
Zamawiającego za pomocą poczty elektronicznej w dniu 10 września 2021 roku wraz
z
podmiotowymi środkami dowodowymi – nie uzupełnił pomimo wyraźnego wezwania
zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 03 września 2021 roku, nr BZP.271.15.20zed
upływem dnia 10 września 2021 roku zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej
terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że
Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP,
wysta
wionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania
z
opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne – zaświadczenia albo
innego dokumentu wraz z
dokumentami potwierdzającymi, że przed upływem terminu
składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia
s
połeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie
w
sprawie spłat tych należności.
W te
n sposób wypełniła się przesłanka zatrzymania wadium, która została opisana w treści
art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy PZP. (
…) Jak więc wynika z treści art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy PZP
dla zatrzymania wadium z powodu za
niechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń
konieczne jest zaistnie
nie łącznie trzech następujących przesłanek:
niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust, 2 lub art. 128 ust. 1
ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdz
ających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust, 1
ustawy PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, innych
dokumentów lub oświadczeń, oraz
niezłożenie przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, oraz
niezłożenie przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
…)
Sygn. akt KIO 2971/21
Wykonawca został wezwany przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP
do uz
upełnienia podmiotowego środka dowodowego, jakim jest wymienione w sekcji VI.3)
ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale VII pkt 6 ppkt 1 SWZ zaświadczenie albo inny
dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
lub
właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzające, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim
nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art.
109 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, wystawion
e nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem*
a w przypadku za
legania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
zaświadczenie lub inny dokument wraz z dokumentami potwierdzającymi, że przed upływem
terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia
spo
łeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w
spra
wie spłat tych należności. Powodem wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP
było uprzednie niezłożenie ww. podmiotowego środka dowodowego przez pełnomocnika
Wyk
onawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie alt. 126 ust.
1 u
stawy PZP. Zamawiający nakazał pełnomocnikowi Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia uzupełnienie ww. podmiotowego środka dowodowego przed
upływem dnia 10 września 2021 roku, Pełnomocnik Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielen
ie zamówienia w wyznaczonym terminie nie uzupełnił jednak ww. podmiotowego
środka dowodowego. Należy również podnieść, że pełnomocnik Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia nie sygnalizował w żaden sposób Zamawiającemu
po otrzymaniu w
ezwania zarówno z dnia 18 sierpnia 2021 roku, jak i z dnia 03 sierpnia 2021
roku, że występują jakiekolwiek trudności w uzyskaniu zaświadczenia albo innego
dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
lub właściwego oddziału regionalnego tub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie
Pomorskim nie zale
ga z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne
w zakresie art. 109 ust.
1 pkt 1 ustawy PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące
przed jego
złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne – zaświadczenia lub innego dokumentu wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności
należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub
grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Pełnomocnik
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie wnosił także
o
przedłużenie terminów na złożenie tudzież na uzupełnienie podmiotowych środków
dowodowych, które – zdaniem Zamawiającego – były zgodne z przepisami ustawy PZP oraz
wystarczające na skompletowanie wszystkich podmiotowych środków dowodowych,
Sygn. akt KIO 2971/21
wymienionych w sekcji V
1.3) ogłoszenia o zamówieniu, jak również w rozdziale VII pkt 6 ppkt
SWZ. Termin na złożenie podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. I
ustawy PZP wynosi
ł bowiem 12 dni kalendarzowych, natomiast termin na uzupełnienie
podmiotowych
środków dowodowych w trybie art. 128 ust 1 ustawy PZP – 7 dni
kal
endarzowych. Ponadto pełnomocnik Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, mógł przystąpić do kompletowania podmiotowych środków dowodowych już
nawet w od dnia otwarcia o
fert, które zostały złożone w prowadzonym postępowaniu,
ponieważ na podstawie informacji zawartych w zamieszczonej na stronie internetowej
Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Miasta Włocławek informacji z otwarcia ofert, o której
mowa w art. 222 ust. 5 ustawy PZP,
mógł wywnioskować, że jego oferta zostanie oceniona
na
jwyżej. Podkreślenia wymaga również fakt, iż w każdym wezwaniu kierowanym przez
Zamawiającego do pełnomocnika Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia znajdowało się precyzyjne pouczenie, dotyczące formy oraz sposobu, w jakiej
powinny z
ostać złożone lub uzupełnione podmiotowe środki dowodowe. Należy zatem
uznać, że nieuzupełnienie przez Wykonawcę ww. podmiotowego środka dowodowego nie
zostało spowodowane zaistnieniem przyczyn od niego niezależnych, ponieważ pełnomocnik
Wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia posiadał zarówno
wystraczającą ilość informacji na temat podmiotowych środków dowodowych, które był
obowiązany złożyć, a później uzupełnić, jak również wystarczającą ilość czasu na
wypełnienie tego zobowiązania wobec Zamawiającego. Należy ponadto podkreślić,
w opisywanej
sytuacji
nie
zaistniały okoliczności usprawiedliwiające wykonawcę
a
obciążające zamawiającego, które zostały wymienione w uchwale Sądu Najwyższego
z dnia 22 czerwca 2017 roku, sygn. akt III CZP 27/17,
takie jak: zakreślenie zbyt krótkiego
terminu do uzyskania dokument
ów, nieprecyzyjne sformułowanie wezwania, ogłoszenia lub
specyfikacji istotnyc
h warunków zamówienia albo wezwanie do złożenia oświadczeń
i
dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania W postępowaniu pełnomocnika
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia należy zatem doszukiwać
się braku należytej staranności, której konsekwencją był późniejszy brak możliwości
dokonania przez Za
mawiającego wyboru oferty Wykonawcy (…) jako najkorzystniejszej
w
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy bowiem
zaznaczyć, że podczas czynności badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził, iż to właśnie
oferta ww. Wykonawcy
została oceniona najwyżej. Wykonawca uzyskał bowiem w wyniku
oceny dokonanej przez Zamawiającego na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych
w Rozdziale XIX SWZ
– 100,00 punktów, natomiast drugi w kolejności Wykonawca (…)
u
zyskał 82139 punktów. Oferta trzeciego z Wykonawców (…) nie podlegała ocenie,
ponieważ Wykonawca nie udzielił w zakreślonym przez Zamawiającego terminie wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiego kosztu złożonej oferty, co skutkowało odrzuceniem złożonej
Sygn. akt KIO 2971/21
przez niego oferty na podstawie ar
t. 224 ust. 6 ustawy PZP w związku z art, 226 ust. 1 pkt 8
ustawy PZP.
Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp z
amawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwaran
cji lub poręczenia,
o
których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub
poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,
o
którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
W ocenie Izby,
Zamawiający w przedstawionym uzasadnieniu zatrzymania wadium
nie wykazał zasadności tej czynności.
Zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp
wymaga łącznego
zaistnienia trzech
okoliczności: po pierwsze – wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie
składa wymaganych dokumentów, po drugie – niezłożenie tych dokumentów wynika
z p
rzyczyn leżących po stronie wykonawcy, po trzecie – zachodzi związek przyczynowo-
skutkowy między nieprzedłożeniem dokumentów a niemożliwością wybrania oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Ok
olicznością bezsporną jest to, że pierwsza z ww. przesłanek w przedmiotowej
sprawie zaistniała – Odwołujący nie uzupełnił, na wezwanie Zamawiającego z 3 września
2021 r.,
zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie
Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne,
w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wysta
wionego nie wcześniej niż 3 miesiące
przed je
go złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne – zaświadczenia albo innego dokumentu wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności
należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub
grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności.
Co do drugiej
z ww. przesłanek, w ocenie Izby okoliczności sprawy wskazują, że
niezłożenie dokumentu nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zauważyć
bowiem należy, że Odwołujący nie zgłaszał Zamawiającemu problemów z przedstawieniem
Sygn. akt KIO 2971/21
dokumentu w wyznaczonym terminie, nie wnosi
ł o przedłużenie tego terminu, nie wskazywał
na brak precyzji czy inne wady skierowanego do niego wezwania
ani nie sygnalizował
żadnych obiektywnych trudności w pozyskaniu dokumentu. Co więcej, w postępowaniu
odwoławczym Odwołujący nie tylko nie wykazał, aby nieuzupełnienie dokumentu wynikało
z
przyczyn od niego niezależnych, ale nie próbował nawet w żaden sposób usprawiedliwić
swojego zaniechania ani
przedstawić jakiegokolwiek wyjaśnienia zaistniałej sytuacji.
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał jednak, aby wystąpiła trzecia z przesłanek
określonych w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, tj. skutek w postaci braku możliwości wybrania
oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Ocena zaistnienia t
ej przesłanki wymaga odpowiedzi na pytanie, czy gdyby
zaświadczenie potwierdzające, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega
z
opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne zostało przedłożone, to oferta
Odwołującego mogłaby być wybrana jako najkorzystniejsza. Zatrzymanie wadium może
bowiem nast
ąpić pod warunkiem, że jedyną przyczyną braku możliwości wyboru oferty
najkorzys
tniejszej, jest nieuzupełnienie określonego dokumentu z powodów leżących po
stronie wykonawcy.
Zdaniem Izby, w przedmiotowej sprawie na wskaz
ane wyżej pytanie należy udzielić
odpowiedzi przeczącej, co zresztą przyznał Zamawiający podczas rozprawy, wyjaśniając, że:
brak
owało również innych dokumentów i wykonawca zostałby z postępowania wykluczony.
Znajduje to potwierdzenie w
przedstawionej przez Zamawiającego informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego, w której wskazano, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu
również z innych przyczyn, niż ta, która stała się przyczyną zatrzymania wadium. Nie ma
więc podstaw twierdzić, że tylko nieuzupełnienie zaświadczenie potwierdzającego, że Bank
Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne i zdrowotne, uniemożliwiło wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zauważenia wymaga też, że uzasadniając zatrzymanie wadium Zamawiający nie
przedstawił szerszego wywodu na temat tej przesłanki, ograniczając się do stwierdzenia, że
oferta Odwołującego była najwyżej oceniona spośród ofert podlegających ocenie.
Zamawiający nie odniósł się natomiast do innych przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego,
w których nie dopatrzono się podstaw do zatrzymania wadium, w tym nie poddano ocenie,
czy
wynikają one z okoliczności leżących po stronie wykonawcy.
Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego przedstawione podczas
rozprawy
, że zatrzymanie wadium było zasadne, gdyż także inne dokumenty zostały
uzupełnione nieprawidłowo, co należy traktować tak samo, jak gdyby w ogóle nie zostały
złożone. Zauważyć należy, że jako przyczynę zatrzymania wadium Zamawiający wskazał
Sygn. akt KIO 2971/21
wyłącznie nieuzupełnienie zaświadczenia potwierdzającego, że Bank Spółdzielczy
w Kowalewie Pomorskim nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne
i zdrowotne. Zatem wady
innych dokumentów nie były postrzegane przez Zamawiającego
jako uzasadniające zatrzymanie wadium. Nie wiadomo, czy Zamawiający dokonał oceny, czy
wadliwość tych innych dokumentów odpowiada przesłankom określonym w art. 98 ust. 6 pkt
1 ustawy Pzp
, w szczególności – czy wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Wobec powyższego braki w tych dokumentach nie mogą być podnoszone na etapie
po
stępowania odwoławczego jako usprawiedliwiające zatrzymanie wadium.
Mimo stwierdzenia, że Zamawiający nie wykazał zasadności czynności zatrzymania
wadium, o
dwołanie nie mogło być przez Izbę uwzględnione, ponieważ naruszenie przepisów
ustawy
, które Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, nie miało i nie może mieć żadnego
wpływu na wynik postępowania. Odwołujący wyniku tego postępowania w ogóle nie
kw
estionował, nie kwestionował też czynności poprzedzających wybór najkorzystniejszej
oferty, w szczególności odrzucenia własnej oferty. Zarzut odwołania sprowadzał się
wyłącznie do zatrzymania wadium. W tej sytuacji brak było podstaw do uwzględnienia
odwołania, art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. Wobec nieistnienia takiego wpływu, brak było podstaw
do uwzględnienia odwołania.
O koszt
ach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku
postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodniczący: