KIO 2991/21 WYROK dnia 12 listopada 2021 r.

KIO 2991/21 

Sygn. akt: KIO 2991/21 

WYROK 

z dnia 12 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:     Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  listopada  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesion

ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października  2021 r. przez 

wykonawcę ERBUD S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Mazowiecki  Szpital  Specjalistyczny  Sp.  z  o.o.,  ul.  Juliana 

Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom 

przy  udziale  wykonawcy  STRABAG  Sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10,  08-

500  Pruszków, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie,  

2.  kos

ztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  ERBUD  S.A.,  ul.  Franciszka  Klimczaka  1,                               

02-797  Warszawa  i  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę                                

00  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  tego 

wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 

KIO 2991/21 

Stosownie  do  art.  579  ust. 

1  i  art.  580  ust.1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie                   

14  dni  od  dnia  jeg

o  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  …………………………………. 

KIO 2991/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  prowadzonego  w  celu  udzielenia  zamówienia 

publicznego  na  „Budowę  nowego  budynku  dla  szpitalnego  oddziału  ratunkowego 

mazowieckiego  szpitala  specjalistycznego  sp.  z  o.o.  w  Radomiu

”  przez  Mazowiecki  Szpital 

Specjalistyczny  Sp.  z  o.o.,  ul.  Juliana  Aleksandrowicza  5,  26-617  Radom  (dalej 

„zamawiający”)  wykonawca  ERBUD  S.A.,  ul.  Franciszka  Klimczaka  1,  02-797  Warszawa 

(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od: 

1.  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  STRABAG  Sp.  z  o.o.  (dalej 

„przystępujący”), 

2.  zaniechania odrzucenia oferty 

przystępującego, 

3.  zaniechania  wezwania 

przystępującego  do  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia 

dokumentów (w tym m.in. podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów 

lub  oświadczeń)  lub  udzielenia  wyjaśnień  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków 

udz

iału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, 

zaniechania odtajnienia dokumentu „Rozbicie ceny oferty” stanowiącego Załącznik 7 

do  pisma 

przystępującego  z  17  września  2021  r.  zawierającego  wyjaśnienia 

dotycz

ące rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                  

z 

dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) 

[dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art. 226 ust. 1 pkt 2)  lit. b), poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

przystępującego  pomimo,  że  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału                                 

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, 

2.  art.  128  ust.  1,  poprzez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

przystępującego  pomimo  zaniechania  czynności  wezwania  go  do  złożenia, 

poprawienia  lub  uzupełnienia  dokumentów  (w  tym  m.in.  podmiotowych  środków 

dowodowych,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń)  w  celu  wykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie posiadania  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej, 

3.  art.  128  ust.  4,  poprzez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

przystępującego  pomimo  zaniechania  czynności  wezwania  go  do  udzielenia 

wyjaśnień co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania 

z

dolności technicznej lub zawodowej,  

4.  art.  18  ust.  1-3,  poprzez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

przystępującego  pomimo  tego,  że  zamawiający  zaniechał  odtajnienia  dokumentu 

KIO 2991/21 

„Rozbicie ceny oferty”, 

5.  art.  239  ust.  1,  art.  16  pkt  1  i  2  oraz  art.  17  ust.  2,  poprzez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty 

przystępującego pomimo naruszeń wskazanych powyżej, 

6.  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit. 

b),  poprzez  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty 

przystępującego  pomimo  tego,  że  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału                              

w po

stępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, 

art.  128  ust.  1,  poprzez  zaniechanie  czynności  wezwania  przystępującego  do 

złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  dokumentów  (w  tym  m.in.  podmiotowych 

środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń)  w  celu  wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  zdolności 

technicznej lub zawodowego, 

8.  art.  128  ust.  4,  poprzez  zaniechanie  wezwania 

przystępującego  do  udzielenia 

wyjaśnień co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania 

zdolności technicznej lub zawodowej,  

9.  art. 18 ust. 1, art. 18 ust. 2, art. 18 ust. 3, poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentu  

„Rozbicie  ceny  oferty”  stanowiącego  Załącznik  7  do  pisma  przystępującego                              

z 17 września 2021 r. zawierającego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny mimo 

braku podstaw do objęcia tego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, 

dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert, 

3.  odrzucenia  oferty 

przystępującego,  ewentualnie  wezwania  go  do  złożenia, 

poprawienia  lub  uzupełnienia  dokumentów  (w  tym  m.in.  podmiotowych  środków 

dowodowych,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń)  lub  udzielenia  wyjaśnień  w  celu 

wykazania  spełnienia  konkretnych  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

posiadania zdolności technicznej lub zawodowej i odrzucenia oferty tego wykonawcy 

w przypadku wys

tąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu, 

odtajnienia dokumentu „Rozbicie ceny oferty”, 

5.  dokonania wyboru oferty 

odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podniósł,  że  wskazane  przez  przystępującego  jako  inwestycja 

referencyjna  zadanie  oznaczone 

jako  „Budowa  Szpitala  Południowego  w  Warszawie”  na 

dzień  przedstawienia  go  w  wykazie  robót  nie  było  zamówieniem  w  pełni  ukończonym. 

Oświadczył, że zadanie to nie jest w pełni ukończone także na dzień złożenia odwołania.  

Wskazał,  że  przystępujący    przedstawił  wyłącznie  protokół  odbioru  końcowego 

odnoszący się do Etapu l, ignorując przy tym i nie informując zamawiającego, że wskazane 

KIO 2991/21 

zadanie 

składa  się  z  dwóch  etapów,  zaś  Etap  Il  nie  został  ukończony  na  dzień 

przedstawienia  wykazu,  co 

–  zdaniem  odwołującego  oznacza  –  że  zamówienia  „Budowa 

Szpitala Południowego w Warszawie” nie można przedstawiać jako zadania referencyjnego 

w  niniejszej  sprawie,  albowiem  wskazane  z

amówienie  nie  jest  ani  w  pełni  ukończone,  ani                    

w pełni kompletne. 

Oceni

ł,  że  „Budowa  Szpitala  Południowego  w  Warszawie”  dopiero  po  zakończeniu 

wykonywania Etapu Il mogłaby w ogóle być potencjalnie rozważana jako obiekt referencyjny, 

wykaz

ujący spełnienie warunku udziału, bez ukończenia Etapu Il obiekt nie stanowi obiektu 

spełniającego wymóg zamawiającego, ponieważ jako zamówienie nie został ukończony.  

Podał,  że  Etap  I  został  wyodrębniony  i  wykonany  wyłącznie  na  potrzeby 

uruchomienia  w  obi

ekcie  tymczasowego  obiektu  dla  pacjentów  COVID-19,  natomiast 

zamówienie „Budowa Szpitala Południowego w Warszawie” zostanie ukończone dopiero po 

wykonaniu Etapu Il. 

Podniósł także, że ani na moment wskazania zadania, ani na moment sporządzenia 

odwołania nie zostało zakończone usuwanie wad stwierdzonych protokołem przedstawionym 

przez 

przystępującego. Uzupełnił,  że  Wykaz  wad (usterek)  został  wskazany  jako  Załącznik 

Nr  3  do 

protokołu i  zgodnie z  jego treścią (pkt 11.1.),  wady  będą  usunięte  do  15  listopada 

2021 r. 

Podkre

ślił, że przystępujący nie przedstawił ani protokołu potwierdzającego usunięcie 

wad,  ani  referencji  potwi

erdzającego  należyte  wykonanie  wskazanego  zadania 

inwestycyjnego.  

Powołał  się na  wyrok  Sądu Apelacyjnego  w  Białymstoku   z  15 lutego  2019 r. sygn. 

akt I ACa 548/18): 

„Na gruncie umowy o roboty budowlane niewykonanie zobowiązania ma 

miejs

ce wówczas, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku 

z  przedmiotu  robót,  wyłącza  ich  normalne  wykorzystanie  zgodnie  z  celem  umowy  albo 

odbiera  im  cechy  właściwe  lub  wyraźnie  zastrzeżone  w  umowie,  istotnie  zmniejszając  ich 

war

tość  (wada  istotna).  Pozostałe  wady  świadczą  jedynie  o  nienależytym  wykonaniu 

zobowiązania. Wady nieistotne oznaczają natomiast wykonanie zobowiązania, ale w sposób 

nienależyty co do jakości (...).  

Zaznaczył,  że  Budowa  Szpitala  Południowego  w  Warszawie  to  jedyne  zadanie 

ref

erencyjne,  które  może  potencjalnie  prowadzić  do  wykazania  spełnienia  warunku  udziału                  

w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  polegającego  na 

wykonaniu  zadania  inwestycyjnego,  które  spełniało  ten  wymóg,  że  „polegało  na  budowie 

budynku  o  charakterze  szpitalnym  wg  klasyfikacji  PKOB  Grupa  126  Klasa  1264.  Budynki 

szpitali  i  za

kładów  opieki  medycznej  z  wyłączeniem  sanatoriów,  żłobków,  przychodni, 

poradni,  ośrodków  pomocy  społecznej  dla  matki  i  dziecka,  budynków  przeznaczonych  do 

termoterapii, 

wodolecznictwa, 

rehabilitacji, 

stacji 

krwiodawstwa, 

laktarii, 

klinik 

KIO 2991/21 

weterynaryjnych, 

budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania 

z  opieką  lekarską  i  pielęgniarską  dla  ludzi  starszych  niepełnosprawnych  o  powierzchni 

całkowitej co najmniej 6 000 m2 oraz kubaturze co najmniej 21 000 m3”. 

Odwołujący  stwierdził  także,  że  na  potrzeby  spełnienia  warunków  udziału                             

w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  nie  może  zostać  uznane 

zadanie  inwestycyjne 

oznaczone  jako  „Rozbudowa  i  przebudowa  Centrum  Handlowego 

BIELANY  w  Bielanach  Wrocławskich”,  albowiem  w  odniesieniu  do  tego  zadania 

przystępujący 

wykonał 

faktycznie 

jedynie: 

„roboty 

budowlane 

(konstrukcyjne                                 

i  wykończeniowe  oraz roboty  zewnętrzne),  dach  i  elewacja,  windy  i schody”.  Uznał,  że taki 

zakres  robót  oznacza,  że  nie  można  tego  zadania  referencyjnego  przyjąć  na  potrzeby 

wykazania spełnienia wymogu zamawiającego. 

Podkreślił,  że  jedynie  to  zadanie  potencjalnie  prowadziłoby  do  wykazania  przez 

przystępującego wymogu, „aby co najmniej jedno z trzech wykonanych zamówień  polegało 

na budo

wie budynku, którego elewacja wykonana była z płyt włóknocementowych 

W odniesieniu do zaniechania odtajnienia dokumentu 

„Rozbicie ceny oferty” podniósł, 

że  jedną  z  podstawowych  zasad  prowadzenia  postępowań  przetargowych  jest  zasada 

jawności tych postępowań, która tylko wyjątkowo może być ograniczana.  

Stwierdził,  że  przystępujący  nie  przedstawił  żadnych  merytorycznych  argumentów 

przemawiających  za zastrzeżeniem jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  „Rozbicia  ceny  oferty”,        

a mimo tego dokum

ent nie został przez zamawiającego odtajniony. 

Stwierdził  nadto,  że  „Rozbicie  ceny  oferty”  jest  –  co  odwołujący  wnioskuje  z  treści 

pisma 

z 17 września 2021 r. – dokumentem zawierającym podział i uszczegółowienie ceny 

oferty ze wskaz

aniem zakresów realizowanych przez podwykonawców oraz zakresów, jakie 

przystępujący  planuje  realizować  siłami  własnymi  i    nie  zawiera  żadnych  informacji,  które 

potencjalnie uzasadniałyby zastrzeganie  ich jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Podkreślił, że 

jest  to  przy  tym  dokument,  k

tóry  pozwala  w  podstawowym  zakresie  zweryfikować  innym 

w

ykonawcom cenę zaoferowaną przez przystępującego. 

W  ocenie  odwołującego  powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  przystępujący  usiłuje 

zastrzegać  dokument  celem  uniemożliwienia  pozostałym  wykonawcom  poznania                              

i jakiejkolwiek weryfikacji jego ceny.  

Uznał,  że  przystępujący,  uzasadniając  dokonanie  zastrzeżenia,  przedstawia  jedynie 

bardzo  ogólne  uzasadnienie,  które  mógłby  podać  każdy  wykonawca  biorący  udział                            

w  niniejszym  pos

tępowaniu  przetargowym,  a  które  faktycznie  nie  zawiera  żadnych 

konkretnych  argumentów  przemawiających  za  zasadnością  dokonania  zastrzeżenia  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanego dokumentu i informacji w nim zawartych.  

Powołał się na wyroku z dnia 1 września 2017 r. sygn. akt KIO 1662/17: „Podkreślić 

KIO 2991/21 

należy,  że  zasadą  postępowania  jest  jego  jawność  i  przejrzystość.  Zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  ma  charakter  wyjątkowy  (...).  Nie  jest  wiarygodne  zastrzeganie  przez 

wykonawców  całej  kalkulacji  cenowej  w  danym  postępowaniu.  Oczywistym  jest,  że 

zastrzeżenie  takie  ma  tylko  i  wyłącznie  na  celu  utrudnienie  konkurencji  weryfikacji 

zaoferowanej  przez  wykonawcę  ceny,  a  tym  samym  służy  do  ewentualnego  utrudnienia 

możliwości wniesienia środków ochrony prawnej. " 

Ponownie  stwierdził,  że  zastrzeżenie  przez  przystępującego  „Rozbicia  ceny  oferty” 

należy  traktować  wyłącznie  jako  działanie  nakierowane  na  uniemożliwienie  pozostałym 

wykonawcom  dokonania  rzetelnej  i  merytorycznej  oceny  oferty  przy

stępującego,  nie  jest 

dopuszczalne  zastrzeganie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokumentów  i  informacji                     

o podstawowym i ogólnym charakterze. 

W  ocenie  odwołującego  brak  odtajnienia  przez  zamawiającego  ww.  dokumentu 

stanowi naruszenie przez z

amawiającego art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp. 

Na  podstawie  do

kumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

prze

kazanej  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych  (płyta  CD-R)  przy 

piśmie  z  dnia  14  października  2021  r.  (wpływ  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu                         

października  2021  r.)  –  dokumentów  przywołanych  w  dalszej  części  uzasadnienia, 

odwołania,  „Odpowiedzi  na  odwołanie”  –  pismo  zamawiającego  z  dnia  8  listopada  2021  r. 

dokumentów  i  materiałów  złożonych  w  toku  rozprawy,  przywołanych  w  dalszej  części 

uzasadnienia,  a 

także  oświadczeń  i  stanowisk  stron  i  przystępującego  zaprezentowanych                     

w toku rozprawy sk

ład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia 

oraz 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy, 

czym 

wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa                   

w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  czego  ani 

zamawiający,  ani  przystępujący  nie  kwestionowali 

oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na  miejscu  drugim,  za  ofertą  przystępującego 

wobec  czego  uznanie  za  zasadny/zasadne 

zarzutu/zarzutów  odwołanie  ze  skutkiem 

nakazania  zamawiającemu  odrzucenia  oferty  przystępującego  oznacza  dla  odwołującego 

szans

ę na uzyskanie zamówienia i wynagrodzenia za jego realizację). 

KIO 2991/21 

Zarzut zaniechania  odrzucenia  oferty 

przystępującego pomimo tego, że nie wykazał 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  zdolności  technicznej 

lub zawodowej, 

czym zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp 

nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie  z  rozdziałem  V  zmodyfikowanej  SWZ  „Warunki  udziału  w  postępowaniu”                           

pkt  5  ppkt  5.1. 

o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  „spełniają 

warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.                               

Zamawiający uzna, że wykonawca posiada minimalne wymagane zdolności techniczne 

lub 

zawodowe  zapewniające  należyte  wykonanie  zamówienia,  jeżeli  Wykonawca  wykaże, 

że:  W  okresie ostatnich 7 lat  (a jeżeli  okres  prowadzenia działalności  jest  krótszy  -   w  tym 

okresie)  wy

konał  co  najmniej  trzy  zamówienia,  z  których  każde  polegało    na  budowie 

budynku  o  war

tości  min.  60.000.000,00  PLN  brutto.    Przy  czym  pojęcie  budowy  jest 

rozumiane z

godnie z Art. 3 pkt. 6 Prawo Budowlane, tj. „wykonywanie obiektu budowlanego 

w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego”. 

Dodatkowo: 

wymaga się,  aby  każde z trzech  wykonanych zamówień  obejmowało co najmniej  branże: 

architektoniczną, konstrukcyjną oraz instalacyjną w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, 

wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, wodo

ciągowych i kanalizacyjnych oraz instalacyjną  

w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych oraz elektroenergetycznych.  

wymaga  się  aby  co  najmniej  jedno  z  trzech  wykonanych  zamówień  polegało  na  budowie 

budynku  o  charakterze  szpitalnym  wg  klasyfikacji  PKOB  Grupa  126  Klasa  1264,  Budynki 

szpit

ali  i  zakładów  opieki  medycznej z  wyłączeniem sanatoriów,  żłobków,  przychodni, 

poradni,  ośrodków  pomocy  społecznej  dla  matki  i  dziecka,  budynków  przeznaczonych  do 

termoterapii, 

wodolecznictwa, 

rehabilitacji, 

stacji 

krwiodawstwa, 

laktarii, 

klinik 

weterynary

jnych, budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania 

z  opieką  lekarską  i  pielęgniarską  dla  ludzi  starszych  niepełnosprawnych  o  powierzchni 

całkowitej co najmniej 6 000 m2 oraz kubaturze co najmniej 21 000 m3; 

wymaga  się  aby  co  najmniej  jedno  z trzech  wykonanych  zamówień  obejmowało   budowę 

układu  wentylacji  mechanicznej  z  klimatyzacją  wraz  z  utrzymaniem  parametrów  powietrza                        

w  zakre

sie  temperatury,  wilgotności  oraz  klasy  czystości  powietrza  o  łącznej  wydajności 

wymiany powietrza wy

noszącej minimum 30 000 m3/h i mocy chłodniczej minimum  150 kW 

wymaga  się  aby  co  najmniej  jedno  z  trzech  wykonanych  zamówień  polegało  na  budowie 

budynku 

wykonanego w technologii ścianki zabezpieczającej wykop szerokoprzestrzenny – 

tzw. „berlinka” 

-  wy

maga  się  aby  co  najmniej  jedno  z  trzech  wykonanych  zamówień  polegało  na  budowie 

KIO 2991/21 

budynku, którego elewacja wykonana była  z płyt włóknocementowych.” 

Zamawiający  wymagał  również,  aby  wymienione  w  warunku  budynki  uzyskały 

decyzję  o  pozwoleniu  na  użytkowanie,  dopuszczając,  aby  każde  wykazane  zadanie 

potwierdz

ało spełnianie kilku z powyższych warunków.    

W  rozdziale  VI  SWZ 

„Wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów,  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  wykluczenia”  pkt  6 

zamawiający  wskazał:  „Zamawiający  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  wzywa 

W

ykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym 

termin

ie,  nie  krótszym  niż  10  dni,  aktualnych  na  dzień  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych: 

1.  W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału  

w  p

ostępowaniu:  1.1.  (…);  1.2.  (…);  1.3.    wykaz  robót  budowlanych  wykonywanych  nie 

wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy                        

–  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty  i  miejsca  wykonania  oraz 

podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów 

określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  przy  czym  dowodami,                        

o  których mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  sporządzone  przez  podmiot  na  rzecz 

którego roboty  budowlane zostały  wykonane,  a jeżeli  Wykonawca z  przyczyn niezależnych 

od  niego  nie  jest 

w  stanie uzyskać tych  dokumentów  –  inne  odpowiednie dokumenty.   1.4. 

…). Uwaga: W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia                        

(w szczególności członkowie konsorcjum, wspólnicy spółki cywilnej) warunki, o którym mowa 

powyżej zostanie spełniony jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia spełnia ten warunek. 

Załącznik  nr  5  do  SWZ  to  opracowany  przez  zamawiającego  wzór  „Wykazu  robót 

budowlanych

” (dalej „Wykaz robót”) z następującym opisem poszczególnych kolumn: 

„L.p.” 

„Rodzaj wykonanych robót (proszę opisać przedmiot wykonywanej usługi)”, 

„Wartość zrealizowanego zamówienia brutto PLN”, 

„Okres realizacji”, 

„Przedmiot, na rzecz którego usługa został wykonana (nazwa)” 

Pismem z dnia 

21 września 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując 

się  na  art.  126  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych 

aktualnych na 

dzień ich złożenia w tym wykazu robót budowlanych. 

Przy  pi

śmie  z  dnia  29  września  2021  r.  przystępujący  złożył  wypełniony                                                

wg  opracowanego  przez 

zamawiającego  wzoru  –  załącznika  nr  5  do  SWZ  –  Wykaz  robót, 

KIO 2991/21 

ujmujący łącznie 4 pozycje, w tym: 

•  Budowa  Szpitala  Południowego  w  Warszawie  (kolumna  2),  wykonana  na  rzecz 

Miasta Stołecznego Warszawy (kolumna 5) – poz. 1, 

•  Rozbudowa i  przebudowa Centrum  Handlowego Bielany  w  Bielanach Wrocławskich 

(kolumna 2), wykonana na rzecz Ikea Centres Polska S.A. (kolumna 5) 

– poz. 2. 

Przystępujący załączył także: 

•  „Protokół  odbioru  końcowego  przedmiotu  umowy  w  zakresie  Etapu  I”  z  dnia                                       

10  lutego  2021  r.  (dalej 

„Protokół  odbioru  końcowego”)  –  w  odniesieniu  do  poz.  1 

Wykazu robót, w którym wskazano m.in.:  

w  części  II  „Postanowienia  dotyczące  czynności  odbiorowych  Przedmiotu  Umowy                         

w  zakresie  Etapu  I

”,  iż  „W  trakcie  odbioru  stwierdzono  usterki  (wady  nieistotne  nie 

uniemożliwiające  rozpoczęcia  użytkowania  i  przyjęcia  pacjentów  do  szpitala,  w  tym 

przeznaczonego do 

leczenia pacjentów zarażonych COVID-19). Wykaz usterek ujęty 

w Załączniku nr 3.” 

w  części  III    „Postanowienia  dotyczące  odbioru  końcowego  Przedmiotu  Umowy                                   

w  zakresie  Etapu  I

”,  iż  „Z  dniem  podpisania  niniejszego  Protokołu  Odbioru 

Końcowego  rozpoczyna  się  bieg  okresu  rękojmi  Przedmiotu  Umowy  w  zakresie 

Et

apu  I.  Okres  rękojmi  dla  Etapu  I  wynosi  60  miesięcy  od  dnia  podpisania 

ninie

jszego protokołu, tj. dnia 10.02.2021 r.”, 

- na 

zakończenie, przed podpisami komisji odbierającej: „Wobec powyższego Komisja 

dokonuje  odbioru  Przedmiotu  Umowy  z  dniem  podpisania  niniejszego 

protokołu,                  

tj. z dniem 10.02.2021 r.

” 

•  „List referencyjny” z dnia 30 lipca 2016 r. wystawiony przez Ikea Centres Polska S.A. 

(dalej 

„List  referencyjny”)  –  w  odniesieniu  do  pozycji  2  Wykazu  robót,  w  którym 

wskazano  m.in.: 

„Potwierdzamy,  niniejszym,  że  firma  Strabag  Sp.  z  o.o.  (…) 

zrealizowała  jako  lider  Konsorcjum  firm  (…)  inwestycje  pod  nazwą  „Rozbudowa                                  

i  przebudowa  Centrum  Handlowego  Bielany

”.  W  Bielanach  Wrocławskich  w  rejonie                      

ul. Czekoladowej. (

…). Wszystkie roboty budowlane i instalacyjne zostały wykonane                 

w  sposób  należyty  zgodnie  zasadami  sztuki  budowlanej  i  prawidłowo  ukończone                        

w terminach przewidzianych umow

ą.” 

Pismem  z  dnia 

1  października  2021  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawców                                

o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej, 

oferty  przystępującego;  oferta  odwołującego  została 

sklasyfikowana na drugim miejscu. 

KIO 2991/21 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  b)  ustawy  Pzp  z

amawiający  odrzuca 

ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału                                   

w postępowaniu. 

Odwołujący  utrzymywał,  że  wskazana  przez  przystępującego  w  pozycja  1  Wykazu 

robót  robota  budowlana  –  budowa  szpitala  (Budowa  Szpitala  Południowego                                  

w  Warszawie)  nie  jest  ani 

w  pełni  ukończona,  ani  w  pełni  kompletna,  ponieważ  „wskazane 

zadanie  inwestycyj

ne  składa  się  z  dwóch  Etapów,  zaś  Etap  II  nie został  ukończony” (str.  7 

odwołania  lit.  A  drugi  akapit)  oraz  „nie  zostało  zakończone  usuwanie  wad  stwierdzonych 

zgodnie  z  protok

ołem  przedstawionym  przez  Strabag  Sp.  z  o.o.”  (str.  8  odwołania  drugi 

akapit),  w  konsekwencji 

uznając,  że  przystępujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału           

w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej. 

Skład  orzekający  Izby  stanowiska  odwołującego  nie  podzielił,  oceniając  wykazanie 

przez  przystępującego,  poprzez  złożone  dokumenty,  tj.  Wykaz  robót  oraz  Protokół  odbioru 

końcowego  Przedmiotu  Umowy  i  List  referencyjny,  że  spełnia  warunek  co  do  niezbędnej 

zdolności technicznej lub zawodowej (w aspekcie pozycji 1 i 2 Wykazu robót). 

W  pierwszej  kolejności  podnieść  należy,  że  w  Protokole  odbioru  końcowego 

Przedmiotu  Umowy 

(część II „Postanowienia dotyczące czynności odbiorowych Przedmiotu 

Umowy  w  zakresie  Etapu  I

”)  mowa  wyłącznie  o  usterkach,  nie  zaś  o  wadach,  które  już                           

w  samym  protokole 

zostały  zakwalifikowane  jako  wady  nieistotne.  Odwołujący  nie  wykazał 

przy tym i

żby kwalifikacja komisji odbiorowej była błędna, naruszała postanowienia zawartej 

umowy, czy jakikolwiek przepisy. 

Dostrzec 

także  należy,  że  kwestie  dotyczące  sprawdzenia  pracy  układu  zasilania                         

i instalacji chłodu dla central wentylacyjnych i belek chłodniczych, sprawdzenia emisji hałasu 

to  ustalenia  dodatkowe komisji  odbiorowej  (poza  zakresem  stwierdzonych 

usterek), które – 

obok  stwierdzonych  usterek  (nie  wad) 

–  nie  wpłynęły  na  rozpoczęcie  biegu  okresu rękojmi 

Przedmiotu  Umowy  w  zakresie  Etapu  I  i  na  finalne  jego 

przyjęcie  w  Protokole  odbioru 

k

ońcowego Przedmiotu umowy. 

Przypomnienia  wymaga,  że  ocena  realizacji  zamówienia  należy  do  odbiorcy 

zamówienia,  czego  odzwierciedleniem  jest  kwalifikacja  referencji  jako  adekwatnego 

dokumentu  potwierdzającego  należyte  wykonanie  zamówienia.  Przystępujący  nie 

przedstawił  co  prawda  referencji  w  odniesieniu  do  pozycji  1,  jednak  przedstawił  inny, 

pochodzący od odbiorcy zamówienia dokument, tj. Protokół odbioru końcowego Przedmiotu 

Umowy. 

Analiza treści tego protokołu prowadzi do wniosku, że choć w części II dotyczącej 

czynności  odbiorowych  w  zakresie  Etapu  I  w  pkt.  1  Komisja  stwierdziła  usterki,  to  nie 

wpłynęło  to  na  rozpoczęcie  biegu  okresu  rękojmi  od  10.02.2021  r.  (część  III    pkt  8)  i  na 

KIO 2991/21 

ostateczne 

(końcowe)  stwierdzenie  Komisji  o  dokonaniu  w  tym  samym  dniu  odbioru 

Przedmiotu 

Umowy 

–  odbioru  „konsumującego”  wcześniejsze  ustalenia  (użyto 

sformułowania „Wobec powyższego„) bez czynienia jednak jakichkolwiek zastrzeżeń.                        

W  ocenie  sk

ładu  orzekającego  Izby  pozwala  to  na  uznanie,  że  odbiorca  robót,                                   

w przedstawionym 

przez przystępującego Protokole odbioru końcowego Przedmiotu Umowy, 

finalnie 

pozytywnie ocenił Przedmiot Umowy (o etapowaniu poniżej), potwierdzając należyte 

wykonanie 

robót z pozycji 1 Wykazu robót.  

Uzupełniająco  zwrócić  należy  uwagę  na  fakt,  że  opis  kolumny  2  Wykazu  robót 

referował  do  rodzaju  wykonanych  robót  (nie  umowy  jako  takiej),  co  podkreśla  rangę  jakiej 

zamawiający nadał przede wszystkim temu, jakie roboty zostały wykonane, aby wykonawca 

mógł wykazać się oczekiwanym doświadczeniem. 

Skład  orzekający  Izby  pominął  złożone  przez  przystępującego  referencje                                       

z  8  listopada  2021  r.,  ponieważ  nie  dysponował  nimi  zamawiający,  oceniając  spełnianie 

przez prz

ystępującego warunku, a nadto z tego względu, iż odnoszą się do innego momentu, 

niż ocena, tj. stanu na dzień 8 listopada 2021 r. 

Powyższe czyni zbędnymi złożone przez odwołującego dokumenty: Załącznik nr 3 do 

Proto

kołu  odbioru  końcowego  Przedmiotu  Umowy,  korespondencja  pomiędzy  stronami 

umowy z 23 lutego 2021 r., 19 i 29 kwietnia 2021 r.

, 2 lipca 2021 r. i 11 października 2021 r. 

–  dotyczą  one  kwestii,  które  zostały  już  ujęte  w  Protokole  odbioru  końcowego  Przedmiotu 

Umowy (usuwanie usterek, dokonanie spra

wdzeń) i ocenione w ten sposób, iż skwitowano je 

finalnym o

dbiorem Przedmiotu Umowy z dniem podpisania protokołu bez zastrzeżeń. 

W dalszej kolejności, co nie mniej istotne, podnieść należy, że złożonym odwołaniem 

odwołujący  nie  zakwestionował,  że  realizacja  etapu  I  budowy  szpitala  to,  jak  oczekiwał 

z

amawiający,  realizacja  budynku  o  charakterze  szpitalnym,  która  obejmowała  branże 

wskazane  w  ustanowionym  przez 

zamawiającego  warunku,  w  technologii  ścianki 

zabezpieczającej  wykop  szeroko  przestrzenny  (tzw.  „berlinka”),  koncentrując  się  na 

eksponowaniu  faktu, 

iż  etap  II  nie  został  zakończony  oraz,  że  stwierdzone  usterki 

(kwalifikowane  przez  odwołującego  jako  wady  istotne)  nie  zostały  usunięte.  Innymi  słowy, 

odwołujący nie twierdził, że dopiero po wykonaniu etapu II, nastąpi „przemiana” budynku na 

budynek  o  c

harakterze  szpitalnym,  że  dopiero  w  ramach  etapu  II  miały  zostać  wykonane 

jakieś  branże  z  warunku,  że  wreszcie  dopiero  w  ramach  etapu  II  zastosowana  zostanie 

technologia tzw. 

„berlinki”, a jedynie, że sam fakt, że  nie ukończono etapu II, a w odniesieniu 

do  etap

u  I  nie  usunięto  usterek,  oznacza  niekompletność  i  brak  ukończenia  wskazanych                       

w kolumnie w 

Wykazu robót roboty. 

Na  marginesie 

wskazać  należy,  że  szpital  z  etapu  I  to  szpital  tymczasowy 

KIO 2991/21 

zarejestrowany 

jako zakład leczniczy – Szpital Tymczasowy – zgodnie z Księga rejestrową 

Nr 000000025101 

stan na 11.10.2021 r. złożoną prze przystępującego) 

Fakt,  że  umowa  na  „Budowę  Szpitala  Południowego”  w  pierwotnym  brzmieniu  nie 

przew

idywała etapowania, że wprowadzenie etapu I i II i ich zakresów zostało wprowadzone 

aneksami 

w  związku  z  potrzebą  zapewnienia  przez  zamawiającego  szpitala  dla  pacjentów                                  

zarażonych  Covid-19  –  co  wynikało  z  zawartego  Porozumienia  –  na  które  to  okoliczności 

odwołujący przedstawił umowę z dnia 18 października 2016 r. Nr 51/DZP-2/2016, Aneks nr 1 

z  dnia  22  stycznia  2021  r.,  Aneks  nr  18  z  dnia  22  stycznia  2021  r.  oraz  Porozumienie                       

z dnia 3 grudnia 2021 r. Nr ZRM/UM/76/DZP-2/2020  nie by

ły sporne. Sporna była ocena co 

do    mo

żliwości  uznania  zadania  –  robót  z  pozycji  1  Wykazu  robót  za  ukończone                                 

w  kontekście  ustanowionego  przez  zamawiającego  warunku  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej. 

Rzeczywi

ście umowa,  której  przedmiotem  była  hasłowo ujęta  w  §  1 ust. 1  „Budowa 

Szpitala  P

ołudniowego”  nie  przewidywała  etapowości  inwestycji,  wskazując  termin 

zakończenia  na  15  września  2018  r.  (§  2  ust.  1  pkt  2).  Etapowanie  realizacji  inwestycji 

zostało  wymuszone  potrzebą  zorganizowania  szpitala  tymczasowego  dla  pacjentów 

za

rażonych  COVID-19 (preambuła  ww.  Porozumienia)  r.)  i  wprowadzone  aneksem  nr  18  – 

wskazano 

wówczas odrębne terminy realizacji dla etapu I i II (odpowiednio do 25.01.2021 r. 

oraz 15.11.2021 r.) 

(§ 2 ust. 1 zmienionej aneksem umowy). 

W  przedstawionych  okolic

znościach  sprawy,  tj.  wobec  wprowadzenia  aneksem  do 

umowy 

dwóch  odrębnych  etapów  budowy  obiektu  szpitalnego  nazywanego  konsekwentnie 

Szpitalem  Po

łudniowym  (jak  przystępujący  podał  w  Wykazie  robót,  a  co  nie  zostało 

zmienione  pomimo  licznych 

aneksów  do  umowy),  odrębnych  terminów  ich  realizacji, 

zakończenia  etapu  I  budowy  (finalnie  bez  zastrzeżeń)  tego  obiektu  oraz  wobec  faktu,  że 

odwołujący  nie  kwestionował  (tym  samym  nie  podjął  próby  wykazania),  że  etap  I  nie  jest 

realizacj

ą  budynku  o  charakterze  szpitalnym,  która  obejmowała  branże  wskazane                                 

w  ustanowionym  przez  za

mawiającego  warunku,  w  technologii  ścianki  zabezpieczającej 

wykop  szeroko  przestrzenny  (tzw. 

„berlinka”),  stwierdzić  należy,  że  przystępujący  wykazał, 

że spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 

Nie  sposób  pominąć  także,  że  sam  odwołujący  w  materiałach  własnych 

(Zintegrowany  Raport  Roczny  za  2020  rok 

–  strona  tytułowa  i  strona  136  złożone  przez 

przystępującego)  prezentuje  obiekt  Szpital  Południowy  jako  zakończony  –  realizowany                              

w  okresie  od  października  2016  roku  do  marca  2021  roku.  Jest  to  nie  do  pogodzenia  ze 

stanowiskiem  prezentowanym  przez  o

dwołującego  przed  Izbą  w  ramach  przedmiotowego 

postępowania odwoławczego. 

KIO 2991/21 

Od

wołujący  utrzymywał  także,  że  wskazane  przez  przystępującego  w  pozycji  2 

Wykazu  robót  zadanie  –  rozbudowa  i  przebudowa  Centrum  Handlowego  Bielany                                  

w  Bielanach  Wrocławskich  „nie  może  zostać  uznane  (…),  albowiem  w  odniesieniu  do 

wskazanego  zadania  inwestycyjnego  Wykonawca  Straba

g  Sp.  z  o.o.  wykonał  faktycznie 

jedynie następujące zakresy robót: „roboty budowlane (konstrukcyjne i wykończeniowe oraz 

roboty  zewnętrzne),  dach  i  elewacja,  windy  i  schody”  (str.  9  odwołania  drugi  akapit),                          

w  konsekwencji 

uznając,  że  przystępujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału                               

w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej. 

Odwołujący  pominął  jednak,  że  przystępujący  wskazał  w  kolumnie  2  (dedykowanej 

wskazaniu robót wykonanych) Wykazu robót, iż zadanie obejmowało wskazane w warunku  

bra

nże  oraz  dotyczyło  budynku  z  elewacją  z  płyt  włóknocementowych  (jak  oczekiwał 

zamawiający) i zostało zrealizowane przez przystępującego w ramach konsorcjum, którego 

przyst

ępujący był liderem (kolumna 3 Wykazu robót), nie kwestionując przy tym w odwołaniu, 

iż  uniemożliwia to  uznanie,  że  przystępujący  legitymuje  się  wymaganym w  przedmiotowym 

post

ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doświadczeniem.  

Czyni  to  zbędnymi  przedstawioną  przez  przystępującego  Umowę  konsorcjum                              

z  8  kwietnia  2014  r.  i 

dokumenty  związane  z  realizacją  tej  umowy  (w  tym  potwierdzenie                              

z 3 listopada 2021 r. od Elektromontaż Rzeszów S.A., Protokoły odbioru i ze spotkania). 

Podkr

eślenia  także  wymaga,  że  odbiorca  usługi  w  Liście  referencyjnym  potwierdził 

należytą realizację przez przystępującego inwestycji wskazanej w pozycji 2 Wykazu robót. 

Zwraca  dodatkowo 

uwagę  fakt,  że  odwołujący  nie  kwestionował  wskazania  przez 

pr

zystępującego zadania z pozycji 1 Wykazu robót pomimo, że ono także było realizowane                       

w  ramach  kons

orcjum  (co  przystępujący  podał  w  kolumnie  3  Wykazu  robót),  a  sam 

odwołujący był jego liderem. 

Nie  sposób  pominąć  także,  że  odwołujący  w  materiałach  własnych  (Zintegrowany 

Raport Roczny za 2020 rok)  prezentuje inny obiekt (

Szpital Południowy) jako obiekt, którego 

był wykonawcą pomimo, że zadanie to realizował w konsorcjum z innymi podmiotami.  

Uwzględniając  powyższe,  orzekając  w  granicach  postawionego  zarzutu,  skład 

orzek

ający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się. 

Zarzuty zaniechania wezwania prz

ystępującego do: 

•  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  dokumentów  (w  tym  m.in.  podmiotowych 

środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń)  w  celu  wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  zdolności 

technicznej  lub  zawodowego,  czym  zamawiaj

ący  naruszył  przepis  art.  128  ust.  1 

ustawy Pzp,  

KIO 2991/21 

•  udzielenia wyjaśnień co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie 

posiadan

ia zdolności technicznej lub zawodowej, czym zamawiający naruszył przepis 

art. 128 ust. 4 ustawy Pzp  

nie potwierdziły się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Ustalenia  skład  orzekającego  poczynione  w  odniesieniu  do  zarzutu  poprzedniego 

pozostaj

ą aktualne. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  brzmi: 

„Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,                              

o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów 

lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy, 

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia                     

w wyznaczonym termin

ie, chyba że:  

wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy 

podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub  

zacho

dzą przesłanki unieważnienia postępowania.” 

Art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp  brzmi: 

„Zamawiający  może  żądać  od  wykonawców 

wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych 

podmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  dokumentów  lub  oświadczeń  składanych                    

w postępowaniu.” 

W  konsekwencji 

uznania,  że  przystępujący,  poprzez  złożone  dokumenty  (Wykaz 

robót,  Protokół  odbioru końcowego  Przedmiotu Umowy  oraz  List  referencyjny)  wykazał,  że 

spełnia  warunek  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  (o  czym  była  mowa                             

w  odniesieniu  do  zarzutu  poprzedniego)

, skład orzekający Izby uznał, że brak jest podstaw 

do  kierowania  do 

przystępującego  jakichkolwiek  wezwań  do  złożenia,  poprawienia  lub 

uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  na  potwierdzenie  spełnienia  ww. 

warunku, czy 

złożenia wyjaśnień. 

Niezale

żnie  od  powyższego  podnieść  należy,  że  odwołujący  nie  zaprezentował                           

w odniesieniu do tego zarzutu 

żadnej argumentacji, co czyni zarzut gołosłownym. 

Zarzut  zaniechania 

odtajnienia  dokumentu    „Rozbicie  ceny  oferty”  stanowiącego 

Załącznik  7  do  pisma  przystępującego  z  17  września  2021  r.  zawierającego  wyjaśnienia 

dot

yczące  rażąco  niskiej  ceny  mimo  braku  podstaw  do  objęcia  tego  dokumentu  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  18  ust.  1-3  ustawy  Pzp  nie 

KIO 2991/21 

potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Pismem  z  dnia 

10 września 2021 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 224                   

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  wez

wał  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  złożenie 

dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej przystępującego. 

Wyja

śnienia wraz z  załącznikami (łącznie  11  załączników)  przystępujący  złożył  przy 

piśmie  z  dnia  17  września  2021  r.,  zastrzegając  jednocześnie  załączniki  5-11  jako 

zawiera

jące tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przystępujący  zawarł                                

w od

rębnym, liczącym 7 stron piśmie. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  18  ust.  1-3  ustawy  Pzp: 

„1.  Postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  jest  jawne.  2.  Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych                        

z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  3. 

„Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2020  r.                    

poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą 

być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  222                     

ust. 5.

”  

Nie może budzić wątpliwości, że dla skuteczności zastrzeżenia informacji koniecznym 

jest, po 

myśli art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, aby wykonawca „wykazał, że zastrzeżone informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.”  Obowiązkiem  zamawiającego  jest  zaś  ocena 

zasadności  zastrzeżenia  przez  pryzmat  przedstawionego  przez  wykonawcę  uzasadnienia, 

nie zaś przez pryzmat własnego przekonania co do charakteru zastrzeganych informacji. 

Poza  sporem  był  fakt,  że  zamawiający  udostępnił  odwołującemu  uzasadnienie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  złożone  przez  przystępującego.  Odwołujący  mógł 

zatem 

– a wobec postawionego zarzutu – powinien wykazać, że uzasadnienie to nie pozwala 

na  uznanie,  że  rzeczywiście  zastrzegane  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,                     

a  prze

z to wymagają  ochrony i  odstępstwa od zasady jawności  postępowania o udzielenie 

zam

ówienia publicznego. 

Tymczasem  odwołujący  nie  polemizował  z  argumentację  przystępującego, 

poprzestając na stwierdzeniu, w całkowitym oderwaniu od uzasadnienia przystępującego, że 

„Wykonawca  Strabag  Sp.  z  o.o.  nie  przedstawił  w  istocie  żadnych  merytorycznych 

KIO 2991/21 

argument

ów przemawiających za zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentu 

„Rozbicie  ceny  oferty”  (str.  9  odwołania  część  II  drugi  akapit),  „przedstawia  jedynie  bardzo 

ogólne  uzasadnienie,  które  mógłby  podać  każdy  Wykonawca  biorący  udział  w  niniejszym 

p

ostępowaniu  przetargowym,  a  które  faktycznie  nie  zawiera  żadnych  konkretnych 

argumen

tów  przemawiających  za  zasadnością  dokonania  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przeds

iębiorstwa”  (str.  10  odwołania  drugi  akapit)  i  akcentując  w  dalszej  części  brak 

możliwości  weryfikacji  ceny  ofertowej  przystępującego  przez  innych  wykonawców 

(przypisując  przystępującemu  taki  cel  zastrzeżenia),  co  nie  pozwala  na  uznanie,  że 

odwołujący podważył zasadność decyzji zamawiającego. 

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się. 

Zarzut  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

przystępującego  pomimo  tego,  że 

z

amawiający  zaniechał  odtajnienia  dokumentu  „Rozbicie  ceny  oferty”,  czym  zamawiający 

naruszył przepis art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

S

kład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Ustalenia składu orzekającego Izby w odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia 

dokumentu 

„Rozbicie ceny oferty” pozostają aktualne. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

W  konsekwencji  uznania,  że  zamawiający  zasadnie  zachował  w  poufności  złożony 

przez 

przystępującego dokument „Rozbicie ceny oferty” (o czym była mowa w odniesieniu do 

zarzutu  zaniechania  odtajnienia  tego  dokumentu)

,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że 

zamawiający  nie  uchybił  w  tym  zakresie  przepisom  i  prawidłowo  dokonał  wyboru  oferty 

przystępującego jako najkorzystniejszej. 

Niezale

żnie  od  powyższego  podnieść  należy,  że  odwołujący  nie  zaprezentował                             

w odniesieniu do tego zarzutu 

żadnej argumentacji, co czyni zarzut gołosłownym. 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  239  ust.  1,  art.  16  pkt  1  i  2  oraz  art.  17  ust.  2, 

poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

przystępującego pomimo naruszeń 

wskazanych powyżej nie potwierdził się. 

Wobec 

tego, że nie potwierdził się żaden z zarzutów, skład orzekający Izby uznał, że 

zamawiającemu  nie  można  przypisać  naruszenia  wskazanych  przez  odwołującego 

przepisów. 

KIO 2991/21 

O  kosztac

h  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  557 

ustawy 

Pzp,  a  także  w  oparciu  o  §  5  pkt  1)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów                  

z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szc

zegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania      

(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).  

 Przewodn

iczący:  ……………………………………….