KIO 3024/21 WYROK dnia 19 listopada 2021 r.

KIO 3024/21 

Sygn. akt: KIO 3024/21 

WYROK 

z dnia 19 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:     Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15  listopada  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego do  Prezesa Krajowej  Izby Odwoławczej  w  dniu  10  października  2021  r.  przez 

wykonawcę W. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S., 

ul. M

arszałkowska 58 lok. 11 i 12, 00-545 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez 

Stołeczny Zarząd Infrastruktury,  Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  z  dnia                            

1  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.) 

czynności  zamawiającego,  polegającej  na  unieważnieniu  postępowania  z  powodu 

stwierdzenia  niemożliwej  do  usunięcia  wady  postępowania  uniemożliwiającej  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  pomimo,  że 

stwierdzona  wada  postępowania  nie  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  i 

nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania; 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

KIO 3024/21 

2.  kosztami  p

ostępowania  obciąża  Stołeczny  Zarząd  Infrastruktury,  Al.  Jerozolimskie  97, 

00-909 Warszawa i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie: 

dzi

esięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  W.  S.,  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  „Bracia  S.”  W.  S.,  ul.  Marszałkowska  58  lok.  11  i 

12, 00-545 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Stołecznego Zarządu Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa 

na  rzecz  wykonawcy W.  S.

, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą  „Bracia 

S.

”  W.  S.,  ul.  Marszałkowska  58  lok.  11  i  12,  00-545  Warszawa  kwotę  13 600  zł  00  gr 

słownie:  trzynaście tysięcy  sześćset  złotych zero groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

KIO 3024/21 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.1  i  2  ustawy  z  dnia  1

1  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie                   

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  …………………………………. 

KIO 3024/21 

U z a s a d n i e n i e 

W odniesieniu do p

ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie 

robót  budowlanych  dla  zadania:  „Przebudowa  ogrodzenia  budynku  nr  124  oraz 

zagospodarowanie  przestrzeni  kompleksu  dla  Wojskowego  Biura  Historyc

znego”, 

prowadzonego przez S

tołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszaw 

(dalej  „zamawiający”)  wykonawca  W.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Bracia S. W. S., 

ul. Marszałkowska 58 lok. 11 i 12,  00-545 Warszawa wniósł odwołanie od:  

1.  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  z  dnia  1

1  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  [dalej 

„ustawa  Pzp”]  czynności, 

polegającej  na  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego                     

z  powodu  stwierdzenia  niemożliwej  do  usunięcia  wady  postępowania 

uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  pomimo,  że  wada  postępowania,  na  którą  powołuje  się 

za

mawiający  została  usunięta  w  wyniku  zastosowania  procedur  dopuszczonych 

przez 

ustawę Pzp, 

z ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, co do nieistnienia 

(usunięcia) wady postępowania,  

czynności  unieważnienia  postępowania  z  powodu  stwierdzenia  niemożliwej  do 

u

sunięcia  wady  postępowania  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  pomimo,  że  stwierdzona 

wada postępowania nie jest niemożliwa do usunięcia, 

czynności  unieważnienia  postępowania  z  powodu  stwierdzenia  niemożliwej  do 

usunięcia  wady  postępowania  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej 

uni

eważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  pomimo,  że  stwierdzona 

wada  postępowania  nie  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie    art.  255  pkt  6)    ustawy    Pzp, 

polegające  na  zastosowaniu  przez  zamawiającego  wskazanego  przepisu,  pomimo  braku 

przesłanek  do  jego  zastosowania,  co  skutkowało  bezpodstawnym  unieważnieniem 

p

ostępowania. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

p

ostępowania,  prowadzenia  dalszych  czynności,  zmierzających  do  wyłonienia  i  wyboru 

najkorzystniejszej oferty.  

Dodatk

owo wniósł o przeprowadzenie dowodu  z następujących dokumentów:  

KIO 3024/21 

•  odwołania  złożonego  przez  odwołującego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  43/2021  z  dnia                             

30 sierpnia 2021 r., 

•  pisma  zamawiającego  SZI-SZP.2612.44.2021  z  dnia  16  września  2021  r.  (uwzględnienie                          

w całości zarzutów), 

•  pisma  zamawiającego  SZI-SZP.2612.44.2021  z  dnia  17  września  2021  r.  (wezwanie  do 

złożenia wyjaśnień), 

•  pisma  odwołującego  z  dnia  20  września  2021  r.  (odpowiedź  na  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień, złożenie wyjaśnień), 

•  pisma zamawiającego z dnia 23 września 2021 r. (wezwanie do złożenia wyjaśnień), 
•  pisma  odwołującego  z  dnia  27  września  2021  r.(odpowiedź  na  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień, złożenie wyjaśnień – przedstawienie szczegółowych kosztorysów).  

na okoliczność:  

•  możliwości  usunięcia  wady  postępowania  przy  zastosowaniu  przewidzianych                                      

w ustawie Pzp procedur,  

•  zniwelowania  wady  postępowania,  polegającej  na  nieopisaniu  przedmiotu  zamówienia                       

w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  poprzez  zastosowanie  przewidzianych  w  ustawie 

Pzp procedur, 

•  złożenia przez odwołującego obszernych i wystarczających wyjaśnień, 
•  usunięcia przez odwołującego niejasności związanych ze złożoną ofertą, 
•  braku istotnego charakteru wady postępowania, tj. uniemożliwiającego zawarcie umowy.  

Odwołujący  podniósł,  że  art.  255  pkt  6)  ustawy  Pzp  może  i  powinien    zostać 

zastosowany  przez  z

amawiającego  wyłącznie  wtedy,  gdy  spełnione  zostaną  łączenie  

następujące przesłanki:  

1.  w 

postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących 

jego  prowadzenie  (wada  postępowania),  przy  czym  błędy  w  postępowaniu                               

o  marginalnym  zna

czeniu,  pozostające  bez  wpływu  na  możliwość  zawarcia 

niepodleg

ającej  unieważnieniu  umowy,  nie  są  wystarczającą  podstawą  do 

unieważnienia  postępowania  stąd,  tylko  tzw.  błędy  istotne,  tj.  mające  wpływ  na 

zawarcie um

owy mogą stanowić podstawę do unieważnienia postępowania, 

2.  naruszenie  po

stępowania  stanowi  wadę  niemożliwą  do  usunięcia;  jeśli  wada  jest 

usuwalna,  konieczne  jest  jej  usunięcie  –  w  takim  przypadku  nie  ma  możliwości 

unieważnienia postępowania, choćby wada postępowania była istotna, 

3.  w

ada  postępowania  skutkuje  brakiem  możliwości  zawarcia  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  –  konieczne  jest  ustalenie  związku  przyczynowo-skutkowego 

pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy 

KIO 3024/21 

niepodl

egającej unieważnieniu.  

Odwołujący stanął na stanowisku, że w postępowaniu nie doszło do spełnienia żadnej  

z ww. przesłanek.  

W  odniesieniu  do braku 

wady postępowania, mającej wpływ na możliwość zawarcia 

ważnej umowy – niewyczerpującego i niejasnego sposobu opisania przedmiotu zamówienia 

odwołujący  stwierdził,  że  choć  zarzucał  wcześniej  zamawiającemu  (tj.  w  treści  odwołania                     

z  dnia  30  sierpnia  2021  r.),  iż  nie  dokonał  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny  i  wyczerpujący  to  podniesienie  tego  zarzutu  nie  jest  równoznaczne  ze 

stwierdzenie

m, że wskazana wada dalej istnieje ani z tym, że ma ona wpływ na możliwość 

zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (jest istotna).  

Zdaniem  odwołującego  jest  tak,  gdyż  z  treści  odwołania  z  dnia  30  sierpnia  2021  r. 

zarzut braku op

isu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący dotyczył 

tylko  i  wyłącznie  niewielkiej  części  SWZ,  dotyczącej  sposobu  sporządzenia  Tabeli  1.5                               

i  Tabeli  1.6  i  braku  wskaz

ania dokładnej metodologii  ich wypełnienia w SWZ,  a  Tabela 1.5                        

i  Tabela  1.6  stanowiły  jedynie  pomocnicze  kosztorysy  dla  kosztorysu  mającego  dla  treści 

oferty  znaczenie  zasadnicze, 

tj.  dla  uproszczonej  kalkulacji  ofertowej  (załącznik  nr  13  do 

SWZ).  Podkreślił,  że    w  odwołaniu  z  30  sierpnia  2021  r.  nie  miał  zastrzeżeń  co  do 

wskazanego 

sposobu sporządzenia uproszczonej kalkulacji ofertowej, a on sam sporządził ją 

prawidłowo.  

Uzupełnił,  że  zawnioskował    wówczas  o  nakazanie  zamawiającemu  wykonania 

czy

nności  żądania  od  odwołującego  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  i  innych 

dokumentów  lub  oświadczeń,  co  zamawiający,  uznając  w  pełni  zarzuty  odwołującego, 

uczynił  i  skierował  do  odwołującego  żądanie    w  przedmiocie  wyjaśnienia  treści  złożonej 

oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.  

Stwierdził, że złożone przez niego wyjaśnienia w pełni usunęły wszelkie wątpliwości                       

i  niejasności,  jakie  powstać  mogły  w  postępowaniu  co  tym  samym  oznacza  zniwelowanie 

negatywnych  skutk

ów  wady  postępowania,  polegającej  na  niewyczerpującym  i  niejasnym 

sposobie opisania przedmiotu zamówienia.  

Zdaniem  od

wołującego  jego  wyjaśnienia  kompleksowo  odnosiły  się  do  żądań 

z

amawiającego w zakresie potrzebnych informacji i dokumentów. Zwrócił uwagę, że żądając 

przedstawienia  wyjaśnień  w  trybie  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  zażądał  więcej 

dokumentów  niż  mógł  to  uczynić  (uwzględniwszy  etap  postępowania)  –  zamawiający 

zażądał  bowiem  przedstawienia  szczegółowych  kosztorysów  ofertowych,  które  zgodnie                           

z tr

eścią SWZ (Rozdział XII pkt. 3 SWZ) powinny zostać przedstawione dopiero po wyborze 

najkorzystniejszej oferty, a nie na etapie badania i oceny ofert.  

KIO 3024/21 

Oświadczył,  że  chcąc  wykazać  faktyczną  możliwość  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z  przedstawioną  uproszczoną  kalkulacją  ofertową  przedstawił  również 

szczegółowe  kosztorysy  ofertowe  –  tym  samym  szczegółowo  wyjaśnił,  że  jest  w  stanie 

wykonać  przedmiot  zamówienia  zgodnie  ze  złożoną  ofertą  i  uproszczonym  kosztorysem 

ofertowym.  

Podniósł także, że wada postępowania, na którą powołuje się zamawiający odnosi się 

de  facto 

wyłącznie  do  rozbieżności  dotyczących  określenia  Zakresu  Rzeczowego  Robót                     

w  odniesieniu  do  Br

anży  elektrycznej  (Tabela  1.5)    i  Branży  teletechnicznej  (Tabela  1.6),                       

a  dok

ładniej  do  sposobu  ich  przedstawienia    w  poszczególnych  pozycjach  tabeli 

stanowiących  załączniki  do  uproszczonej  kalkulacji  ofertowej,  jednak  to,  czy  takie  lub  inne 

opisanie  pozycji  tabeli je

st ściśle zgodne z przyjętymi zasadami sporządzania przedmiarów 

czy  kos

ztorysów  nie  ma  znaczenia  praktycznego  –  nie  ma  bowiem  przeszkód,  by 

zamawiający lub wykonawca w taki lub inny sposób sporządził opis poszczególnych pozycji 

tabeli  i  wyliczenia,  a  cena 

"jednostkowa"  pozycji  lub  tabeli  obejmowała  całe  zadanie  z  tej 

pozycji lub tabeli.  

Uznał,  że  wada  postępowania,  na  którą  powołuje  się  zamawiający  ma  charakter 

nieistotny  (marginalny),  tj.  nie  ma    wpływu  na  możliwość  zawarcia  niepodlegającej 

uni

eważnieniu umowy  –  nie  zostało bowiem  wykazane,  że rozbieżności,  na  które  powołuje 

się  zamawiający  skutkować  będą  brakiem  możliwości  wykonania  umowy.  Wskazał,  że 

p

owyższą okoliczność zamawiający winien udowodnić, czego nie uczynił.  

Stwierdził,  że  choć  niejasności  w  formułowaniu  SWZ  są  naruszeniem  przepisów 

ustawy Pzp PZP, 

jednakże – o ile zamawiający przyjmie zasadę ich rozstrzygania „in dubio 

contra  proferentem

”  –  to  nie  naruszy  zasady  równego  traktowania,  gdy  każdy  sposób 

odkodowania SWZ przez wykonawców uzna za prawidłowy.  

Podkreślił,  że  ewentualne  różnice  w  odczytaniu  SWZ  dotyczyły  jedynie 

umiejscowienia  poszczególnych  składników  ceny  w  określonych  pozycjach  Tabeli  1.5                               

i Tabeli 1.6., s

twierdzone rozbieżności nie wpływały ani na zakres świadczenia, ani na cenę 

całkowitą,  która  podlegała  ocenie  wobec  czego  nie  może  być  mowy,  że  niejasności 

wynikające  z  SWZ  godziły  w  równe  traktowanie  wykonawców  podczas  składania  ofert                            

i   

stanowią  z  tej  przyczyny  wadę  istotną    o  nieusuwalnym  charakterze;  przeciwnie  –  o  ile 

z

amawiający uznał (tak jak to uczynił w przypadku wyjaśnień odwołującego), że możliwe jest 

ujęcie  poszczególnych  kosztów  w  jednym  z  miejsc  kosztorysu,  w  którym  można  było  je                   

–  wg  wykonawcy  –  ująć,   brak  jest  jakiejkolwiek wady  nieusuwalnej.  Podsumował,  że  takie 

rozstrzygnięcie niejasności przez zamawiającego stanowi usunięcie wady.  

W  odniesieniu  do  kwestii  braku  uzyskania  prawomocn

ego  zgłoszenia  robót 

KIO 3024/21 

budowlanych  dla  zadania  wynikającego    z  przedmiotu  zamówienia  przez  zamawiającego 

stwierdził, że wada w postaci braku prawomocnego zgłoszenia robót budowalnych, na którą 

także  powołuje  się  zamawiający  nie  jest  w  ogóle  wadą  postępowania  (tj.  nie  dotyczy 

przepisów  regulujących  prowadzenie  postępowania),  lecz  jedynie  usuwalną  przeszkodą                        

w reali

zacji przedmiotu zamówienia.  

Oświadczył,  że  składając  ofertę  świadom  był,  że  zamawiający  był  w  trakcie 

procedowania zgłoszenia robót budowlanych i okoliczność ta się nie zmieniła. Stwierdził, że 

z 

wyjaśnień zamawiającego nie wynika bowiem, aby brak zgłoszenia robót budowlanych miał 

charakter  trwały,  lub  nie  mógł  zostać  usunięty    w  inny  niż  zgłoszenie  robót  budowlanych 

sposób (tj. uzyskanie pozwolenia na budowę).   

Oświadczył  także,  że  w  razie  wyboru  jego  oferty  gotów  jest  czekać  na  ostateczne 

zgłoszenie robót budowlanych, bądź na uzyskanie pozwolenia na budowę (jeżeli okaże się to 

konieczne), 

a nawet współdziałać z zamawiającym w zakresie zgłoszenia robót budowlanych 

lub uzyskania pozw

olenia na budowę.   

W odniesieniu do m

ożliwości usunięcia wady postępowania wskazał, że nawet jeżeli 

w  p

ostępowaniu  rzeczywiście  doszłoby  do  powstania  wady    to  wciąż  brak jest  podstaw  do 

unieważnienia  z  postępowania  z  uwagi  na  brak  przymiotu  nieusuwalności  wady 

p

ostępowania.  

Podniósł, że skoro w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp ustawodawca wprost używa zwrotu 

"

(...) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą (...)" to oczywistym jest, że 

wada  musi  być  wadą  bezwzględnie  nieusuwalną,  tj.  niemożliwą  do  wyeliminowania  przez 

zamawiającego  lub  wykonawcę  na  etapie  postępowania  w  żadnej  z  dopuszczalnych                             

w ustawie Pzp procedur sanacyjnych.  

Zdaniem odwołującego wada, na którą powołuje się zamawiający tj. niewyczerpujący 

i  niej

asny  sposób  opisania  przedmiotu  zamówienia  może  zostać  usunięta  (i  w  praktyce 

została  usunięta)    w  drodze  zastosowania  dopuszczalnych  przez  ustawę  Pzp  procedur 

sanacyjnych, o czym 

świadczy treść odwołania z dnia 30 sierpnia 2021 r.  z której wynika, że 

stwierdzone  wady  w  postaci  niew

yczerpującego  i  niejasnego  sposobu  opisania  przedmiotu 

zamówienia  mogą  i  powinny  zostać  usunięte  w  postaci  zastosowania  art.  223  ust.  1, 

ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy.  

Podkreślił,  że  we  wnioskach  z  odwołania  z  dnia  30  sierpnia  2021  r.  zażądał 

nakazania  zamawi

ającemu  wykonania  czynności  żądania  od  odwołującego  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonej  oferty  i  innych  składanych  dokumentów  lub  oświadczeń,  co 

z

amawiający  uczynił,  uznając  zarzuty  za  w  pełni  zasadne.  Zdaniem  odwołującego                            

z  po

wyższego  wynika,  że  nie  tylko  w  ocenie  odwołującego,  ale  również  samego 

KIO 3024/21 

z

amawiającego wada postępowania polegająca na niewyczerpującym i niejasnym sposobie 

opisania  przedmiotu  zamówienia  mogła  i  powinna  zostać  usunięta  w  drodze  skorzystania                               

z procedur sanacyjnych dopuszczonych przez 

ustawę Pzp.  

Gdyby  zamawi

ający  uznał,  wywodził  odwołujący,  że  wady  postępowania  wskazane  

w  o

dwołaniu z 30 sierpnia 2021 r. są nieusuwalne nie wezwałby  odwołującego do złożenia 

wyjaśnień,  lecz  unieważnił  postępowanie  od  razu  po  wniesieniu  odwołania                                               

z  30  sierpnia  2021  r.  i  uznaniu  zarzutów  w  nim  poniesionych  za  zasadne  w  pełni; 

z

amawiający,  wzywając  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  uznał  zatem,  że  istnieje 

możliwość usunięcia stwierdzonych wad postępowania i zostały one skutecznie usunięte.   

Uzupełnił,  że  jeżeli  okazałoby  się,  że  dotychczas  złożone  przez  odwołującego 

wyjaśnienia    i  informacje  byłby  niewystarczające,  to  zamawiający  powinien  ponownie 

wezwa

ć  go  do  złożenia  wyjaśnień  oraz  wyjaśnić  dlaczego  dotychczas  złożone  informacje                         

i  dokumenty  są  dla  niego  niewystarczające,  czego  zamawiający  nie  uczynił.  W  ocenie 

Odwołującego,  brak  kolejnego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  uznać  należy  za 

potraktowanie  dotychc

zas  złożonych  wyjaśnień  za  w  pełni  wystarczające  –  tym  bardziej                                

z  uwagi  na  ich  szczegółowość  i  obszerność,  co  dotyczy  nie  tylko  oferty  złożonej  przez 

odwo

łującego,  ale  także  pozostałych  ofert  złożonych  przez  innych  wykonawców                                  

w p

ostępowaniu – gdyby wyjaśnienie ich treści stało się konieczne.  

Stanął na stanowisku, że gdyby uznać, że brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia 

r

obót  budowlanych  dla  zadania  wynikającego  z  przedmiotu  zamówienia  przez 

z

amawiającego  jest  wadą  postępowania  (czemu  odwołujący  zaprzecza),  to  także  ta  wada 

nie ma charakteru nieusuwalnego

, ponieważ zamawiający nie wskazał, aby brak zgłoszenia 

robót  budowlanych  miał  charakter  ostateczny  i  nie  mógł  zostać  naprawiony  w  drodze 

zastosowania  odpowiednich  procedur 

–  tj.  w  szczególności  procedur  odwoławczych 

przewidzianych przez prawo administracyjne.   

Podkreślił,  że  zamawiający  wskazał  tylko,  że  nie  udało  mu  się  uzyskać 

prawomocnego  zgłoszenia  robót  budowlanych,  nie  wyjaśnił  jednak  na  czym  dokładnie 

polegać miałby ów brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia robót budowalnych – wskazał, 

że  przez  powyższe  można  rozumieć  zarówno:  (1)  brak  zgłoszenia  robót  budowlanych                           

w ogóle, (2) brak upływu terminu na wniesienie sprzeciwu, lub (2) wniesienie sprzeciwu. 

Uzupełnił, że istnieje możliwość, że brak uzyskania prawomocnego  zgłoszenia robót 

budowlanyc

h powinien  i  może  w sprawie zostać  naprawiony  w  drodze  skorzystania z  innej 

procedury przewidzianej przez prawo budowlane, 

tj. uzyskania pozwolenia na budowę.  

Ponownie  wskaz

ał,  że  tylko  wada  postępowania  uniemożliwiająca  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  może  stanowić  podstawę  do  unieważnienia 

KIO 3024/21 

postępowania,  z  czego  wynika  konieczność  podania  związku  przyczynowo-skutkowego 

pomiędzy wadą postępowania a niemożliwością zawarcia umowy – wystąpienie wady musi 

mieć realny wpływ na wynik prowadzonego  postępowania oraz na wybór najkorzystniejszej 

oferty.  

W ocenie o

dwołującego zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, aby wskazana 

przez  niego  wada  p

ostępowania  –  zarówno  polegająca  na  niewyczerpującym  i  niejasnym 

sposobie opisania przedmiotu zamówienia, jak również na braku uzyskania prawomocnego 

zgłoszenia  robót  budowlanych  –  mogła  stanowić  realną  przyczynę  uniemożliwiającą 

zawarcie umowy.  

Stwierdził,  że  ze  stanowiska  zamawiającego  wynika,  że  wada  postępowania                             

w  postaci  niewyczerpującego  i  niejasnego  sposobu  opisania  przedmiotu  zamówienia  może 

przysparzać problemy  w prawidłowym zrozumieniu i właściwym wypełnieniu Tabeli 1.5 i 1.6 

oraz  że  uniemożliwia  ona  odpowiednie  opracowanie  oferty,  jednak  w  żaden  sposób  nie 

udowodnił,  aby  problemy  w  odpowiednim  zrozumieniu  i  właściwym  wypełnieniu  Tabeli  1.5                       

i Tabeli 1.6 mogły mieć rzeczywisty wpływ na odpowiednie opracowanie oferty, a w dalszej 

kolejności na możliwość zawarcia ważnej umowy.  

W ocenie o

dwołującego wszelkie problemy związane ze zrozumieniem i interpretacją 

Tabeli 1.5 i Tabeli 1.6, które de facto miały miejsce, zostały usunięte w związku ze złożonymi 

wyj

aśnieniami,  a  złożona  przez  niego  oferta  została  w  związku  z  tym  opracowana 

prawidłowo.   

Uzu

pełnił, że nawet gdyby przyjąć, że złożona oferta nie została złożona prawidłowo 

–  w  związku  z  rozbieżnościami  interpretacyjnymi  co  do  sposobu  wypełnienia  Tabeli  1.5                        

i  Tabeli  1.6 

– to nie może to mieć  wpływu na możliwość zawarcia  ważnej  umowy,  zgodnie                      

z  kt

órą  zostanie  zrealizowany  przedmiot  zamówienia,  ponieważ  to,  czy  takie  lub  inne 

opisa

nie pozycji tabeli jest ściśle zgodne z przyjętymi zasadami sporządzania przedmiarów 

czy  kosztorysów  (które  zresztą  nie  są  w  żaden  sposób  "oficjalne",  lecz  co  najwyżej 

zwyczajowe) nie ma znaczenia praktycznego 

– nie ma bowiem przeszkód, by zamawiający 

lub 

wykonawca  w  taki  lub  inny  sposób  sporządził  opis  poszczególnych  pozycji    tabeli                           

i  wyliczenia,  a cena "jednostkowa"  pozycji  lub  tabeli  obejmowała  całe zadanie z  tej  pozycji 

lub tabeli.  

Zdaniem  o

dwołującego,  wada  postępowania,  polegająca  na  niewyczerpującym                           

i  niejasnym  sposobie  opisu  przedmiotu  zamówienia  nie  uniemożliwia  odpowiedniego 

opracowania  oferty. 

Stwierdził,  że  oferta  opracowana  przez  niego  została  opracowana 

pra

widłowo,  o  czym  świadczy  fakt,  że  po  złożeniu  wyjaśnień  przez  odwołującego, 

z

amawiający  nie  złożył  w  stosunku  do  nich  dalszych  zastrzeżeń,  a  nadto  zamawiający  nie 

wykazał,  aby  jakiekolwiek  zastrzeżenia  składał  w  stosunku  do  sposobu  opracowania  ofert 

przez innych  

wykonawców. Uznał, że świadczy o tym, że w postępowaniu jest możliwe, aby 

KIO 3024/21 

w  oparciu  o  opis  przedmiotu  zamówienia  można  było  złożyć  prawidłową  ofertę,  co  wprost 

wyklucza wpływ ewentualnej wady postępowania na możliwość zawarcia umowy.  

Stanął  na  stanowisku,  że  ze  względu  na  charakter  normy  prawnej  wyrażonej                                 

w  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp 

decyzji  o  unieważnieniu postępowania zamawiający nie może 

podjąć  na  podstawie  domniemań  i  przypuszczeń,  tym  bardziej,  jeżeli  istnieje  realne 

prawdopodobieństwo,  że  zamówienie  będzie  wykonane  zgodnie  z  wymaganiami 

zamawiającego.  Tymczasem,    zdaniem  odwołującego,  z  przedstawionych  przez 

z

amawiającego  argumentów  wynika,  że  unieważnił  postępowanie,  ponieważ  bezzasadnie 

przypuszczał  i  domniemywał,  że  z  uwagi  na  sposób  opisu  przedmiotu  zamówienie 

niemożliwe będzie złożenie prawidłowych ofert, czego w żaden sposób nie udowodnił.  

Gdyby uznać, kontynuował odwołujący, że brak uzyskania prawomocnego zgłoszenia 

robót  budowlanych  dla  zadania  wynikającego  z  przedmiotu  zamówienia  przez 

z

amawiającego jest wadą postępowania (czemu odwołujący zaprzecza) to także ta wada nie 

uniemożliwia  zawarcie  umowy    w  postępowaniu,  ponieważ  jest  to  wada  usuwalna,  czy  to                       

w  drodze  zastosowania  procedur  o

dwoławczych,  czy  też  poprzez  zastosowanie  innej 

p

rocedury (tj. pozwolenie na budowę).  

Uzupełnił,  że  zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  czy  brak  uzyskania 

prawomocnego  zgłoszenia  robót  budowlanych  ma  charakter  trwały;  argumentacja 

za

mawiającego w tym zakresie jest zdawkowa i niepoddająca się dokładnej weryfikacji, co – 

wedle  odwołującego  –  oznacza,  że  również  w  tym  zakresie  zamawiający  nie  udowodnił 

przywołanych przez siebie podstaw unieważnienia postępowania.  

Wskaz

ał,  że  zgodnie  z  przyjętym  w  doktrynie stanowiskiem,  przez  istotny  wpływ  na 

wynik  post

ępowania  należy  rozumieć  przede  wszystkim  wybór  określonej  oferty,  ale  także 

ustalenie kręgu wykonawców kwalifikowanych do dalszej części postępowania i wszystkie te 

czyn

ności  lub  zaniechania,  które  umożliwiają  (lub  uniemożliwiają)  wykonawcy  udział                            

w postępowaniu lub jego konkretnej fazie.  

Podkreślił,  że  instytucja  unieważnienia  postępowania  ma  charakter  wyjątkowy                         

i  pow

inna  być  stosowana  przez  zamawiającego  tylko  w  skrajnych  i  uzasadnionych 

przypadkach;  p

ostępowanie  w  przedmiocie  udzielania  zamówienia  publicznego  co  do 

zasadny ma bowiem  na  celu wyłonić  najkorzystniejszą ofertę  –  nawet  pomimo  wystąpienie 

różnego  rodzaju  braków,  które  nie  uniemożliwią  zawarcia  umowy  stąd  działanie 

za

mawiającego  powinno  być  pozbawione  w  odniesieniu  do  instytucji  unieważnienia 

postępowania  jakiejkolwiek  uznaniowości,  a  interpretacji  przesłanek  unieważnienia 

postępowania  należy  dokonywać  w  sposób  ścisły  przy  zachowaniu  prymatu  wykładni 

KIO 3024/21 

gramatyczn

ej  oraz  celowościowej.  Uzupełnił,  że  rozszerzająca  wykładnia  przesłanek 

u

nieważnienia  postępowania    o  udzielenie  zamówienia  jest  zatem  niedopuszczalna, 

ponieważ  mogłaby  prowadzić  do  manipulowania  wynikiem  postępowania  o  udzielenie 

zam

ówienia,  w  szczególności  gdy  unieważnienie  następuje  po  otwarciu  ofert,  kiedy  to 

zamawiający  zna  krąg  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  oraz 

zaoferowane przez nich warunki realizacj

i zamówienia.  

W  ocenie  o

dwołującego  zamawiający  w  sposób  uznaniowy  zastosował  instytucje 

unieważnienia postępowania, o czym świadczy lakoniczne opisanie wad postępowania, bez 

szczegółowego  wykazania,  w  jaki  dokładnie  sposób  miałyby  one  wpłynąć  na  możliwość 

zawarcia umowy.  

N

a  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przekazanej  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych  (płyta  CD)  przy 

piśmie  z  19  października  2021  r.  –  dokumentów  przywołanych  w  dalszej  części 

uzasadnienia, 

„Odpowiedzi  na  odwołanie”  –  pismo  zamawiającego  z  10  listopada  2021  r., 

Pisma  odwołującego  z  15  listopada  2021  r.,  a  także  oświadczeń  i  stanowisk  stron, 

zaprezentowanych 

w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy, 

c

zym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa                   

w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiaj

ący nie kwestionował. 

Zarzuty: 

•  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności,  polegającej  na  unieważnieniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  powodu  stwierdzenia 

niemożliwej  do  usunięcia  wady  postępowania  uniemożliwiającej  zawarcie 

niepodle

gającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  pomimo, 

że  wada  postępowania,  na  którą  powołuje  się  zamawiający  została  usunięta                                    

w wyniku zastosowania procedur dopuszczonych przez 

ustawę Pzp, 

•  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności,  polegającej  na  unieważnieniu 

postępowania  z  powodu  stwierdzenia  niemożliwej  do  usunięcia  wady  postępowania 

uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zam

ówienia  publicznego  pomimo,  że  stwierdzona  wada  postępowania  nie  jest 

niemożliwa do usunięcia 

KIO 3024/21 

nie potwierdziły się. 

Sk

ład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie  z  rozd

ziałem  VI  SWZ  „Dokumenty  składane  wraz  z  ofertą”  obowiązkiem 

wykonawcy 

było złożenie m.in. Formularza oferty  wg opracowanego przez zamawiającego 

wzoru, tj. 

Załącznika nr 1 do SWZ (pkt 1) oraz wypełnionej uproszczonej kalkulacji cenowej –  

wg opracowanego przez 

zamawiającego wzoru Załącznika nr 13 do SWZ (pkt 6). 

W  rozdziale  XI  SWZ 

„Sposób  przygotowania  oferty”  pkt  1  ppkt  3  zamawiający 

wskazał,  że  „Wykonawca  na  Formularzu  oferty  powinien  podać  kwotę  wynagrodzenia  za 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia.”,  zaś  w  pkt  2  ppkt  1,  że  oferta  powinna  zawierać                          

m.in. Formularz oferty zgodny ze wzorem zawartym w 

Załączniku nr 1 do SWZ. 

W  tym  samym  rozdziale  w  pkt.  3  ppkt  4 

„Postać  oferty”  zamawiający  zastrzegł,  że 

„Cena  ofertowa  powinna  być  podana  w  złotych  polskich  (PLN).  Cena  musi  być  podana                          

i wyliczona 

w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku, zaokrąglając zgodnie z zasadami 

rachunkowymi.

”  

W rozdziale XII SWZ 

„Opis sposobu obliczenia ceny oferty” podał jak niżej:  

Obliczenie  ceny  oferty  należy  dokonać  poprzez  wypełnienie  uproszczonej  kalkulacji 

cenowej  zgodnie  z 

Załącznikiem  nr  do  13  SWZ,  która  musi  zawierać  wartości 

określone  przez  Wykonawcę  na  podstawie  dokumentacji  projektowo-kosztorysowej 

(p

rzedmiary jako element pomocniczy), przy uwzględnieniu ewentualnych uzupełnień 

p

rzesłanych  przez  Zamawiającego.  Wykonawca  ma  obowiązek  wypełnić  i  załączyć 

do oferty załączniki znajdujące się w folderze Załącznik nr 13 do SWZ: uproszczona 

kalkulacja kosztowa. 

Sumę wartości robót (netto, brutto) z tabel o nr: 1.1-1.6 należy 

wpisać do uproszczonej kalkulacja kosztowa. 

Wartość z Załącznika nr 13 do SWZ (netto, brutto) powinna być zgodna z wartościami 

podanymi w Formularzu oferty (

Załącznik nr 1 do SWZ).  

Podstawą  sporządzania  uproszczonej  kalkulacji  kosztowej  i  szczegółowych 

kosztorysów ofertowych jest: 

1)  Dokumentacja projektowo-kosztorysowa (przedmiar jako element pomocniczy) 

2)  Warunki 

szczegółowe opisane w SWZ oraz w Załącznikach  

Ewentualne wyjaśnienia, uzupełnienia i odpowiedzi na pytania Wykonawców do 

SWZ. 

Wszystkie 

wartości powinny zawierać w sobie ewentualne upusty proponowane przez 

Wykonawcę. 

3.  Wykonawc

a, którego oferta będzie wybrana jako najkorzystniejsza zobowiązany jest 

dostarczyć szczegółowe kosztorysy ofertowe oraz Tabelę elementów do fakturowania 

przejściowego (Załącznik nr 21 do SWZ) zgodne z uproszczoną kalkulacją kosztową 

KIO 3024/21 

wraz z umową. 

Ko

sztorys ofertowy (z podziałem na branże) opracowany metodą szczegółową może 

być  sporządzony  w dowolnym  programie  komputerowym  (np.  Norma)  spełniającym 

powyższe  wymogi.  Każda  pozycja  wyceniona  (w  oparciu  o  dokumentację)  winna 

zawierać:  podstawę  jej  wyceny,  opis  robót,  jednostkę  miary,  ilość  jednostek  miary, 

cen

ę  jednostkową  brutto  (tj.  z  narzutami  -  kosztami  pośrednimi,  kosztami  zakupu 

materiałów  i zyskiem)  oraz  zawierać  ujęte  w  każdej  pozycji  koszty  robocizny, 

materiałów i sprzętu.  

Wyżej  wymienione  narzuty  winny  być  takie  same  (wartości  procentowe)  dla  każdej 

pozycji kosztorysowej w danej branż 

Wykonawca  do  oferty  sporządza  uproszczoną  kalkulację  kosztową,  natomiast  do 

umowy  składa  kosztorys  ofertowy  opracowany  metodą  szczegółową.  Kosztorys 

szczegółowy  ma  zawierać  ujęte  w  każdej  pozycji  koszty  robocizny,  materiałów                          

i sprzętu (R, M, S). 

Wykonawca  określa  cenę  na  wszystkie  pozycje  wymienione  w  dokumentacji 

projektowo-kosztorysowej  (przedmiar  jako  element  pomocniczy)  z  zachowaniem 

podstawy wyceny 

określonej w przedmiarze. Do ceny oferty należy doliczyć podatek 

VAT obliczony zgodnie 

z obowiązującymi przepisami.  

Cena  proponowana  przez  Wykonawcę  winna  obejmować  całość  robót  określonych                       

w  dokumentacji  przetargowej,  wra

z  z  ewentualnymi  uzupełnieniami,  wyjaśnieniami                           

i  od

powiedziami  na  pytania  Wykonawców  do  SWZ  przesłanymi  przez 

Zamawiającego,  z  uwzględnieniem  wszystkich składowych kosztów  niezbędnych  do 

należytego wykonania przedmiotu umowy. 

7.  W  pr

zypadku  stwierdzenia  przez  Wykonawcę  nieścisłości  w  uproszonej  kalkulacji 

kosztowej oraz w przedmiarze robót, w tym również (zdaniem Wykonawcy) przyjętej 

podstawy  wyceny  robót,  Wykonawca  jest  zobowiązany  stwierdzone  nieścisłości  lub 

uwagi  zgłosić  na  piśmie  do  Zamawiającego  niezwłocznie,  nie  później  jednak  niż                            

w 

terminie  określonym  w  Rozdziale  XV  pkt  4.  Zamawiający  w  przypadku  uznania 

rzeczywistych  rozbieżności,  może  je  uwzględnić  i  po  uwzględnieniu  powiadomi 

wszystkich  Wykonawców,  w  tym  przypadku  zmiany  te  należy  uwzględnić                                  

w  uproszczonej  kalkulacji  kosztowej  i 

szczegółowych  kosztorysach  ofertowych. 

Nieuwzględnienie  zmian  (uzupełnień)  przesłanych  przez  Zamawiającego  może 

spowodować odrzucenie oferty. 

Wartość  robót  określona  w  oparciu  o  uproszczoną  kalkulację  kosztową  (Załącznik                          

nr  13  do  SWZ), 

szczegółowe  kosztorysy  ofertowe  i  Tabelę  elementów  do 

fakturowania  przejściowego  (Załącznik  nr  21  do  SWZ)  jest  wynagrodzeniem 

kosztorysowym.  

KIO 3024/21 

Określone w ofercie wynagrodzenie może ulec zmianie wyłącznie w wyniku przyjęcia 

rzeczywistych obmiarów (na podstawie książki obmiarów) i wynikających stąd różnic  

w stosunku do szczegółowego kosztorysu ofertowego - szczegółowy opis we wzorze 

umowy. 

W  przypadku  wystąpienia  robót  dodatkowych  do  czasu  zakończenia  realizacji  robót 

przyjmuje  się  średnie  ceny  (bez  kosztów  zakupu  materiałów)  publikowane                                    

w  wydawni

ctwie  SEKOCENBUD,  obowiązujące  w  dniu  sporządzenia  kosztorysu. 

Ujęte  narzuty  i  robocizna  dla  każdej  z  branż  winny  być  takie  same  (wartości 

procentowe) jak 

w zamówieniu podstawowym.  

Przedłożona  oferta,  a  w  szczególności  uproszczona  kalkulacja  kosztowa  podlegać 

będzie  analizie  i  ocenie  przez  komisję  przetargową  Stołecznego  Zarządu 

Infrastruktury pod kątem jej wiarygodności, kompletności i poprawności opracowania, 

w  tym  również  zgodności  z  Załącznikiem  nr  13  do  SWZ  oraz  ewentualnymi 

uzup

ełnieniami.  

12. W  przypad

ku  rozbieżności  pomiędzy  szczegółowymi  kosztorysami  ofertowymi                           

a 

Tabelą  elementów  do  fakturowania  przejściowego  jako  wiążące  do  rozliczeń 

umownych  będą  przyjęte  kwoty  wynikające  z  opracowanych  szczegółowych 

kosztorysów ofertowych. 

13. Podana w ofercie cena jest ostateczna i nie podlega negocjacji. 

Rozliczenia  pomiędzy  Zamawiającym  a  Wykonawcą  za  wykonane  roboty 

prowadzone  będą  w  walucie  złotych  polskich  (PLN).  Ceny  muszą  być:  podane                            

i  wyliczone 

w  zaokrągleniu  do  dwóch  miejsc  po  przecinku  (zasada  zaokrąglenia  – 

poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę). 

Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN). 

Wykonawca  określając  cenę  zamówienia  musi  uwzględniać  wysokość  minimalnego 

wynagrodzenia  za  prac

ę  albo  wysokość minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonej  na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę. 

Cena oferty musi uwzględniać konserwację i serwisowanie instalacji i urządzeń, która 

prowadzona  b

ędzie  w  okresie  12  miesięcy  począwszy  od  daty  spisania  Protokołu 

komisyjnego odbioru końcowego. 

Jednym  z  trzech  kryteri

ów  oceny  ofert,  któremu  zamawiający  przypisał  znaczenie 

60%  (zgodnie  z  rozdzia

łem  XIII    „Opis  kryteriów  oceny  ofert  wraz  z  podaniem  wag  tych 

kryteriów  i  sposobem  oceny  ofert”)  jest  cena,  tj.  cena  z  formularza  ofertowego  (jak 

z

amawiający podał we wzorze oceny oferty w tym kryterium). 

30  sierpnia  2021  r.  o

dwołujący  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

KIO 3024/21 

odwołanie  (sprawa  o  sygn.  akt  KIO  2563/21)  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp 

czynności, polegającej na: 

1.  poprawie  oczyw

istej  omyłki  rachunkowej,    z  uwzględnieniem  konsekwencji 

rachunkowych  dokonanych  poprawek  w  ofercie  złożonej  przez  odwołującego  – 

pomimo,  że  nie  doszło  do  omyłki  rachunkowej,  lecz  wyłącznie  do  rozbieżności 

interpretacyjnej  co  do  sposobu  zapisu  poszczególnych  kwot  w  poszczególnych 

pozycjach  kosztorysów  –    załączników  13.5  oraz  13.6  do  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia  zaniechaniu  przez  Zamawiającego  podjęcia  czynności  żądania 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  przez  Odwołującego  oferty  oraz  innych 

złożonych    w  Postepowaniu  dokumentów  –  pomimo,  że  powyższa  czynność 

pozwoliłaby  uniknąć  niewłaściwej  interpretacji  i  oceny  oferty  złożonej  przez 

Odwo

łującego (zaniechanie Zamawiającego), 

żądaniu złożenia od odwołującego wyjaśnień  w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, 

lub  ich  istotnych  części  składowych  zawartych  w  złożonej  ofercie  –  pomimo,  że 

zaoferowana przez o

dwołującego cena nie jest rażąco niska w rozumieniu przepisów 

ustawy  Pzp 

(przy  przyjęciu,  że  poprawki  rachunkowe  dokonane  przez 

z

amawiającego były bezpodstawne),  

nieopisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący   

a 

ponadto, z ostrożności, 

poprawie  oczywistej  omyłki  rachunkowej,  z  uwzględnieniem  konsekwencji 

rachunkowych  dokonanych  popra

wek  w  ofercie  złożonej  przez  odwołującego  – 

pomi

mo, że nawet jeżeli doszło do omyłki rachunkowej, to nie miała ona charakteru 

oczywistego.  

Odwołujący zarzucił wówczas zamawiającemu następujących przepisów ustawy Pzp: 

art.  223  ust.  1  PZP,  polegające  na  braku  jego  zastosowania,  co  skutkowało  błędną 

inte

rpretacją i oceną oferty odwołującego, a w dalszej konsekwencji bezpodstawnym 

żądaniem od odwołującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich 

istotny

ch części  składowych zawartych w  złożonej  ofercie i  –  wobec braku złożenia 

wyjaśnień – odrzuceniem oferty odwołującego, 

2.  art. 223 ust. 2, 

polegające na jego zastosowaniu pomimo braku przesłanek  do jego 

zastosowania, co skutkowało bezpodstawnym żądaniem od odwołującego wyjaśnień 

w zakresie w

yliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych zawartych 

w  złożonej  ofercie  i  –  wobec  braku  złożenia  wyjaśnień  –  odrzuceniem  oferty 

Odwołującego, 

art.  224  PZP,  polegające  na  jego  zastosowaniu  pomimo  braku  przesłanek  do  jego 

zastosowania, 

KIO 3024/21 

4.  art. 99 w zw. z art. 16 pkt 2), 

polegające na niezastosowaniu tego przepisu.  

Składając  odwołanie  z  dnia  30  sierpnia  2021  r.  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 

wykonania  czynności  żądania  od  odwołującego  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonej oferty i innych składanych dokumentów lub oświadczeń, 

unieważnienia czynności  żądania od  odwołującego  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia 

ceny lub kosztu, lub ich istotnych 

części składowych.  

W  dniu 

20  września  2021  r.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wydała  postanowienie                           

o  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt,  wskazując                                       

w  uzasadnieniu,  że  w  dniu 16  września  2021  roku do  Prezesa Krajowej  Izby Odwoławczej 

wpłynęła  odpowiedź  zamawiającego  na  odwołanie,  w  której  poinformował,  że  uznaje                            

w całości zarzuty odwołującego. 

Pismami  z  dnia  17  i  23  w

rześnia  2021  r.  zamawiający  wezwał  odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  (wskazując  każdorazowo  jako  podstawę  przepis  art.  223                   

ust. 1 ustawy Pzp). 

Odwołujący odpowiedzi udzielił pismami z dnia 20 i 27 września 2021 r. 

Pismem  z  dnia  8  października  2021  r.  zamawiający  zawiadomił  odwołującego                                  

o unieważnieniu postępowania,  wskazując jako podstawę czynności  art.  255 pkt  6)  ustawy 

Pzp. 

Zamawiaj

ący  w  następujący  sposób  uzasadnił  podjęcie  decyzji  o  unieważnieniu 

postepowania: 

„Dnia 30 sierpnia 2021 r. do siedziby Zamawiającego wpłynęło odwołanie do 

Krajowej Izby Odwoławczej, wniesione przez firmę Bracia S. W. S. . 

Ww. firma wniosła odwołanie m.in. na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność 

podjętą  w  niniejszym  postępowaniu  przez  Zamawiającego,  polegającą  na  nieopisaniu 

przedm

iotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący.  Zdaniem  Odwołującego 

Zamawiający  nie  zachował  zasady  przejrzystości,  jaką  winien  kierować  się  przy 

przygotowywaniu doku

mentacji postępowania. 

Dnia  16  września  2021  r.,  Zamawiający  uznał  w  całości  zarzuty  Odwołującego,                             

o czym po

informował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz Wykonawców, którzy złożyli 

oferty w postępowaniu. 

Wadę niniejszego postępowania stanowi niewyczerpujący i niejasny sposób opisania 

przedmiotu  zamówienia  i  wynikające  z  tego  faktu  wątpliwości  w  zakresie  interpretacji 

poszczególnych  pozycji  Tabeli  1.5  oraz  Tabeli  1.6.,  powstałe  z  rozbieżności  między 

KIO 3024/21 

sposobem  określenia  Zakresu  Rzeczowego  Robót  w  odniesieniu  do  Branży  elektrycznej                             

i Branży teletechnicznej wskazanych w punkcie 4 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik 

nr 12 do SI/VZ) Ponadto sposób wypełniania Tabel został uregulowany jedynie w SWZ i to                         

w  sposób  ogólnikowy  i  nieprecyzyjny  co  mogło  przysparzać  problemy  w  prawidłowym 

zrozumieniu i właściwym wypełnieniu ww. Tabel przez Wykonawców. 

Opis  przedmiotu  zamówienia  nie  został  czytelnie  i  klarownie  określony, 

uniemożliwiając tym samym odpowiednie opracowanie oferty. 

Pon

adto  Opis  przedmiotu  zamówienia  (Załącznik  nr  12  do  SWZ),  w  punkcie  3.2 

Decyzje  administr

acyjne  i  inne  dokumenty,  informował,  iż  Zamawiający  jest  w  trakcie 

procedowania zgłoszenia robót budowlanych. Pomimo starań i podejmowania odpowiednich 

czynności  przez  pełnomocnika  Zamawiającego,  nie  uzyskano  prawomocnego  zgłoszenia 

robót  budowlanych  dla  przedmiotowego  zadania,  co  uniemożliwia  rozpoczęcie  robót 

budowlanych przez potencjalnego Wykonawcę.” 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Art.  255  pkt  6)  ustawy  Pzp  brzmi: 

„Zamawiający  unieważnia  postępowanie                                     

o u

dzielenie zamówienia, jeżeli: (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego”. 

Skład  orzekający  Izby  stanął  uznał,  wbrew  stanowisku  odwołującego,  że  wada 

postępowania,  polegająca  na  zaniechaniu  dokonania  przez  zamawiającego  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  istnieje  (nie  została                    

i nie może już zostać usunięta). 

Podnieść  należy,  że  w  przepisie  art.  255  pkt  6)  ustawy  Pzp    mowa  nie                                        

o 

„niemożliwych do usunięcia skutkach wady postępowania”, ale o „niemożliwej do usunięcia 

wadzie  post

ępowania”,  co  oczywiście  nie  jest  tożsame,  a  co  oznacza,  że  dla  oceny 

przesłanek:  wystąpienia  wady  i  jej  nieusuwalnego  charakteru  bez  znaczenia  pozostaje 

możliwość usunięcia (zniwelowania – jak wskazywał odwołujący) skutków wady. 

Z  tego  te

ż  względu  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  składane  przez  odwołującego 

dwukrotnie 

wyjaśnienia nie doprowadziły i nie mogły w ogóle prowadzić do usunięcia wady 

postępowania. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  niemożliwa  do  usunięcia  wada  postępowania,                    

o  k

tórej  mowa  w  art.  255  pkt  6)  ustawy  Pzp  to  taka,  która  dotyczy  czynności,  której 

zamawiający nie może już unieważnić albo takiej, której nie może powtórzyć, czy zmienić. 

Uwzględniając  etap  postępowania,  na  którym  zamawiający  podjął  czynność 

unieważnienia  postępowania  (tj.  po  terminie  składania  i  otwarcia  ofert,  przypadającym  na                     

18 sierpnia 2021 r.), usu

nięcie wady postępowania, polegającej na niezgodnym z przepisami 

KIO 3024/21 

ustawy  Pzp  opisie  przedmiotu  zamówienia  w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  nie  jest 

możliwe,  ponieważ  modyfikacja  jej  treści  nie  jest,  po  myśli  art.  137  ust.  1  ustawy  Pzp                              

„W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert 

zmienić treść SWZ.”), dopuszczalna. 

Innymi 

słowy,  nie  jest  możliwe  usunięcie  wady  tkwiącej  w  treści  SWZ,  poprzez 

zastosowanie 

procedur  sanacyjnych  (wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  i  ich  złożenie  przez 

wykonawcę/wykonawców),  które  mogą  co  najwyżej  –  ujmując  to  w  sposób  prezentowany 

przez odwołującego – zniwelować negatywne skutki wady. 

Skład  orzekający  Izby  podzielił  natomiast  stanowisko  odwołującego  co  do  tego,  że 

brak  uzyskania  prawomocnego  zgłoszenia  robót  budowlanych  nie  stanowi  wady 

p

ostępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ponieważ  nie  dotyczy  przepisów 

regul

ujących  prowadzenia  takiego  postępowania  (przepisy  ustawy  Pzp  i  aktów 

wykonawczych).  Nie  ma  w  konsekwencji  znaczenia,  dla 

oceny  zasadności  unieważnienia 

postępowania z  zastosowaniem  przepisu  art.  255 pkt  6)  ustawy  Pzp,  czy  wada  ta jest,  czy 

nie  jest  wadą  usuwalną  toteż  złożoną  przez  zamawiającego  (załącznik  do  Odpowiedzi  na 

odwołanie)  Decyzję  Wojewody  Mazowieckiego  z  25.08.2021  r.  należy  uznać  za 

bezprzedmiotową. 

W  tym  zakresie  u

znać  zatem  należy,  że  wskazany  przez  zamawiającego  brak  nie 

może  zostać  zakwalifikowany  jako  wada  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  a  tym  samym  nie  może  jej  wystąpienie  (abstrahując  od  oceny  jej 

usuwalnego/nieusuwalnego 

charakteru) 

stanowi

ć 

przesłanki 

do 

unieważnienia 

postępowania. 

Bio

rąc  jednak  pod  uwagę,  że  wada  postępowania,  polegająca  na  niezgodnym                         

z przepisami ustawy Pzp 

opisie przedmiotu zamówienia istnieje, skład orzekający Izby uznał, 

że  zarzuty  oparte  na  tym,  że  wada  ta  została  usunięta  lub  może  zostać  usunięta                                  

dzięki kolejnym wyjaśnieniom składanym na wezwanie zamawiającego) nie potwierdziły się. 

Zarzut niezgodnej z przepisami ustawy Pzp 

czynności, polegającej na unieważnieniu 

postępowania  z  powodu  stwierdzenia  niemożliwej  do  usunięcia  wady  postępowania 

uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  pomimo,  że  stwierdzona  wada  postępowania  nie  uniemożliwia  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie potwierdził się. 

Ustalenia 

składu orzekającego Izby dokonane w odniesieniu do dwóch ww. zarzutów 

pozostają aktualne.  

KIO 3024/21 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

W pierwsz

ej kolejności wskazać należy, że odwołanie zostało wniesiono od czynności 

unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  uzasadnieniem 

podanym w pi

śmie zamawiającego z 8 października 2021 r. 

Uwagę  powyższą  skład  orzekający  Izby  poczynił  w  celu  podkreślenia,  że  tylko 

okolic

zności wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 8 października 2021 r. (a nie 

np. 

w Odpowiedzi na odwołanie czy w toku rozprawy) mogły stanowić podstawę wniesionego 

odwołania  i  tylko  te  okoliczności  mogą  być  poddane  ocenie  składu  orzekającego  Izby  pod 

kątem zasadności unieważnienia postępowania. 

Tytułem  dalszych  uwag  wstępnych  skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że  celem  

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  zawarcie  umowy  z  wykonawcą, 

który złożył ofertę najkorzystniejszą (mieszczącą się w kwocie, którą zamawiający zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) toteż unieważnienie postępowania powinno być 

wyjątkiem od zasady, a określony w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zamknięty katalog powodów 

zniesienia p

rzetargu należy interpretować ściśle, dokonując zawężającej ich wykładni. 

Przesłanka  unieważnienia  postępowania  z  art.  255  pkt  6)  ustawy  Pzp  składa  się                            

z  koniunkcji  trzech  okoliczności,  których  łączne  wystąpienie  skutkuje  obowiązkiem 

zastosowania tego przepisu 

– unieważnienia postępowania. 

Po  pierwsze,  musi  wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy  regulujących  udzielenie 

zamówienia (wada postępowania – postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).  

Po drugie, 

wada ta musi być niemożliwa do usunięcia, tj. mieć charakter trwały,  

Po  trzecie, 

wada  ta  ma  skutkować  niemożnością  zawarcia  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. 

Skład  orzekający  Izby  podzielił  stanowisko  odwołującego,  że  zamawiający  nie 

udowodnił w piśmie z dnia 8 października 2021 r., aby wskazane przez niego wady były tego 

rodzaju,  iż  uniemożliwiają zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu umowy,  a to  właśnie  na 

zamawiającym (dokonującym tej czynności) spoczywał ciężar udowodnienia wypełnienia się 

przesłanek unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. 

Zamawiający, jak trafnie podnosił odwołujący, a co wprost wynika z przepisu art. 255 

ust.  6)  ustawy  Pzp,  winien 

więc  wykazać  (zawiadamiając  o  anulowaniu  postępowania) 

w

ystąpienie  związku  przyczynowego  pomiędzy  zaistniałą  wadą  (wadami)  a  niemożnością 

zawarcia ważnej umowy.  

Tymczasem  zamawiający  ograniczył  się  do  wskazania  wad  postępowania,                                 

tj. 

„niewyczerpującego  i  niejasnego  sposobu  opisania  przedmiotu  zamówienia”  oraz  „braku 

KIO 3024/21 

uzyskania  prawomocnego 

zgłoszenia  robót  budowlanych”,  nie  prezentując  żadnej 

argumentacji  co  do  istnienia  związku  przyczynowego  pomiędzy  dostrzeżonymi  wadami                        

a  możliwością  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  przy  czym  z  przyczyn 

wskazanych  uprzednio  w  odniesieniu  do  zarzutu  pierwszego  i  drugiego 

za  wadę 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  można  uznać  brak  uzyskania 

prawomocnego 

zgłoszenia robót budowlanych (tym samym ocena jej „trwałości”, możliwości 

jej 

usunięcia pozostaje bez znaczenia). 

Za  argumentacj

ę  taką  nie  można  uznać  zdawkowych  twierdzeń  o  wątpliwościach                        

w  zakresie  interpretacji  pozycji  Tabeli  1.5.  oraz  1.6. 

oraz  możliwych  problemach                                

w 

prawidłowym  zrozumieniu  i  właściwym  wypełnieniu  tych  tabel,  tym  bardziej  wobec 

kierowania  przez 

zamawiającego  dwukrotnie  wezwania  do  odwołującego  do  wyjaśnienia 

treści oferty i uzyskania takich wyjaśnień.  

Jak trafnie podn

osił odwołujący „Zamawiający jednak w żaden sposób nie udowodnił, 

aby  problemy  w  odpowiednim  zrozumien

iu  i  właściwym  wypełnieniu  Tabeli  1.5  i  Tabeli  1.6 

mogły mieć rzeczywisty wpływ na odpowiednie opracowanie oferty – a w dalszej kolejności 

na możliwość zawarcia ważnej umowy” (str. 9 odwołania czwarty akapit). 

Zaznaczyć  przy  tym  należy,  że  zamawiający  nie  odrzucił  oferty  odwołującego,  co 

oznacza, że nie ocenił sposobu wypełnienia Tabel przez odwołującego za nieodpowiedni. 

Na  marginesi

e  skład  orzekający  Izby  zauważa,  że  oświadczenie  zamawiającego                             

z  rozprawy, 

iż  „po  przeanalizowaniu  ryzyk  takiej  decyzji,  nie  odrzucił  oferty  Odwołującego” 

nie daje 

się wpisać w siatkę pojęciową ustawy Pzp, a w szczególności podstaw odrzucenia 

oferty (art. 226 ust. 1 ustawy Pzp). 

Analiza  uzasadnienia  faktycznego  decyzji  o 

unieważnieniu  postępowania  nie  daje 

odpowiedzi  na  kluczowe  pytanie 

–  dlaczego  wada  tego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  tj.  niewyczerpującego  i  niejasnego  sposobu  opisania  przedmiotu 

zamówienia  uniemożliwia  zawarcie  (w  szczególności  z  odwołującym)  niepodlegającej 

u

nieważnieniu umowy. 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  się  potwierdził,                        

a zamawiający naruszył przepis art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. 

Ze 

względu  na  potwierdzenie  się  zarzutu  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp 

czynności,  polegającej  na  unieważnieniu  postępowania z  powodu stwierdzenia niemożliwej 

do u

sunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu 

umowy w 

sprawie zamówienia publicznego pomimo, że stwierdzona wada postępowania nie 

uni

emożliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  skład  orzekający 

Izby  nakaz

ał  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania 

(czy

nność z dnia 8 października 2021 r.) 

KIO 3024/21 

O  kosztach  post

ępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  557  ustawy 

Pzp,  a  także  w  oparciu o  §  7  ust.  5   i  pkt  1,  §  5  pkt  1  lit.  a)  i  pkt  2  lit.  b)   rozporządzenia 

Prezesa  Rady  M

inistrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:  ……………………………………….