Sygn. akt: KIO 3038/21
WYROK
z 5 listopada 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Beata Konik
Emil Kuriata
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 3 listopada 2021
roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej 14 października 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie
Trybunalskim w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa –
Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu
i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie, przy udziale:
A. wykonawcy FBSerwis
S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wardex Sp. z o.o.
z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Sp. z o.o. z siedzibą w Radzyminie, Autostrada
Mazow
iecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddal
a odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Drogowo -
Mostowych Sp. z o.o.
z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy
tysiące sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
d
o Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………............…………………..……………
………............…………………..……………
………............…………………..……………
Sygn. akt: KIO 3038/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019,
dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA
Oddział
w Warszawie, Rejon w Ożarowie Mazowieckim, drogi nr S2, S8, S17, S79”, nr
postępowania: GDDKiA.O.WA.D-23.2413.29.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 7 lipca 2021 r. w Dz
ienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2021/S 129-342722.
14 października 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Sp. z
o.o.
z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym
zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając
mu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wardex Sp. z o.o. z siedzibą w
Radzyminie, AJW Wardex Sp. z o.o. z siedzibą w Radzyminie, Autostrada
Mazowiecka
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum Wardex lub Przystępujący Wardex),
mimo że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia -
Specyfikacją Warunków Zamówienia (Dalej: SWZ), tj. złożył ofertę, która nie
uwzględniała w swoim zakresie utrzymania systemu osłony meteorologicznej i
zapobiegani
a gołoledzi;
ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odrzucenie
oferty Konsorcjum Wardex nie
było zasadne -
2. art. 128 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wezwania Konsorcjum Wardex do uzupełnienia
Wykazu Osób, podczas gdy osoby skierowane przez Konsorcjum Wardex do
pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Zastępcy Kierownika ds.
Utrzymania Dróg nie legitymowały się doświadczeniem zawodowym, wymaganym w
pkt
ust.
pkt 1 lit. a i b Instrukcji dla Wykonawców (Dalej: IDW) przedstawiającym warunki
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej,
a w konsekwencji -
3. art. 16 Pzp przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum Wardex jako oferty niezgodnej
z wymogami SWZ,
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
ewentualnie, tj. w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu niezgodności oferty
Konsorcjum Wardex z wymogami SWZ:
4. wezwania Konsorcjum Wardex
do uzupełnienia Wykazu Osób w zakresie
doświadczenia wymaganego od osób wskazanych na stanowisko Kierownika
ds. Utrzymania Dróg oraz Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg.
Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zarzut nr 1
Zamawiający w załączniku nr 4 do OPZ w pkt 1.4 wskazał, że wykonawcy winni stosować
się do Instrukcji obsługi systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi. Z kolei
w punkcie
1.5.1. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej, Zamawiający wskazał na
obowiązek stosowania się przez wykonawcę do wszystkich wytycznych, które znajdują
się w dokumentacji postępowania.
Elementami dokumentacji postępowania były:
a)
załącznik nr 16 do OPZ - Instrukcja obsługi systemu osłony meteorologicznej
i zapobiegania gołoledzi na obiektach mostowych WG060102 oraz WG0603
producenta Boschung Mecatronic AG (dalej: Boschung),
b)
załącznik nr 16a do OPZ - Instrukcja obsługi i konserwacji systemu odladzania
producenta RAPITFix.
Do dokument
ów tych wprost nawiązywał pkt 1.4 oraz pkt 1.5.SST.
Kluczowy
w kontekście wymogów przedstawionych przez Zamawiającego w Szczegółowej
Specyfikacji Technicznej
był pkt 1.5.2 (Zakres planowanych prac), gdzie wskazano,
że wykonawca wszelkie czynności utrzymaniowe zobowiązany jest realizować zgodnie
z wytycznymi producenta Systemu:
„Wszelkie czynności utrzymaniowe oraz eksploatacyjne
należy wykonywać zgodnie z wytycznymi Producenta Systemu, zawartymi w Instrukcji
obsługi systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi”.
Powyższe prowadziło więc do wniosku, że w celu złożenia pełnej oferty, wykonawca winien
był winien był uzyskać oferty od producentów określonych w Załączniku nr 16 i 16a, aby móc
w pełni wycenić zakres prac określonych w TER w D-66.02.00 (tak by na ich podstawie
w dalszej kolejności zawrzeć odpowiedni umowy z producentami). Wskazał na to również
Zamawiający w zestawieniu pytań i odpowiedzi z 11 sierpnia 2021 r.: Zamawiający zapytany
w pytaniu 118
czy zawarł umowę z producentem systemu Rapitfix i Boschung wskazał,
że za eksploatację i utrzymanie obu systemów odpowiedzialny będzie wykonawca, w tym
za zawarcie stosownych umów, prowadzenie książki serwisowej oraz pozyskiwania raportów
z przeprowadzonych przeglądów.
Również w kontekście innych odpowiedzi na pytania wykonawców, Zamawiający jasno
wskazywał, że zlecenie prac serwisowych odnoszących się do obsługi systemu osłony
meteorologicznej i za
pobiegania gołoledzi leży po stronie wykonawcy.
Skoro zatem Zamawiający wprost nawiązywał w treści dokumentacji postępowania
do załączników OPZ stanowiących odpowiednie instrukcje systemów osłony
meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi (Załącznik 16 i 16a), a następnie wskazał wprost,
że wykonawca zobowiązany jest do zawarcia umów z odpowiednimi producentami
analizowanych systemów, to nie ulega wątpliwościom, że wykonawcy składający ofertę w
p
ostępowaniu winni byli doprowadzić jeszcze przed złożeniem oferty do uzyskania
wycenionych dla tego zakresu ofert od producentów.
Uzyskanie wycenionych ofert na utrzymanie systemu osłony meteorologicznej
i zapobiegania gołoledzi wskazanych producentów było elementem koniecznym, aby w pełni
korzystać z systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi. Tylko bowiem
wyceniona oferta od producentów dawała podstawę do stwierdzenia, że wykonawca
uwzględnił w swojej ofercie wszystkie wymogi postawione przez Zamawiającego. Oferta
producentów na analizowany zakres usług upoważniała z kolei do zawarcia umowy między
wykonawcą a producentem, co gwarantowało dostęp do pełnej dokumentacji systemu,
wykwalifikowanego personelu, należytego jego użytkowania, a w końcu – zachowania
gwarancji przez pełny okres 5 lat. Żadne postanowienie dokumentacji postępowania
nie
upoważniało wykonawców do nieuwzględniania konieczności uzyskania ofert
od producentów na etapie składania ofert, dopuszczając dokonanie takiego uwzględnienia
dopiero na dalszych etapach p
ostępowania (np. po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego). Taka czynność wypaczałaby sens stawiania wymogów dot. treści oferty,
a jednocześnie prowadziłaby do niedopuszczalnego zaniżania całościowej, oferowanej ceny.
Działanie takie byłoby również ryzykowne z perspektywy Zamawiającego oraz celu
p
ostępowania.
Analiza treści oferty Konsorcjum Wardex prowadziła do wniosku, że wykonawca ten nie
uwzględnił w swojej treści (a co za tym idzie w wycenie) systemu stanowiącego integralną
część wymogów Zamawiającego.
O braku wystąpienia przez Przystępującego Wardex o przygotowanie ofert do odpowiednich
producentów świadczyła przede wszystkim wycena usługi dotyczącej Utrzymania systemu
osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi (Grupa prac nr 9 – Urządzenia
wspomagające; nr SST – 66.02.00, TER), którą Konsorcjum wyceniło na zaledwie 1 440
000,00 zł netto. Dla porównania – Odwołujący, który uzyskał odpowiednie oferty
od producentów i na ich podstawie w pełni wycenił wskazany zakres, wskazaną
podkategori
ę w Tabeli Elementów Rozliczeniowych wycenił na wartość 11 269 368,00 zł
netto.
Z
kolei
w odniesieniu do oferty wykonawcy FBSerwis S.A. wycena analizowanego zakresu przyjęta
przez Konsorcjum Wardex
była czterokrotnie niższa, a w odniesieniu do oferty Konsorcjum
Abramss -
dwukrotnie niższa.
Z powyższych względów oferta Konsorcjum Wardex powinna zostać odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zarzut nr 2
W pkt. 8.2.4 ust. 2 pkt 1 lit. a IDW Zamawiający sformułował następujący wymóg w zakresie
osoby proponowanej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg:
„Doświadczenie zawodowe:
Minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym min 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2
zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 100
km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania
pracami związanymi z utrzymaniem dróg
lub
Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym
utr
zymaniu dróg, obejmujących co najmniej 60 km dróg klasy min G na stanowisku/
stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem
dróg oraz minimum 14 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających
na b
ieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 60 km dróg klasy min G
na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/ nadzorowania/kierowania pracami związanymi
z utrzymaniem dróg”.
Analogicznie (lecz z odpowiednio zmniejszonymi wymogami) skonstruowany zo
stał warunek
z 8.2.4 ust. 2 pkt 1 lit. a IDW (dot. osoby proponowanej do pełnienia funkcji Zastępcy
Kierownika ds. Utrzymana Dróg):
„Doświadczenie zawodowe:
Minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym min 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2
zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70
km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania
pracami związanymi z utrzymaniem dróg
lub
Minimum 5 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 zadania polegającego na zimowym
utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 40 km dróg klasy min G na stanowisku
/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem
dróg oraz minimum 7 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających
na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 40 km dróg klasy min G
na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/ nadzorowania/kierowania pracami związanymi
z utrzymaniem dróg”.
Abstrahując od kwestii związanych z okresem doświadczenia, długością dróg czy wartością
inwestycji, cechą wspólną dla obu kluczowych członków personelu był wymóg związany
z piastowanym stanowiskiem. Zamawiający wymagał jednoznacznie, aby zarówno przyszły
Kierownik ds. Utrzymania Dr
óg, jak i jego Zastępca, legitymowali się doświadczeniem
w koordynacji, nadzorowaniu lub kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg.
W
odpowiedziach na pytania opublikowanych 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający zgodził
się, aby osoby proponowane do sprawowania obu powyższych funkcji, wykazały
się doświadczeniem zdobytym podczas pracy w jednostce budżetowej.
Konsorcjum Wardex nie wykazało spełnienia powyższego warunku.
W Wykazie Osób, złożonym w celu wykazania spełnienia warunków udziału, Konsorcjum
Wardex wskazało następujące osoby do pełnienia powyższych funkcji:
Kierownik ds. Utrzymania Dróg - pan W.D.
Kwalifikacje zawodowe:
„Bezpośrednia koordynacja bieżącego i zimowego
utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie - Dyrektor Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie od 01.01.2004 do 01.01.2009 r”.
Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg - pan A.P.
Kwalifikacje zawodowe:
„Bezpośrednia koordynacja bieżącego i zimowego
utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Kielcach Rejon w Opatowie - Kierownik Rejonu w Opatowie
GDDKiA O/Kielce Oddział w Warszawie od 01.01.2010 do 01.01.2019 r”.
Konsorcju
m Wardex wskazało zatem osoby, które doświadczenie nabyły w ramach pełnienia
funkcji w strukturze Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Odwołujący wskazał,
że ww. osoby nie spełniły podstawowego wymogu, tj. nie nabyły doświadczenia w
koordynacji, nadzorowaniu lub kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Obaj
p
anowie piastowali w strukturze GDDKiA funkcje zarządcze (w odniesieniu do całych
jednostek), nie
było to jednak równoznaczne z pełnieniem kierowniczych funkcji w zakresie
ściśle wymaganym przez Zamawiającego (utrzymanie dróg).
W rozumieniu Konsorcjum Wardex, dla nabycia doświadczenia w ramach utrzymania dróg,
wystarczające było sprawowanie nadzorczej czy też zarządczej funkcji w strukturze
podmiotu będącego stroną umowy. Przyjmując taką wykładnię, należałoby uznać, że np.
Prezes Odwołującego również nabył doświadczenie w tym zakresie (odpowiadał za
działalność wykonawcy będącego stroną umowy). W ocenie Odwołującego taka interpretacja
była błędna.
Obowiązkiem wykonawców było wykazanie, że zarówno Kierownik ds. Utrzymania Dróg,
jak i Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg dysponowali doświadczeniem, w ramach
którego odpowiadali za faktycznie realizowane czynności związane z utrzymaniem dróg.
W
skazał na to sam Zamawiający w treści analizowanego warunku: „na stanowisku/
stanowiskach ds. koordynacji/ nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem
dróg”. Tylko takie rozumienie warunku pozwalało uznać, że wymogi były proporcjonalne
i powiązane z udzielanym zamówieniem.
W
śród obowiązków sprawowanych przez Dyrektora Oddziału GDDKiA czy też Kierownika
Rejonu GDDKiA próżno było szukać zadań związanych z koordynacją/nadzorowaniem/
kierowaniem pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Niemożliwe było, aby osoba
sprawująca kierownicze funkcje w ramach kontraktu utrzymaniowego nie widniała w żadnych
dokumentach związanych z realizacją umowy, w których zajmowanie stanowisko odnoszące
się do kierowania utrzymaniem dróg zostałoby wskazane.
Jeśli zatem panowie W.D. i A.P. rzeczywiście odpowiadali za bieżące i zimowe utrzymanie
dróg, zgodnie z zakresem przywołanym w Wykazie Osób, to powinni zostać wpisani do
umowy lub zgłoszeni zamawiającym w odpowiedni sposób. Tymczasem Konsorcjum
Wardex, odpowiadając na pytania Zamawiającego, nie posłużyło się tego typu dokumentami.
Konsorcjum Wardex op
arło przekonanie o spełnieniu warunków udziału na okoliczności
związanej z pełnieniem przez obu ww. panów funkcji Dyrektora Oddziału i Kierownika
Rejonu. W żadnym z dokumentów Konsorcjum Wardex nie wykazało natomiast, że
zajmowali się oni koordynacją, nadzorowaniem lub kierowaniem pracami związanymi z
utrzymaniem dróg.
Uwzględniając powyższe Zamawiający powinien zastosować względem Konsorcjum Wardex
procedurę, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp.
2 listopada 2021
r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego
oddalenie.
Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.:
Zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami
zamówienia. Taka niezgodność ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie
z wymogami zamawiającego. Zastosowanie przesłanki odrzucenia oferty wymaga zatem
jednoznacznego wykazania na czym polega
ła niezgodność oferty - przez klarowne wskazanie
w ofercie
tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność
wystąpiła, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi fragmentami SWZ.
Zarzut do
tyczący niezgodności treści oferty Konsorcjum Wardex z warunkami SWZ, w zakresie
Utrzymania systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi, oparty został na różnicy
w oszacowaniu ceny tej pozycji przez Konsorcjum.
Odwołujący w żaden sposób nie
skonfron
tował merytorycznej treści oferty Konsorcjum Wardex, z treścią warunków zamówienia.
Odwołujący nie wskazał więc, które elementy oferty Konsorcjum Wardex były sprzeczne z
oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SWZ.
W konsekwencji zarzut
Odwołującego opierał się wyłącznie na jego subiektywnym
przeświadczeniu, że skoro przedmiotowa usługa została oszacowana na kwotę 10-krotnie niższą
niż tożsama usługa Odwołującego, 4-krotnie niższą niż usługa FBSerwis S.A. i 2-krotnie niższą
niż usługa konsorcjum Abramss, to nie obejmowała ona systemu osłony meteorologicznej
zapobiegania gołoledzi, a w konsekwencji nie obejmowała wszystkich elementów wymaganych
SWZ.
Były to zatem wyłącznie przypuszczenia Odwołującego.
W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał:
D
oświadczenie osób wskazanych w wykazie konsorcjum Wardex Odwołujący odniósł
do aktualnego charakteru i standardu utrzymywania dróg, pomijając przy tym warunki w jakich
utrzymanie dróg krajowych realizowane było przed 2012 r., tj. przed wprowadzeniem
do powszechnego stosowania kompleksowej całorocznej umowy utrzymaniowej, określanej
mianem „utrzymaj standard”. Do tego czasu zawierane były umowy o zupełnie odmiennym
charakterze. Przede wszystkim były to umowy o charakterze kosztorysowym, a przy tym
zawierane odrębnie na zimowe utrzymanie dróg, bieżące utrzymanie dróg, utrzymanie
chodników. Rzeczone umowy realizowane były na podstawie zleceń Zamawiającego, w
uzależnieniu
od
potrzeb
i wymogów utrzymania dróg, które określał każdorazowo Zamawiający. W odróżnieniu zatem
od kształtu aktualnych umów tzw. „utrzymaj standard”, to Zamawiający odpowiadał za utrzymanie
dróg we właściwym standardzie, zlecając wykonanie określonych prac wykonawcy. W aktualnych
warunkach rola Zamawiającego sprowadza się więc jedynie do kontroli stanu utrzymania
dróg przez wykonawcę (w odniesieniu do umówionego standardu). Nie było więc podstaw
by kwestionować obowiązki kierownika jednostki organizacyjnej Zamawiającego w zakresie
koordynowania i kierowania realizacji ówczesnych umów utrzymaniowych.
Pan W.D.
został ponadto zaakceptowany przez Zamawiającego jako koordynator umowy
nr 405/2018 z 6 listopada 2018 r. oraz umowy 282/2018 r. z 16 sierpnia 2018 r., tj.
umów
na całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA
Oddział w Warszawie odpowiednio dla Rejonu w Zwoleniu i dla Rejonu w Radomiu. W
warunkach przedmiotowych umów Zamawiający czynił analogiczne wymagania dla kompetencji
koordynatora ds. utrzymania i
zaakceptował uprzednio Pana W.D. na to stanowisko. Poza
sporem
więc
było,
że posiadał on kompetencje umożliwiające właściwe wykonanie przedmiotu zamówienia.
W podobny sposób Zamawiający odniósł się do Pana A.P., który realizował obowiązki Kierownika
Rejonu GDDKiA w warunkach ówczesnych umów na utrzymanie dróg krajowych. Zgodnie
z regulaminem organizacyjnym obowiązującym w GDDKiA, do obowiązków Rejonu należał
m.in. nadzór nad realizacją zlecanych w drodze przetargów robót utrzymaniowych i prowadzenie
prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg (§ 21 pkt 13 i 14 Regulaminu Organizacyjnego
Oddziału GDDKiA). W konsekwencji w zakresie umów dotyczących utrzymania dróg krajowych
będących we właściwości Rejonu w Opatowie, to Kierownik Rejonu upoważniany był do nadzoru
nad realizacją poszczególnych usług związanych z utrzymaniem dróg,
W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że zarzut ten, jako wynikowy wobec zarzutów nr 1
i 2 również podlegał oddaleniu.
2 listopada 2021
r. Przystępujący Wardex w odpowiedzi na odwołanie złożył pismo procesowe,
w którym wniósł o jego oddalenie. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, a ponadto
wskazał, że wbrew twierdzeniu Odwołującego nie było obowiązku uzyskania odpowiednich ofert
od producentów systemów Rapitfix i Boschung. Przystępujący Wardex wskazał ponadto,
że we właściwy sposób wycenił swoją ofertę i ujął w niej wszelkie, niezbędne dla realizacji
przedmiotu
zamówienia koszty. W zakresie zarzutu nr 2 Przystępujący Wardex poparł
Zamawiającego i podkreślił odpowiednie doświadczenie panów W.D. i A.P.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
SWZ
, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i
przystępujących zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach
procesowych
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła
i
zważyła,
co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzut nr 1
Izba uznała za niesporny między stronami i oczywisty fakt, iż obowiązkiem wykonawców
biorących udział w postępowaniu było stosowanie się do postanowień SWZ wraz
z załącznikami do niej.
W treści Specyfikacji brak jest jakichkolwiek postanowień czy odniesień do będących
przedmiotami zarzutu systemów, poza wskazaniem jako Załącznika nr 16 do SWZ Instrukcji
obsługi systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi (Instrukcja systemu
Boschung)
a także wymienieniem w Wykazie Specyfikacji Technicznych całorocznego
utrzymania dróg krajowych (punkt 4.2 SWZ) wymieniona została specyfikacja D-66.02.00 –
Utr
zymanie systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi (Grupa 9).
W punkcie 10.1 Instrukcji systemu Boschung wskazano: „Ze względu na wysoce
specjalistyczne przeznaczenie urządzeń opisanych w tej instrukcji zalecane jest by wszelkie
czynności serwisowo-naprawcze wykonywał wyłącznie personel autoryzowany przez
Boschung. Boschung Mecatronic
A.G. nie będzie ponosić odpowiedzialności za
konsekwencje niestosowania się do ostrzeżeń zawartych w tym dokumencie”.
Załącznikiem do OPZ była również Instrukcja obsługi i konserwacji systemu odladzania
Rapitfix
(Załącznik nr 16a).
W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia wskazać należy następujące postanowienia
Instrukcji systemu Rapitfix:
„3. Definicje (…)
▪
Właściciel, Użytkownik – podmiot, który zakupił oraz użytkuje system odladzania,
bądź podmiot zajmujący się obsługą systemu w imieniu nabywcy.
▪ Autoryzowany Serwis
– osoby fizyczne (lub osoba prawna zatrudniająca takie osoby
fizyczne) posiadające odpowiednie przeszkolenie oraz ważne świadectwo autoryzacji
producenta systemu Rapitfix oraz oprogramowanie ICE Control Pro
(…).
5. Konserwacja systemu Rapitfix:
▪
Właściciel nie może samodzielnie naprawiać, konfigurować, urządzeń systemu
Rapitfix. W przypadku wykrycia nieprawidłowości w działaniu powinien bezzwłocznie
skontaktować się z Autoryzowanym Serwisem.
▪
Wszelkie modyfikacje i naprawy instalacji muszą być przeprowadzone przez
Autoryzowany Serwis, legitymujący się stosownym ważnym świadectwem autoryzacji
producenta systemu Rapitfix oraz systemu Ice Control Pro
. Każda modyfikacja
lub naprawa powinna odbywać się pod nadzorem Autoryzowanego Serwisu.
▪
Konserwacja i naprawy elementów systemu oraz powiązanych z nim komponentów
muszą być wykonywane przez Autoryzowany Serwis (…)”.
Szczegółowe obowiązki wykonawcy przedmiotu zamówienia związane z obsługą
i eksploatacją systemu Boschung wskazane zostały w SST D-66.02.00, w punkcie 1.5.2:
„Utrzymanie niniejszego systemu polega na wykonywaniu przez Wykonawcę następujących
działań serwisowych:
− konserwacji bieżącej,
− przeglądów okresowych stacji meteorologicznych minimum raz na kwartał,
− przeglądów okresowych pozostałej instalacji systemu minimum dwa razy w roku
tj. po okresie zimowym i przed kolejnym okresem zimowym,
− sprawdzenia kalibracji czujników,
− zapewnienia bezpieczeństwa teleinformatycznego,
− wymiany urządzeń,
− aktualizacji oprogramowania,
− utrzymania i konserwacji serwera,
− innych kosztów związanych z bezawaryjnym i prawidłowym działaniem systemu
(koszty części zamiennych i ich wymiany),
− stałego nadzoru oraz serwisu pozostałych dostarczonych i zainstalowanych urządzeń
w tym: stacji meteorologicznych, stacji pomp, instalacji zraszającej, wytwornic solanki
chlorku wapnia, kamer monitoringu wizyjnego oraz witryny internetowej.
Eksploatacja niniejszego systemu
należy do bieżących zadań Wykonawcy. Poszczególne
zadania eksploatacyjne powinny być zaplanowane w taki sposób, aby z odpowiednim
zapasem czasu zabezpieczyć odpowiednie siły i środki niezbędne do ich wykonania.
Warunkiem niezbędnym dla osób prowadzących eksploatację systemu jest zapoznanie
się z instrukcją obsługi systemu oraz zapewnienie odpowiednio przeszkolenie personelu
obsługującego (…).
Wszelkie czynności utrzymaniowe oraz eksploatacyjne należy wykonywać zgodnie
z wytycznymi Producenta Systemu, zawa
rtymi w Instrukcji obsługi systemu osłony
meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi”.
Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej przykładowe postanowienia obu instrukcji, a także
stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego za niesporne należy uznać,
że niedopuszczalna jest obsługa systemów Boschung i Rapitfix przez nieautoryzowany
serwis.
Mimo tego ustalenia Izba uznała, że zarzut nr 1 jest niezasadny.
Oferta
Przystępującego Wardex została skonstruowana w sposób odmienny niż według
interpretacji Specyfikacji przedstawionej
przez Odwołującego. Odwołujący przedstawił
i uzasadnił swój pogląd na temat sposobu rozumienia postanowień SWZ, nie wykazał jednak
w żaden sposób, by oferta Przystępującego Wardex była niezgodna z konkretnymi
postanowieniami
SWZ i jednoznacznie wyrażonymi wymogami Zamawiającego. Z tego
powodu Izba uznała, że nie zostały wypełnione przesłanki określonych w art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia. Zamawiający nie określił w SWZ (ani załącznikach do niej) żadnych
obowiązków, na które – jako niewypełnione przez Przystępującego Wardex - wskazał
Odwołujący. Zamawiający nie nakazał przede wszystkim, by wykonawcy weszli w
jakąkolwiek formę współpracy z producentami systemów Boschung i Rapitfix. Brak jest
zatem
w
SWZ
oparcia
dla twierdzenia, że obowiązkiem wykonawców biorących udział w postępowaniu było
pozyskanie od tych podmiotów ofert na stosowną obsługę obu systemów. Zamawiający nie
wskazał też w jaki sposób wykonawcy winni uwzględnić ewentualne koszty zlecania obsługi
systemów w swoich ofertach.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujacy nie wykazał, by wyłącznie producenci systemu
Boschung oraz Rapitfix byli uprawnieni do wykonywania wszelkich czynności związanych
z obsługą systemów. Przytoczona wyżej definicja autoryzowanego serwisu zaczerpnięta
z instrukcji systemu Rapitfix wskazuje
, że autoryzowanego serwisu systemu może
dokonywać każdy podmiot, spełniający określone w instrukcji wymogi. W konsekwencji
uznać
należy,
że nie było konieczne uzyskanie oferty od producenta systemu Rapitfix. Do analogicznych
wniosków prowadzi lektura instrukcji systemu Boschung. W punkcie 10.3 wskazano m. in.:
„Tylko wykwalifikowany personel powinien wykonywać jakąkolwiek pracę na częściach
systemu. Wykwalifikowany personel to osoby, które poprzez szkolenie, mają doświadczenie
i wiedzę o odpowiednich standardach, instrukcjach, zapobieganiu wypadkom i
właściwościach systemu, zostały upoważnione przez osobę(y) odpowiedzialną za działanie i
system bezpieczeństwa przy wykonywaniu tych czynności tj. przez personel Boschung.
Niezbędne jest, aby te osoby były w stanie na czas rozpoznać i uniknąć niebezpieczeństw;
Tylko technicy serwisu firmy Boschung Mecatronic A.G. lub wyszkolony personel zatrudniony
przez klienta (wykwalifikowani technicy/ inżynierowie zaznajomieni z produktem) mogą
dokonywać konserwacji lub prac naprawczych stacji pomiarowej GFS 3000”.
Nie ulega zatem wątpliwości, że czynności autoryzowanego serwisu nie zostały zastrzeżone
do wyłącznych kompetencji Boschung, a powierzenie ich wykonania innemu, uprawnionemu
podmiotowi nie spowoduje utraty gwarancji na system
, nie będzie również automatycznie
uznane za naruszenie zasad jego obsługi i eksploatacji.
Izba przeprowadziła dowód z dokumentów złożonych przez Odwołującego na poparcie
zasadności zarzutu nr 1 i uznała, że oświadczenia pochodzące od Boschung potwierdzają
jedynie okoliczności, co do których nie było sporu – tj. że Przystępujący Wardex nie uzyskał
żadnej oferty od Boschung oraz, że Boschung jest jedynym autoryzowanym serwisem
systemów produkowanych przez ten podmiot. Fakt ten nie wyłącza możliwości posłużenia
się personelem w odpowiedni sposób przeszkolonych przez Boschung.
W konsekwencji Izba uznała, że – wbrew twierdzeniu Odwołującego – żaden z wykonawców
na obecnym etapie postępowania nie miał obowiązku uzyskania ofert od producentów
s
ystemów Boschung i Rapitfix. Obowiązek taki nie został również wprowadzony przez
Zamawiającego w wyniku udzielenia odpowiedzi na wskazane przez Odwołującego pytania.
W konsekwencji powyższego zarzut nr 1 podlegał oddaleniu.
Zarzut nr 2
Warunki udziału w postępowaniu zostały określone w punkcie 8 SWZ.
Zgodnie z punktem 8.2.4 ust. 2 SWZ o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej osób:
„Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące się doświadczeniem zawodowym i wykształceniem odpowiednimi do funkcji,
jaka zostanie im powierzona. Wykonawca na każdą funkcję wymienioną poniżej wskaże
osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące
wymagania:
Osoby stanowiące obsadę Zespołu ds. Utrzymania Dróg:
a.
osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownik ds. Utrzymania Dróg
Doświadczenie zawodowe:
Minimum 24
miesiące doświadczenia, w tym min 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2
zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 100
km dróg klasy min. G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania
pracami
związanymi z utrzymaniem dróg,
lub
Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym
utrzymaniu dróg, obejmujących co najmniej 60 km dróg klasy min G na stanowisku/
stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania
pracami związanymi z utrzymaniem
dróg oraz minimum 14 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających
na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 60 km dróg klasy min G
na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/ nadzorowania
/kierowania pracami związanymi
z utrzymaniem dróg.
Za doświadczenie wynoszące jeden sezon zimowy Zamawiający uzna doświadczenie
trwające w okresie od 15 października danego roku do 31 marca roku następnego.
b.
osoba proponowana do pełnienia funkcji: Zastępca Kierownika ds. Utrzymania
Dróg
Doświadczenie zawodowe:
Minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym min. 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2
zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70
km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania
pracami związanymi z utrzymaniem dróg
lub
Minimum 5 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 zadania polegającego na zimowym
utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 40 km dróg klasy min. G na stanowisku/
stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem
dróg oraz minimum 7 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających
na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 40 km dróg klasy min. G
na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi
z utrzymaniem dróg.
Za doświadczenie wynoszące jeden sezon zimowy Zamawiający uzna doświadczenie
trwające 5 pełnych miesięcy w okresie od 15 października danego roku do 31 marca roku
następnego (…)”.
W Wykazie Osób, złożonym przez Przystępującego Wardex wskazani zostali:
1. Pan W.D. -
Kierownik ds. Utrzymania Dróg.
Kwalifikacje zawodowe
pana W.D. określone zostało następująco: „Bezpośrednia
koordynacja bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie - Dyrektor
Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
od 01.01.2004 do 01.01.2009 roku
”,
2. Pan A.P. -
Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg.
Kwalifikacje zawodowe
pana A.P. określone zostało następująco: „Bezpośrednia
koordynacja bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach Rejon w
Opatowie -
Kierownik Rejonu w Opatowie GDDKiA O/Kielce Oddział w Warszawie od
01.01.2010 do 01.01.2019 roku
”.
11 sierpnia 2021 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytanie do treści SWZ.
Na pytanie 21 Zamawiający odpowiedział:
„Czy Zamawiający uzna doświadczenie zawodowe zdobyte przez osobę zgłoszoną
na
stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania
Dróg, podczas pracy przy utrzymaniu dróg krajowych w jednostce budżetowej?
Tak, Zamawiający uzna doświadczenie zdobyte podczas pracy w jednostce budżetowej
w przypadku kiedy osoba ta bezpośrednio zajmowała się koordynacją/nadzorowaniem/
kierowaniem prac związanymi z utrzymaniem dróg o zakresie zgodnym z warunkiem”.
Zarzut nr 2 oparty był na twierdzeniu Odwołującego, że panowie W.D. i A.P. nie spełnili
wymogu
bezpośredniego zajmowania się koordynacją/nadzorowaniem/kierowaniem prac
związanymi z utrzymaniem dróg.
W ocenie
Izby stanowisko Odwołującego nie potwierdziło się. Na potwierdzenie spełniania
ww.
warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia
Wykazu Osób. Zamawiający nie wymagał od wykonawców żadnych dodatkowych
dokumentów potwierdzających, że wskazane w wykazie osoby określone czynności
wykonywały w sposób bezpośredni. Tym samym sposób, w jaki Przystępujący Wardex
wykazał spełnienie spornego warunku w pełni odpowiadał wymogom określonym w SWZ.
Co za tym idzie
– jeśli Odwołujący był przekonany, że panowie W.D. i A.P. nie wykonywali
określonych czynności w sposób bezpośredni to obowiązany był fakt ten udowodnić.
Stanowisko Odwołującego opierało się jednak na twierdzeniu, że ponieważ obie te osoby
pełniły funkcje kierownicze w określonych jednostkach terenowych Zamawiającego, to nie
mogli wykonywać koordynacji/nadzorowania/kierowania prac związanymi z utrzymaniem
dróg w sposób bezpośredni.
Twierdzenie to w ocenie Izby było jednak całkowicie gołosłowne. Powołanie się przez
Przystępującego Wardex na doświadczenie zawodowe osób zdobyte podczas pracy
w jednostkach terenowych Zamawiającego w pełni odpowiadało zarówno treści SWZ,
jak i odpowiedzi na przytoczone wyżej pytanie nr 21. W toku rozprawy Zamawiający
złożył dowód (Zarządzenie nr 61 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
z 20 października 2009 r.) wykazując, że zgodnie z ramowym Regulaminem Organizacyjnym
oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad do kompetencji Rejonu należy
m. in. nadzór nad realizacją zlecanych w drodze przetargów robót utrzymaniowych oraz
prowadzenie i koordynacja prac w zakresie zimowego utrzymania
dróg.
Z kolei złożone przez Odwołującego jako dowód pismo O.Ki.D-3.240.13.2021.mj Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach z 27 października 2021 r. w ocenie
Izby potwierdzało, a nie przeczyło stanowisku Zamawiającego. W piśmie tym wskazano m.
in.: „W okresie od 01.01.2010 r. do dnia 01.01.2019 r. Pan A.P. sprawował nadzór nad
w/w
umowami w ramach obowiązków służbowych wynikających z zajmowanego stanowiska
Z-cy Kierownika Rejonu GDDKiA w Opatowie do 30.09.2010 r. oraz p.o. Kierownika Rejonu
GDDKiA w Opatowie od 01.10.2010 r.
Ponadto wyjaśniamy, że w naszej strukturze organizacyjnej nie było wyodrębnionego
stanowiska ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem
dróg, aczkolwiek stanowiska zajmowane przez Pana A.P. obejmowały wszystkie
te czynności”.
W ocenie Izby z powyższego pisma nie wynika, by Pan A.P. nie realizował zadań
koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg w sposób
bezpośredni. Z dowodu Odwołującego wynika, że w zakresie obowiązków Pana A.P.
znajdowały się te zadania. Dowód ten tym samym w żaden sposób nie wskazuje, by Pan
A.P. nie realizował swoich obowiązków w sposób bezpośredni. Brak jest z kolei podstaw
by domniemać, że pełnienie funkcji kierowniczej Rejonu bądź Oddziału GDDKiA
uniemożliwiało bezpośrednie zajmowanie się koordynacją/nadzorowaniem/kierowaniem prac
związanymi z utrzymaniem dróg.
W konsekwencji Izba uznała, że Przystępujący Wardex wykazał spełnianie spornego
warunku udziału w postępowaniu w sposób zgodny z wymogami Zamawiającego
wyrażonymi
w
SWZ
i wyjaśnieniach do treści SWZ. Ponadto Odwołujący nie udowodnił zasadności postawionego
zarzutu, a w konsekwencji zarzut ten podlegał oddaleniu.
W konsekwencji powyższego oddaleniu podlegał również zarzut nr 3, postawiony przez
Odwołującego jako wynikowy wobec uznanych przez Izbę za bezpodstawne i oddalonych
zarzutów nr 1 i 2.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości
i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem:
a) SWZ
wraz z załącznikami,
b)
Pytań do treści SWZ wraz z udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami,
c)
oferty Przystępującego Wardex oraz wszelkich dokumentów i wyjaśnień złożonych
przez Przystępującego na etapie oceny ofert.
dokumentów złożonych przez strony i Przystępującego Wardex na etapie
posiedzenia niejawnego z udziałem stron, w toku rozprawy oraz wraz z pismami
procesowymi.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………............…………………..……………
………............…………………..……………
………............…………………..……………