Sygn. akt: KIO 3043/21
WYROK
z dnia 15 listopada 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowy Szybów Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowskich Górach
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Górnicze
ROW-JAS
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju z uwagi na brak
wycen
y pozycji nr 15, 122, 124, 151 i 152 Kosztorysu (wycena na poziomie 0,00 zł)
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców
do udziału w aukcji elektronicznej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Górnicze
ROW-
JAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju
na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
Kosztami
postępowania
odwoławczego
obciąża
zamawiającego
Spółkę
Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu w części 1/4 oraz
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Szybów Spółka Akcyjna z siedzibą w
Tarnowskich Górach w części 3/4 i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Szybów Spółka Akcyjna z
siedzibą
w Tarnowskich Górach tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna
z siedzibą w Bytomiu na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowy Szybów Spółka
Akcyjna z siedzibą w Tarnowskich Górach kwotę 5 900 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy
dziewięćset złotych zero groszy).
Stosownie do
art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 3043/21
U z a s a d n i e n i e
Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, dalej
„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Budowa Pompowni Głębinowej „Jan Kanty” w ramach zadania:
„Zmiana systemu odwadniania w pompowni „Jan Kanty” Oddziału CZOK, ze stacjonarnego
na głębinowy”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 maja 2021 r. pod numerem 2021/S 094-245850.
W dniu
15 października 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwa Budowy Szybów
Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowskich Górach, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Górnicze ROW-JAS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, dalej „ROW-JAS”, podczas gdy oferta
tego wyk
onawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na:
a.
brak wyceny
pozycji formularza ofertowego pn. Stawka za gotowość ruchową zł/dobę
brutto (w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni), co jest niezgodne z pkt
2.7 OPZ i świadczy o niezaoferowaniu przez ROW-JAS świadczenia objętego tą pozycją
formularza ofertowego;
b.
brak wyceny pozycji nr 15, 122, 124, 151 i 152 Kosztorysu (wycena na poziomie 0,00
zł), co jest niezgodne z odpowiedziami Zamawiającego na pytanie nr 1 oraz odpowiedzią nr
do SWZ udzielonymi w dniu 1 dniu 12 lipca 2021 r. i świadczy o niezaoferowaniu przez
ROW-
JAS świadczenia objętego pozycjami 15, 122, 124, 151 i 152 Kosztorysu;
c.
sporządzenie Kosztorysu w podziale na części składowe, które nie odpowiadają
pozycjom harmonogramu rzeczowo-
finansowego, dalej „HRF”, co jest niezgodnie z pkt 5.1.3
SWZ oraz pkt 2.5.1 OPZ;
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wezwania ROW-JAS do
wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji pn. Stawka za gotowość ruchową
zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni), pomimo tego, że
zaoferowana przez ROW-
JAS stawka za jedną dobę gotowości ruchowej odbiega o 30%
zarówno od ustalonej przez Zamawiającego stawki, jak i średniej arytmetycznej wszystkich
stawek zaoferowanych w ofertach wykonawców biorących udział w zamówieniu;
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie czynności wezwania ROW-JAS w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, podczas gdy
złożone przez tego wykonawcę wraz z ofertą zobowiązanie Firmy A. Spółka Jawna do
udostępnienia zasobów ROWJAS na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.1.3 SWZ, nie spełnia wymagań dla tego rodzaju
dokumentu określonych w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 i 3 Rozporządzenia, a
zatem ROW-
JAS nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
pkt 8.1.3 SWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej,
dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty ROW-JAS na podstawie art.
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; wezwania ROW-JAS
na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji
pozycji formularza ofertowego pn. Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku
postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni); wezwania ROW-JAS na podstawie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów spełniającego
wymagania określone w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 i 3 Rozporządzenia;
dokonania
wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najwyżej ocenionej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Górnicze ROW-JAS Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju z uwagi na brak
wyceny pozycji nr 15, 122, 124, 151 i 152 Kosztorysu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty ROW-JAS, informacji
o zaproszeniu do aukcji elektronicznej
. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Odwołującego, a także
oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
8 listopada 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Następnie, Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania
odwoławczego wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Górnicze ROW-JAS Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju nie było skuteczne,
albowiem wykonawca ten nie dochował formy wymaganej przepisami prawa, tj. zgłoszone
przez niego w postaci elektronicznej przystąpienie nie zostało opatrzone podpisem
zaufanym. Dla skutecznego
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 508 ust. 1 ustawy Pzp, konieczne jest, w przypadku wniesienia
przystąpienia
w postaci elektronicznej, opatrzenie takiego pisma podpisem zaufanym. Wykonawca
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Górnicze
ROW-JAS
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju takiego podpisu nie złożył, co czyni taką
czynność nieskuteczną.
Izba ustaliła, że do Prezesa KIO w dniu 18 października 2021 r. o godz. 11:22 na
adres mailowy
wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do niniejszego
postępowania odwoławczego wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Górnicze ROW-
JAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju zatytułowane
skanowanie 0617.pdf. Ww. pismo
zostało złożone w formie pliku w formacie pdf, podpisane
własnoręcznie przez p. J. F. (prezesa zarządu spółki uprawnionego do samodzielnej
reprezentacji), zawierające pieczęć prezesa zarządu p. J. F. i wklejoną informację, że
„dokument podpisany przez J. F. PPG ROW-JAS Sp. z o.o. Data: 2021.10.18 08:26:01
CEST”. Izba ustaliła, iż przesłany dokument nie został opatrzony podpisem zaufanym
wystawionym na rzecz p. J. F..
Nie waliduje powyższego okoliczność, iż wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Górnicze ROW-JAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-
Zdroju
podczas ogłoszonej przez Izbę przerwy w trakcie posiedzenia przesłał na adres
mailowy
następujące dokumenty:
- o godz. 10:30 z adresu mailowego
formacie pdf pn.
KIO przystąpienie do postępowania odwoławczego wszystkie dokumenty,
które zostały wysłane.pdf, nieopatrzony podpisem zaufanym;
- o godz. 10:33 z adresu mailowego
programu weryfikującego podpisy proCentrum SmartSign, gdzie wskazano, że pismo do
PBsz przystąpienie do odwo_ania.pdf zostało poprawnie zweryfikowane, dokument
podpisany przez J. F. PPG ROW-JAS Sp. z o.o., czas podpisu 2021.10.18 10:20:11 +0200
ze znacznika czasu;
- o godz. 10:37 z adresu mailowego
wiadomość zatytułowaną
dokumenty dot. sprawy KIO3043/21 (podpisane elektroniczne),
niezawierającą żadnego
załącznika;
- o godz. 10:42 z adresu mailowego
formacie pdf pn.
KIO przystąpienie do postępowania odwoławczego wszystkie dokumenty,
które zostały wysłane.pdf, opatrzony podpisem zaufanym przez J. F. PPG ROW-JAS Sp. z
o.o.
, gdzie wskazano czas złożenia podpisu: 2021/11/08 10:35:25 +01’00;
- o godz. 11:04 z adresu mailowego
formie pliku w formacie pdf pn.
KIO przystąpienie do postępowania odwoławczego wszystkie
dokumenty, które zostały wysłane.pdf, opatrzony podpisem zaufanym przez J. F. PPG ROW-
JAS Sp. z o.o., gdzie wskazano czas złożenia podpisu: 2021/11/08 10:35:25 +01’00.
Izba wskazuje, że dokumenty przesłane do KIO o godz. 10:42 oraz o godz. 11:04
zostały rzeczywiście opatrzone podpisem zaufanym przez uprawnioną osobę, niemniej czas
złożenia podpisu wskazuje na termin wyznaczonego posiedzenia w niniejszej sprawie, tj. 8
listopada 2021 r. Z kolei wiadomość przesłana o godz. 10:33 dotyczy pisma, które zostało
przesłane do Odwołującego, a nie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
przekazanego do Prezesa KIO. O powyższym świadczy m.in. czas podpisu, gdzie wskazano
godz. 10:20:11
. Tożsama godzina znajduje się na str. 19 pliku w formacie pdf przesłanym do
Prezesa KIO (pismo adresowane do Odwołującego), a także fakt, że wiadomość przesłana o
godz. 10:33 dotyczy weryfikacji
podpisu na piśmie zatytułowanym pismo do PBsz
przystąpienie do odwo_ania.pdf, podczas gdy przesłane w dniu 18 października 2021 r.
zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego wykonawcy ROW-JAS
zostało zatytułowane skanowanie 0617.pdf.
W związku z powyższym, biorąc także pod uwagę, że wykonawca chcący wziąć
udział w postępowaniu wszczętym na skutek wniesienia odwołania przez innego wykonawcę
powinien dołożyć należytej staranności przy dokonywaniu czynności zgłoszenia
przystąpienia, Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-
Górnicze ROW-JAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdroju.
Dalej,
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części.
Izba uznała, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ROW-JAS
z uwagi na brak wyceny pozycji nr 15, 122, 124, 151 i 152 Kosztorysu (wycena na poziomie
0,00 zł).
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 5.1.3 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”
Kosztorys/y sporządzone w oparciu o załączone do SWZ przedmiary robót. Kosztorysy
muszą być sporządzone w podziale na części składowe, odpowiadające pozycjom
harmonogramu rzeczowo-
finansowego. Zamawiający dopuszcza również załączenie do
oferty kosztorysu r
ealizacji robót w formie skróconej, tabelarycznej.
Zgodnie z pkt 2.4.4. OPZ pn. Termin i harmonogram realizacji zadania Wykonawca,
przed złożeniem oferty zobowiązany będzie do opracowania (wypełnienia) harmonogramu
rzeczowo-
finansowego zgodnie z załącznikiem nr 2. Opracowanie polega na wypełnieniu pól
oznaczonych kolorem żółtym cenami poszczególnych zadań częściowych. Harmonogram
sporządzony jest w czasookresach kwartalnych i odpowiada harmonogramowi prac,
stanowiącego załącznik nr 1. Zamawiający dopuszcza podział kwartałów na miesiące w celu
rozłożenia płatności kwartalnych na płatności miesięczne, pod warunkiem, że płatność
będzie dotyczyła ukończonego zadania składowego (dostawa, prace) w ramach zadania
częściowego, dla którego będzie możliwe dokonanie odbioru częściowego. Podział płatności
kwartalnych na miesięczne Wykonawca dokonuje w porozumieniu z Zamawiającym. W
przyp
adku podziału kwartału na miesiące, harmonogram musi zawierać pole łącznych
płatności danego zadania częściowego w kwartale.
Zgodnie z pkt 2.4.5. OPZ pn. Zmiany harmonogramu rzeczowo-finansowego i zmiany
harmonogramu prac w trakcie trwania umowy Zmiana harmonogramu rzeczowo-
finansowego wymaga uzyskania przez Zamawiającego pisemnej zgody Narodowego
Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (NFOŚiGW). Ewentualne zmiany
harmonogramu rzeczowo-
finansowego mogą być dokonywane kwartalnie. Nie dopuszcza się
zmian harmonogramu rzeczowo-
finansowego w krótszym interwale czasowym. Zmiany
harmonogramu mogą obejmować jedynie przesunięcia realizacji zadań w ramach okresu
obowiązywania umowy, w celu sprawnej i terminowej realizacji przedsięwzięcia.
Niedopuszczalna jes
t zmiana końcowego terminu realizacji przedsięwzięcia. Zmiany do
harmonogramu rzeczowo-
finansowego muszą być zgłaszane Zamawiającemu pisemnie
przez Wykonawcę, najpóźniej na dwa miesiące przed rozpoczęciem kwartału, od którego ma
nastąpić zmiana. (…)
Zgodnie z pkt 2.5.1. OPZ
Wykonawca oblicza wartość zadań częściowych,
określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, na podstawie kosztorysu
(kosztorysów) sporządzonych przez siebie, w oparciu o załączone do SWZ przedmiary robót.
Kosztorysy Wykonawca zob
owiązany jest dołączyć do oferty. Kosztorysy muszą być
sporządzone w podziale na części składowe, odpowiadające pozycjom harmonogramu
rzeczowo-
finansowego. Zamawiający dopuszcza również załączenie do oferty kosztorysu
realizacji robót w formie skróconej, tabelarycznej, odpowiadającej załącznikowi nr 3 do opisu
przedmiotu zamówienia.
Stosownie do pkt 2.5.2 OPZ
Wykonawca będzie wystawiał faktury za prace
częściowe określone w harmonogramie rzeczowo-finansowym, po zakończeniu miesiąca, w
którym prace zostały zakończone i dla których przeprowadzono z wynikiem pozytywnym,
komisyjny odbiór prac. Łączna wartość faktur za prace wykonane w danym kwartale, nie
może być wyższa niż wartość określona dla danego kwartału w harmonogramie rzeczowo-
finansowym.
Stosownie do
§1 ust. 9 wzoru umowy Wykonawca oświadcza, że jest świadom faktu
iż środki finansowe w kwocie netto na realizację niniejszej umowy pochodzą w całości z
dofinansowania z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej
NFOŚiGW) i jako takie podlegają rozliczeniom określonym w harmonogramie rzeczowo-
finansowym, stanowiącym załącznik nr 4 do niniejszej umowy.
W odpowiedzi na pytanie nr 1 do SWZ z dnia 12 lipca 2021 r. w brzmieniu: Prosimy o
wyjaśnienie następujących kwestii: Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 12 z dnia
28.06.2021 r. dopuścił dołączenie Załącznika nr 3 do SWZ jako kosztorys dla przedmiotu
za
mówienia. Prosimy o wyrażenie zgody na: zmianę nazewnictwa istniejących pozycji
(niektóre zawierają błędne nazewnictwo/parametry), dodawanie nowych pozycji nie ujętych
w przedmiotowym kosztorysie a istotnych do wyceny i późniejszych odbiorów, usuwanie
pozy
cji, które nie będą wykonywane (aby uniknąć przypadków niedopuszczalnych tj. wyceny
pozycji na 0,00 zł). Ze względu na duży zakres oferty, zmianę zapisów spowodowaną
udzielonymi odpowiedziami w dniach 28.06.2021 r. i 01.07.2021 r., koniecznością uzyskania
ofert od podwykonawców i poddostawców — wnosimy o przesunięcie terminu złożenia ofert
do 2 sierpnia 2021 r., co pozwoli na złożenie rzetelnej i konkurencyjnej oferty. Zamawiający
wskazał, że wyraża zgodę na proponowane zmiany w zakresie ewentualnych zmian
technologii prowadzenia robót, o których mowa w SWZ lub zmian wprowadzonych w
odpowiedziach na pytania, zadane przez Wykonawców do niniejszego postępowania
przetargowego. W pozostałym zakresie Zamawiający nie dopuszcza wprowadzania zmian.
W zależności od wprowadzonych zmian, załącznik nr 3 musi odpowiadać załącznikowi nr 2
(HRF), w związku z tym zmian należy dokonać w obu załącznikach. Zamawiający wyraża
zgodę na przesunięcie terminu składania ofert do 26 lipca 2021 r., w celu złożenia przez
Wykonawców rzetelnych ofert.
R
ównież w dniu 12 lipca 2021 r., na pytanie nr 5 Zamawiający odpowiedział, że
dopuszcza usunięcie pozycji, które nie będą wykonywane przez Wykonawcę (w celu
uniknięcie przypadków wyceny pozycji na 0,00 zł).
Izba ustaliła, że ROW-JAS wycenił pozycje 15, 122, 124, 151 i 152 Kosztorysu na
0,00 zł. Zamawiający w dniu 25 sierpnia 2021 r. zwrócił się do ROW-JAS o wyjaśnienie
przyczyn niedokonania wyceny ww. pozycji
, wskazując, że działając na podstawie art. 223
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wzywa do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie
Załącznika nr 3 do Opisu przedmiotu zamówienia - Przyporządkowanie poszczególnych
pozycji przedmiarów robót, do określonych zadań częściowych w harmonogramie rzeczowo-
finansowym tj. :
w poz. 122 Łącznik górny 3 szt. oraz poz. 152 Łącznik górny 3 szt. wykazano wartość 0,00
zł, natomiast zgodnie z przedmiarem robót JK-019 poz. 3.4.2 wynika, iż to właśnie
Wykonawca zobowiązany jest do dostawy 6 szt. łączników górnych;
w poz. 124 Montaż agregatów 1-3 w zakresie podłączenia do rurociągów tłocznych oraz
poz. 151 Montaż agregatów 4-6 w zakresie podłączenia do rurociągów tłocznych, wskazano
wartość 0,00 zł, natomiast zgodnie z zapisami zawartym w Załączniku nr 1 do SWZ pkt 1
2.4.3 „Uwaga: podłączenie ciągów pompowych do kolektorów zbiorczych wykonuje
Wykonawca zgodnie z wytycznymi określonymi w dokumentacji oraz w przedmiarach robót".
Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ust 1
ustawy Pzp wzywa Państwa do złożenia stosownych wyjaśnień dlaczego ww. pozycje
zostały skalkulowane w wysokości 0,00 zł oraz czy zostały przewidziane do wykonania
podczas re
alizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wytycznymi określonymi w
dokumentacji oraz w przedmiarach robót.
W odpowiedzi na powyższe ROW-JAS w dniu 26 sierpnia 2021 r. udzielił wyjaśnień,
w których wskazał, że łączniki górne 6 szt. (poz. 122 i 152) zostały ujęte w pozycji 40 Część
Mechaniczna. Odprowadzenie wody z pompowni
głębinowej JK Pozostałe części w 30
zł netto, montaż agregatów 1-3 poz. 124 w zakresie podłączenia do rurociągów
tłocznych zostały ujęte w pozycji 36 Cześć Mechaniczna Odprowadzenie wody z pompowni
głębinowej JK kolektor 1 w kwocie 12 000,00 zł netto i montaż agregatów 4-6 poz. 151 w
pozycji 37 Część Mechaniczna Oprowadzanie wody z pompowni głębinowej JK kolektor 2 w
kwocie 12 000,00 z
ł netto.
W dniu 13
października 2021 r. Zamawiający wysłał wykonawcom zaproszenie do
udziału w aukcji elektronicznej.
Odwołujący podnosił, że oferta ROW-JAS wypełnia przesłanki do odrzucenia jej z
postępowania, gdyż wykonawca wbrew oczekiwaniom Zamawiającego, zaniechał wyceny
jednego z elementów ceny, a brak wskazania przedmiotowej stawki uniemożliwiać będzie
realizację, oraz rozliczenie, części umowy zgodnie z określonymi przez Zamawiającego
warunkami zamówienia.
Izba uznała, że z powyższym stanowiskiem Odwołującego należy się zgodzić. Oferta
ROW-JAS
jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Także złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia potwierdzają, że wykonawca nie dostosował pozycji Kosztorysu do HRF, tym
samym
jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z postanowieniami SWZ,
K
osztorys winien być skorelowany z HRF, na co wskazywał Zamawiający kilkukrotnie w
postanowieniach SWZ
, chociażby w pkt 5.1.3 czy 2.5.1 OPZ (Kosztorysy muszą być
sporządzone w podziale na części składowe, odpowiadające pozycjom harmonogramu
rzeczowo-finansowego).
Powyższe wprost potwierdza, że poszczególne pozycje Kosztorysu
miały odpowiadać pozycjom HRF.
Następnie, należy stwierdzić, że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na
pytania przesądzają, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, że oczekiwał wypełnienia
wszystkich pozycji w Kosztorysie dołączonym do oferty, uznając brak wyceny za działanie
niedopuszczalne. Z odpowiedzi na pytanie nr 1 z 12 lipca 20212 r.
wynika, że Zamawiający
nie dopu
ścił możliwości zaoferowania stawki 0,00 zł w poszczególnych pozycjach
Kosztorysu.
Dalej, należy stwierdzić, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ROW-JAS
potwierdzają, że dokonano przeniesienia pozycji w Kosztorysie, co powoduje, że przestają
one odpowiadać pozycjom wynikającym z HRF. W kosztorysie ROW-JAS zostało wskazane,
że niewycenione pozycje 122, 124 dotyczą pozycji 22 HRF [Montaż ciągów pompowych oraz
podłączenie do kolektora odpływowego wody realizowanych w VII kwartale], natomiast
pozycje 151 i 152 Kosztorysu dotyczą pozycji 29 HRF [Montaż pozostałych ciągów
pompowych i podłączenie do kolektora odpływowego wody realizowany w X kwartale].
Natomiast
zgodnie z udzieloną przez ROW-JAS odpowiedzią, pozycje 122 i 152
zostały wkalkulowane odpowiednio w pozycję 40, a pozycje 124 i 151 w pozycję 36 i 37.
Pozycja 36, 37 i 40 kosztorysu odpowiada pozycji 6 HRF [Wykonanie w pomieszczeniu
głowicy szybowej po stronie południowozachodniej szybu. zbiornika do zalewania ciągów
pompowych realizowanych w III kwartale], a nie pozycjom 22 i 29. Pozycje wycenione na
0,00 zł, które zostały przeniesione, dotyczą prac zaplanowanych do wykonania na VII i X
kwartał. ROW-JAS w wyjaśnieniach wskazał tymczasem, że dokonał kalkulacji tych pozycji w
ramach innych pozycji, które z kolei będą wykonywane w III kwartale.
Należy także zwrócić uwagę, że ROW-JAS w wyjaśnieniach z dnia 28 sierpnia 2021 r.
oświadczył, że wycena pozycji 122, 124, 151, 152 na 0,00 zł nie oznacza, że dany element
przedmiotu zamówienia nie będzie w ogóle wykonywany, np. z uwagi na przyjęcie określonej
technologii wykonania robót (a zatem, że zaszła przesłanka do wyzerowania danej pozycji z
uwagi na to, że nie wystąpi ona podczas realizacji zamówienia), ale że pozycje zerowe
zostały przeniesione i wliczone w inne pozycje Kosztorysu. Podczas gdy przeniesienie i
połączenie poszczególnych pozycji Kosztorysu powoduje, że przestają one odpowiadać
pozycjom
z HRF, co potwierdza również udzielona odpowiedź, gdzie Zamawiający wskazał,
że w pozostałym zakresie nie dopuszcza wprowadzenia zmian.
Równocześnie Izba zwraca uwagę, że pogląd Zamawiającego jakoby HRF był
sporządzany przez wykonawcę po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem
umowy,
stoi w sprzeczności z pkt 2.4.4. OPZ, zgodnie z którym Wykonawca, przed
złożeniem oferty zobowiązany będzie do opracowania (wypełnienia) harmonogramu
rzeczowo-finansowego
zgodnie z załącznikiem nr 2.
Skład orzekający podzielił także argumentację Odwołującego, że aktualizacja
kosztorysu i HRF, o której mowa w pkt 2.4.4 OPZ (Jeśli w wyniku przeprowadzonej aukcji,
negocjacji lub tp., zostaną zmienione ceny poszczególnych zadań częściowych w stosunku
do ce
n kosztorysowych będących podstawą obliczenia ceny za całość zadania podanej w
ofercie, Wykonawca zobowiązany będzie do aktualizacji harmonogramu rzeczowo-
finansowego, przed podpisaniem umowy.),
odnosi się do dostosowania wartości
poszczególnych pozycji kosztorysu i HRF do nowej ceny oferty po aukcji elektronicznej, a nie
dokonaniu poprawy nieprawidłowo wypełnionych dokumentów i dostosowaniu ich do
wymagań Zamawiającego. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wykonawca
będzie miał możliwość podjęcia działań, które będą pozwalały na usunięcie niezgodności
jego oferty z warunkami zamówienia po terminie składania ofert. Dodatkowo, jak słusznie
zauważył Odwołujący, Zamawiający nie uwzględnia okoliczności, w której do aukcji w ogóle
nie dochodzi (z uwagi na brak dwóch ofert w postępowaniu) oraz sytuacji, w której żaden z
wykonawców nie dokonuje postąpień w toku aukcji. W takich okolicznościach wykonawca nie
będzie uprawniony do dokonania aktualizacji swoich dokumentów.
Reasumując, ROW-JAS nie zaoferował odmiennej technologii wykonania zamówienia
zakładającej, iż wskazane pozycje nie zostaną wykonane, a wyceniając wskazane pozycje,
na 0,00 zł, nie dokonał wyceny przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Dlatego też Izba
uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w odniesieniu do
wyceny na poziomie 0 zł i w konsekwencji sporządzeniu Kosztorysu w sposób
nieodpowiadający HRF za zasadny.
Następnie, Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez ROW-JAS,
podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na
brak wyceny pozycji formularza ofertowego pn. Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto
(w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni).
Odwołujący podnosił, że ROW-JAS w ogóle nie dokonał kalkulacji ceny dla 1 doby
postoju, a zatem jego oferta nie zawiera oświadczenia w tym zakresie, co będzie
uniemożliwiać rozliczenie zamówienia. Nadto, ROW-JAS nie wycenił ilości, ceny jedn. netto,
VAT i wartości netto tego świadczenia, co wskazuje, że wartość 92 nie jest podaną przez
ROW-
JAS ceną za to świadczenie.
Powyższej argumentacji skład orzekający nie podzielił. Izba ustaliła, że kwestie
gotowości ruchowej zostały opisane w pkt 2.7 OPZ, zgodnie z którym Zamawiający
informuje, iż nie jest możliwe wykluczenie opóźnienia dostaw realizowanych przez
odrębnych Wykonawców. W takim przypadku, jeżeli opóźnienie dostawy będzie
uniemożliwiało Wykonawcy kontynuację prac, prace Wykonawcy mogą być wstrzymane do
czasu zrealizowania dostaw.
Wstrzymanie prac z przyczyn nie leżących po stronie
Wykonawcy będzie podstawą do zmiany terminu realizacji umowy na zasadach określonych
w umowie. Jeżeli wstrzymanie prac będzie skutkowało koniecznością postoju maszyn i
urządzeń technologicznych, które będą powodowały koszty po stronie Wykonawcy,
Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia za gotowość
ruchową w wysokości zgodnej z ceną określoną w umowie. Zamawiający przewiduje, że
maksymalny łączny okres na jaki mogą zostać wstrzymane prace, wynosi trzy miesiące.
Ewentualne przeglądy i rewizje w niezbędnym zakresie, wykonywane w okresie postoju,
wykonuje na własny koszt Wykonawca. Zamawiający informuje, że maksymalna cena za
gotowość ruchową nie może być wyższa niż 1000,- zł netto za jedną dobę postoju.
Zgodnie z pkt 20 SWZ
Wykonawca może podać tylko jedną cenę (cenę brutto, która
przyjęta będzie do porównania i oceny ofert) za wykonanie całego przedmiotu zamówienia.
Wykonawca podaje cenę oferty w Formularzu Ofertowym. Cena ofertowa powinna: być
ustalona na podstawie opisu przedmiotu zamówienia – w tym Kosztorysu/ów sporządzonych
w oparciu o załączone do SWZ przedmiary robót. Kosztorysy muszą być: sporządzone w
podziale na części składowe, odpowiadające pozycjom harmonogramu rzeczowo-
finansowego. Zamawiający dopuszcza również załączenie do oferty kosztorysu realizacji
robót w formie skróconej, tabelarycznej; obejmować koszty niezbędne do zrealizowania
zamówienia zgodnie z SWZ, jak również koszty w nich nie ujęte, a bez których nie można
wykonać zamówienia.
Zamawiający we wzorze Formularza Ofertowego wymagał wskazania dwóch wartości
cenowych, tj. w
ynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie Budowy Pompowni Głębinowej
„Jan Kanty" oraz stawki za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z
winy Wykonawcy - max 92 dni). Zgodnie z Formularzem Ofertowym w odniesieniu do
wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie robót budowlanych należało podać cenę
jednostkową netto, VAT, wartość netto oraz wartość brutto. Stawka za gotowość ruchową nie
zawierała takiego podziału, Zamawiający wymagał wskazania jednej wartości, tj. wartości
brutto.
Izba ustaliła, że ROW-JAS w formularzu ofertowym wskazał wartość 92, Odwołujący
podał wartość 1 200, a trzeci wykonawca - 20 000,00.
Skład orzekający dostrzega, że wskazana w formularzu ROW-JAS wartość 92 jest
t
ożsama z wartością wskazaną przez Zamawiającego we wzorze formularza, gdzie użyto
sformułowania „max 92 dni", które odnosiło się do maksymalnego szacowanego limitu liczby
dni gotowości wykonawcy w okresie niewykonywania prac. Nie oznacza to jednak, że ROW-
JAS w ogóle nie dokonał kalkulacji ceny dla 1 doby postoju. Stawka za gotowość ruchową
została podana i wynosi 92 zł brutto. Zamawiający nie miał więc podstaw do kwestionowania
złożonego oświadczenia, skoro wartość została wskazana, tym samym dokonano kalkulacji
dla 1 doby postoju.
Izba nie podzieliła także argumentacji Odwołującego, że ROW-JAS nie wycenił ilości,
ceny jedn. netto, VAT i wartości netto tego świadczenia, co wskazuje, że wartość 92 nie jest
podaną przez ROW-JAS ceną za to świadczenie. Uszło bowiem uwadze Odwołującego, że
wykonawcy w Formularzu Ofertowym nie byli zobligowani do wyceny
ilości, ceny jedn. netto,
VAT i wartości netto tego świadczenia. Powyższe potwierdza również sposób wypełnienia
formularza przez samego Odwołującego, który również przy pozycji dotyczącej stawki za
gotowość ruchową podał jedynie wartość 1 200, bez wskazywania ilości, ceny jedn. netto,
VAT i wartości netto tego świadczenia.
W związku z powyższym Izba uznała, że oferta ROW-JAS zawiera stawkę dobową za
gotowość ruchową, więc jest zgodna w tym aspekcie z warunkami zamówienia. Dlatego
zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 należy uznać za bezpodstawny.
Izba uznała, że nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wezwania ROW-
JAS do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny
pozycji pn. Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy
Wykonawcy - max 92 dni).
Odwołujący podnosił, że zaoferowana przez ROW-JAS stawka za
jedną dobę gotowości ruchowej odbiega o 30% zarówno od ustalonej przez Zamawiającego
stawki, jak i średniej arytmetycznej wszystkich stawek zaoferowanych w ofertach
wykonawców biorących udział w zamówieniu. Dlatego też w ocenie Odwołującego
Zamawiający był zobowiązany do wezwania ROW-JAS do złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów kalkulacji ceny pozycji formularza ofertowego pn. Stawka za gotowość ruchową
zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni), a w przypadku
braku złożenia miarodajnych wyjaśnień odrzucenia oferty ROW-JAS na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 ust
awy Pzp, tj. jako zawierającą cenę rażąco niską.
Zdaniem składu orzekającego, w niniejszym postępowaniu udział procentowy
wartości stawki za gotowość ruchową w odniesieniu do całkowitej ceny ROW-JAS nie ma
istotnego znaczenia z punktu widzenia kalkulacji c
ałkowitej ceny ofertowej, a zatem jej
ewentualne zaniżenie nie może skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a w konsekwencji
odrzuceniem oferty.
Z uwagi na wyodrębnienie elementów składających się na cenę, należy uznać, że co
do zasady pozycje ujęte w formularzu ofertowym mogą być przedmiotem badania pod kątem
rzetelności ich wyceny. Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dopuszcza badanie nie tylko całkowitej
ceny oferty, ale także jej istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takiej sytuacji zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych. Niemniej, aby można było badać części składowe ceny
oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część,
która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i
ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny
oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na
ostateczną wysokość ceny oferty.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie roboty budowlanej
polegającej na budowie pompowni głębinowej. Zgodnie z pkt 20 SWZ wykonawca miał
podać tylko jedną cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, ustaloną na podstawie
opisu przedmiotu zamówienia – w tym Kosztorysu/ów sporządzonych w oparciu o załączone
do SWZ przedmiary robót. Kosztorysy miały być sporządzone w podziale na części
składowe, odpowiadające pozycjom harmonogramu rzeczowo-finansowego. Natomiast
wycena pozy
cji pn. Stawka za gotowość ruchową nie została przewidziana w przedmiarach,
harmonogramie rzeczowo-finansowym czy w dokumencie pn.
Przyporządkowanie
poszczególnych pozycji przedmiarów robót do określonych zadań częściowych w
harmonogramie rzeczowo-finansowym
(załącznik nr 3 do OPZ), w oparciu o które
wykonawcy mieli sporządzić kosztorys.
Zamawiający wymagał wskazania w Formularzu Ofertowym ceny za dwie pozycje, tj.
za budowę pompowni oraz za gotowość ruchową, zastrzegając, że maksymalna cena za
goto
wość ruchową nie może być wyższa niż 1 000 zł netto za jedną dobę postoju, stosownie
do pkt 2.7 OPZ.
Zamawiający nie postawił natomiast żadnych dodatkowych wymagań, nie
określił nawet w jaki sposób gotowość ruchowa ma być zapewniona. Izba ustaliła, że ROW-
JAS
zaoferował zrealizowanie zamówienia za łączną cenę 55.925.640,00 zł brutto, zaś
stawk
ę za gotowość ruchową wycenił na kwotę 92 zł brutto, co stanowi 0,0001645 % ceny
brutto jego oferty.
Zdaniem składu orzekającego, w niniejszym postępowaniu, udział procentowy
wartości stawki za gotowość ruchową w odniesieniu do całkowitej ceny ROW-JAS nie ma
istotnego znaczenia z punktu widzenia kalkulacji całkowitej ceny ofertowej, a zatem jej
ewentualne zaniżenie nie może skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a w konsekwencji
odrzuceniem oferty.
Z tych względów Izba uznała, że Zamawiający nie był zobowiązany do
wzywania ROW-
JAS do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego jakoby Zamawiający naruszył
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania ROW-JAS w trybie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp
do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego.
Odwołujący podnosił, że złożone przez tego wykonawcę wraz z ofertą zobowiązanie
Firmy A.
Spółka Jawna do udostępnienia zasobów ROW-JAS na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.1.3 SWZ, nie spełnia wymagań dla
tego rodzaju dokumentu określonych w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 i 3
r
ozporządzenia, a zatem ROW-JAS nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.1.3 SWZ.
Odwołujący wskazywał, że przedstawiony dokument nie spełnia wymagań, zarówno
co do formy, jak i treści. W ocenie Odwołującego ROW-JAS był zobowiązany do
przedłożenia zobowiązania do udostępnienia zasobów podpisanego elektronicznym
kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby (względnie
poświadczonym za zgodność z oryginałem przez notariusza). Dodatkowo, sama treść
zobowiązania nie potwierdza, że udostępnienie będzie miało charakter realny, a podmiot
trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia.
Izba ustaliła, że ROW-JAS złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego
Firmy A.
Sp. j. do oddania zasobów w postaci referencji polegających na budowie,
przebudowie lub rozbudowie
obiektów budowalnych, przemysłowych (…). Dokument został
złożony w formie skanu, razem z „paczką” dokumentów złożonych wraz z ofertą (takich jak:
strona tytułowa, Formularz ofertowy, oświadczenia ROW-JAS), całość zostało podpisana
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. J. F., uprawnionego do samodzielnej
reprezentacji wykonawcy ROW-JAS. Natomiast samo
zobowiązanie podmiotu trzeciego
Firmy A. Sp. j.
zostało podpisane własnoręcznie przez p. J. A..
Zgodnie z art. 118 ust. 1-4 ustawy Pzp: 1. W
ykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym
mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi
zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i
okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie
podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu
do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotyczą.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko, prezentowane w wyroku z dnia 19
czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 835/20, KIO 843/20, zgodnie z którym w orzecznictwie i
doktrynie wskazuje się, iż zwłaszcza w przypadku robót budowlanych, ale też
wyspecjalizowanych usług, zasób integralnie związany z określonym podmiotem (w
szczególności jego doświadczenie) może być przekazany wyłącznie przez osobisty udział
tego podmiotu w realizacji zamówienia. Dopuszczono przy tym różne formy tego udziału, w
zależności od specyfiki konkretnego zamówienia. Obecny wymóg zrealizowania części
zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek
faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części zamówienia w charakterze
podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci
swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia (vide: Marzena Jaworska (w:)
Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją r.pr. Marzeny Jaworskiej,
Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2018, str. 186 195).
Dlatego też Izba uznała, że z treści zobowiązania, szczególnie z fragmentu
udostępnienie zdolności technicznej i zawodowej, tj. referencji nie sposób wyczytać, czy i w
jakim zakresie, podmiot trzeci będzie w ogóle uczestniczył w realizacji zamówienia, nie
wiadomo
jaki zakres prac zostanie mu podzlecony. Zobowiązanie więc nie spełnia wymogów
nałożonych obowiązującymi przepisami prawa. Niemniej, w warunkach zaktualizowania się
podstaw do odrzucenia oferty ROW-JAS, stosownie do art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
z
amawiający może odstąpić od czynności uzupełnienia, zatem zarzut w tym przedmiocie nie
znalazł potwierdzenia. Powyższe naruszenie ze względu na brak wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może stanowić podstawy do
uwzględnienia zarzutu (art. 554 ust. 1 pkt ustawy Pzp).
Odnosząc się zaś do braku spełnienia wymagań co do formy zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasoby Izba uznała, że zostało złożone w prawidłowej formie.
Zgodnie z §7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych
dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) w przypadku
gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4
ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki
dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez
upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci
papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie
tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku
postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność
cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.
Stosownie do
§7 ust. 3 ww. rozporządzenia poświadczenia zgodności cyfrowego
odwzorowania z dokumentem w postaci
papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w
przypadku:
1) podmiotowych środków dowodowych - odpowiednio wykonawca, wykonawca
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub
podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich
dotyczą; 2) przedmiotowego środka dowodowego, dokumentu, o którym mowa w art. 94 ust.
2 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, lub zobowiązania
podmiotu udostępniającego zasoby - odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia; 3) pełnomocnictwa - mocodawca.
Innymi słowy, w przypadku gdy zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby
zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym
po
dpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym,
poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z
dokumentem w postaci papierowej. P
oświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z
dokumentem w postaci papierowej dokonuje w przypadku
zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasoby odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia. Zatem, ROW-JAS, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie był
zobowiązany do przedłożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby
podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W przedmiotowej sprawie rozpoznaniu podlegały cztery
zasadnicze zarzuty: (1)
zaniechanie czynności odrzucenia oferty ROW-JAS z uwagi na brak
wyceny pozycji formularza ofertowego pn. Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w
przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni), (2)
zaniechanie czynności
odrzucenia oferty ROW-JAS z uwagi na brak wyceny pozycji nr 15, 122, 124, 151 i 152
K
osztorysu (wycena na poziomie 0,00 zł) oraz sporządzenie Kosztorysu w podziale na
części składowe, które nie odpowiadają pozycjom HRF, (3) zaniechanie czynności wezwania
ROW-
JAS do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji pn. Stawka za gotowość
ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni), (4)
zaniechanie czynności wezwania ROW-JAS w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do
uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego. Mając na względzie fakt, że odwołanie
zostało uwzględnione tylko w zakresie jednego spośród czterech wzmiankowanych
zarzutów, Izba uznała za zasadne podzielenie kosztów postępowania odwoławczego w
proporcji 1/4 i 3/4
, a w konsekwencji zasądzeniu od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
podlegała kwota 5 900 zł (5 000 zł - 1/4 wpisu od odwołania i 900 zł - 1/4 kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika).
Przewodniczący: ……………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"