KIO 3078/21 WYROK dnia 19 listopada 2021 roku

Sygn. akt: KIO 3078/21 

WYROK 

z dnia 19 listopada 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

 Protokolant:   

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  listopada  2021  r.  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  października  2021  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia I. S. i P. P. prowadzących 

działalność  gospodarczą  jako  wspólnicy  spółki  cywilnej  pod  firmą  Fabryka  Komunikacji 

Społecznej I. S. P. P. s.c. w Warszawie,  Sigma BIS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

oraz  Euvic  Media  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Urząd Transportu Kolejowego z siedzibą w Warszawie  

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Media Group 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  W.  R.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą R. W. Bringmore Advertising w Chorzowie oraz Partner of 

Promotion 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

2.  k

osztami postępowania obciąża odwołującego -  wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  I.  S.  i  P.  P.prowadzących  działalność  gospodarczą  jako 

wspólnicy  spółki  cywilnej  pod  firmą  Fabryka  Komunikacji  Społecznej  I.  S.  P.  P.  s.c.  w 

W

arszawie,    Sigma  BIS  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Euvic  Media 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  i  zalicza  w poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 3078/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Urząd  Transportu  Kolejowego  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako 

„Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

„Przygotowanie  i  realizacja  społecznej,  informacyjno-edukacyjnej  kampanii  medialnej  w 

ramach projektu Kampania Kolejowe ABC II” (nr ref. BDG-WZPU.2501.10.2021.

Ogłoszenie 

o 

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 lipca 

2021  r.  pod  numerem  2021/S  129-342723. 

Do  ww.  postępowania  o udzielenie  zamówienia 

zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy  z dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.

, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa 

zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.   

W  dniu 

18  października  2021  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia I. S. i P. P. prowadzący działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej 

pod firmą Fabryka Komunikacji Społecznej I. S. P. P. s.c. w Warszawie,  Sigma BIS Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Euvic Media Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wnieśli  odwołanie,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 oraz art. 109 

ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  bezzasadne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  i  uznanie,  że 

wykonawca  podlega  wykluczeniu  w  sytuacji,  gdy  nie  zaistniały  przesłanki  uprawniające 

do  zasto

sowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w szczególności brak wykonania lub 

nienależytego  wykonania  istotnego  zobowiązania  umownego  przez  wykonawcę  -  Lider 

Konsorcjum FKS nie wynikały z przyczyn leżących po stronie tego podmiotu, jak również 

sam fakt informacji o  

naliczeniu kary umownej nie jest równoznaczny z odszkodowaniem 

w rozumieniu ww. przepisu; 

2.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp 

poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że wykonawca podlega 

wykluczeniu,  mimo  iż  Konsorcjum  FKS  nie  przedstawiło  Zamawiającemu  informacji 

wprowadzających  w  błąd  mających  istotne  znacznie  dla  decyzji  podejmowanych  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  poprzez  udzielenie  w  Części  III  Sekcja  C  JEDZ 

odpowiedzi  przeczącej  na  pytanie  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa 

z 

podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”  -  w  odniesieniu  do 

Odwołującego nie ma zastosowania przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 

pkt 7 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienia  czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz 

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.  

Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazał na podstawy prawne i faktyczne 

odrzucenia jego oferty, kwestionując ich zasadność. Odwołujący powołał się na art. 109 ust. 

1  pkt  7  ustawy  Pzp  i  konieczność  łącznego  spełnienia  przesłanek,  o  których  mowa  w  tym 

przepisie

,  wskazując,  że  w  przypadku  realizacji  umowy  nr  UZP/2021  /009  z  dnia  3  marca 

2021  r.  nie  zostały  spełnione  wszystkie  te  przesłanki.  Odwołujący  nie  zgodził  się  ze 

stwierdzeniem,  że  brak  osiągnięcia  wskaźników  nastąpił  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy Lidera Konsorcjum FKS, który był stroną ww. umowy z Zamawiającym. Sam fakt 

nałożenia  kary  umownej  i  nieosiągnięcie  kilku  parametrów  opisanych  w  umowie  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  które  były  deklarowane  przez  wykonawcę  w  ofercie  nie  rodzi 

automatycznie  domniemania,  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z 

umowy nastąpiło z przyczyn obciążających wykonawcę. Powołał się na art. 471 k.c. i 473 § 1 

k.c.  Wskazał,  iż  w przypadku  umowy  nr  UZP/2021/009  z  dnia  3  marca  2021  r. 

odpowiedzialność 

wykonawcy 

została 

rozszerzona 

o 

okoliczności, 

za 

które 

odpowiedzialności nie ponosi. Potwierdzeniem ww. okoliczności jest treść §8 ust. 1 umowy 

dot

ycząca kar umownych. Zgodnie z §8 ust. 1 pkt 3 umowy, który byt podstawą naliczenia na 

Lidera Konsorcjum FKS kar umownych Zamawiający był uprawniony naliczyć kary umowne 

w  przypadku  „niedotrzymania  zadeklarowanych  zasięgów  oraz  innych  parametrów 

stanowiących  podstawę oceny  Oferty  w Postępowaniu  w  oparciu  o  ustalone  kryteria  oceny 

ofert - 

w wysokości 3% łącznego wynagrodzenia brutto, określonego w 57 ust. 1 Umowy, za 

każdy przypadek niedotrzymania”. Odpowiedzialność wykonawcy skutkująca naliczeniem kar 

umown

ych była zatem uzależniona od samego faktu wystąpienia zdarzenia (niedotrzymania 

wskaźników)  i  nie  była  ograniczana  np.  zawinieniem  wykonawcy.  Zamawiający  zatem  miał 

podstawę do naliczenia kary umownej określonej w §8 ust. 1 pkt 3 umowy bez względu na to 

c

zy  okoliczności  spowodowane  niedotrzymaniem  zadeklarowanych  zasięgów/parametrów 

były spowodowane przyczynami dającymi się przypisać wykonawcy. 

Odwołujący zauważył, że ustawodawca w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazał, że 

podstawą  wykluczenia  może  być  wyłącznie  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie 

istotnego zobowiązania umownego, które wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 

Tym samym, jeżeli w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego dojdzie nie 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  albo  długotrwałego  niewykonywania  istotnych 

zobowiązań,  co  doprowadzi  do  odszkodowania  to  przesłanka  wykluczenia  aktualizuje  się 

tylko  wtedy,  gdy  zostanie  wykazane,  że  uchybienie  zostało  spowodowane  przyczynami 

leżącymi po stronie wykonawcy - nawet wówczas, gdy odpowiedzialność wykonawcy z tytułu 

wykonania umowy została rozszerzona na podstawie art. 473 § 1 k.c.  Dodał, że przepis art. 

109 ust. 1 pkt 7 PZP stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 

lit.  g  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w 

sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/  WE  („Dyrektywa 

klasyczna”),  w  którym  wskazano,  że  instytucja  zamawiająca  może  wykluczyć  wykonawcę, 

jeżeli  wykonawca  wykazywał  znaczące  lub  uporczywe  niedociągnięcia  w  spełnieniu 

istotnego  wymogu 

w  ramach  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

wcześniejszej  umowy  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejszą  umową  w  sprawie 

koncesji,  które  doprowadziły  do  wcześniejszego  rozwiązania  tej  umowy,  odszkodowań  lub 

innych  porównywalnych  sankcji.  Stosownie  zaś  do  wskazówek  przedstawionych  w 

preambule  do  Dyrektywy  klasycznej  (motyw  101  ),  instytucje  zamawiające  powinny  mieć 

możliwość wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień 

publicznych  wykazali  poważne  braki  w odniesieniu  do  spełnienia  istotnych  wymogów,  jak 

również  zaznaczono,  że  drobne  nieprawidłowości  mogą  prowadzić  do  wykluczenia 

wykonawcy  jedynie  w  wyjątkowych  okolicznościach.  W  preambule  wskazano  także,  że 

stosując  fakultatywne  podstawy  wykluczenia,  instytucje  zamawiające  powinny  zwracać 

szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności - analogiczny argument co do konieczności 

stosowania  zasady  proporcjonalności  podkreślił  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z 

dnia  5  sierpnia  2021  r.  sygn.  akt  XXIII  Zs  48/21.  Zas

ada  proporcjonalności  wynika także  z 

art.  109  ust.  3  i  z  art.  16  pkt  3  ustawy  Pzp  i  jako  zasada  generalna  ma  zastosowanie  do 

wszystkich  przepisów  znajdujących  się  w  ustawie  Pzp.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe, 

zdaniem  Odwołującego,  samo  naliczenie  kar  umownych  za  niewykonanie  istotnych 

zobowiązań  wynikających  z  umowy  w sprawie  zamówienia  publicznego  nie  jest 

wystarczającą  podstawą  do  wykluczania  wykonawcy  z  postępowań  w  rozumieniu  art.  109 

ust.  1  pkt  7  ustawy 

Pzp.  Wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  zaistnieje  tylko  w 

przypadku, gdy wszystkie przesłanki określone w ustawie zostaną ściśle wypełnione.  

Odwołujący  podniósł,  iż  Zamawiający  nie  wykazał,  że  przyczyny  niedotrzymania 

zasięgów/parametrów  przez  Lidera  Konsorcjum  FKS  leżały  po  stronie  wykonawcy. 

Zamawiający  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  wskazał  ogólnie,  że  „do  nienależytego 

wykonania  powyższego  zobowiązania  doszło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  - 

Lidera  FKS,  byt  on  bowiem  odpowiedzialny  za  odpowiednie  przygotowanie  kampanii 

medialnej  oraz  za  o

siągnięcie  określonych  w  umowie  parametrów”,  a  w  dalszej  części 

stwierdził, że przyczyny nie leżały po stronie Zamawiającego ani nie były spowodowane siłą 

wyższą.  Odwołujący  wskazał,  że  nie  każdy  przypadek  nienależytego  wykonania  istotnego 

zobowiązania umownego, nawet jeżeli dotyczy parametrów deklarowanych w ofercie wynika 

z przyczyn obciążających wykonawcę. Nienależyte wykonanie zamówienia powstałe pomimo 

dochowania  przez  wykonawcę  należytej  staranności  określonej  dla  tego  typu  stosunków 

gospodarczych  nie 

powinno  skutkować  wykluczeniem  z  postępowania.  Kwestionowany 

przez  Zamawiającego  zasięg  kampanii  jest  estymacją.  Lider  Konsorcjum  FKS  dołożył 

staranności  wymaganej  od  profesjonalisty,  przygotował  odpowiednio  kampanię  (na 

podstawie  scenariuszy  i  planów  zaakceptowanych  przez  Zamawiającego),  a  na  finalne 

zasięgi kampanii nie miał wpływu. Poza zastrzeżeniami w zakresie niedotrzymania zasięgu 

kampanii Zamawiający nie miał jakichkolwiek innych uwag do sposobu realizacji zamówienia 

przez  wykonawcę.  W szczególności  brak  było  znaczących/uporczywych  niedociągnięć  w 

realizacji  kampanii.  Inaczej  należałoby  ocenić  sytuację  wykonawcy,  który  w  sposób 

nienależyty  przygotował  kampanię  i  w  związku  z  tym  nie  osiągnął  parametrów,  a  inaczej 

wykonawcy, który prawidłowo wykonał swoje obowiązki, jednak zakładany parametr zasięgu, 

który nie jest od niego zależny nie został osiągnięty. 

Odnosząc  się  do  powodów  braku  osiągnięcia  zadeklarowanego  zasięgu  w  zakresie 

telewizji 

Odwołujący  podniósł,  że  w  trakcie  realizacji  umowy  z  Zamawiającym  przez  Lidera 

Konsorcjum  FKS  sytuacja  na  rynku  stacji  telewizyjnych  znacząco  się  zmieniła.  Przede 

wszystkim,  zmniejszył  się  średni  czas  oglądania  telewizji  w  grupie  dziecięcej.  Jednym  z 

celów kampanii było skierowanie jej do dzieci w wieku 4-12 lat. W okresie kampanii Kolejowe 

ABC ten spadek wyniósł blisko 30%. Tak duży spadek znacząco przełożył się na budowanie 

zasięgów.  Żadna  grupa  stacji  nie  była  w  stanie  wygenerować  takich  zasięgów,  jak 

w 

analogicznym  okresie  w  roku  2020  r.  Dodatkowo  zmienia  się  struktura  widzów  - 

odnotowano,  że  mniej  jest  widzów,  którzy  oglądają  stacje  dziecięce  średnio  lub  dużo.  To 

z 

kolei miało przełożenie na słabsze budowanie się zasięgów o wyższych częstotliwościach. 

Z tego też powodu zasięg 1+ był bliski realizacji a gorzej był wykonany zasięg 4+. Również 

stacje telewizyjne nie zrealizowały zleceń w 100%. To przełożyło się na 6% mniej GRP (Gros 

Rating  Point  - 

suma  punktów  ratingowych  stanowiących  miernik  oglądalności 

reklam/kampanii  przez  populację  określonej  grupy  docelowej)  od  estymowanych,  co  także 

przyczyniło się do niezrealizowania zasięgu efektywnego. Jak było wskazane powyżej zasięg 

jest  przewidywaniem, 

nawet  najlepsza  kampania  może  nie  zagwarantować  osiągniecia 

odpowiedniego zasięgu. Telewizje sprzedają GRP, ale nie odpowiadają za zasięg, który jest 

wyłącznie parametrem dodatkowym i nie funkcjonuje na rynku komercyjnym jako wymaganie 

obligatoryjne do spełnienia, a tylko jako estymacja.  

Odwołujący  wskazał,  że  każdy  z  parametrów  kampanii  był  szacowany  przez 

wykonawcę  w  sposób  prawidłowy.  Kampania  Kolejowe  ABC  estymowana  była  na  bazie 

analogicznego  okres  z  roku  ubiegłego  -  2020  r.  Takie  odniesienie  było  jak  najbardziej 

adekwatne  -  lata  2020  r.  i  2021  r.  to  sta

n  pandemii  i  podobnych  realiów  jeżeli  chodzi  o 

funkcjonowanie  społeczeństwa  (praca  zdalna,  nauka  zdalna,  wprowadzane/  znoszone 

obostrzenia).  W  trakcie  estymacji  kosztów  i  parametrów  kampanii  niemożliwym  do 

przewidzenia  były  tak  duże  spadki  w konsumpcji  stacji  dziecięcych  przez  najmłodszych  - 

średni czas oglądania stacji dla dzieci TVP, Polsat i TVN był niższy o ok. 29%. Dodatkowo, 

na  słabszą  realizację  wpływ  miało  niezrealizowanie  zamówionych  GRP  przez  stacje 

telewizyjne. Porównując okres od marca do czerwca 2020 r. i do tego samego czasu 2021 r. 

zmniejszył  się  średni  czas  oglądania  stacji  dziecięcych  w  grupie  4-12  lat.  Łącznie  stacje 

dziecięce  oglądano  średnio  blisko  15  minut  dziennie  mniej  niż  w  ubiegłym  roku.  W 

konsekwencji, przełożyło się to zarówno na niższe oglądalności, a także na słabiej budujące 

się zasięgi. Spadający średni czas oglądania telewizji miał zasadniczy wpływ na możliwość 

budowania zasięgu kampanii. W ostatnim okresie spadły udziały widzów, którzy najbardziej 

konsumują  telewizję,  a  wzrosła  liczba  osób  oglądających  stacje  dziecięce  w  mniejszym 

stopniu:  i) 

W  przypadku  widzów  z  grupy  LowViewers  (oglądalność  TV  od 1 min do  10  h  w 

skali miesiąca) - liczba zwiększyła się o 39%; ii) Natomiast zmniejszyła się liczba widzów z 

grupy MediumViewers (o

glądalność TV od 10h do 40h w skali miesiąca) - -7% oraz z grupy 

najistotniejszej  tzn.  HighViewers  (oglądalność  TV  powyżej  40h  w  skali  miesiąca)  -  -15%. 

Powyższe  sprawiło,  że  o  ile  budowanie  zasięgu  1+  nie  jest  utrudnione,  to  w  przypadku 

wyższych wskaźników było odwrotnie. Odwołujący stwierdził, że na łącznie wszystkie stacje 

dla dzieci TVP, Polsat i TVN zanotowały miesięcznie zasięg słabszy o średnio około 7%. W 

całym  okresie  kampanii  prowadzonej  na  rzecz  Zamawiającego  potencjał  zasięgowy  stacji 

telewizyjn

ych  uległ  zmniejszeniu,  przykładowo  w  przypadku  stacji  dla  dzieci  Polsatu 

potencjał zasięgu spadł o ok. 13%, a w przypadku TVP to ok. 11%. Jak Odwołujący wskazał 

powyżej,  na  niższą  od  zakładanej  wartości  zasięgu  wpływ  miała  również  realizacja  GRP 

przez  stacje  telewizyjne.  Przykładowo,  zlecenia  nie  zrealizowała  stacja  TVN,  która 

wygenerowała  17%  GRP  mniej  od  planowanych,  co  również  przełożyło  się  na  niższy 

wskaźnik uzyskany w toku realizacji umowy z Zamawiającym. 

W odniesieniu do kampanii w mediach społecznościowych kampania w social mediach 

była  realizowana  -  zgodnie  z  wytycznymi  Zamawiającego  -  w  konwencji  materiałów 

edukacyjnych. Zamawiający wskazał sposób prowadzenia kampanii, określił grupę docelową 

oraz  dostarczał  kontent,  na  podstawie  którego  wykonawca  miał  przygotować  materiały 

reklamowe.  Lider  Konsorcjum  FKS  dołożył  wszelkich  starań,  aby  osiągnąć  zakładane 

parametry  ilościowe  nowych  obserwujących  na  Instagramie  i  fanów  na  Facebooku.  Brak 

realizacji  parametrów  wynikał  m.in.  ze  zmian,  wprowadzonych  przez  firmę  Facebook  na 

swoich  obydwu  platformach  (Facebook,  Instagram).  W  okresie  przedmiotowej  kampanii 

Facebook zmienił algortym wspierania pozycjonowania kampanii reklamowych zakładanych 

pod cel „polubienia strony”. Polityka Facebooka skupiła się na promocji działań generujących 

zaangażowanie  użytkowników,  promocję  formatów  story  oraz  video.  Na  zmiany  te 

wykonawca nie miał wpływu, natomiast dokonał stosownych analiz i podjął kroki mające na 

celu zabezpieczenie realizacji kampanii. 

Estymacje dotyczące liczby polubień na Facebooku 

zostały oszacowane na podstawie porównywalnej kampanii, prowadzonej w podobnym pod 

względem  aktywności  okresie,  realizowanej  dla  tożsamej  grupy  docelowej.  Parametry 

kosztów  jednostkowych  były  znacznie  niższe,  niż  zakładane  -  wpływ  na  to  miała  zmiana 

działania  algorytmu,  a  także  wzmożona  podaż  reklam  oraz  stosunkowo  wąska  grupa 

docelowa  kampanii. 

Dodatkową,  niezależną  od  wykonawcy,  barierą  był  brak  możliwości 

stworzenia  kampanii  na  Instagramie  z  celem  „polubienia  konta”,  która  miała  zostać 

zrealizowana  przy  pomocy  promocji  innych  materiałów  reklamowych  niż  na  Facebooku.  W 

kampanii  Lider  Konsorcjum  FKS  przeprowadził  emisję  reklam  jako  InstaStory  -  najbardziej 

konwertującą formę mającą przełożenie na polubienia profilu. Jest to praktyka wielu marek, 

które w ten sposób realizują podane wskaźniki efektywności w zakresie pozyskania nowych 

polubień.  Tym  samym,  wykonawca  dołożył  należytej  staranności  w  toku  realizacji  umowy  i 

podjął działania będące zgodne z praktyką na rynku usług mediowych. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  podniósł,  iż  przepis  art.  109  ust.  1  pkt  7  

ustawy 

Pzp  wskazuje,  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  istotnego  zobowiązania 

umownego  powinno  doprowadzić  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy, 

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W 

stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy  Zamawiający  zrównał  naliczenie  kar  umownych  z 

„doprowadzeniem  do  (...)  odszkodowania.”  Przepis  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  nie 

wskazuje,  że  naliczenie  przez  Zamawiającego  kar  umownych  ma  skutkować  spełnieniem 

przesłanki  wykluczenia.  Interpretując  ww.  przepis  nie  można  utożsamiać  kary  umownej  z 

odszkodowaniem. 

Odwołujący  powołał  się  na  poglądy  doktryny  wskazujące,  iż  „skutek 

nienależytego wykonania umowy, tj. naliczenie kar umownych, nie będzie stanowił podstawy 

wykluczenia.  Co  prawda  kary  umowne  traktowane  s

ą  w  doktrynie  jako  zryczałtowane 

odszkodowanie, 

niemniej jednak przepis ten nie posługuje się pojęciem kar umownych. Na 

tle art. 484 

§ 1 k.c. kara umowna należy się wierzycielowi bez względu na wysokość szkody, 

a roszczenie o odszkodowanie jest następstwem wyrządzenia szkody. Zatem wydaje się, że 

sform

ułowanie  „co  doprowadziło  do  (…)  odszkodowania”  powinno  być  interpretowane  jako 

„zasądzenie  odszkodowania”.  Nie  sposób  bowiem  uznać,  że  jakiekolwiek  świadczenie 

wynikające  z  umowy  z  tytułu  nienależytej  realizacji  umowy  stanowi  odszkodowanie”. 

Odwołujący  wskazał,  iż  kara  umowna  ze  swej  istoty  pełni  rolę mobilizującą  wykonawcę  do 

należytego  wykonywania  zamówienia  i  przewiduje  negatywne  skutki  nawet  wówczas,  gdy 

Zamawiający nie poniósł szkody w ogóle, a wykonawca dochował należytej staranności przy 

realizacji 

zamówienia.  Kara  umowna  należy  się  w wysokości  określonej  w  umowie  bez 

względu na wysokość szkody oraz to czy w ogóle szkoda powstała. Kara umowna choć jest 

traktowana w doktrynie jako „surogat odszkodowania” nie jest odszkodowaniem sensu stricte 

natomiast  przepis  art.  109  ust. 1  pkt  7  ustawa 

Pzp nie wskazuje na aktualizację przesłanki 

wykluczenia w przypadku naliczenia kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego 

wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania. 

Odwołujący podniósł, iż wykładnia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp prezentowana przez 

Zamawiającego  jest  wykładnią  rozszerzającą  podstawy  wykluczenia  wynikające  z  literalnej 

treści  tego  przepisu.  Zamawiający  w  informacji  o  odrzuceniu  utożsamiając  naliczenie  kary 

umownej  z  doprowadzeniem  do  odszkodowania  powołuje  się  na  treść  Dyrektywy,  zgodnie 

z 

którą  znaczące  lub  uporczywe  niedociągnięcia  w  spełnieniu  istotnego  wymogu 

doprowadziły  do  wcześniejszego  rozwiązania  tej  wcześniejszej  umowy,  odszkodowań  lub 

innych  porównywalnych  sankcji.  Zamawiający  wskazał  w  informacji  o  odrzuceniu,  że 

konsekwencją tego jest konieczność szerokiego interpretowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  przesłanki  wykluczenia  wynikają  literalnie  z  przepisów 

wprowadzonych  w 

porządku  krajowym  i  nie  można,  ze  względu  na  restrykcyjny  dla 

wykonawcy  charakter,  dokonywać  ich  rozszerzającej  interpretacji.  Skoro dyrektywa mówi  o 

wcześniejszym  rozwiązaniu  umowy,  odszkodowaniu  lub  innych  porównywalnych  sankcji,  a 

polski 

ustawodawca zdecydował  się na  wskazanie w  przepisie przypadków  wypowiedzenia 

lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień 

z 

tytułu  rękojmi  za  wady,  tj.  doprecyzował  i  rozszerzył  katalog  przypadków  wskazanych 

w dy

rektywie,  to  nie  można  w  drodze  interpretacji  dodatkowo  rozszerzać  jego  zakresu 

również o przypadki naliczonych kar umownych. Jak było wskazane powyżej kara umowna 

jest pojęciem ustawowym odrębnym od odszkodowania sensu stricte, a w szczególności nie 

sposób  uznawać,  że  samo  naliczenie  kary  umownej  jest  wypełnieniem  przesłanki 

doprowadzenia  do  odszkodowania. 

Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Sądu  Okręgowego 

w 

Warszawie z dnia 29 października 2012 r. sygn. akt V Ca 2015/12 oraz wyrok KIO z dnia 

13 listopada 2012 r. KIO 2371/12. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  także  z  argumentem  Zamawiającego,  jakoby  przesłankę 

wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp należało interpretować szeroko ze względu na 

treść pytania zawartego w JEDZ, które wskazuje nie tylko na odszkodowania, ale także inne 

porównywalne  sankcje:  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem 

zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed 

czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje 

w 

związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”.  Odwołujący  zauważył,  że  JEDZ  nie  kreuje  nowych 

przesłanek wykluczenia.  Pytania znajdujące się w  tym  formularzu muszą być każdorazowo 

rozpatrywane pod kątem konkretnych ustawowych przesłanek wykluczenia, których dotyczą 

podstawą  wykluczenia  jest  w  dalszym  ciągu  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp.  JEDZ  stanowi 

standardowy  formularz  stanowiący  wstępne  oświadczenie  wykonawcy,  w  którym  stwierdza 

on

, że nie znajduje się w jednej z sytuacji, w przypadku której wykonawcy muszą lub mogą 

być  wykluczeni  z  postępowania.  W  pkt  8.1.4  SWZ  wskazano,  że  informacje  dotyczące 

wypełniania  JEDZ  zostały  zawarte  na  stronie  Urzędu  Zamówień  Publicznych.  Zgodnie  z 

Instr

ukcją  wypełniania  JEDZ  umieszczoną  na  stronie  internetowej  UZP:  „W  tym  miejscu 

formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji 

przez  niego  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji 

w ok

olicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem 

zamawiający  może  wykluczyć  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie 

wy

konał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne 

zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  lub  umowy 

koncesji,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania, 

wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady.  Uwzględniając 

treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane 

w przepisie 

odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje”. 

Fak

t  zatem,  że  wzór  standardowego  formularza  JEDZ  zawiera  pytanie,  które  wskazuje  na 

okoliczności związane z odszkodowaniem „lub innymi porównywalnymi sankcjami” nie może 

stanowić podstawy do rozszerzenia przesłanki wykluczenia zawartej w art. 109 ust. 1 pkt 7 

ustawy 

Pzp. Instrukcja wypełniania JEDZ potwierdza stanowisko Odwołującego, gdyż wprost 

wskazuje,  że  inne  nieprawidłowości  związane  z  realizacją  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego lub 

umowy koncesji niewynikające z ww. przepisu nie stanowią podstawy do ich 

wykazywania przez wykonawcę. 

Odwołujący również podkreślił, że interpretacja zaprezentowana przez Zamawiającego 

polegająca  na  zrównaniu  naliczenia  kary  umownej  za  brak    dotrzymania  parametrów 

kampanii  z  nienależytym  wykonaniem  zobowiązania  umownego  z  definicji  obciążającym 

wykonawcę  oraz  zrównaniu  odszkodowania  z  naliczeniem  kary  umownej  nie  jest  zgodna  z 

zasadą  proporcjonalności.  Obiektywny  brak  możliwości  dotrzymania  wskaźników  nie  jest 

przypadkiem rzadkim na rynku usług medialnych i wedle wiedzy Odwołującego niemal każdy 

z podmiotów, który realizuje tego typu umowy zawarte w reżimie Pzp znajdował się w takiej 

sytuacji. Tym samym, należałoby uznać, że niemal każdy z podmiotów powinien wskazywać 

tę przesłankę wykluczenia w treści JEDZ, składać samooczyszczenie, a w razie braku tych 

dokumentów lub zaznaczenia odpowiedzi nie jak Odwołujący, powinien zostać wykluczony z 

postępowania.  Odwołujący  wskazał,  że  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  mówi  o 

niewykonaniu  lub  nienależytym  wykonaniu  albo  długotrwałym  nienależytym  wykonywaniu 

istotnego  zobowiązania  umownego  w  związku  z  czym,  wykonawcy  niejako  z  ostrożności, 

przyjmując interpretację prezentowaną przez Zamawiającego, powinni wskazywać w JEDZ, 

że do takich sytuacji doszło w każdym przypadku, w którym naliczono kary - trudno bowiem 

ocenić,  które  z  zobowiązań  są  istotne,  a  które  już  za  takie  nie  będą  uważane.  Można 

wskazać, że de facto każdy przypadek naliczenia kary umownej będzie stanowił uchybienie 

istotnemu zobowiązaniu  umownemu,  gdyż  co  do  zasady  kary  umowne  są  przewidziane  za 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  tych  najbardziej  kluczowych  obowiązków 

wykonawcy. 

Reasumując  Odwołujący  podniósł,  iż  podstawa  wykluczenia  wobec  Konsorcjum  FKS 

nie  zaistniała  gdyż  brak  osiągnięcia  zadeklarowanych  w  ofercie  wskaźników  (zasięgu) 

wynikał z przyczyn, za które wykonawca obiektywnie nie ponosił odpowiedzialności - zgodnie 

z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe 

niewykonywanie  istotnego  zobowiązania  umownego  musiało  nastąpić  z  przyczyn  leżących 

po stronie wykonawcy - 

inne przypadki nie są objęte dyspozycją ww. przepisu prawa. Dodał, 

iż  sam  fakt  naliczenia  kary  umownej  nie  może  być  utożsamiany  z  doprowadzeniem  do 

odszkodowania,  które  literalnie  wynika  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  a  przesłanek 

wykluczenia wskazanych w ww. przepisie ze względu na sankcyjny dla wykonawcy charakter 

nie można intepretować w sposób rozszerzający. 

Odnosząc się do braku podstaw do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 

ust.  1  pkt  8 

ustawy  Pzp,  Odwołujący  wskazał,  iż  z  informacji  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  wynika,  że  okolicznością  faktyczną  stanowiącą  podstawę  uznania,  że 

Konsorcjum FKS podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy 

Pzp, był fakt, 

że Lider Konsorcjum FKS w JEDZ w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się 

w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  (...)  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne  sankcje  w związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”  zaznaczył  odpowiedź  „nie”. 

Biorąc jednak pod uwagę fakt, że informacje zawarte w formularzu JEDZ Odwołującego są 

zgodne z rzeczywistością, Konsorcjum FKS nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 

ust. 1 pkt 8 ustawy 

Pzp, gdyż nie wprowadziło  Zamawiającego w błąd. Odwołujący dodał, że 

JEDZ  stanowi  oświadczenie  wstępne  wykonawcy,  w  którym  potwierdza  on  na  podstawie 

ogólnych  oświadczeń,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  nie  podlega 

wykluczeniu z postępowania. Zaznaczenie odpowiedzi „nie” na przytoczone powyżej pytanie 

w Części III „Podstawy wykluczenia” Sekcja C JEDZ nie może w okolicznościach niniejszej 

sprawy  prowadzić  do  sankcji  wykluczenia  dodatkowo  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  8 

ustawy 

Pzp.  Odwołujący  zakwestionował  ocenę  przeprowadzoną  przez  Zamawiającego, 

zgodnie  z  którą  przyczyny  niewykonania  zamówienia  publicznego  leżą  po  stronie  Lidera 

Konsorcjum  FKS.  Taka  arbitralna 

ocena  sytuacji  przez  Zamawiającego  nie  jest  adekwatna 

do  specyfiki  usług,  których  dotyczy,  bowiem  osiągnięcie  określonego  w  ofercie  zasięgu  nie 

zawsze  jest  zależne  od  wykonawcy.  Co  więcej,  skoro  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

wskazuje,  że  dotyczy  on  odszkodowania,  a  nie  wprost  kar  umownych,  to  również  z  tego 

powodu  bezzasadne  jest  wykluczenie  Konsorcjum  FKS  z 

postępowania  z  uwagi  na 

wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest w 

tym przypadku kwestią interpretacji, i to jak wskazał Zamawiający w informacji o odrzuceniu -

„szerokiej”. Nie sposób uznać, że w przypadku, gdy ocena stanu faktycznego oraz przepisu 

wymaga wykładni, to w zależności od przyjętych wniosków Odwołujący podlega wykluczeniu 

za wprowadzenie Zamawia

jącego w błąd bądź nie. Art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp również 

jest przepisem sankcyjnym dla wykonawców i także ten przepis należy stosować w sposób 

ścisły.  W  szczególności,  że  stosownie  do  treści  art.  111  pkt  5  ustawy  Pzp  wykluczenie 

wykonawcy w przypad

ku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp następuje przez 

okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 

Zamawiający  w  dniu  15  listopada  2021  r.  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie, 

w 

której wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezzasadność.  

W  dniu  16  listopada  2021  r.  pismo  procesowe  w  sprawie  złożył  także  wykonawca 

zgłaszający przystąpienie to postępowania odwoławczego, wnosząc o oddalenie odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  u

działem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za 

skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia Media Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Warszawie,  W.  R. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  R.  W.  Bringmore 

Advertising  w  Chorzowie  oraz  Partner  of  Promotion  Spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  po  stronie  Zamawiającego  i dopuściła  ww. 

wykonawc

ów do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  uznała,  iż  Odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejs

za  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  i  nakazania 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  wykazał,  iż 

posiada  interes  w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o    zgromadzony  w  sprawie  materiał 

dowodowy,  tj. 

w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  przedmiotowego 

zamówienia przekazaną przez Zamawiającego (w szczególności SWZ, oferty wykonawców, 

informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  zawiadomienie  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego),  jak  i  w  oparciu  o  dopuszczone  i  przeprowadzone  dowody  z  dokumentów 

załączonych  do  odpowiedzi  Zamawiającego  na  odwołanie  dotyczących  postępowania  pn. 

„Przygotowanie  i  realizacja  kolejnego  etapu  społecznej,  informacyjno-edukacyjnej  kampanii 

medialnej 

w 

ramach 

projektu 

Kampania 

Kolejowe 

ABC

”  (numer  ref.:  BDG-

WZPU.2501.13.2020)  i  realizacji  zawartej  w  jego  wyniku  umowy  nr  UZP/2021/009  z  dnia  3 

marca 2021 r.  

Za  niemający  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia,  jako  dotyczący  okoliczności  nie  objętej 

zakresem  odwołania,  Izba  uznała  dowód  z  dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego 

podczas  rozprawy,  przedstawiony  na  okoliczność,  że  również  Przystępujący  znajduje  się 

w 

sytuacji  analogicznej  do  Odwołującego,  tj.  że  również  wobec  Przystępującego  naliczono 

kary  umowne  za  niedotrzymanie  wskaźników  kampanii  w  ramach  innej  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  W  odwołaniu  nie  postawiono  zarzutów  względem  oferty 

Przystępującego,  a  jedynie  kwestionowano  zasadność  odrzucenia  oferty  Odwołującego, 

a 

zatem  ww.  okoliczność  pozostaje  irrelewantna  dla  wyniku  postępowania  odwoławczego, 

jako że Izba zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były 

zawarte w odwołaniu.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  postępowania  jest  przygotowanie  i  realizacja  społecznej,  informacyjno-

edukacyjnej  kampanii  medialnej  w  ramach  projektu  Kampania  Kolejowe  ABC  II. 

Zamawiający w pkt 6 SWZ wskazał, iż wykluczy z postępowania wykonawcę, wobec którego 

zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1-4, 6-

10  ustawy  Pzp.  Ocena  wykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia  zostanie  dokonana  wg 

formuły  „spełnia  –  nie  spełnia”  na  podstawie  wymaganych  w  SWZ  podmiotowych  środków 

dowodowych oraz JEDZ.  

W postępowaniu wpłynęły dwie oferty – Odwołującego i Przystępującego. Członkowie 

konsorcjum Odwołującego – wspólnicy spółki cywilnej Fabryka Komunikacji Społecznej I. S. 

P.  P. 

s.c.  w  Warszawie  w  załączonych  do  oferty  dokumentach  JEDZ  w  Części  III  lit.  C  w 

odpowiedzi  na  pytanie  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem 

zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed 

czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w 

związku z tą wcześniejszą umową?” udzielili odpowiedzi „Nie”.  

Zamawiający w dniu 8 października 2021 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu 

jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp. 

W  uzasadnieniu  Zamawiający  wskazał,  iż  Lider  FKS  wykonywał  na  rzecz  Zamawiającego 

umowę  nr  UZP/2021/009  z  dnia  3  marca  2021  r.  zawartą  w  konsekwencji  rozstrzygnięcia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Przygotowanie  i  realizacja 

kolejnego etapu społecznej, informacyjno-edukacyjnej kampanii medialnej w ramach projektu 

„Kampania Kolejowe ABC" (nr sprawy BDG-WZPU.2501.13.2020). Przedmiot zamówienia w 

tym 

postępowaniu obejmował między innymi prowadzenie kampanii w telewizji oraz mediach 

społecznościowych.  Istotnym  elementem  umowy  było  wykonanie  przedmiotu  zamówienia 

poprzez osiągnięcie deklarowanych w ofercie zasięgów w przypadku działań w telewizji oraz 

określonej liczby polubień profili „Kampania Kolejowe ABC” w przypadku działań w mediach 

społecznościowych.  W  związku  tym  w  postępowaniu  ustalone  były  3  pozacenowe  kryteria 

oceny  ofert:  (1)  Parametry  kampanii 

–  kampania  spotowa  o  wadze  30%,  (2)  Kampania 

w internecie 

–  media  społecznościowe  –  Facebook  o  wadze  15%,  (3).  Kampania  w 

internecie 

–  media  społecznościowe  –  Instagram  o  wadze  5%.  Dzięki  tym  kryteriom 

wykonawcy  mogli 

uzyskać  dodatkowe punkty  za  realizację kampanii  medialnej  o  wyższych 

parametrach 

niż  minimalne.  Minimalne  parametry  to  odpowiednio:  (1)  55%  zasięg  4+  w 

grupie  docelowej  dzieci  w  wieku  4-

12  lat,  (2)  3000  nowych  polubień  profilu  w  serwisie 

Facebook,  (3)  1000 

nowych  obserwujących  profilu  w  serwisie  Instagram.  Lider  FKS 

zadeklarował  odpowiednio  następujące  parametry:  (1)  55,6%,  (2)  14000,  (3)  3000.  Oferta 

Lidera  FKS  uz

yskała  najwyższą  liczbę  punktów  i  została wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Z 

protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy z 8 lipca 2021 r. wynika, że Lider FKS nie 

osiągnął  deklarowanych  parametrów  kampanii  w  przypadku  emisji  spotów  w  telewizji  oraz 

realiz

acji  działań  w  mediach  społecznościowych  (Facebook  i  Instagram).  Uzyskane 

parametry  to  odpowiednio  (1)  46,36% 

–  zdecydowanie  poniżej  deklarowanego  zasięgu  w 

ofercie 55,6%, jak i wymaganego minimum 55%; (2) 7291 

– tj. prawie dwukrotnie mniej niż 

zadeklarowano  w  ofercie;  (3)  768 

– poniżej 1/3 wartości zadeklarowanej w ofercie, a także 

poniżej  wartości  minimalnej  parametru.  W konsekwencji,  na  podstawie  §  8  ust.  1  pkt  3 

(„niedotrzymania  zadeklarowanych  zasięgów  oraz  innych  parametrów  stanowiących 

podstawę  oceny  Oferty  w  Postępowaniu  w  oparciu  o ustalone  kryteria  oceny  ofert  –  w 

wysokości 3% łącznego wynagrodzenia brutto, określonego w § 7 ust. 1 Umowy, za każdy 

przypadek  niedotrzymania”)  umowy  nr  UZP/2021/009  z  dnia  3  marca  2021  r.,  została 

naliczona  kara  umowna 

w kwocie 83 107,38 zł. Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2021 

(BDG-

WZPU.2501.13.2020.61.NA)  poinformował  Lidera  FKS  o  naliczeniu  kary  umownej 

oraz  przekazał  notę  księgową  nr  9/07/2021.  Zwrotne  potwierdzenie  odbioru  potwierdza 

otrzymanie korespondencji przez Lidera FKS w dniu 2 sierpnia 2021 r. 

Mając  na  względzie  przywołaną  powyżej  treść  JEDZ  oraz  stan  faktyczny  w  związku 

z 

realizacją  poprzedniej  umowy,  Zamawiający  stwierdził,  że  wobec  Lidera  FKS  zachodzą 

przesłanki  wykluczenia  zawarte  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  i  8  ustawy  Pzp.  Uzasadniając 

zaistnienie  przesłanek  wykluczenia  zawartych  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp, 

Zamawiający  przywołał  treść  ww.  przepisu  i  podniósł,  iż  Lider  FKS  z przyczyn leżących po 

jego stronie nienależycie wykonał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej umowy o 

zamówienie  publiczne.  Parametry  zadeklarowane  przez  Lidera  FKS  we  wcześniejszym 

postępowaniu pozwoliły mu na uzyskanie dodatkowych punktów w ramach oceny ofert oraz 

miały  wpływ  na  wybór  jego  oferty  jako  oferty  najkorzystniejszej.  Nieosiągnięcie  zarówno 

minimalnych,  jak  i  deklarowanych  parametrów  stanowi  zatem  nienależyte  wykonanie 

istotnego  zobowiązania  wynikającego  z zawartej  umowy.  Na  istotność  nienależycie 

wykonanego  zobowiązania  wpływa  ponadto  przedmiot  postępowania,  jakim  była  kampania 

medialna  prowadzona  głównie  w  telewizji  oraz  mediach  społecznościowych.  Zobowiązanie 

do  osiągnięcia  określonych  parametrów  kampanii  stanowiło  istotę  udzielonego  wykonawcy 

zamówienia,  miało  charakter  zobowiązania  głównego,  a  nie  obowiązku  ubocznego  czy 

pomocniczego.  Do  nienależytego  wykonania  powyższego  zobowiązania  doszło  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  wykonawcy  –  Lidera  FKS,  był  on  bowiem  odpowiedzialny  za 

odpowiednie  przygotowanie  kampanii medialnej 

oraz za osiągnięcie określonych w umowie 

parametrów.  Na  niewykonanie  zobowiązań  przez  wykonawcę  nie  miało  wpływu  działanie 

Zamawiającego,  osób  trzecich  ani  siła  wyższa  –  uwarunkowania  związane  z  pandemią 

COVID-

19  były  bowiem  już  znane  w  chwili  zawarcia  umowy.  Dlatego  wykonawca,  jako 

profesjonalista,  powinien  przewidzieć  i  uwzględnić  zarówno  wpływ  utrzymania,  jak  i 

ograniczania obostrzeń wynikających ze stanu epidemii na realizację umowy.  

Zamawiający  wskazał  ponadto,  iż  naruszenie  istotnych  zobowiązań  umowy 

doprowadziło  do  naliczenia  kary  umownej,  która  mieści  się  w  znaczeniu  pojęcia 

„odszkodowanie  lub  inne  porównywalne  sankcje”.  Zgodnie  z  komentarzem  do  aktualnie 

obowiązującej  ustawy  pzp  (Prawo  Zamówień  Publicznych.  Komentarz,  pod  redakcją 

H. 

Nowaka  i  M.  Winiarza,  Urząd  Zamówień  Publicznych  2021,  s.  404)  pojęcie 

„odszkodowanie”, wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, należy interpretować szeroko 

zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje” – co także wynika 

z 

treści  pytania  zawartego  w  JEDZ).  Przez  odszkodowanie  należy  rozumieć  nie  tylko 

tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 

Kc).  Osiągnięcie  co  najmniej  minimalnych  parametrów  kampanii  określonych  w  OPZ,  a już 

tym  bardziej  wyższych  niż  minimalne,  zadeklarowanych  przez  Lidera  FKS  w  ofercie,  jest 

istotnym  elementem  przedmiotu  umowy.  W

obec  powyższego  Zamawiający  nie  mógł 

skorzystać  z uprawnienia  zawartego  w  art.  109  ust.  3  ustawy  Pzp  i  podjąć  decyzji  o 

niewykluczeniu  Lidera  FKS,  uznając,  że  zaistniałe  nienależyte  wykonanie  istotnych 

postanowień  umowy  jest  w sposób  oczywisty  nieproporcjonalne.  Niewykonanie  umowy  nie 

miało  bowiem  charakteru  incydentalnego,  dotyczyło  istotnych  parametrów  kampanii 

promocyjnej,  dla  których  wykonawca  nie  osiągnął  nawet  wymaganego  minimum,  oraz 

doprowadziło do naliczenia kar umownych.  

Jednocześnie  Zamawiający  wskazał,  że  Lider  FKS  nie  skorzystał  z  dostępnej  mu 

instytucji  samooczyszczenia  opisanej  w  art.  110  ust.  2  ustawy  P

zp  zarówno  na  etapie 

składania ofert (brak złożonych  dowodów  na  potwierdzenie łącznego  spełnienia przesłanek 

określonych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp), jak i z własnej inicjatywy na późniejszym etapie 

postępowania.  Zamawiający  dodał,  że  inicjatorem  procedury  samooczyszczenia  jest 

wyłącznie  wykonawca.  Zamawiający  nie  bada  z  urzędu,  czy  wykonawca,  wobec  którego 

zachodz

ą̨  podstawy  wykluczenia  określone  w  art.  108  i  art.  109  ust.  1  ustawy  Pzp,  podjął 

działania w celu samooczyszczenia, które są̨ wystarczające do wykazania jego rzetelności. 
Wykonawca  powinien  przedstawi

ć́  dowody  z  własnej  inicjatywy.  W  wyroku  z  3.10.2019  r., 

w sprawie C-267/18 Delta Antrepriza de Constructii si Montaj 93 SA v. Compania Nationala 

de  Administrare  a  Infrastructirii  Rutiere  SA 

(Legalis  nr  2255993),  Trybunał  Sprawiedliwości 

Unii  Europejskiej  wyraził  pogląd,  że  wykonawca  powinien,  kierując  się  wymogami 

przejrzystości  i  lojalności,  poinformować  Zamawiającego  o  swojej  sytuacji  (sporu  co  do 

rozwiązania  umowy  w  związku  z  nienależytym  wykonaniem  poprzednio  zawartej  umowy 

w 

sprawie zamówienia publicznego), m.in. wykorzystać w tym celu formularz JEDZ. Podobne 

stanowisko zajął SO w Warszawie w wyroku z 23.08.2019 r., XXIII Ga 469/19, powołując się 

na  konstrukcję  i  brzmienie  formularza  JEDZ.  Zgodnie  z  orzeczeniem  wykonawca  powinien 

z 

własnej  inicjatywy  wskazać  na  uchybienie  oraz  przedstawić  wyjaśnienie,  dlaczego  nie 

powinno  ono  skutk

ować  wykluczeniem  z  postępowania.  Ewentualna  różnica  ocen 

zaistniałego  stanu  faktycznego,  a  nawet  spór  pomiędzy  stronami  w  kwestii  nienależytego 

wykonania umowy pozostaje bez znaczenia dla obowiązku poinformowania Zamawiającego 

o  sytuacji  wykonawcy  oraz  złożenia  wskazanych  powyżej  wyjaśnień.  Wykonawca  powinien 

zatem  w 

pierwszej  kolejności  wskazać,  że  zaistniała  wobec  niego  podstawa  wykluczenia 

z 

postępowania,  wyjaśnić  Zamawiającemu  rzetelnie  stan  faktyczny,  opisując  jednocześnie, 

jakie działania naprawcze podjął  w  celu  wyeliminowania  podobnych  zdarzeń  w  przyszłości. 

Informacje  takie  wykonawca  zamieszcza  już  w  JEDZ,  nie  jest  jednak  wykluczone  podjęcie 

przez niego działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty, a więc w zasadzie 

w 

każdym  momencie  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  dopóki  Zamawiający 

nie podejmie decyzji o wykluczeniu wykonawcy. 

Jednak nie oznacza to, że Zamawiający ma 

obowiązek  wzywać wykonawcę do  przedstawienia  tych działań,  a jedynie  –  że wykonawca 

może  na  dowolnym  etapie  postępowania  (przed  wykluczeniem)  z  inicjatywą  taką  wystąpić, 

co do momentu podjęcia decyzji o wykluczeniu nie nastąpiło. 

Odnosząc  się  do  przesłanki  zawartej  w  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp,  tj. 

wprowadzenia 

Zamawiającego, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, 

w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  co  mogło 

mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie 

zamówienia – należy wskazać z ostrożności, że działanie Lidera FKS mogło mieć 

taki 

charakter.  Lider  FKS  został  skutecznie  powiadomiony  2  sierpnia  2021  r.  o  naliczeniu 

kary  w 

związku  z  niewykonaniem  istotnych  parametrów  umowy.  Pomimo  tego  Lider  FKS 

złożył w dniu 11 sierpnia 2021 r. ofertę, oświadczając w JEDZ, że nie podlega wykluczeniu. 

Co  istotne,  wykonawca  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do  ww.  pisma  o  naliczeniu  kary 

umownej. 

Zamawiający wskazał także na wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2020 r. (KIO 659/20) 

cytując  stanowisko  Izby.  W  oparciu  o  to  stanowisko  Zamawiający  stwierdził,  iż  Lider  FKS 

przed terminem składania ofert posiadał wiedzę o naliczeniu kary umownej (bez znaczenia 

pozostaje  przy  tym  fakt,  że  taką  wiedzę  posiadał  też  Zamawiający,  w  kontekście 

ewentualnych  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania).  W  związku  z  tym 

wykonawca,  znając  podstawy  wykluczenia  opisane  w  SWZ,  powinien  zaznaczyć  w  JEDZ 

opcję  „TAK”  i  przedstawić  dowody  na  samooczyszczenie,  nawet  jeżeli  nie  zgadzałby  się  z 

nałożoną  karą.  Zaznaczenie w  JEDZ  opcji  „NIE”  było  niezgodne  z  prawdą, co wprowadziło 

Zamawiającego  w  błąd.  Lider  FKS  zaznaczył  tę  odpowiedź  mimo  jasnej  treści  formularza 

oraz  instrukcji  jego  wypełnienia  (por.  Wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  23 

sierpnia  2019  r.  XXIII  Ga  469/19). 

W  związku  z  powyższym  podjęto  decyzje  o  odrzuceniu 

oferty złożonej przez Konsorcjum FKS. 

Zamawiający  w  dniu  8  października  2021  r.  poinformował  wykonawców  o  wyborze 

oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.  

W  oparciu  o 

dowody  z  dokumentów  załączonych  do  odpowiedzi  na  odwołanie  Izba 

ustaliła  ponadto,  iż  Zamawiający  prowadził  postępowanie  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Przygotowanie  i 

realizacja  kolejnego  etapu  społecznej,  informacyjno-edukacyjnej  kampanii  medialnej  w 

ramach  projektu  Kampania  Kolejowe  ABC

”  (nr  ref.  BDG-WZPU.2501.13.2020),  w  którym 

ofertę złożył Lider konsorcjum Odwołującego -  Fabryka Komunikacji Społecznej I. S. P. P. 

s.c.  w  Warszawie.  Zgodnie  z  pkt  14  SIWZ  w 

ww.  postępowaniu  ustalono  trzy  pozacenowe 

kryteria oceny ofert o łącznej wadze 50%: Parametry kampanii – kampania spotowa (30%), 

Kampania w internecie 

– media społecznościowe – Facebook (15%), Kampania w internecie 

–  media  społecznościowe  –  Instagram  (5%).    W  ramach  kryterium  Parametry  kampanii  – 

kampania spotowa 

ocenie zostaną poddane parametry zadeklarowane przez wykonawcę w 

formularzu  ofertowym,  w  pkt  1  Tabeli  parametrów  kampanii.  Deklarowany  zasięg  4+ 

obliczony  jako  %  grupy  docelowej  dzieci  4-12 

lat,  wyrażony  w  postaci  punktów 

procentowych,  według  badań  AGB  Nielsen  Audience  Measurement  Zasięg  4+  w  grupie 

docelowej  nie  może  być  mniejszy  niż  55%.  W  ramach  kryterium  Kampania  w  internecie  – 

media  społecznościowe  –  Facebook  ocenie  zostaną  poddane  parametry  zadeklarowane 

przez  w

ykonawcę  w  formularzu  ofertowym,  w  pkt  2  Tabeli  parametrów  kampanii. 

Deklarowana  liczba  nowych  polubień  prowadzonego  przez  Zamawiającego  profilu 

„Kampania Kolejowe ABC” w serwisie Facebook, który zostanie udostępniony wykonawcy do 

obsługi.  Liczba  nowych  polubień  będzie  liczona  od  momentu  dodania  przez  wykonawcę 

pierwszego  postu  na  obsługiwanym  profilu  „Kampania  Kolejowe  ABC”  do  ostatniego  dnia 

działań  prowadzonych  w  ramach  kampanii  medialnej.  Minimalna  liczba  deklarowanych 

nowych  p

olubień  profilu w  serwisie Facebook  nie może  być mniejsza  niż  3 000.  W ramach 

kryterium  Kampania  w  internecie 

–  media  społecznościowe  –  Instagram  ocenie  zostaną 

poddane  parametry  zadeklarowane  przez  wykonawcę  w  formularzu  ofertowym,  w  pkt  3 

Tabeli  parametr

ów  kampanii.  Deklarowana  liczba  nowych  obserwujących  prowadzonego 

przez Zamawiającego profilu „Kampania Kolejowe ABC” w serwisie Instagram, który zostanie 

udostępniony  wykonawcy  do  obsługi.  Liczba  nowych  obserwujących  będzie  liczona  od 

momentu dodania prze

z Wykonawcę pierwszego postu na profilu „Kampania Kolejowe ABC” 

do  ostatniego dnia działań  prowadzonych  w  ramach  kampanii  medialnej.   Minimalna  liczba 

deklarowanych nowych obserwujących profilu w serwisie Instagram nie może być mniejsza 

niż 1 000. 

Wykonawca  FKS 

w  złożonej  ofercie  wskazał  dla  trzymiesięcznego  okresu  trwania 

kampanii medialnej w tabeli parametrów w pkt 1 Telewizja – kampania spotowa deklarowany 

zasięg  na  poziomie  55,6%,  w  pkt  2  Media  społecznościowe  Facebook  deklarowaną  liczbę 

nowych polubień  profilu na  poziomie  14 000,  a w  pkt  3  Media społecznościowe Instargram 

deklarowaną  liczbę  nowych  obserwujących  profilu  na  poziomie  3 000.    Oferta  wykonawcy 

FKS  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  w  postępowaniu,  a  w  dniu  3  marca  2021  r. 

Zamawiający  zawarł  z  nim  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Umowa  została 

zawarta na czas oznaczony do 30 czerwca 2021 r. 

Łączne wynagrodzenie brutto za należyte 

i  terminowe  wykonanie  Przedmiotu  Umowy,  zostało  ustalone  w  oparciu  o  złożoną  Ofertę 

i 

wynosiło 923 415,32 zł. 

Zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy jej przedmiotem było przygotowanie i realizacja kolejnego 

etapu  społecznej,  informacyjnoedukacyjnej  kampanii  medialnej  w  ramach  projektu 

„Kampania Kolejowe ABC”, w tym: 1) opracowanie spójnych działań Kampanii, na podstawie 

przekazanej przez Zamawiającego platformy kreatywnej, stanowiącej Załącznik nr 1 do OPZ, 

2) produkcja materiałów niezbędnych do realizacji działań w ramach Kampanii, 3) realizacja 

Kampanii  przy  użyciu  wskazanych  w  pkt  4,  5  i  6  OPZ  narzędzi  komunikacyjnych,  w  tym 

zakup  mediów,  4)  monitorowanie  prowadzonych  działań  oraz  ich  raportowanie 

Zamawiającemu  zgodnie  z wymogami  OPZ.  Szczegółowe  wymagania  dotyczące  realizacji 

Przedmiotu  Umowy  określa  OPZ.  Zgodnie  z  §  2  ust.  4  Realizacja  Przedmiotu  Umowy 

zakłada synergię wszystkich działań, kanałów komunikacji oraz mediów, która zagwarantuje 

jak  największe  zainteresowanie  tematyką  projektu  „Kampania  Kolejowe  ABC”.  Wszystkie 

działania  podejmowane  przez  Wykonawcę  w  ramach  Kampanii  powinny  nakłaniać  do 

dyskusji wokół tematu bezpieczeństwa na obszarach kolejowych i w ich pobliżu. Zgodnie z § 

3  ust.  1  Umowy  wykonawca  zobowiązał  się  do  wykonania  Przedmiotu  Umowy  przy 

zachowaniu profesjonalnej, najwyższej staranności, na zasadach i warunkach określonych w 

niniejszej Umowie oraz Postępowaniu. W ust. 4 wskazano, iż  Wykonawca zobowiązuje się 

do informowania Zamawiającego, z zachowaniem formy pisemnej, o wszelkich zagrożeniach 

związanych  z  wykonywaniem  Umowy,  w  tym  także  o  okolicznościach  leżących  po  stronie 

Zamawiającego,  które  mogą  mieć  wpływ  na  jakość,  termin  bądź  zakres  wykonywania 

Przedmiotu  Umowy,  niezwłocznie  po  powzięciu  informacji  o  zaistnieniu  takiej  okoliczności, 

jednakże  nie  później  niż  w  terminie  2  Dni  roboczych  od  daty  powzięcia  informacji  o 

zaistnieniu  okoliczności.  Nieprzekazanie  takich  informacji  w  wypadku,  gdy  Wykonawca  o 

takich zagrożeniach  wie  lub,  przy  uwzględnieniu  wymaganej  Umową  staranności,  powinien 

wiedzieć,  powoduje,  że  wszelkie  ryzyko,  koszty  i dodatkowe  czynności  związane  z 

konsekwencją  danego  zdarzenia obciążają  Wykonawcę.  W  myśl  ust.  6 Wykonawca ponosi 

pełną  odpowiedzialność  za  szkody  powstałe  w  wyniku  niewykonania  lub  nieprawidłowego, 

nierzetelnego wykonania Przedmiotu Umowy, niezależnie od kar umownych, o których mowa 

w § 8 Umowy. Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 3 Umowy Zamawiający był uprawniony do naliczenia 

kar  umownych  w  przypadku  niedotrzymania  zadeklarowanych  zasięgów  oraz  innych 

par

ametrów  stanowiących  podstawę  oceny  Oferty  w Postępowaniu  w  oparciu  o  ustalone 

kryteria oceny ofert 

– w wysokości 3 % łącznego wynagrodzenia brutto, określonego w § 7 

ust.  1  Umowy,  za  każdy  przypadek  niedotrzymania.  Zgodnie  z  ust.  2  naliczenie  kar 

umownych 

nie  pozbawiało  Zamawiającego  prawa  do  dochodzenia  odszkodowania 

uzupełniającego  na  zasadach  ogólnych.  W  §  17  ust.  4  pkt  3  Umowy  Zamawiający 

przewidział możliwość wprowadzenia zmian do Umowy w przypadku; a) istotnych zmian na 

rynku  mediowym,  niedających  się  przewidzieć  w  momencie  sporządzania  Harmonogramu 

szczegółowego,  np.  likwidacja  nośnika  wykorzystanego  w  Kampanii  czy  nieoczekiwany 

gwałtowny  spadek  audytorium  nośnika  wykorzystanego  w  Kampanii,  niezgodny  z 

wcześniejszym trendem wielkości audytorium tego nośnika, b) działania siły wyższej, o której 

mowa w § 3 ust. 8 Umowy, uniemożliwiającej emisję spotów w zaplanowanych w terminach, 

c)  niewyemitowanie  lub  nieprawidłowe  wyemitowanie  reklamy  z  winy  leżącej  po  stronie 

nadawcy lub właściciela nośnika.  

Zgodnie 

z  pkt  1.5  załącznika  nr  1  do  Umowy  (OPZ)  zakładane  rezultaty  projektu 

„Kampania  Kolejowe  ABC”  obejmowały  m.in:  1)  podniesienie  świadomości  i  wiedzy  w 

zakresie  merytorycznym  projektu, 

2)  zwiększenie  stopnia  zainteresowania  tematyką 

bezpiecznego  korzystania  z  transportu 

kolejowego  oraz  poruszania  się  na  obszarze 

kolejowym/w  pobliżu  terenów  kolejowych,  podniesienie  stopnia  wiedzy,  umiejętności 

praktycznych  i  zwiększenie  świadomości  w  zakresie  prawidłowych  reakcji  w  przypadku 

wystąpienia  zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  pasażerów/uczestników  ruchu  kolejowo-

drogowego, 

4)  promowanie  przez  uczestników  projektu  szeroko  rozumianej  kultury 

bezpieczeństwa wśród rówieśników, członków rodziny, lokalnych społeczności  – a w ujęciu 

globalnym 

na  skalę  całej  Polski.  Zgodnie  z  pkt  4.3  załącznika  nr  1  do  Umowy  kampania 

spotowa  w  telewizji  adresowana  była  do  dzieci  w  wieku  4–12  lat  (grupa  docelowa).  W  pkt 

4.4.3  wskazano,  iż    w  planie  realizacji  działań,  w  zakresie  emisji  spotów,  Wykonawca 

zagwarantuje 

osiągnięcie zasięgu 4+ w czasie trwania kampanii o wartości co najmniej 55,6 

zgodnie z deklaracją w Ofercie dla grupy docelowej (dzieci w wieku 4–12 lat). Zgodnie z 

pkt 4.7 OPZ priorytetem mediowym i zarazem kryterium oceny był zasięg 4+ w grupie dzieci 

–12  lat,  liczony  na  podstawie  badań  telemetrycznych  Nielsen  Audience  Measurement. 

D

ziałania  w  mediach  społecznościowych  adresowane  były  do  dorosłych,  w  tym  rodziców, 

opiekunów, nauczycieli i wychowawców dzieci w wieku 4–12 lat (pkt 5.1 załącznika nr 1 do 

Umowy).  W 

pkt  5.14  załącznika  nr  1  do  Umowy  wskazano,  iż  Wykonawca  zaplanuje 

działania na profilach oraz działania promujące profile tak, aby uzyskać jak największą liczbę 

polubień/obserwujących  ww.  profili.  Sposób  prowadzenia  działań  musi  zagwarantować 

minimum 14 000 nowych polu

bień profilu w serwisie Facebook oraz minimum 3 000 nowych 

obserwujących profil w serwisie Instagram (wyłącznie wśród użytkowników z polskim IP, czyli 

adresem urządzenia użytkownika), zgodnie z wartościami zadeklarowanymi w Ofercie. W pkt 

5.18  OPZ  wskazano

,  iż  priorytetem  mediowym  i    kryterium  oceny  jest  sumaryczna  liczba 

polubień/ obserwujących dot. wszystkich prowadzonych przez Wykonawcę profili „Kampanii 

Kolejowego ABC”. 

W  dniu  22  czerwca  2021  r.  wykonawca  FKS  poinformo

wał  Zamawiającego 

w 

wiadomości  e-mail,  iż  analizując  napływające  dane  dotyczące  pozyskiwania 

obserwujących  na  Instagramie  i  fanów  na  Facebook’u  stwierdzono  fakt,  iż  z  dużym 

prawdopodobieństwem   można  mówić,  że  wykonawca  nie  zrealizuje  zadeklarowanych 

w 

ofercie  parametrów.  Pomimo  realizowanych  działań,  m.in.  nawiązania  współpracy  z  kilku 

wiodącymi  podmiotami  na  rynku  w  zakresie  płatnego  pozyskiwania  obserwujących  i  fanów 

łączna suma zdobytych fanów  na profil Kolejowego ABC na dzień 22 czerwca wynosi: 3 940 

na Instagramie oraz 44 191 na Faceb

ooku. Zwrócono uwagę, że brak możliwości uzyskania 

zakładanej  liczby  obserwujących  na  Instagramie  jest  również  wynikiem  wcześniejszych 

działań  agencji  obsługującej  Urząd  Transportu  Kolejowego,  która  wykorzystała  dostępne 

bazy  użytkowników  zdobywając  ponad  3 300  obserwujących.  Dodając  do  tego  brak 

możliwości  płatnego  zdobywania  obserwujących  na  Instagramie  powoduje  to,  że  zdobycie 

zakładanych parametrów staje się niemożliwe.  Wskazano również, że kampania w telewizji 

miała wzmożone działania w miesiącu czerwcu, od którego w dużej mierze zależy realizacja 

zakładanego  zasięgu  4  +  w  grupie  docelowej.  Z  ostatniej  tygodniowej  analizy  wynika,  że 

krzywa zasięgu zaczęła się wypłaszczać znacznie szybciej, niż zakładano na początku startu 

kampanii. W związku z tym istnieje również ryzyko, że zadeklarowany parametr zasięgu 4+ 

 w 

grupie celowej nie zostanie osiągnięty.  

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  24  czerwca  2021  r.,  w  nawiązaniu  do  ww.  informacji, 

wskazał  na  wartości  zadeklarowane  przez  wykonawcę  w  tabeli  parametrów  kampanii 

medialnej zawartej w Formularzu ofertowym 

podkreślając, że wybór oferty najkorzystniejszej 

został dokonany na podstawie kryteriów oceny, gdzie waga parametrów kampanii medialnej 

zadeklarowanych  przez  potencjalnych  wykonawców  stanowiła  50%  oceny.  Zdaniem 

Zamawiającego  wykonawca  miał  świadomość,  że  zadeklarowane  wartości  parametrów 

kampanii  medialnej  miały  kluczowe znaczenie  dla Zamawiającego,  a  jednocześnie w  dużej 

mierze  decydowały  o  ostatecznym  wyborze  wykonawcy.  Zamawiający  wskazał,  iż  jeśli 

zadeklarowane  wskaźniki  i  parametry  nie  zostaną  osiągnięte  przez  wykonawcę  w  okresie 

trwania  Umowy,  tj.  do  30  czerwca  2021  r.,  Zamawiający  naliczy  kary  umowne,  o  których 

mowa  w 

§8  ust.  1  pkt  3  Umowy,  co  nie  wyklucza  możliwości  nałożenia  innych  kar 

wynikających  z zawartej  Umowy.  Zamawiający  zwrócił  się  z  prośbą  o  o  podjęcie  wszelkich 

działań  mających  na  celu  rzetelne  i  terminowe  wywiązanie  się  z  realizacji  przedmiotu 

Umowy. 

W  s

prawozdaniu końcowym  za okres 3 pełnych  miesięcy realizacji  działań  w  ramach 

Kampanii  wskazano  wartości  osiągniętych  wskaźników:  poz.  1  Telewizja  –  kampania 

spotowa 

–  emisja:  RCH  4+:  48,36%;  poz.  2  Media  społecznościowe  Facebook:  Liczba 

nowych polubieni na profilu: 7 

291; poz. 3 Media społecznościowe Instagram: Liczba nowych 

obserwujących na profilu: 768. W poz. 4 Public Relations wskazano zrealizowane działania 

PR: i) 

opracowanie trzech materiałów na temat „Kampanii Kolejowe ABC” na uzgodnione z 

Zamawiającym tematy, ii) nagranie pięciu filmów z udziałem bohatera kampanii  medialnej - 

Rogatka  oraz  ich  publikacja,  iii)  organizacja  4  wywiadów  z  przedstawicielami 

Zamawiającego,  po jednym  w następujących mediach:  ogólnopolskim  programie radiowym, 

ogólnopolskim  programie  telewizyjnym,  tytule  prasowym  oraz  na  portalu  internetowym,  iv) 

opracowanie  i  wysyłka  do  dziennikarzy  trzech  informacji  prasowych  na  uzgodnione  z 

Zamawiającym tematy, v) działanie dodatkowe: przygotowanie „Fotobudki” do nowej zakładki 

na stronie internetowej Kampanii. 

W  sprawozdaniu  tym  zawarte  zostało  także  wyjaśnienie  wykonawcy  FKS  dotyczące 

osiągniętych  wartości  wskaźników  kampanii  vs.  zakładanych  wartości  wskaźników 

przedłożonych  przez  wykonawcę  w  ofercie  o  treści:  „Fabryka  Komunikacji  Społecznej 

w 

przygotowując  swoją  ofertę  jeszcze  w  styczniu  2021  r.  bazowała  na  estymowanej 

oglądalności  TV  przez  grupę  docelową  tj.  dzieci  w  wieku  od  4  do  12  lat.    Planując  już 

konkretne  emisje  w  poszczególnych  miesiącach  punktem  odniesienia  były  dostępne  dane 

oglądalności z miesięcy zimowych, które charakteryzują się znacznie szybszym budowaniem 

zasięgu  w grupie  docelowej.  Jest  to  wynikiem  głównie  okresu  zimowego,  w  którym  dzieci 

spędzają znacznie więcej  czasu w  domu,  często spędzając  go  przed telewizorem.  Nie bez 

znaczenia  był  również  wzrost  zachorowań  na  Covid  w  tym  okresie  pandemii,  który  zmienił 

nauczanie stacjonarne na nauczanie zdalne  czy też hybrydowe,  czyli jeszcze więcej  czasu 

dzieci spędzały w domu m.in. na oglądaniu TV.  Ze strony agencji zostały dołożone wszelkie 

starania  ab

y  osiągnąć  zakładany  zasięg  w  kampanii,  jednak  w  okresie czerwcowych emisji 

okazało  się,  że  krzywa  zasięgu  wypłaszczyła  się  znacznie  szybciej,  niż  pierwotnie 

zakładano.  Wpływ  na  taką  sytuację  miał  m.in.  powrót  dzieci  do  szkoły,  a  także  znoszenie 

ograniczeń  wynikających  z  Covid.    Nie  bez  znaczenia  jest  również  sama  koncepcja 

kreatywna,  która  w  naszej  ocenie  jest  dosyć  mocno  utrzymana  w  konwencji  kampanii 

edukacyjnej. Dla grupy docelowej, sympatyzującej chociażby z produkcjami Marvela, obrana 

koncepcja kreaty

wna z Rogatkiem mogła nie być wystarczająco atrakcyjna. Szczególnie dla 

starszej części grupy docelowej tak „grzeczne” podejście do strategii komunikacji było mniej 

atrakcyjne, niż pierwotnie zakładaliśmy. Koncepcja kreatywna była również przeniesiona na 

komunikację  w  kanałach  social  media  Zamawiającego.  W  naszej  ocenie  dołożone  zostały 

wszelkie  starania  ze  strony  wykonawcy,  aby  osiągnąć  zakładane  parametry  ilościowe 

nowych  obserwujących  na  Instagramie  i  fanów  na  Facebooku.  Jeszcze  raz  pragniemy 

poinformować,  że  jeżeli  chodzi  o zdobywanie  obserwujących  na  Instagramie  to  jedynym 

sposobem  jest  przyrost  organiczny  użytkowników,  którzy  dokonują  takiej  aktywności  ze 

względu  na  kontent  prezentowany  na  profilu.  Jeżeli  dodamy  do  tego  fakt,  iż  konto  na 

Instagramie  i  Facebooku  mogą  mieć  wyłącznie  osoby  powyżej  13  roku  życia  a  także 

założenie  Zamawiającego  (OPZ  punkt  5  podpunkt  5.1)  o tym,  iż  działania  w  mediach 

społecznościowych mają być adresowane do dorosłych to należy zwrócić uwagę, że w tych 

kanałach  musieliśmy  komunikować kontent  dostosowany  do młodego odbiorcy  (dzieci  4-12 

lat) do osób dorosłych (rodziców, opiekunów, nauczycieli). Takie „pośrednictwo” sprawia, że 

de  facto  dysponowaliśmy  materiałem  (Rogatek,  jego  przyjaciele  itp.)  mało  atrakcyjnym  dla 

dorosłego  odbiorcy.  Pojęliśmy  wszystkie  możliwe  działania,  m.in.  odpowiednio  formułując 

strategię  komunikacji  w  mediach  społecznościowych  i  koncentrując  się  na  przekazywaniu 

treści edukacyjnych, quizowych (zagadki) tak, by osoba dorosła mogła z nich skorzystać w 

kontakcie z dzieckiem, jednak nie mogliśmy wyjść poza ograniczenia narzucone przez samą 

konwencję  koncepcji  kreatywnej.  W  efekcie  rodzice,  opiekunowie  i  nauczyciele  znacznie 

rzadziej  obserwowali  /  lajkowali  prof

ile  Kampanii,  niż  pierwotnie  estymowano.  Pomimo 

ogromnych trudności z realizacji KPI kampanii agencja na dzień dzisiejszy uzyskała łącznie 3 

941  obserwujących  na  IG  i  44  544  fanów  na  Facebooku.  Warto  podkreślić,  że  zdobyliśmy 

tylko osoby z grupy docelowej 

z wiarygodnymi i prawdziwymi kontami.” 

W  protokole  odbioru  końcowego  z  dnia  8  lipca  2021  r.  wskazano  na  niezgodność 

jakościową  z  parametrami/  funkcjonalnościami  Przedmiotu  Umowy  określonymi  w  OPZ  -  

zastrzeżenia dotyczyły poniższych parametrów: Zgodnie z ofertą złożoną przez Wykonawcę 

wartości wskaźników powinny wynieść: - Telewizja – kampania spotowa – emisja: RCH 4+: 

Media  społecznościowe  Facebook:  liczba  nowych  polubień  na  profilu:  14  000;  - 

Media  społecznościowe  Instagram:  liczba  nowych  obserwujących  na  profilu:  3 000.  Stan 

realny wartości osiągniętych wskaźników wniósł: - Telewizja – kampania spotowa – emisja: 

RCH 4+: 48,36%; - 

Media społecznościowe Facebook: liczba nowych polubień na profilu: 7 

Media  społecznościowe  Instagram:  liczba  nowych  obserwujących  na  profilu:  768. 

W 

protokole  wskazano  ponadto,  iż  przekazana  dokumentacja  (raporty  realizacji  działań, 

sprawozdanie  końcowe)  była  zgodna  z  OPZ.  Końcowy  wynik  odbioru  określono  jako 

poztywny

,  z  zastrzeżeniem,  że  z  uwagi  na  niezgodność  parametrów  Przedmiotu  Umowy 

określonych w OPZ oraz ofercie Wykonawcy, Zamawiający naliczy kary zgodnie z zapisami 

umowy nr UZP/2021/009 z dnia 3 marca 2021 r. 

W dniu 26 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę FKS o naliczeniu kary 

umownej  na  podstaw

ie  §  8  ust.  1  pkt  3  umowy  nr  UZP/2021/009  z  dnia  3  marca  2021  r. 

w 

wysokości 83 107,38 zł brutto.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 

pkt  7  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  -  3  oraz  art.  109  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  bezzasadne 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  i  uznanie,  że  wykonawca  podlega  wykluczeniu  w  sytuacji, 

gdy nie zaistniały przesłanki uprawniające do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.  

Przywołując  ww.  regulacje  należy  wskazać,  iż  zgodnie  z  art.  16  zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1) 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców;  2) 

przejrzysty;  3)  proporcjonalny.  Zgodnie  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  z   post

ępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę:  który,  z  przyczyn 

leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie 

wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające 

z 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co 

doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania 

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W myśl art. 109 ust. 3 ustawy 

Pzp 

w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać 

wykonawcy,  jeżeli  wykluczenie  byłoby  w  sposób  oczywisty  nieproporcjonalne,  w 

szczególności  gdy  kwota  zaległych  podatków  lub  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  jest 

niewiel

ka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 

4,  jest  wystarczająca  do  wykonania  zamówienia.  Art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  ustawy  Pzp 

stanowi  zaś,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę 

podlegającego wykluczeniu z postępowania.  

Dla 

zaistnienia  podstawy  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  o  której  mowa  w 

art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  niezbędne  jest  ziszczenie  się  kumulatywnie  wszystkich 

przesłanek wskazanych w tym przepisie, tj.: 1) musi mieć miejsce niewykonanie, nienależyte 

wykonanie lub 

długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z 

umowy w 

sprawie zamówienia publicznego (lub umowy koncesji), 2) powyższe musi nastąpić 

z 

przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 3) uchybienie wykonawcy musi doprowadzić do 

określonego skutku: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania 

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.  

Zasadnicza  część  argumentacji  Odwołującego  sprowadzała  się  do  twierdzenia,  iż 

nienależyte  wykonanie  istotnego  zobowiązania  umownego  przez  wykonawcę  FKS  nie 

wynikało  z  przyczyn  leżących  po  stronie tego  podmiotu.  W  ocenie Izby  Odwołujący  jednak 

nie wykazał, że brak osiągnięcia zadeklarowanych parametrów w zakresie zasięgu kampanii 

spotowej w telewizji, liczby polubień profilu w serwisie Facebook oraz liczby obserwujących 

profil  w  serwisie  Instagram

,  nastąpił  z  przyczyn niezależnych od  wykonawcy  FKS, jak i  nie 

wykazał,  aby  dochował  należytej  staranności  na  etapie  sporządzania  oferty  i  następnie 

podczas realizacji umowy.  

W  świetle  poczynionych  przez  Izbę  ustaleń  faktycznych  nie  budziła  wątpliwości 

okoliczność, że na członku konsorcjum Odwołującego  - wykonawcy FKS (zgodnie z treścią 

umowy  UZP/2021/009  z  dnia  3  marca  2021  r.,  postanowieniami  SIWZ  dla  postępowania 

BDG-

WZPU.2501.13.2020  pn.  „Przygotowanie  i  realizacja  kolejnego  etapu  społecznej, 

informacyjno-edukacyjnej 

kampanii  medialnej  w  ramach projektu  Kampania Kolejowe ABC”   

oraz  t

reścią  złożonej  w  tym  postępowaniu  oferty),  spoczywał  obowiązek  osiągnięcia 

zadeklarowanych  w ofercie  na  potrzeby  trzech  pozacenowych  kryteri

ów  oceny  ofert 

wskaźników.  To  Odwołujący  składając  ofertę  zdecydował  się  na  zadeklarowanie 

punktowanych  wskaźników  na  określonym  poziomie  i  to  Odwołujący  był  zobowiązany  do 

osiągnięcia  tych  wskaźników.  Mimo,  że  zasięg  kampanii  jest  pewną  estymacją,  to  jednak 

Odwołujący jako profesjonalista winien tej estymacji dokonać w sposób należyty i adekwatny 

do  zadeklarowanych  na 

realizację  umowy  środków  (zaoferowanej  ceny).  W  przedmiotowej 

sprawie  jest  to  tym  bardziej  istotne,  że  deklarowane  w  ofercie  wskaźniki  stanowiły 

pozacenowe kryteria oceny ofert i wpływały na ranking ofert, a w konsekwencji wybór oferty 

wykonawcy FKS jako najkorzystniejszej 

w postępowaniu BDG-WZPU.2501.13.2020.  

Mając  na  uwadze  fakt,  iż  zgodnie  z  zawartą  umową  z  dnia  3  marca  2021  r.  to 

wykonawca FKS 

przejął pełną odpowiedzialność za realizację zadeklarowanych wskaźników 

i co do zasady to od jego 

należytego działania było zależne ich osiągnięcie, słusznie przyjął 

Zamawiający  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  że  do  nienależytego 

wykonania  doszło  z  przyczyn  zależnych  od  FKS  -  to  wykonawca  FKS  był  bowiem 

odpowiedzialny  za  odpowiednie  przy

gotowanie  kampanii  medialnej  oraz  za  osiągnięcie 

określonych  w  umowie  parametrów.  Zamawiający  wskazał  także,  iż  na  niewykonanie 

zobowiązań  nie  miało  wpływu  działanie  Zamawiającego,  osób  trzecich  ani  siła  wyższa.  W 

tym  stanie  rzeczy 

to  zadaniem  Odwołującego  było  wykazać,  że  powyższe  stwierdzenie 

Zamawiającego  nie  jest  prawdziwe,  a przyczyny  nieosiągnięcia  wymaganych  wskaźników 

kampanii 

nie były od wykonawcy FKS zależne, pomimo iż w świetle postanowień umownych 

odpowiedzialność  w  tym  zakresie  spoczywała  na  nim.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie 

dowiódł, aby przyczyny braku osiągnięcia zadeklarowanych parametrów wynikały z przyczyn 

niezależnych  od  niego,  w  tym  że  te  obiektywnie  niezależne  przyczyny  wskazane 

w 

odwołaniu  miałyby  usprawiedliwiać  aż  tak  znaczne  odstępstwa  od  założonych 

wskaźników,  jakie  faktycznie  miały  miejsce.  Wspomnieć  bowiem  należy,  że  wskaźnik 

dotyczący kampanii spotowej w telewizji został zrealizowany na poziomie 83,38%, wskaźnik 

dotyczący  liczby  polubień  na  portalu  Facebook  na  poziomie  jedynie  52,07%,  a  wskaźnik 

dotyczący liczby obserwujących na portalu Instagram na poziomie tylko 25,6%.  

Izba  uznała,  iż  Odwołujący  nie  wykazał  podniesionych  w  odwołaniu  twierdzeń,  aby 

szacując  zasięg  kampanii  w  ofercie  dołożył  należytej  staranności.  Ma  to  w  przedmiotowym 

przypadku  duże  znaczenie,  ponieważ  poziom  koniecznych  do  osiągnięcia  wskaźników  był 

wynikiem  właśnie  przedstawionych  w  ofercie  deklaracji.  Odwołujący  ustalając  oferowaną 

wysokość ceny oraz deklarując zasięgi winien był dołożyć należytej staranności i dopilnować, 

aby  pomiędzy  nakładami  niezbędnymi  na  osiągnięcie  zaproponowanych  wskaźników 

i 

zaoferowaną ceną zachodziła odpowiednia korelacja. Odwołujący nie wykazał również, aby 

przygotował odpowiednio kampanię i faktycznie na jej ostateczne rezultaty nie miał wpływu, 

a 

podnoszone  przez  niego  w  tym  zakresie  okoliczności  nie  zostały  poparte  jakimikolwiek 

dowodami. 

Odwołujący  nie  dowodził  też,  aby  w  trakcie  realizacji  umowy  podjął  działania 

korygujące,  zmierzające  do  wzrostu  zasięgów  i  optymalizacji  kampanii,  a  przecież  musiał 

(a 

przynajmniej powinien był) monitorować poziom osiąganych wskaźników.  

W zakresie braku osiągnięcia zadeklarowanego zasięgu kampanii spotowej w telewizji 

Odwołujący  wskazywał,  iż  opierał  swoje  szacunki  na  adekwatnych  realiach  (analogicznym 

okresie  w  roku  2020), 

niemniej  nie  wykazał,  że  realia  te  faktycznie  były  adekwatne.  Jak 

zauważył  Przystępujący  działanie  takie  można  uznać  za  błędne,  gdyż  na  wiosnę  2020  r. 

z 

uwagi na lockdown doszło do historycznego wzrostu oglądalności telewizji. Przystępujący 

wyjaśnił,  iż  „uwzględniając  trendy  w  oglądalności  telewizji  na  przestrzeni  ostatnich  lat  w 

grupie  4-

12  obserwujemy  stały,  widoczny  i  łatwy  do  przewidzenia  odpływ  najmłodszej 

widowni z 

telewizji, który jedynie został wyhamowany poprzez nietypową sytuację z jaką się 

zetknęliśmy  wiosną  2020.  Zatem  spadek  widowni  o  30%  wiosną  2021  jest  jedynie 

konsekwencją stałego  trendu  spadkowego  widowni  dziecięcej  będącego  efektem  mniejszej 

konsumpcji stacji dziecięcych, a nie trudnym do przewidzenia zdarzeniem losowym jakim jest 

pandemia  Covid-

19.”  Przystępujący  wskazał,  iż  „wykonawca  założył  optymistycznie,  że 

wiosną  2021  widownia  dziecięcia  będzie  na  porównywalnym  poziomie  do  okresu 

obejmującego pierwszą falę pandemii z wiosny 2020 (czyli okres zupełnego lockdownu, bez 

możliwości  wychodzenia  nawet  na  spacer,  zamknięciu  przedszkoli,  szkół,  parków,  lasów, 

placów zabaw). Wykonawca nie wziął pod uwagę, że już jesienią 2020 (podczas kolejnej fali 

pandemii  i 

kolejnego  lockdownu)  nie  było  widać  żadnych  przesłanek  na  powtórzenie  się 

scenariusza z 

wiosny 2020 i trend spadkowy w widowni dziecięcej był dalej kontynuowany.” 

Przystępujący  przedstawił  także  wykres  obrazujący  trend  oglądalności  stacji  dziecięcych  w 

grupie 4-

12 na przestrzeni ostatnich czterech lat, z którego widać, że miesiące marzec-maj 

2020  były  nietypowe,  w normalnej  sytuacji  widownia  dziecięca  powinna  zacząć  spadać  od 

kwietnia/maja w 

zależności od pogody dzieci zaczynają więcej czasu spędzać na zewnątrz. 

Odwołujący powyższych twierdzeń Przystępującego w żaden sposób nie odparł.  

Izba  stwierdziła  ponadto,  że  stanowisko  Odwołującego  w  zakresie  przyjętych  do 

estymacji  danych  rynkowych  nie  koreluje  z  informacjami  zamieszczonymi  w  Sprawozdaniu 

końcowym,  w  którym  wskazano,  iż  punktem  odniesienia  dla  emisji  w  poszczególnych 

miesiącach były dostępne dane oglądalności z miesięcy zimowych, które charakteryzują się 

szybszym  budowaniem  zasięgu.  Treść  ww.  Sprawozdania  wskazuje,  iż  wykonawca  FKS 

w zasadzie  sam 

przyznał,  że dokonał  nieprawidłowej  estymacji,  opartej na  nieadekwatnych 

danych

,  bowiem  bazował  na  miesiącach  zimowych  o  innej  charakterystyce  oglądalności. 

Odwołujący  wskazał  również  na  zmianę  na  rynku  stacji  telewizyjnych  w  postaci  spadku 

średniego  czasu  oglądania  telewizji  przez  dzieci  w  wieku  4-12  lat  i  zmian  w  strukturze 

widzów,  nie  odparł  jednak  twierdzeń  Przystępującego  o  braku  podjęcia  w  trakcie  realizacji 

działań  zmierzających  do  intensyfikacji  kampanii  spotowej  w  sytuacji  zaobserwowania 

spadku  ilości  odbiorców  z  grupy  docelowej.  Odwołujący  nie  odparł  również  argumentacji 

Przystępującego  o   zakupieniu  zbyt  małej  liczby  GRP,  nie  dającej  możliwości  realizacji 

zasięgu  na  poziomie  55,6%  oraz  wpływu  na  taki  stan  rzeczy  okoliczności,  że  wykonawca 

FKS  zakupił  GRP  w najtańszych  okresach,  o  niższej  oglądalności.  Podnoszona  przez 

Odwołującego  podczas  rozprawy  okoliczność,  że  dokonywał  zakupu  GRP  w  tańszych 

okresach, aby uzyskać większą ich ilość, nie została skonfrontowana z faktem, że te tańsze 

okresy  cechują  się  niższą  oglądalnością.  Podobnie  Odwołujący  nie  odparł  twierdzeń 

Przystępującego 

dotyczących 

niewłaściwego 

rozkładu 

aktywności 

kampanii 

w 

poszczególnych  stacjach  dziecięcych,  wpływającego  na  finalne  zasięgi.  Odwołujący  nie 

wyjaśnił  również,  jak  przywołany  w  odwołaniu  spadek  realizacji  zleceń  przez  stacje 

telewizyjne mógł faktycznie przełożyć się na brak osiągnięcia założeń, tj. w jakim wymiarze 

mogło  to  nastąpić  i  czy  nie  było  możliwe  podjęcie  w tym  zakresie  odpowiednich  działań 

korygujących  i uwzględnienie tych  zmian  w  planach  zakupowych na  kolejny  miesiąc  (na  co 

wskazywał Przystępujący).  

Słusznie  także  wskazywał  Zamawiający,  że  przyczyny  nieosiągnięcia  wskaźników 

wskazane w odwołaniu nie korelują z treścią Sprawozdania końcowego z realizacji umowy. 

W 

Sprawozdaniu tym powołano się na całkowicie inne powody niż podniesione w odwołaniu, 

które  wskazują,  iż  w  istocie  to  z  przyczyn  zależnych  od  wykonawcy  FKS  nie  doszło  do 

realizacji  zadeklarowanych  parametrów  kampanii.  W  treści  Sprawozdania  powołano  się  na 

sytuację związaną z pandemią koronawirusa, niemniej była to okoliczność znana wykonawcy 

FKS  w momencie  sk

ładania  oferty,  w  szczególności  wykonawca  mógł  zakładać  możliwość 

stopniowego  odchodzenia  od  ograniczeń,  zwłaszcza  w  miesiącach  cieplejszych.  Natomiast 

zasadnicza  część  Sprawozdania  końcowego  wskazywała  na  fakt,  że  przyczyną 

nieosiągnięcia  deklarowanych  parametrów  kampanii  była  mało  atrakcyjna  koncepcja 

kreatywna, co jednak w 

odwołaniu pominięto. Koncepcja kreatywna Zamawiającego również 

była  znana  wykonawcy  FKS  już  na  etapie  sporządzania  oferty,  więc  powoływanie  się  na 

powyższe  bynajmniej  nie  stanowi  okoliczności  usprawiedliwiającej  nieosiągnięcie 

zadeklarowanych wskaźników, podobnie jak wskazywanie, że strategia komunikacji z grupą 

docelową okazała się mniej atrakcyjna niż wykonawca FKS pierwotnie zakładał. Wykonawca 

znał  założenia  koncepcji  kreatywnej,  zatem  dochowując  należytej  staranności  winien 

sporządzając  ofertę  ustalić  wskaźniki  na  takim  poziomie,  jaki  był  możliwy  do  osiągnięcia  w 

oparciu o taką właśnie kampanię kreatywną.  

Powyższe  należy  odnieść  także  do  kampanii  w  mediach  społecznościowych 

(Facebook,  Instagram)

.  Wykonawca  FKS  miał  świadomość,  iż  kontent  prezentowany  na 

profilu będzie musiał  wpisywać się w  założenia koncepcji  kreatywnej, miał  świadomość,  że 

konto w ww. portalach s

połecznościowych mogą posiadać wyłącznie osoby powyżej 13 roku 

życia,  a zatem,  że  kampania  będzie  musiała  być  kierowana  do  osób  dorosłych  (rodziców, 

nauczycieli 

–  wynikało  to  także  z  OPZ),  jak  i  powinien  mieć  świadomość,  że  koncepcja 

oparta  na  materiałach  dostosowanych  do  młodego  odbiorcy  może  nie  być  atrakcyjna  dla 

osób  dorosłych.  Okoliczności  te  profesjonalny  wykonawca  winien  uwzględnić  podczas 

estymacji  deklarowanych  zasięgów  kampanii,  a  nie  powoływać  się  na  nie  w  celu 

usprawiedliwienia braku osiągniecia zaoferowanych parametrów. Wykonawcy FKS na etapie 

ofertowania 

znana była grupa docelowa.  

W  zakresie 

kampanii  w  mediach  społecznościowych  Izba  stwierdziła  ponadto,  iż 

Odwołujący  nie  wykazał  podniesionych  w  odwołaniu  twierdzeń,  aby  w okresie  kampanii 

nastąpiły zmiany wprowadzone przez firmę Facebook na platformach Facebook i Instagram 

w zakresie  algorytmu  wspierania  pozycjonowania  kampanii 

reklamowych  zakładanych  pod 

cel „polubienia strony”, jak również nie wyjaśnił jak zmiana tej polityki realnie (wartościowo) 

mogła  przełożyć  się  na  osiągnięcie  zaoferowanych  wskaźników.  Co  więcej,  Przystępujący 

zakwestionował  fakt  zaistnienia  jakichkolwiek  istotnych  zmian  algorytmów  reklamowych 

w okresie  trwa

nia  kampanii,  Odwołujący  nie  złożył  zaś  dowodów,  które  potwierdzałyby 

rzeczoną  okoliczność.  Przystępujący  wskazywał  również  na  to,  iż  z  uwagi  na  relatywnie 

krótki  okres  trwania  kampanii  (4  miesiące)  istniała  możliwość  precyzyjnego  oszacowania 

możliwych  do  osiągnięcia  zasięgów  (+/-  10%),  tymczasem  wykonawca  FKS  zrealizował 

zadeklarowany w zakresie portalu Facebook wskaźnik jedynie w 52%, zaś w zakresie portalu 

Instargam  w 

25%.  Zgodzić  należy  się  tutaj  z  Przystępującym,  że  poziom  realizacji 

parametrów  tak  istotnie  odbiegał  od  założeń,  że  może  to  uprawdopodabniać  tezę,  iż 

wykonawca FKS  dokonując  estymacji  mógł  brać pod uwagę  możliwość  obciążenia go karą 

umowną  za  nieosiągnięcie  wskaźników,  zwłaszcza  że  wysokość  tej  kary  była  stała, 

niezależna od faktycznego stopnia nieosiągnięcia założeń.  

Wiarygodność  argumentacji  Odwołującego  o  nieosiągnięciu  wskaźników  kampanii 

z 

przyczyn  od  wykonawcy  FKS  niezależnych  poddaje  w  wątpliwość  również  podnoszona 

przez 

Zamawiającego  okoliczność,  iż  wykonawca  FKS  nie  wnioskował  o  wprowadzenie 

zmian  do  umowy,  mimo  że  umowa  dawała  mu  taką  możliwość  m.in.  w  sytuacji  istotnych 

zmian  na  rynku  mediowym,  niedających  się  przewidzieć  w  momencie  sporządzania 

Harmonogramu  szczegółowego  (w  tym  nieoczekiwanego  gwałtownego  spadku  audytorium 

nośnika  wykorzystywanego  w  Kampanii,  niezgodnego  z  wcześniejszym  trendem  wielkości 

audytorium  tego  nośnika).  Możliwość  taka  istniała  również  w  związku  z  ewentualną 

koniecznością dostosowania treści umowy do zmian warunków społecznych i gospodarczych 

wywołanych  przez  COVID-19.  Skoro  zatem  –  jak  twierdzi  obecnie  Odwołujący  –  zaistniały 

niezależne  od  niego  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  powodujące  brak  osiągnięcia 

wymaganych  parametrów,  to  mógł  on  zwrócić  na  nie  Zamawiającemu  uwagę  podczas 

realizacji  umowy,  wnioskując  o  wprowadzenie  w  umowie  adekwatnych  zmian.  Tymczasem 

wykonawca FKS nawet w Sprawozdaniu końcowym tego rodzaju obiektywnych niezależnych 

przyczyn nie wskazał, a powołał się na zgoła inne okoliczności. Nie sposób nie dostrzec w 

tym  stanie  rzeczy  braku  konsekwencji  w  argumentacji  wykonawcy  FKS

/Odwołującego. 

Odwołujący  nie  podnosił  również,  aby  w  toku  realizacji  umowy  w  ogóle  informował 

Zamawiającego o zaobserwowanych ryzykach związanych z osiągnięciem zadeklarowanych 

wskaźników  ani  nie  wykazywał,  że  podjął  stosowne  działania  korygujące.  Dopiero  w 

wiadomości  e-mail  z  dnia  22  czerwca  2021  r.  (tj.  już  pod  sam  koniec  okresu  realizacji 

umowy)  wykonawca  FKS  sygnalizował,  że  wskaźniki  nie  zostaną  osiągnięte.  Z  kolei 

podnoszonej podczas rozprawy okoliczności rzekomego braku należytego współdziałania ze 

strony  Zamawiającego  Odwołujący  nie  udowodnił.  Przy  czym  nie  byłoby  zasadne 

oczekiwanie  od  Zamawiającego,  aby  wyraził  zgodę  na  odstąpienie  od  przyjętej  koncepcji 

kreatywnej,  gdyż  obowiązek  oparcia  kampanii  na  tej  koncepcji  wynikał  z  dokumentów 

zamówienia oraz zawartej umowy.  

Mając powyższe na względzie Izba za zasadne uznała stanowisko Zamawiającego, iż 

wykonawca  FKS  nie  dołożył  należytej  staranności  w  procesie  ofertowania  oraz  realizacji 

umowy, co przejawiało się w przyjęciu wadliwego punktu odniesienia dla estymacji, w braku 

uwzględnienia  ewentualnego  zniesienia  ograniczeń  wynikających  ze  stanu  pandemii, 

nieuwzględnieniu  znanej  wcześniej  koncepcji  kreatywnej  kampanii,  ograniczonej  jej 

atrakcyjności  dla  dzieci  starszych  i  osób  dorosłych  oraz  trudności  w  dotarciu  do  grupy 

docelowej. 

Zdaniem  składu  orzekającego  materiał  dowodowy  zgromadzony  w  sprawie 

pozwala  stwierdzić,  że  nienależyte  wykonanie  umowy  z  dnia  3  marca  2021  r.  w  zakresie 

realizacji parametrów kampanii nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Izba 

stwier

dziła,  że  Odwołujący  nie  tylko  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  na  poparcie 

stawianych  tez  w  zakresie 

wskazanych  w  odwołaniu  przyczyn  nieosiągnięcia  przez 

wykonawcę FKS  zadeklarowanych parametrów  i  w  zakresie  dochowania przez  wykonawcę 

FKS należytej staranności, ale także nie odparł twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego 

zawartych  w pismach  procesowych  i  prezentowanych  na  rozprawie. 

W  szczególności 

Odwołujący nie przedstawił kontrargumentacji do twierdzeń Przystępującego, iż osiągniecie 

deklarowanych  wska

źników  zależy  w  dużej  mierze  od  jakości  i  intensywności  kampanii, 

zastosowanej  kreacji  i  innych  działań  wykonawcy,  niekiedy  podwyższenia  nakładów, 

a w 

przedmiotowym  przypadku  do  nienależytego  wykonania  umowy  doszło  z  powodu 

niewłaściwego zaplanowania kampanii, zaoferowania nierealnych wskaźników, niemożliwych 

do osiągniecia w zaoferowanej cenie, zbyt niskiej intensywności działań wykonawcy FKS.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  uznał,  że 

nieosiągnięcie  zadeklarowanych  w  ofercie,  a  wymaganych  umową  wskaźników  stanowiło 

nienależyte  wykonanie  istotnego  zobowiązania  umownego.  W  zakresie  interpretacji  pojęcia 

istotności warto zwrócić uwagę, iż art.  57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego 

i Rady 2014/24/UE  z  dnia  26 

lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej 

dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), którego implementację stanowi art. 109 

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo 

zakres  nienale

żytego  lub  niewykonania  świadczenia  wykonawcy  w  stosunku  do  zakresu 

przewidzianego  umową,  ale  również  o niespełnienie  przez  wykonawcę  świadczenia,  w 

sposób  odpowiadający  istotnym  dla  Zamawiającego  wymogom  wynikającym  z  tej  umowy. 

W przedmiotowym  przypadku  i

stotność  tę  należy  oceniać  przez  pryzmat  celu,  jakiemu 

służyło osiągnięcie zadeklarowanych wskaźników – dotarcie kampanii „Kolejowe ABC” do jak 

największej liczby odbiorców z grupy docelowej. Wykonawca  FKS nie dochował wszystkich 

zadeklarowanych w ofercie 

parametrów kampanii, ale co więcej -  w zakresie dwóch z trzech 

wskaźników,  tj.  wskaźników  dotyczących  mediów  społecznościowych,  osiągnięte  wartości 

w 

sposób  znaczny  odbiegały  od  zaoferowanego  poziomu  (52%  -  liczba  polubieni  profilu 

w serwisie  Facebook,  25% 

obserwujących  profil  w  serwisie  Instagram).  Ponadto  w 

odniesieniu  do  liczby  obserwujących  profil  w  serwisie  Instagram  nie  osiągnięto  nawet 

określonych  przez  Zamawiającego  wymagań  minimalnych.  Nie  można  tutaj  także  tracić  z 

oczu  o

koliczności,  że  deklarowane  w  ofercie  wartości  podlegały  ocenie  w  pozacenowych 

kryteriach  oceny  ofert  o 

łącznej  wadze  aż  50%,  wpływając  na  wybór  oferty  FKS  jako 

najkorzystniejszej. 

Ustalenie tego rodzaju kryteriów, jak i ich waga, niewątpliwie potwierdza 

znaczenie, jak

ie realizacja tego obowiązku umownego miała dla powodzenia całej kampanii. 

Jak  zauważył  Zamawiający  (i  co  wynika  z  zawartej  umowy),  obowiązek  osiągnięcia 

określonych  parametrów  kampanii  stanowił  istotę  udzielonego  zamówienia,  zobowiązanie 

główne, a nie uboczne czy pomocnicze. Potwierdza to treść OPZ, z którego jasno wynikało, 

że  były  to  priorytety  mediowe  (por.  pkt  4.7  i  5.18  OPZ).  W  treści  odwołania  świadomie 

pominięto  wagę  jaką  zadeklarowane  w  ofercie  wskaźniki  miały  dla  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  podobnie  jak  zdeprecjonowano  ich  znaczenie  w  kontekście  należytej 

realizacji  celu  kampanii  edukacyjnej  (Odwołujący  wskazał  jedynie  na  „nieosiągnięcie  kilku 

parametrów opisanych w umowie”). 

Izba  nie  podzieliła  ponadto  stanowiska  Odwołującego,  jakoby  kara  umowna  nie 

mieściła  się  w  katalogu  sankcji  określonych  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  a 

Zamawiający  dokonać  miał  w  tym  zakresie  wykładni  rozszerzającej  omawianego  przepisu. 

Podstawa  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  w  oparciu  o  ww.  przepis  aktualizuje 

się  w  przypadku,  gdy  niewykonanie/nienależyte  wykonanie/długotrwałe  nienależyte 

wykonywanie  istotnego  zobowiązania  umownego  doprowadzi  co  najmniej  do  jednej  z 

następujących  sytuacji:  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania, 

wykonania  zastępczego  lub  realizacji  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady.  Przepis  ten 

stanowi  implementację  do  krajowego  porządku  prawnego  art.  57  ust.  4  lit.  g  Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawi

e zamówień 

publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 94, 

str.  65)

,  w  którym  mowa  jest  o doprowadzeniu  do  „wcześniejszego  rozwiązania  umowy, 

odszkodowań  lub  innych  porównywalnych  sankcji”.  Analizując  relację  art.  109  ust.  1  pkt  7 

ustawy  Pzp  do  art.  57  ust.  4  lit.  g  Dyrektywy  klasycznej  można  wywieść  wniosek,  że 

ustawodawca  krajowy  doprecyzował  pojęcie  „innych  porównywalnych  sankcji”  użyte  w 

Dyrektywie klasycznej 

poprzez wskazanie na wykonanie zastępcze oraz uprawnienia z tytułu 

rękojmi za wady. Za nieprawidłowy jednak Izba uznała wywiedziony przez Odwołującego na 

tym  gruncie  wniosek,  że  taka  konstrukcja  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  powoduje  brak 

możliwości  wykluczenia  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  z  tytułu  nienależytego  wykonania 

istotnego zobowiązana umownego naliczono mu kary umowne. W ww. przepisie jest mowa o 

odszkodowaniu, 

którego  nie  można  zawężać  wyłącznie  -  jak  czyni  to  Odwołujący  -  do 

„odszkodowania  sensu  stricto”,  rozumianego  jako  tradycyjne  odszkodowanie  uzyskane  w 

oparciu  o  zasady  ogólne  odpowiedzialności  odszkodowawczej  przewidziane  w  Kodeksie 

cywilnym (art. 471 i n.). W ocenie składu orzekającego w pojęciu „odszkodowania” użytym w 

art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

mieścić się będą również ustalone w umowie w oparciu o 

art.  483  §  1  Kodeksu  cywilnego  kary  umowne  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  zobowiązania  niepieniężnego.  Art.  483  §  1  Kodeksu  cywilnego  wskazuje,  że 

zapłata  określonej  sumy  (kary  umownej)  jest  jedną  z  form  naprawienia  szkody  wynikłej  z 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  –  ze  swojej  istoty  zastępuje  ona 

zatem  odszkodowanie  z  art.  471  Kodeksu  cywilnego. 

Nieuzasadnione  byłoby  różnicowanie 

sytuacji  prawnej  i  faktycznej  wykonawców,  na  których  z  uwagi  na  nienależyte  wykonanie 

istotnego zobowiązania umownego nałożono kare umowną od sytuacji wykonawców, którzy 

ponieśli  odpowiedzialność  odszkodowawczą  z  tego  tytułu  na  podstawie  art.  471  Kodeksu 

cywilnego  w  sądowym  lub  pozasądowym  trybie.  Natomiast  podkreślić  należy, że  nie  każda 

kara  umowna  automatycznie będzie  mieścić  się w  katalogu sankcji  wskazanych  w  art.  109 

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, lecz jedynie 

kara mająca charakter odszkodowawczy. Określane w 

umowach k

ary mogą bowiem pełnić różne funkcje, w zależności od sposobu ukształtowania 

postanowień  umownych,  nie  tylko  funkcję  kompensacyjną.  Natomiast  jak  wskazuje  się  w 

orzecznictwie  sądów  powszechnych  to  funkcja  kompensacyjna  (odszkodowawcza)  jest 

uznawana  za 

podstawową  funkcję  kary  umownej  jako,  że  co  do  zasady  kara  ta  stanowi 

surogat  odszkodowania  należnego  z  tytułu  szkody  spowodowanej  naruszeniem 

zobowiązania  niepieniężnego  (por.  np.  wyr.  Sądu  Apelacyjnego  w  Białymstoku  z dnia  28 

lipca 2005 r., I ACa 368/05).  

W  przedmiotowym  przypadku  n

ie  budziło  wątpliwości  składu  orzekającego,  że  kara 

umowna 

nałożona  przez  Zamawiającego  na  wykonawcę  FKS  w  oparciu  o  §  8  ust.  1  pkt  3 

Umowy  pełniła funkcję kompensacyjną  i  miała  charakter  stricte  odszkodowawczy  –  została 

ona naliczona z 

tytułu nienależytego wykonania przez wykonawcę FKS z przyczyn leżących 

po jego stronie 

zobowiązania umownego polegającego na niedotrzymaniu wszystkich trzech 

zadeklarowanych  parametrów  stanowiących  podstawę  oceny  oferty  w  postępowaniu 

w oparciu  o  ustalone  kryteria  oceny  ofert 

o  łącznej  wadze  50%.  Kara  umowna  stanowiła 

zatem  zryczałtowane  odszkodowanie,  mające  kompensować  Zamawiającemu  majątkowe 

i 

niemajątkowe  uszczerbki  z  tytułu  braku  osiągnięcia  zakładanych  rezultatów  kampanii 

„Kolejowe  ABC”.  Jedynie  uzupełniająco  dodać  należy,  że  w  aktualnym  stanie  prawnym  dla 

ziszczenia się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie jest już konieczne 

„zasądzenie”  odszkodowania,  jak  miało  to  miejsce  na  gruncie  poprzednio  obowiązującej 

ustawy.  

Następnie

I

zba  stwierdziła,  iż  w  przedmiotowej  sprawie  nie  zaistniały  okoliczności, 

o 

których mowa w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Zauważyć należy, że w przepisie tym mowa 

jest o sytuacjach, 

kiedy wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby w sposób oczywisty 

nieproporcjonalne, czyli ta nieproporcjonalność musiałaby być rażąca, widoczna na pierwszy 

rzut  oka, 

prowadzić  do  obiektywnie  nieuzasadnionego  pokrzywdzenia  wykonawcy. 

Odwołujący nie wykazał, aby taka właśnie sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie, 

nie przedstawił również w odwołaniu szerszej argumentacji w tym zakresie. W ocenie składu 

orzekającego  charakter  i  zakres  niedopełnienia  obowiązków  umownych  przez  wykonawcę 

FKS  powoduje

,  że  decyzja  Zamawiającego  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania 

jako  wykonawcy  niedającego  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia  a  podstawie  art. 

109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  oraz  odrzuceniu  jego  oferty 

nie  naruszała  zasady 

proporcjonalności.  

Natomiast  w  ocenie  Izby  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego 

Zamawiający  nie  wykazał,  aby  w  przedmiotowym  przypadku  znajdowała  zastosowanie 

również podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  art.  109  ust. 1  pkt  8  ustawy  Pzp  z   

postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę:  który  w wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że 

nie  p

odlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  co 

mogło mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane przez  zamawiającego  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych podmiotowych środków dowodowych.  

W 

przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  upatrywał  wprowadzenia  go  w  błąd  poprzez 

udzielenie  przez  wspólników  spółki  cywilnej  FKS  w  JEDZ  odpowiedzi  „NIE”  na  pytanie 

zawarte w 

Części III lit. C „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem 

zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed 

czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w 

związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”.  W  ocenie  Zamawiającego  wykonawca  FKS  w  takiej 

sytuacji się znajdował i powinien on udzielić na ww. pytanie odpowiedzi twierdzącej.  

Podkreślić  należy,  iż  aby  wykluczyć  wykonawcę  w  oparciu  o  art.  109  ust.  1  pkt  8 

ustawy Pzp należy wykazać, że doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek, 

o  których  w  tym  przepisie  mowa.    Zamawiający  uzasadniając  swoją  decyzję  powinien  był 

wykazać,  że  faktycznie  w  realiach  przedmiotowego  postępowania  zaistniały  łącznie 

wszystkie niezbędne do zastosowania ww. podstawy wykluczenia. Tymczasem Zamawiający 

poza zacytowaniem jednego orzeczenia Izby w ogóle do tych przesłanek się nie odniósł, co 

już samo w sobie przesądza o wadliwości jego decyzji. Zdaniem składu orzekającego należy 

dodatkowo  mieć  na  uwadze,  że  przedmiotowe  pytanie  w  JEDZ  dotyczyło  przesłanki 

wskazanej  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  a  zatem  przesłanki  stricte  ocennej,  której 

spełnienie  zależne  jest  od  wielu  okoliczności  o równie  ocennym  charakterze,  tj.  ustalenia 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  (ewentualnie  długotrwałego  nienależytego 

wykonywania)  zobowiązania  umownego,  ustalenia,  że  zobowiązanie  to  było  istotne,  czy 

wreszcie 

–  jak  w  przedmiotowym  przypadku  –  dokonania  wykładni  interpretacji  pojęcia 

odszkodowania  użytego  w  ww.  przepisie.  Ma  to  znaczenie  przede  wszystkim  dla  oceny 

stwierdzenia istnienia po stronie wykonawcy zamiaru wprowadzenia Zamawiający w błąd lub 

rażącego  niedbalstwa.  Nawet  gdyby  uznać,  że  wspólnicy  spółki  cywilnej  FKS 

w 

przedmiotowym  przypadku  powinni  byli  udzielić  odpowiedzi  twierdzącej  na  tak 

skonstruowane  pytanie  w 

JEDZ,  to  Zamawiający  powinien  wykazać,  że  udzielenie 

odpowiedzi  przeczącej  było  wynikiem   zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

tych  podmiotów.  Zamawiający  powołał  się  bowiem  na  kwalifikowaną  przesłankę  z  art.  109 

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a nie na przesłankę wskazaną w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp 

obejmującą  swym  zakresem  lekkomyślność  i niedbalstwo.  W  treści  zawiadomienia 

o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  próżno  szukać  jakiegokolwiek  uzasadnienia 

wykazującego,  że  wspólnikom  spółki  cywilnej  FKS  można  przypisać  zamierzone  działanie 

czy rażące niedbalstwo w omawianym zakresie. W tym stanie rzeczy w ocenie Izby decyzja 

Zamawiającego  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1 

pkt 8 ustawy Pzp nie 

może zostać uznana za prawidłową.  

Niezależnie  jednak  od  tego,  stwierdzone  po  stronie  Zamawiającego  uchybienie 

w 

powyższym zakresie nie miało wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 

pkt  1  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie  w  całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że powodem 

uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie  kwalifikowanego  naruszenia 

ustawy,  a  mianowicie  takiego,  które  wywarło  wpływ  lub  może  wywrzeć  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania.  Ponieważ  względem  Odwołującego  ziściła  się  inna  podstawa  do 

wykluczenia go z 

postępowania o udzielenie zamówienia (tj. podstawa o której mowa w art. 

109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) 

skutkująca odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 

pkt 2 lit. a ustawy Pzp 

, wynik postępowania – pomimo niewykazania przez Zamawiającego 

drugiej podstawy wykluczenia - nie uleg

ł zmianie, a zatem naruszenie przepisów ustawy Pzp 

przez  Zamawiającego  w  tym  zakresie  nie  ma  na  ten  wynik  wpływu.  W tym  stanie  rzeczy 

podniesiony w od

wołaniu zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 

1 pkt 8 w zw. z art. 16 

ustawy Pzp nie mógł zostać uwzględniony. 

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu 

w 

całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz 

§  8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z 

dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ……………………………….………