KIO 3131/21 WYROK dnia 6 grudnia 2021 r.

Sygn. akt KIO 3131/21 

WYROK 

  z dnia 6 grudnia 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Anna Osiecka 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  listopada  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  października  2021  r.  

przez  wykonawcę  Beckman  Coulter  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Warszawie  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  im.  Andrzeja  Mielęckiego  Śląskiego 

Uniwersytetu Medycznego w Katowicach  

przy  udziale  wykonawcy  Abbott  Laboratories  Poland 

Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością 

z 

siedzibą 

w 

Warszawie, 

zgłaszającego 

p

rzystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony 

poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  art.  580 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni od 

dnia 

jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 3131/21 

U z a s a d n i e n i e  

Samodzielny  Publiczny  Szpital 

Kliniczny  im.  Andrzeja  Mielęckiego  Śląskiego 

Uniwersytetu  Medycznego  w  Katowicach

, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawa 

odczynników  4  w  podziale  na  pakiety.  Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 

r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w 

Dzienniku Urz

ędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 149-

W  dniu 

22  października  2021  r.  wykonawca  Beckman  Coulter  Polska  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  dalej  „Odwołujący”,  wniósł 

odwołanie w zakresie pakietu nr 10, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

art.  16  i  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

przez  zaniechanie  czynności  odrzucenia 

oferty złożonej przez Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą  w  Warszawie,  dalej  „Abbott”,  podczas  gdy  występują  w  niej  braki  materiałów 

niezbędnych  do  realizacji  przedmiotu  umowy  i  w  konsekwencji  nie  spełnia  ona  wymagań 

zawartych w Rozdział II pkt. 8 lit. i) oraz j) specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, 

art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10  ustawy Pzp 

przez zaniechanie czynności odrzucenia 

oferty złożonej przez Abbott, podczas gdy zaoferowana w niej ilość odczynników, materiałów 

kontrolnych  oraz  kalibratorów  uniemożliwia  prawidłową  realizacje  przedmiotu  umowy  w 

okresie 36 miesięcy, a tym samym nie spełnia ona wymagań zawartych w SWZ, 

art.  16  i  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

przez  zaniechanie  czynności  odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  Abbott,  podczas  gdy  załączone  do  jej  treści  dokumenty  nie 

potwierdzają  prawidłowego  zaoferowania  materiałów  kontrolnych,  co  w  konsekwencji 

prowadzi do braku spełnienia wymagań zawartych w Rozdziale II pkt 2 SWZ, 

art.  16  i  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

przez  zaniechanie  czynności  odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  Abbott,  podczas  gdy  zaoferowana w  pozycji  36.9  sól  fizjologiczna  nie 

jest przeznaczona do diagnostyki in vitro oraz nie jest przeznaczona do użycia z oferowanym 

analizatorem i odczynnikami i w konsekwencji nie spełnia wymagań zawartych w Rozdział II 

pkt. 2 i 8 lit. i) oraz j) SWZ. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania czynności ponownego 

badania  i  oceny  ofert;  odrzucenia  oferty  Abbott  jako  niezgodnej  z  SWZ;  dokonania  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  w  p

ostępowaniu  na  podstawie  ustalonych  w  SWZ  kryteriów  oceny 

ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  przystąpił  po  stronie 

Zamawiającego  wykonawca  Abbott  Laboratories  Poland  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej również „Przystępujący”. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  specyfikacji  warunków  zamówienia,  oferty  Przystępującego  oraz  informacji 

o 

wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w 

odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Odwołującego i Przystępującego, 

a 

także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

wyrażone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w dniu  23  listopada  2021  r.  wraz  z 

przedłożonymi dowodami. 

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

W  drugiej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonych  w  odwołaniu 

czynności.   

Dalej,  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w 

niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp,  rozpoznawane 

odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 i art. 

226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurenc

ji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców;  2)  przejrzysty;  3)  proporcjonalny. 

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna 

z warunkami zamówienia. 

Odwołujący wskazywał na cztery rodzaje braków w ofercie Abbott, tj. brak materiałów 

zużywalnych  do  przeprowadzenia  okresowych  procedur  konserwacyjnych;  brak  materiałów 

wymaganych  do  oznaczania  CRP;  brak  materiałów  eksploatacyjnych  oraz  brak  materiału 

zużywalnego  „Replacement  caps”,  niezbędnego  do  przeprowadzenia  procedur 

kalibracyjnych. 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  Rozdziałem  II  pkt  8  lit.  i  oraz j  SWZ  Oferta  na wybrane  i 

oferowane  przez  wykonawcę  zadania  (pakiety)  musi  posiadać  pełny  asortyment.  Brak 

jakiejkolwiek  pozycji  w  oferowanej  części  lub  oferowanie  asortymentu,  który  nie  spełnia 

wymaganych  parametrów  (np.  niezgodność  substancji  czynnej,  postaci,  dawki)  lub  brak 

informacji  określonych  w  poszczególnych  kolumnach  formularzy  cenowych  będzie 

skutkowało odrzuceniem oferty.  

Brak  materiałów  zużywalnych  do  przeprowadzenia  okresowych  procedur 

konserwacyjnych 

Odwołujący  podnosił,  że  w  innych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia,  w 

których  przedmiotem  oferty  jest  analizator Alinity  C,  oferowany  jest  też  „zestaw  materiałów 

zużywalnych  Alinity  c”,  w  skład  którego  wchodzą  produkty  służące  do  wykonywania 

okresowych  procedur  konserwacyjnych. 

Dodatkowo,  Odwołujący  zarzucał  zaniechanie 

zaoferowania lampy fotometru, wymienialnej 

w aparacie Alinity c raz na kwartał.  

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  zamówienia  w  zakresie  części  10  jest  dostawa 

odczynnik

ów  do  badań  diagnostycznych  z  dzierżawą  dwóch  analizatorów  biochemicznych. 

Zgodnie z załącznikiem nr 10B do SWZ Przystępujący wskazał, że oferuje aparat Alinity C, 

fabrycznie  nowy,  rok  produkcji 

–  2021.  Zamawiający  wymagał,  aby  zamówienie  zostało 

wykonane w terminie 

36 miesięcy od dnia podpisania umowy/udzielenia zamówienia.  

S

tosownie  do  §1  ust.  10  Załącznika  nr  14A  do  SWZ  (wzór  umowy  dzierżawy) 

Wydanie Zamawiającemu urządzenia, wraz z instrukcją obsługi w języku polskim, odbędzie 

się  w  siedzibie  Zamawiającego  do  21  dni  od  dnia  podpisania  umowy,  potwierdzone 

protokołem  odbioru  technicznego.  Instalacja  oraz  szkolenie  i  testowanie  dotyczące  obsługi 

urządzenia odbędzie się w terminie do 7 dni od daty dostarczenia. 

Zgodnie  z 

§1  ust.  11  Załącznika  nr  14A  do  SWZ  Przez  cały  okres  trwania  umowy 

wykonawca udziela serwisu gwarancyjnego (na zasadach i warunkach opisanych w kartach 

gwarancyjnych)  obejmującego  reakcję  w  ciągu  48  godzin  w  dni  robocze  od  zgłoszenia 

awarii,  napraw  w  ramach czynszu  dzierżawnego  wraz  z  wymianą części  uszkodzonych  lub 

zużytych, przeglądów technicznych, konserwacji oraz opieki merytorycznej i aplikacyjnej. 

P

owyższe postanowienia wskazują, że zamiarem Zamawiającego było, aby wszystkie 

konserwacje  wymagające  wymiany  elementów  analizatora,  naprawy  i  wymiany  części 

następowały  w  ramach  oferowanego  przez  wykonawcę  serwisu  gwarancyjnego.  Zatem  nie 

sposób  twierdzić,  że  zaoferowanie  przez  wykonawcę  produktów  służących  do  konserwacji 

było obligatoryjne, skoro procedura konserwacyjna będzie wykonywana każdorazowo przez 

serwis wykonawcy.  

W związku z powyższym zarzut dotyczący rzekomego braku materiałów zużywalnych 

do przeprowadzenia okresowych procedur konserwacyjnych jest bezpodstawny. 

 B

rak materiałów wymaganych do oznaczania CRP  

Odwołujący  podnosił  brak  zaoferowania  przez  Przystępującego  związanych  z 

wykonywaniem  oznaczenia  CRP  materiałów:  08P7510  Alinity  c  Immuno  Control  1  kit; 

08P7511 Alinity c Immuno Control 2 kit; Sól fizjologiczna (0,85-0,9% NaCl do rozcieńczania 

badanych próbek).  

Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał metodyki CRP hs (high sensivity), zgodnie z 

wierszem 29 kolumny tabeli asortymentowo-

cenowej zamieszczonej w Załączniku Nr 10A do 

SWZ

. Przystępujący w poz. 35.10 formularza cenowego wskazał CRP Vario HS Control oraz 

dodatkowo dwie inne kontrole CRP, tj. Multichem S L1, Multichem S L2 (poz. 35.1 oraz 35.2 

formularza cenowego). 

Stosownie  zaś  do  treści  ulotki  odczynnikowej,  do  kontroli  metodyki  CRP  hs 

(wymaganej 

przez  Zamawiającego),  można  używać  produktu  07P5610 Alinity  c  CRP  Vario 

HS  Control  Kit  lub  innych  dostępnych  w  sprzedaży  kontroli,  co  też  uczynił  Przystępujący. 

Ponadto,  na  uwagę  zasługuje  fakt,  że  zgodnie  z  treścią  ulotki  08P7510  Alinity  c  Immuno 

Control  1  kit  oraz  08P7511  Alinity  c  Immuno  Control  2  kit 

nie  są  dostępne  w  USA,  co 

potwierdza,  że  przeprowadzenie  kontroli  jest  możliwe  nie  tylko  z  użyciem  ww.  dwóch 

produktów. Gdyby było tak, że tylko te dwie kontrole (tj. 08P7510 Alinity c Immuno Control 1 

kit  oraz  08P7511  Alinity  c  Immuno  Control  2  kit

)  były  kompatybilne  z  odczynnikiem 

Przystępującego, przeprowadzenie badania za pomocą odczynnika CRP Vario nie byłoby w 

ogóle możliwe w USA. 

Odwołujący  wskazywał  dalej,  że  zaoferowana  w  ofercie  Przystępującego  sól 

fizjologiczna  nie  jest  przeznaczona  do 

rozcieńczania  próbek  badanych,  a  tym  samym 

zaoferowany 

materiał nie spełnia wymogów ulotki odczynnikowej.  

Izba  ustaliła,  że  Abbott  w  poz.  36.9  formularza  cenowego  wskazał  jako  materiał 

zużywalny sól fizjologiczną NaCl 0,9%.  

Skład  orzekający  podzielił  argumentację  Przystępującego,  że  po  pierwsze 

nieracjonalnym  działaniem  producenta  byłoby  wskazywanie  w  ulotce  wszelkich  możliwych 

zastosowa

ń  roztworu  soli  fizjologicznej.  Po  drugie,  elastyczne  wymogi  znajdujące  się  w 

ulotce  dla  soli 

(stężenie  od  0,85  do  0,9%  NaCl)  stanowią  zabieg  celowy,  umożliwiający 

zastosowanie  każdego rodzaju  soli  fizjologicznej  i  nieprecyzyjnie  przygotowanego  roztworu 

chlorku sodu w warunkach obniżonego standardu przygotowania.  Po trzecie, gdyby istniała 

koni

eczność  stosowania  specyficznego,  przeznaczonego  do  badania  CRP  rozwiązania, 

każdy producent posiadałby dedykowaną sól, oznaczoną

tak jak dedykowane odczynniki do 

oznaczania  różnych  parametrów,  opatrzone  numerami  katalogowymi  lub  dedykowane 

rozcieńczalniki, a tak nie jest. 

Reasumując,  nie  potwierdził  się  zarzut  jakoby  zaoferowana  przez  Abbott  sól 

fizjologiczna nie mogła być użyta przy wykonywaniu oznaczeń odczynnikiem CRP Vario oraz 

nie potwierdził się zarzut zaniechania zaoferowania materiałów związanych z wykonywaniem 

oznaczenia CRP. 

B

rak materiałów eksploatacyjnych  

Odwołujący  zarzucił  Przystępującemu  zaniechanie  zaoferowanie  wymaganych  na 

stronie  1484  instrukcji  obsługi  do  analizatorów Alinity  CI  Series  materiałów:  Sample  caps, 

numer katalogowy 01R3801; Reagent Replacement Caps, numer katalogowy 04R4701 oraz 

Calibrator/Control Replacement caps, numer katalogowy 04R1001.  

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  §1  ust.  10  Załącznika  nr  14A  do  SWZ  Wydanie 

Zamawiającemu  urządzenia,  wraz  z  instrukcją  obsługi  w  języku  polskim,  odbędzie  się  w 

siedzibie  Zamawiającego  do  21  dni  od  dnia  podpisania  umowy,  potwierdzone  protokołem 

odbioru  technicznego.  Instalacja  oraz  szkolenie  i  testowanie  dotyczące  obsługi  urządzenia 

odbędzie się w terminie do 7 dni od daty dostarczenia. 

Zgodnie z plikiem pn. 

Instrukcja używania Roztwory i akcesoria_ Alinity ci (str. 1464), 

załączonym  do  oferty  Przystępującego,  Materiały  eksploatacyjne  oznaczają  wszelkie 

materiały  zużywalne,  które  są  niezbędne  do  oznaczania  próbek  w  analizatorze  Alinity  ci-

series. 

Skoro  zaś  elementy  zużywalne  stanowią,  według  Przystępującego  oraz 

Zamawiającego,  część  zestawu  startowego,  załączanego  do  przedmiotu  dzierżawy, 

wystarczające będzie dostarczenie tych materiałów wraz z instalacją urządzenia. 

Niedoszacowanie w ofercie Przystępującego 

Odwołujący  zarzucał  także  niedoszacowania  przez  Przystępującego  odczynników, 

materiałów kontrolnych oraz kalibratorów.  

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  pkt  4,  6  i  7  parametrów  granicznych  wskazanych  w 

Załączniku Nr 10A do SWZ: Należy uwzględnić ilości potrzebne do kalibracji. W przypadku 

serwisowych procedur konserwacyjnych lub napraw analizatora wymagających dodatkowych 

oznaczeń  dodatkowe  ilości  odczynników  dostarczy  wykonawca.  Odczynniki  w  postaci 

płynnej  w  min.  90%.  Materiały  kontrolne  -  min.  na  dwóch  poziomach,  dla  wszystkich 

zamawianych  odczynników,  kontrole  prowadzone  raz  dziennie  dla  wszystkich  parametrów, 

wyliczone  w  ilości  uwzględniającej  stabilność  po  otwarciu.  W  przypadku  serwisowych 

procedur 

konserwacyjnych  lub  napraw  analizatora  wymagających  dodatkowych  oznaczeń 

kontrolnych  dodatkowe  ilości  materiałów  kontrolnych  dostarczy  wykonawca.  Kalibratory 

wyliczone  w  ilości  wynikających  z  zaleceń  producenta  odczynników,  uwzględniającej 

stabilność  po  otwarciu.  W  przypadku  serwisowych  procedur  konserwacyjnych  lub  napraw 

analizatora  wymagających  dodatkowych  kalibracji,  dodatkowe  ilości  kalibratorów  dostarczy 

wykonawca. 

Zgodnie  z  §1  ust.  11  Załącznika  nr  14A  do  SWZ  Przez  cały  okres  trwania  umowy 

wykonawca udziela serwisu gwarancyjnego (na zasadach i warunkach opisanych w kartach 

gwarancyjnych)  obejmującego  reakcję  w  ciągu  48  godzin  w  dni  robocze  od  zgłoszenia 

awarii,  napraw  w  ramach czynszu  dzierżawnego  wraz  z  wymianą części  uszkodzonych  lub 

zużytych, przeglądów technicznych, konserwacji oraz opieki merytorycznej i aplikacyjnej. 

Oznacza to, że odczynniki, materiały kontrolne i kalibratory będą uzupełniane ponad 

liczbę  wskazaną  w  formularzu  asortymentowo-cenowym  podczas  serwisowych  procedur 

konserwacyjnych  lub  napraw  (zgodnie  z  pkt  4 

dodatkowe  ilości  odczynników  dostarczy 

wykonawca, zgodnie z pkt 6 

dodatkowe ilości materiałów kontrolnych dostarczy wykonawca, 

zgodnie z pkt 7 

dodatkowe ilości kalibratorów dostarczy wykonawca).  

Ponadto, Odwołujący pomija istotną okoliczność, że Zamawiający wymagał, zgodnie 

z  Rozdziałem  II  pkt  3  SWZ,  aby  zamówienie  zostało  wykonane  w  terminie  36  miesięcy  od 

dnia  podpisania  umowy/udzielenia  zamówienia.  Natomiast  zgodnie  z  postanowieniem  §  1 

ust.  10 

Załącznika  Nr  14A  do  SWZ  oferowane  analizatory  dostarczone  zostaną  21  dni  po 

podpisaniu  umowy,  zaś  kolejne  7  dni  zajmie  instalacja  oraz  szkolenie  i  testowanie 

analizatorów.  Zatem,  okres  wykonywania  umowy  będzie  faktycznie  o  28  dni  krótszy,  niż 

przyjął to Odwołujący w swoich obliczeniach.   

Niemniej nawet gdyby przyznać rację Odwołującemu, że do wyliczeń należy przyjąć 

36 miesięcy (Odwołujący wywodzi to z wymogu znajdującego się w formularzu cenowym, tj. 

Odczynników  do  badań  diagnostycznych  —  Laboratorium  Centralne  Ilość  potrzebna  do 

wykonania  2  220  000  oznaczeń  (testów)  /  3  lata,  pomijając  zupełnie  całość  postanowień 

umownych), to i tak wyliczenia Odwołującego są niezasadne. 

Niedoszacowanie hemoglobiny glikowanej  

Odwołujący  podnosił,  że  zgodnie  z  deklaracją  producenta  Abbott  termin  ważności 

odczynnika  wynosi  5  miesięcy,  Przystępujący  zaoferował  7  opakowań,  co  daje  35  (7x5) 

miesięcy.  Czas  trwania  kontraktu  wynosi  36  miesięcy  W  związku  z  powyższym  brakuje 

jednego  opakowania  odczynnika  HbAlc  o  wartości  2  431,00  zł  netto,  to  jest  2  625,  48  zł 

brutto. 

Przystępujący wskazywał, że wyciąg z systemu magazynowego Abbott wskazuje, że 

znajdujący  się  obecnie  w  magazynach  Abbott  odczynnik  do  przeprowadzania  oznaczeń 

hemoglobiny  glikowanej ma  termin 

ważności do 8 października 2022 r., a zatem termin ten 

wynosi  ponad  9  miesięcy.  Oznacza  to,  że  7  opakowań  odczynnika  do  oznaczania 

hemoglobiny glikowanej będzie wystarczające nawet na okres 63 miesięcy (7x9). 

Ponadto, jak słusznie zauważył Abbott, w formularzu cenowym wskazał 5 m-ce/91%, 

czyli   

że  5-miesięczny  termin  ważności  może  przedłużyć  nawet  o  91%  (zgodnie  z 

formularzem  cenowym  należało  podać  termin  ważności  w  miesiącach  oraz  %).  Izba 

dostrzega,  że  wartość  procentowa  stanowiła  kryterium  oceny  ofert,  tj.  termin  ważności 

odczynnika, 

w  odniesieniu  do  innych  pakietów.  Niemniej  Zamawiający  nie  dostosował 

formularza  cenowego  w  tym  zakresie  do  pakietu  nr  10,  a  dokonywanie  negatywnej 

weryfikacji  oferty  w  zakresie  nieostrych,  niedookreślonych  postanowień  specyfikacji  jest 

nieuprawnione

,  brak  jest  bowiem  wówczas  wzorca  dla  przeprowadzenia  oceny  i 

jednoznacznego  ustalenia  nie

zgodności  oferty  z  warunkami  zamówienia  (por.  przykładowo 

wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej:  z  27  września  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1717/16,  z  7 

października 2016 r. KIO 1771/16, z 2 stycznia 2018 r. KIO 2651/17, z 14 lipca 2015 r. KIO 

1399/15, z 31 października 2018 r. sygn. akt KIO 2111/18). 

Niedoszacowanie 

odczynnika do oznaczeń amoniaku  

Odwołujący  wskazywał  na  niedoszacowanie  odczynnika  do  oznaczania  amoniaku, 

stwierdzając, że 15-dniowy okres stabilności odczynnika na pokładzie analizatora nie może 

ulec wydłużeniu przez wyjęcie odczynnika do zewnętrznej lodówki odczynnikowej z użyciem 

korków  zamiennych.    Zdaniem  Odwołującego  w  ofercie  Przystępującego  brakuje  17 

opakowań odczynnika.  

Izba ustaliła, że Zamawiający w odpowiedzi (pismo z 23 sierpnia 2021 r.) na pytanie 2 

do  pakietu  nr  10, 

wskazał,  że  badania  amoniaku  są  badaniami  wykonywanymi  rzadko  – 

Zamawiający  przyjmuje  ich  wykonywanie  2  razy  w  tygodniu.  Izba  ustaliła  także,  że 

Przystępujący w pozycji nr 28 formularza cenowego zaoferował 20 opakowań Ammonia Ultra 

Reagent Kit. 

Przystępujący  wyjaśnił  zaś,  że  wobec  milczenia  ulotki  odczynnikowej  w  tej  kwestii, 

możliwe  jest  przechowywanie  odczynnika  Ammonia  Ultra  Reagent  Kit  w  zewnętrznej 

lodówce  odczynnikowej,  które  zatrzymuje  zegar  stabilności  odczynnika  na  pokładzie 

analizatora. 

Dalej  wyjaśnił,  że  zakładając,  że  Zamawiający  będzie  dokonywał  oznaczeń 

amoniaku tylko 2 razy w tygodniu, w okresie trwania umowy, odczynnik do przeprowadzania 

oznaczenia  amoniaku  nie  będzie  znajdował  się  na  pokładzie  analizatora  nawet  przez  156 

dni. Od poniedziałku do piątku nie będą przeprowadzone badania – w związku z czym przez 

3 dni nie będzie potrzeby załadowania nowego odczynnika. Sytuacja, w której przez 3 dni na 

pokładzie  analizatora  nie  będzie  musiał  znajdować  się  odczynnik  do  amoniaku,  będzie 

powtarzać się co 3 tygodnie.   

Oz

nacza to, że w trakcie obowiązywania umowy 52 razy zdarzy się sytuacja (156/3), 

w  której  odczynnik  nie  będzie  obecny  na  pokładzie  analizatora  przez  3  dni,  czyli  w  trakcie 

trwania  umowy  na  pokładzie  analizatora  przez  156  dni  nie  będzie  znajdował  się  odczynnik 

do oznaczania amoniaku (52*3).  

Powyższe wskazuje, że odczynnik do oznaczania amoniaku będzie znajdował się na 

pokładzie analizatora krócej o 156 dni niż zakłada to Odwołujący. Pozwala to zaoferować o 5 

opakowań  (zawierających  2  pojemniki)  odczynnika  do  oznaczania  amoniaku  mniej  niż 

założono w odwołaniu. 

Niedoszacowanie materiału kontrolnego oraz kalibratorów 

Odwołujący  wskazywał  na  niedoszacowanie  materiału  kontrolnego  do  płynu 

mózgowo  rdzeniowego,  niedoszacowanie  materiału  kontrolnego  do  Amoniaku  oraz 

niedoszacowanie  kalibratorów,  przedstawiając  wyliczenia  i  wskazując,  iż  w  każdym 

przypadku  brakuje  opakowań  na  cały  okres  obowiązywania  umowy  oraz  podnosząc,  że 

oferta  Przystępującego  nie  uwzględnia  stabilności  kalibratorów  po  otwarciu.  Powyższe  w 

oc

enie Odwołującego powoduje naruszenie przez Zamawiającego art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 

5 oraz 10 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia 

zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu 

oferty  nie  odpowiada  ukształtowanym  przez  Zamawiającego  i zawartym  dokumentach 

zamówienia  warunkom.  Przez  warunki  zamówienia,  zgodnie  z  art.  7  pkt  29  ustawy  Pzp 

należy  rozumieć  warunki,  które  dotyczą  zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  wynikające  w szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań 

związanych  z realizacją  zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  wymagań  proceduralnych  lub 

projektowanych  postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  W  ramach 

powyższego  katalogu  mieścić  się  będzie  zatem  m.in.  sytuacja,  kiedy  wykonawca  oferuje 

świadczenie,  które  nie  spełnia  wskazanych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagań. 

Ugruntowanym w orzecznictwie jest również to, że aby zastosować podstawę odrzucenia z 

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie polega 

niezgodność  oferty  z  warunkami  zamówienia,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest 

zgodne  z  konkretnie  wskazanymi,  ustalonymi  jednoznacznie  postanowieniami  zawartymi  w 

dokumentach  zamówienia.  Odwołujący  nie  wskazał  natomiast  żadnych  postanowień  SWZ, 

odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia,  z  którymi  oferta  Przystępującego  byłaby 

niezgodna.  

Ponadto, okres wykonywania umow

y będzie faktycznie o 28 dni krótszy, niż przyjęto to 

w  obliczeniach  dokonanych  w  o

dwołaniu.  Zgodnie  z  Rozdziałem  II  podrozdział  3  SWZ 

Zamawiający  wymagał,  aby  zamówienie  zostało  wykonane  w  terminie  36 miesięcy  od  dnia 

podpisania umowy/udzielenia zamówienia. Zgodnie z postanowieniem § 1 ust. 10 Załącznika 

Nr  14A  do  SWZ 

Wydanie  Zamawiającemu  urządzenia,  wraz  z  instrukcją  obsługi  w  języku 

polskim,  odbędzie  się  w  siedzibie  Zamawiającego  do  21  dni  od  dnia  podpisania  umowy, 

potwierdzone  protokołem  odbioru  technicznego.  Instalacja  oraz  szkolenie  i  testowanie 

dotyczące obsługi urządzenia odbędzie się w terminie do 7 dni od daty dostarczenia. 

Skoro 

umowa  ma  być  wykonana  w  ciągu  36  miesięcy  od  podpisania  umowy,  a 

oferowane analizatory dostarczone zostaną 21 dni po podpisaniu umowy, zaś kolejne 7 dni 

zajmie  instalacja  oraz  szkolenie  i  testowanie  analizatorów,  faktyczny  okres  wykonywania 

umowy skróci się o 28 dni. Krótszy o 28 dni rzeczywisty czas wykonywania umowy, skutkuje 

tym, że obliczenia Odwołującego nie przystają do niniejszego stanu faktycznego. 

Dodatkowo,  stosownie  do 

załącznika  nr  10A  do  SWZ  (Formularz  asortymentowo-

cenowy 

—  Pakiet  nr  10A,  str.  26  SWZ),  w  przypadku  serwisowych  procedur 

konserwacyjnych  wymagających  dodatkowych  oznaczeń,  oznaczeń  kontrolnych  i  kalibracji, 

dodatkowe ilości odczynników, materiałów kontrolnych i kalibratorów dostarczy wykonawca. 

Zgodnie  zaś  z  instrukcją  analizatorów  Przystępującego,  wymagają  one  przeprowadzenia 

cokwartalnych  procedur  konserwacyjnych  (str.  842).  Przy  okazji  cokwartalnej  procedury 

konserwacyjnej  polegającej  na  wymianie  lampy  fotometru  wymagane jest  przeprowadzenie 

oznaczenia  kontroli  jakości.  Na  str.  921  wskazano  Sprawdzenie  Przeprowadź  oznaczenia 

kontroli  jakości  Przeprowadź  oznaczenia  kontroli  jakości  w  celu  zweryfikowania  pracy 

systemu przed raportowaniem wyników próbek. 

Oznacza  to,  że  w  okresie  obowiązywania  umowy  przeprowadzonych  zostanie  co 

najmniej 12 konserwacji, po których wykonawca będzie musiał wykonać oznaczenia kontroli 

jakości. W przypadku, gdyby oznaczenia kontroli jakości wykazywały odchylenia, konieczna 

będzie kalibracja odczynników. Zgodnie z postanowieniami pkt. 4, 6 i 7 Załącznika Nr 10A do 

SWZ  wykonawca 

zapewni  dodatkowe  ilości  odczynników,  materiałów  kontrolnych  oraz 

kalibratorów w ramach otrzymywanego czynszu dzierżawnego, konieczne do wykonania tych 

kon

troli, a także do wykonania potencjalnych kalibracji. 

Odnosząc się do podstawy prawnej wskazanej przez Odwołującego, tj. art. 226 ust. 1 

pkt 10 ustawy Pzp, z

godnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w 

obliczeniu  ceny  lub  kosztu,  n

ależy  wskazać,  że  ustalając  wystąpienie  tej  przesłanki 

zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu 

o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu. Błąd 

w  obliczeniu  ceny 

zachodzi,  jeśli  cena  oferty  została  obliczona  w  sposób  niezgodny  ze 

sposobem  jej  obliczenia  podanym  w  dokumentacji  przetargowe

j,  a  tego  Odwołujący  nie 

wskazał. 

W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia 

art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 10 ustawy Pzp. 

Środki dowodowe 

Odwołujący  w  tytule  zarzutu  stwierdzał  brak  przedmiotowych  środków  dowodowych 

dotyczących materiałów kontrolnych Spinal Fluid Control 1 i 2 oraz CARD MKR LT Plus 1 i 2, 

a  następnie  podnosił,  że  w  ulotkach  załączonych  do  oferty  Przystępującego  nie  wskazano 

wartości należnych na analizatorze Alinity c dla materiałów kontrolnych Spinal Fluid Control 1 

i 2 oraz CARD MKR LT Plus 1 i 2.  

Odwołujący wskazywał, że z załączonej ulotki nie wynika, że zaoferowane materiały 

kontrolne przeznaczone 

są do kontrolowania wyników uzyskanych na oferowanym aparacie 

Abbott  Alinity  C 

(ulotka  dotyczy  wyników  na  analizatorze  Siemens).  Z  drugiej  załączonej 

ulotki 

nie  wynika,  że  zaoferowane  materiały  kontrolne  przeznaczone  są  do  kontrolowania 

wyni

ków na aparacie Abbott Alinity C (ulotka mówi o analizatorze Architect, który nie został 

zaoferowany w niniejszym 

postępowaniu). 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  Rozdziale  II  pkt  2  SWZ  Informacja  o 

przedmiotowych  środkach  dowodowych  Zamawiający  żądał,  by  wykonawca  złożył  wraz  z 

ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe:  

a) 

nazwa  handlowa  oferowanego  produktu,  wielkość  opakowania  oferowanego  produktu, 

producent  oferowanego  produktu,  Numer  Katalogowy  Produktu

–  wpisane  w  formularzu 

asortymentowo-cenowym  

b)  Aktualne  karty  charakterystyki  odczynników,  jeżeli  karta  charakterystyki  nie  jest 

wymagana,  należy  dołączyć  oświadczenie,  że  odczynnik  nie  zawiera  substancji 

niebezpiecznej.  

c)  Metodykę  w  języku  polskim  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  lub  opis  oferowanego 

przedmiotu  zamówienia  lub  ulotkę  w  języku  polskim  lub  broszurę  lub  opis  techniczny  lub 

katalog  

d)  Wyciąg  z  instrukcji  obsługi  analizatora  (  odpowiednie  strony)  w  języku  polskim  celem 

potwierdzenia wymaganych parametrów granicznych – dotyczy Pakietu Nr 10B  

e) Powiadomienie/Zgłoszenie lub Wpis do rejestru Wyrobów Medycznych potwierdzający, ze 

oferowany  przedmiot  zamówienia  sklasyfikowany  jest  jako  wyrób  medyczny  i  jest 

dopuszczony do stosowania w służbie zdrowia na terenie kraju zgodnie z ustawą o wyrobach 

medycznych z dnia 20 maja 2010r 

– wymóg dotyczy:  

 Pakietu nr 1 poz. 1 

– 8, 11, 13-15  

 Pakietu nr 2  

 Pakietu nr 5  

 Pakietu nr 6  

Pakietu nr 10 z wyłączeniem materiałów zużywalnych  

f) Certyfikat CE/IVD 

– wymóg dotyczy:  

 Pakietu nr 1 poz. 1 

– 8, 11, 13-15  

 Pakietu nr 2  

 Pakietu nr 5  

 Pakietu nr 6  

g)  Brak  potwierdzenia  w  dostarczonych  do  oferty  dokumentach  dodatkowo  ocenianego 

parametru  (wskazanego  przez  wykonawcę)  będzie  skutkowało  nie  przyznaniem  punktów. 

Dopiski,  uzupełnienia  odręczne  do  dokumentów  nie  będą  brane  pod  uwagę  przez 

Zamawiającego przy ocenie ofert.  

UWAGA!  Zamawiający przypomina,  że  brak  dołączenia  do  oferty  przedmiotowych  środków 

dowodowych spowoduje odrzucenie złożonej oferty. 

W  konsekwencji  Zamawiający  wprowadził  wymóg  złożenia  jako  dowodu  m.in. 

metodyki, ulotki, broszury, opisu technicznego lub katalogu oferowanego produktu, stosownie 

do  lit.  c)  wyżej  cytowanego  postanowienia,  nie  określając  jakie  elementy  ma  zawierać 

żądana metodyka, ulotka, broszura, opis techniczny lub katalog ofertowanego produktu.  

Zamawiający  nie  wskazał  też,  że  konieczne  jest  podanie  wartości  do  kontrolowania 

wyników na konkretnym analizatorze. Skoro więc w postanowieniach SWZ nie ma wymogu 

konkretnych  kontroli

,  czy  też,  że  załączone  przedmiotowe  środki  dowodowe  mają 

wskazywać  wartości  należne  dla  materiałów  kontrolnych,  nie  sposób  uznać  niezgodności 

treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. 

Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 

ustawy Pzp może mieć miejsce 

tytko  i  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  ma  pewność,  że  treść  oferty  danego 

wykonawcy  jest  niezgodna  z 

warunkami  zamówienia,  przy  czym  postanowienia  SWZ 

powinny być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych 

w SWZ nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Jeżeli pewne sformułowania 

zostały  określone  w  sposób  nieostry,  nie  mogą  być  interpretowane  zawężająco  na  etapie 

oceny  ofert,  na  niekorzyść  wykonawcy.  Tym  samym  wykonawca  nie  może  ponosić 

negatywnych  konsekwencji  wynikających  z  braku  szczegółowego  i  precyzyjnego  opisania 

wymogu dotyczącego przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych. 

Skład  orzekający  pominął  natomiast  argumentację  Odwołującego  dotyczącą 

zaniechania 

tłumaczenia  ulotki,  bowiem  nie  została  ona  sformułowała  w  odwołaniu,  a  Izba 

związana jest zarzutami odwołania, stosownie do art. 555 ustawy Pzp. 

 Zarzut 

dotyczący soli fizjologicznej 

Odwołujący podnosił, że wskazana przez Przystępującego sól nie jest przeznaczona 

do diagnostyki in vitro oraz, że brak jest w załączonych dokumentach informacji o metodzie 

przechowywania soli po jej otwarciu.  

Przystępujący  stwierdzał  zaś,  że  nie  istnieje  szczególny  rodzaj  soli  fizjologicznej, 

która  przeznaczona  byłaby  wyłącznie  do  diagnostyki  in  vitro.  Wszystkie  dostępne  na  rynku 

sole  fizjologiczne  o  tym  samym  stężeniu  NaCl  są  solami  fizjologicznymi  o  takich  samych 

właściwościach i składzie.   

Izba ustaliła, że na str. 6 załączonej do oferty Abbott karcie charakterystyki produktu 

wskazano: 

6.4  specjalne  środki  ostrożności  podczas  przechowywania:  brak  szczególnych 

środki  ostrożności  dotyczących  przechowywania.  Następnie  Izba  ustaliła,  że  ulotka 

odczynnikowa  CRP  Vario  Reagent  Kit  nr  kat  7P56-20  nie  zawiera 

informacji,  iż  sól  ta  ma 

mieć zastosowanie do diagnostyki in vitro.  

Skład  orzekający  przyznał  rację  Przystępującemu,  że  możliwe  jest  użycie  soli 

fizjologicznej dowolnej, w tym tej zaoferowanej przez Abbott, a karta charakterystyki produktu 

zawiera  informa

cję  o  metodzie  przechowywania.  Natomiast  Odwołujący  nie  podał,  które 

postanowienie  SWZ  wymaga  zawarcia  w  ulotce  informacji  o  sposobie  przechowywania 

materiału po otwarciu.  

Reasumując,  zdaniem  Izby,  treść  oferty  Przystępującego  jest  zgodna  z  warunkami 

zawa

rtymi  w  SWZ.  Odwołujący  nie  wykazał  i  nie  udowodnił,  w  którym  miejscu  oferta 

Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. W szczególności o niezgodności 

treści  oferty  Przystępującego  z  warunkami  zamówienia  nie  mogą  stanowić  obliczenia 

Odwołującego  nieprzystające  do  postanowień  dotyczących  terminu  realizacji  kontraktu. 

Niezgodność  oferty  wykonawcy  z  warunkami  zamówienia  wymaga  wskazania  konkretnego 

postanowienia  SWZ, 

z  którym  oferta  wykonawca  jest  niezgodna.  Tego  zaś  Odwołujący  nie 

wykazał. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na 

podstawie  art

.  575  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), 

ze szczególnym uwzględnieniem § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. 

Zgodnie  ze  wskazanym  przepisem  Izba  o  uzasadnionych  kosztach  stron  postępowania 

odwoławczego orzeka wyłącznie na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do 

akt  spraw

y.  Przedłożenie  zatem  tylko  ustnego  wniosku  Zamawiającego  dotyczącego 

koszt

ów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę nie spełnia tego 

wymagania  i  tym  samym  Izba  nie  uwzględniła  wnioskowanych  przez  Zamawiającego 

kosztów związanych z dojazdem. 

Przewodniczący:   ………………………………………