KIO 3133/21 WYROK dnia 19 listopada 2021 roku

Sygn. akt: KIO 3133/21 

WYROK 

z dnia 19 listopada 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Poprawa 

Aleksandra Patyk 

Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             Magdalena Pazura  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15  listopada 

2021  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  października  2021  roku  

przez  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  B.-Drog  Spółka  

z  ograniczon

ą  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Łubowie  oraz  

T.  B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  B.  Firma  Produkcyjno-

Handlowa  T.  B.  w  Rudnikach 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Generalne

go  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działającego  przez 

Oddział 

Generalnej 

Dyrekcji 

Dróg 

Krajowych 

i 

Autostrad 

w 

Opolu  

ul. Niedziałkowskiego 6 45-085 Opole 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  

B.-

Drog  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  

w  Łubowie  oraz  T.  B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  B.  Firma 

Produkcyjno-Handlowa T. B. w Rudnikach i : 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  B.-Drog  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Łubowie  oraz  T.  B. 

pr

owadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowa T. 

B. w Rudnikach 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z 

ograniczon

ą odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. 

B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  B.  Firma  Produkcyjno-

Handlowa T. B. w Rudnikach 

na rzecz zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  działającego  przez  Oddział  Generalnej  Dyrekcji 

Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu kwotę 4 101 zł 48 gr (słownie: cztery tysiące sto 

jeden 

złotych  i  48/100  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę. 

S

tosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

….……….…………..……. 

…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 3133/21 

Uzasadnienie 

Zamaw

iający  -  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu 

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zimowe utrzymanie dróg 

krajowych  n

a  terenie  Rejonu  w  Opolu  Oddziału  w  Opolu  GDDKiA  w  sezonach  zimowych 

2021/2022, 2022/2023, 2023/2024” o nr. ref. O.Op.D-3.2413.16.2021 (38). 

Post

ępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie 

ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 

z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej, pod numerem 2021/S 152-404885 w dniu 9 sierpnia 2021 r. 

W  dniu 

22  października  2021  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało 

wniesione  odwołanie  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienia, 

konsorcjum  firm:  B.-

DROG  sp.  z  o.  o.,  sp.  k.,  Łubowo  25a,  62-260  Łubowo  (Lider 

Konsorcjum)  oraz  T.  B.  pr

owadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  B.  Firma 

Produkcyjno-Handlowo-

Usługowa  T.  B.  Dalachów  354,  46-325  Rudniki  (zwanych  dalej 

Odwołującym) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, dokonanej 

w  ww.  postępowaniu,  polegającej  na  bezpodstawnym  unieważnieniu  przetargu 

nieograniczonego, 

o  czym  Odwołujący  dowiedział  się  z  informacji  o  unieważnieniu 

postępowania z dnia 12 października 2021 r. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 255 pkt 5 Pzp poprzez: 

a) 

nieokreślenie  przez  Zamawiającego  okoliczności,  która  uległa  zmianie,  a  której  nie 

mógłby  Zamawiający  przewidzieć  —  podczas  gdy  dla  prawidłowego  stosowania 

przesłanki  z  art.  255  pkt  5  Pzp  konieczne  jest  ustalenie  i  wykazanie  przez 

Zamawiającego, że faktycznie pojawiły się nowe okoliczności, a nie powstała jedynie 

możliwość  ich  wystąpienia,  nadto  zmiana  powinna  mieć  charakter  istotny,  tj. 

znaczący, niebagatelny oraz nie można było jej wcześniej przewidzieć. Zamawiający 

nie  wykazał  zaistnienia  tych  przesłanek  zarówno  na  moment  złożenia  ofert,  ich 

otwarcia, 

dokonania  czynności  wyboru  Wykonawcy,  która  miał  miejsce  w  dniu  28 

września  2021  r.,  jak  i  w  późniejszym  czasie,  czym  naruszył  także  dyspozycje 

przepisu art. 16 pkt 2 Pzp.; 

b) 

błędne przyjęcie przez Zamawiającego, by prowadzenie postępowania lub wykonanie 

zamówienia  nie  leżało  w  interesie  publicznym,  co  miałby  potwierdzać  wynik 

dokonanej  przez  Zamawiającego  analizy  ekonomicznej  udzielenia  przedmiotowego 

zamówienia,  podczas  gdy  nie  mogą  stanowić  samoistnej  przyczyny  unieważnienia 

postępowania  wyłącznie  wynikające  z  ogłoszonego  postępowania  potrzeby 

Zamawiającego  i zachodząca w  związku  z  tym konieczność ograniczenia wydatków 

na  nabycie  przedmiot

u zamówienia.  W  przypadku stosowania przesłanek z  art.  255 

ust.  5  Pzp  istotnym 

jest  powiązanie  z  interesem  publicznym.  Podstawą  dla 

zastosowania tego przepisu stanowią przesłanki obiektywne, które mogą odbiegać od 

szacunków  Zamawiającego,  a  powinny  być  związane  z  interesem  publicznych. 

Dodatkowo,  twierdzenie  Zamawiającego  o  braku  rzekomego  istnienia  interesu 

publicznego 

— po dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy w dniu 28 września 2021 r. 

— narusza zasady postępowania w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 Pzp, w zw. z 255 

pkt  5  Pzp

).  Zamawiający  przed  dokonaniem  wyboru  oferty  Wykonawcy  był 

zobowiązany do dokonania analizy ekonomicznej. Zamawiający nie ujawnił podstaw 

jej  zmiany,  po  dokonanym  wyborze  i  istnienia  tym  samym  obiektywnych  dla  niej 

podstaw.  Unieważnienie  postępowania  narusza  tym  samym  także  zasadę 

zachowania  uczciwej  konkurencji  (art.  16  pkt  1  Pzp.,  w  zw.  z  255  pkt  5  Pzp.),  bo 

pozbawia  Wykonawcę  możliwości  zawarcia  umowy,  pomimo  tego,  że  jego  oferta 

została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  a  brak  było  podstaw  do  unieważnienia 

postępowania; 

c) 

nieuzasadnione  przyjęcie,  by  na  skutek  rzekomej  zmiany  okoliczności,  brak  było 

interesu  publicznego  w  dalszym  prowadzeniu  post

ępowania  lub  wykonaniu 

zamówienia,  biorąc  pod  uwagę  wartości  cen  ofertowych  wszystkich  ofert  złożonych 

przez  wykonawców  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  nieuwzględnienie  zamierzonych  celów,  podczas  gdy  brak  interesu 

publicznego  występuje  tylko  jeśli  cel,  jaki  zamierzał  osiągnąć  Zamawiający, 

wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby 

publiczne,  a  Zamawiaj

ący  nie wskazał,  by doszło do  przedmiotowej  zmiany  celu do 

osiągnięcia.  Zamawiający  nadal  zamierza  realizować  przedmiot  zamówienia 

publicznego,  z  uwagi  na  jego  charakter 

—  zimowe  utrzymanie  dróg  —  zaniechanie 

celu  publicznego  musiałoby  wynikać  z  wyłączenia  przedmiotu  zamówienia  ze  sfery, 

za  którą  odpowiedzialność  ponosi  administracja  publiczna.  Inaczej  to  ujmując, 

nieistnienie  interesu  publicznego  występowałoby  tylko  jeśli  cel,  jaki  zamierzał 

osiągnąć  zamawiający,  wszczynając  i  prowadząc  postępowanie,  nie  jest  już  celem 

zaspokajającym potrzeby publiczne — a taki stan rzeczy nie ma miejsca; 

d)  nieudowodnienie  przez  Zamawia

jącego  w  informacji  o  unieważnieniu  postepowania 

spełnienia wymienionych w 255 pkt 5 Pzp przesłanek, tj. wystąpienia istotnej zmiany 

okoliczno

ści powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia 

nie  leży  w  interesie  publicznym,  oraz  istotnej  zmiany  okoliczności,  której  nie  można 

było  wcześniej  przewidzieć,  podczas  gdy  ciężar  udowodnienia  ich  zaistnienia, 

zarówno  w  zakresie  okoliczności  faktycznych,  jak  i  prawnych,  spoczywa  na 

Zamawiającym.  Brak  wyjaśnienia  podstaw  decyzji  powoduje,  że  naruszona  została 

zasada przejrzystości wyrażona w art. 16 pkt 2 Pzp w zw. z 255 pkt 5 Pzp, z której 

wynika obowiązek uzasadnienia dokonywanych przez Zamawiającego rozstrzygnięć. 

Niezależnie  od  tego  naruszona  została  zasada  konkurencji  (art.  16  pkt  1  Pzp.  

w  zw.  z  255  pkt  5  Pzp

.),  bo  Wykonawca  został  pozbawiony  możliwości  zawarcia 

umowy, w oparciu 

o bliżej nieskonkretyzowane kryteria oceny i analizy, pomimo tego, 

że  jego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  a  brak  było  podstaw  do 

unieważnienia postępowania. 

2.  przepisu art. 255 pkt 3 Pzp poprzez: 

a) 

unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych przez 

wykonawców  biorących  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przewyższają  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  tego  zamówienia,  podczas  gdy  Zamawiający, 

dokonu

jąc  wyboru  oferty  Wykonawcy  jako  oferty  najkorzystniejszej  w  dniu  28 

września  2021  r.  potwierdził,  że  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny  lub  kosztu 

najkorzystniejszej oferty. Na dalszym etapie Zamawiający nie uzasadnił okoliczności 

przeciwnych, czym naruszył przepis art. 255 pkt 3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp. Przy 

czym,  za  uzasadnienie  zmiany  stanowiska  nie  można  uznać  odwołania  się  do 

subiektywnej decyzji Zamawiającego, będącej w istocie przejawem jego arbitralnego 

postępowania. Określenie w ww. przepisie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę 

przeznaczoną  na realizację  zamówienia nie odnosi  się do  woli zamawiającego,  lecz 

do  faktycznych  możliwości  w  zakresie  dobra,  jakie  chce  pozyskać,  udzielając 

zamówienia  i  powinno  być  poprzedzone  i  wykazane  obiektywnymi  możliwościami 

Zamawiającego;  

b) 

unieważnienie postępowania i brak wyjaśnienia, że Zamawiający nie może zwiększyć 

kwoty przeznaczonej na zamówienie i brak wykazania przyczyn takiego stwierdzenia, 

podczas  gdy  w  pierwszej  kolejności  Zamawiający  powinien  w  każdym  przypadku 

zweryfikować  swoje  możliwości,  mając  na  względzie  charakter  i  okoliczności 

udzielanego  zamówienia  oraz  uwzględniając  wiążące  go  przepisy  oraz  zasady 

dotyczące gospodarowania środkami finansowymi, czym naruszył przepis art. 255 pkt 

3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp; 

3.  przepisu  art.  255  pkt  3  i  5  Pzp  w  zw.  z  art.  260  Pzp  w  zw.  z  art.  art.  16  pkt  1  i  2  Pzp 

poprzez  niedokonanie  uzasadnienia  faktycznego 

i  prawnego  odnośnie  podjęcia  działań 

mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty czynności unieważnienia 

przekazywanego  wykonawcom  w  inf

ormacji  o  unieważnieniu  postępowania,  gdy 

unieważnienie  postępowania  nie  może  stanowić  decyzji  arbitralnej  Zamawiającego,  lecz 

powinno  mieć  uzasadnienie  w  obowiązujących  przepisach  prawa  i  musi  być  wynikiem 

przeprowadzonych  czynności,  a  ich  brak  stanowi  podstawę  samodzielnego  zarzutu  

w odwołaniu; 

4.  przepisu  art.  255  pkt  3  i  5  Pzp  w  zw.  art.  16  pkt  1  i  2  Pzp  poprzez  nieujawnienie  w 

informacj

i  stanowiącej  zawiadomienie  o  unieważnieniu  postępowania  wszystkich 

okoliczności,    którymi  kierował  się  Zamawiający  podejmując  zaskarżoną  czynność  — 

podając  jedynie  przepis  mający  rzekomo  stanowić  podstawę  rozstrzygnięcia,  wskazując 

by  zostały  spełnione  przesłanki,  nie  wyjaśniając  jednak  jakie  konkretnie  fakty  miały 

wpłynąć  na  ich  spełnienie,  podczas  gdy  zgodnie  z  zasadami  przygotowania  i 

p

rzeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  wszelkie  czynności 

podejmowane  przez  Zamawiającego  powinny  wynikać  z  jednoznacznych  i  klarownych 

przesłanek,  którymi  się  kierował,  nadto  przesłanki  te  muszą  być  możliwe  do 

zweryfikowani

a już na etapie podjęcia tych czynności; 

5.  przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 

2009  r.  o  finansach  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  305  z  późn.  zm.,  zwanej  dalej 

także:  u.f.p.)  poprzez  nieuwzględnienie  przez  Zamawiającego  zasad  celowości  i 

gospodarności wydatkowania środków finansowych przez unieważnienie postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zgodnie z orzecznictwem efektywność 

działania podmiotów publicznych nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia za 

pomocą instrumentów typowo wynikowych. Z realizacją projektów wiążą się nieodłącznie 

tzw. korzyści i koszty społeczne, które są niezwykle trudne do skwantyfikowania. Z drugiej 

strony zarówno lokalne społeczności, jak i regulacje prawne — w tym art. 44 ust. 3 u.f.p., 

wymagają, aby decyzje cechowały się gospodarnością. Zamawiający powinien w każdym 

przypadku  zweryfikować  swoje  możliwości  w  tym  zakresie,  biorąc  pod  uwagę  charakter  

i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady 

dotyczące  gospodarowania  środkami  finansowymi,  czego  Zamawiający  nie  dokonał  

w niniejszym postępowaniu; 

6.  przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9 

ustawy  z  dnia  16  lutego  200

7  r.  o  ochronie konkurencji  i konsumentów (Dz.U.  z  2021  r. 

poz.  275  z  późn.  zm.)  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  58  §  1  k.c.  poprzez  brak 

zwiększenia  kwoty  jaką  zamierzał  przeznaczyć  Zamawiający  do  ceny  lub  kosztu 

najkorzystniejszej oferty, przy jed

noczesnym transferze środków publicznych na tożsamy 

przedmiot zamówienia w równolegle toczącym się postępowaniu, gdzie ofertę złożył tylko 

jeden  wykonawca,  a  oferta  ta  była  wyższa  od  kwoty  jaką  zamierzał  przeznaczyć 

Zamawiający  o  11.490.974,01  zł,  podczas  gdy  w  unieważnionym  postępowaniu  brały 

udział trzy konkurujące ze sobą podmioty, a oferta złożona przez Wykonawcę i wybrana 

przez  Zamawiającego  wymagała  zwiększenia  o  kwotę  3.284.337,72  zł,  czym 

Zamawiający naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez 

brak  wyjaśnienia  zasad  preferencji  podziału  określonych  środków  podmiotów 

ubiegających się o udzielenie zamówienia i kryteriów przyznawania środków. 

Ponadto  Zamawiający  wobec  konieczności  udzielenia  zamówienia  publicznego,  poprzez 

p

rzesunięcie  środków  pomiędzy  postępowaniami,  a  także  brak  wskazania  kryteriów  ich 

gospodarowania  zmierza  do  ograniczenia  konkurencji,  dążąc  do  udzielenia  zamówienia  

w  trybie  art.  214  Pzp

.,  a  tym  samym  ominięcia  stosowania  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

.  Nawet  gdyby  przyjąć,  że  Zamawiający  był  uprawniony  do  przeniesienia 

środków  pomiędzy  postępowaniami,  to  taki  sposób  procedowania,  z  uwagi  na 

niezbędność  przedmiotu  zamówienia  i  brak  możliwości    zwolnienia  się  przez 

Zamawiającego  z  jego  realizacji,  stanowi  wyraz  preferencji  Zamawiającego  wobec 

postępowań  niekonkurencyjnych.  Nie  może  on  zatem  zasługiwać  na  ochronę  wobec 

naruszenia  pozycji  dominującej  przez  Zamawiającego  (wyrażającej  się  w  arbitralnym 

transferze  środków  publicznych),  a  także  ominięcia  zasad  zamówień  publicznych,  jako 

działanie zmierzające do pozbawienia możliwości realizacji przez Wykonawcę przedmiotu 

zamówienia pomimo tego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i spełnia 

wszystkie wymogi Zamawiającego; 

7.  przepisu  art.  255  pkt  3 w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  2  Pzp  w  zw.  z  art.  6  ust. 1  w  zw.  z  art.  9 

ustawy z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie konkurencji  i konsumentów (Dz.U.  z  2021  r. 

poz.  275  z  późn.  zm.)  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  58  §  1  k.c.  poprzez 

do

puszczenie  się  przez  Zamawiającego  nadużycia  pozycji  dominującej  i  naruszenia 

podstawowych  zasad  ochrony  konkurencji,  podczas  gdy  naruszenie  warunków 

prawidłowej  konkurencji  wiąże  się  z  szeroko  rozumianymi  sankcjami,  w  tym  skutkiem 

nieważności dokonywanych czynności; 

8.  przepisu art. 255 pkt 5 w zw. z w zw. z 214 ust. 1 pkt 5 i art. 129 ust. 2 Pzp. w zw. z art. 8 

ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  58 

§  1  k.c.  poprzez  celowe  kreowanie  przez  Zamawiającego 

sytuacji,  w  której  przepisy  szczególne  przewidują  wyjątki  od  jej  obowiązywania,  tj. 

możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy skutkuje to ukształtowaniem 

czynności  tak,  że  z  zewnętrznego  punktu  widzenia  wydaje  się,  że  ma  ona  cechy 

niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu. 

9.  przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 252 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 3 w zw. z art. 

17 ust. 2 Pzp 

poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku podstaw do dokonania 

takiej  czynności,  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  upływie  terminów  na 

złożenie środków odwoławczych, czym Zamawiający naruszył także zasady przejrzystości 

postępowania i konkurencji — art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. 

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości,    

2.  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  

na unieważnieniu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przywołanych 

wyżej  przepisów  Pzp  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku. 

Skutkiem  zaskarżonej  czynności  Zamawiającego  jest  bowiem  pozbawienie  Odwołującego 

możliwości  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  pismem  

z  dnia  28 

września  2021  r.  wybrał,  uznając  za  najkorzystniejszą,  ofertę  złożoną  przez 

Odwołującego — stwierdzając, iż wybrana oferta otrzymała najwyższą łączną ilość punktów 

we wszystkich  kryteriach,  nie podlega ona  odrzuceniu,  a składający  ją Wykonawca spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  i  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania.  Wobec  tego 

unieważnienie  postępowania  wynikłe  z  naruszenia  przez  Zamawiającego  przywołanych 

wyżej  przepisów  Pzp  prowadzi  do  pozbawienia  możliwości  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  przez  Odwołującego.  Wskazane  w  odwołaniu  czynności  Zamawiającego, 

dotyczące niezgodnego z przepisami prawa i zasadami wydatkowania środków publicznych 

oraz  ochrony  konkurencji  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  narażają  Odwołującego  na  szkodę  w  postaci  utraty  zarobku  —  zysku  z  tytułu 

uzyskania i realiz

acji zamówienia. 

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. 

Pismem  z  dnia  28 

września  2021  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  wyborze 

jego oferty jako najkorzystniejszej.  

Pismem z dnia 12 października 2021 r. przesłanym Odwołującemu za pośrednictwem poczty 

elektronicznej, a więc po upływie okresu na złożenie środków odwoławczych wobec wyboru 

oferty, Zamawiający poinformował Odwołującego, że na podstawie art. 260 w zw. z art. 255 

pkt 3 i pkt 5 oraz art. 254 Pzp, po

stępowania zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 

3 i pkt 5 ustawy Pzp

. Zamawiający wskazywał, że ceny ofertowe wszystkich ofert złożonych 

przez  wykonawców  przewyższają  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia.  W  ocenie  Zamawiającego  nie  może  on  zwiększyć  tejże  kwoty 

przeznaczonej  na  sfinansowanie  tego  zamówienia  do  poziomu  zaoferowanej  ceny 

najkorzystniejszej  oferty.  Zamawiający  wskazał  jednocześnie,  by  rzekomo  obecnie  dalsze 

prowadzenie  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  

jak i wykonanie tego zamówienia miało rzekomo nie leżeć w interesie publicznym. 

Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W niniejszym postępowaniu 

nie  doszło  bowiem  do  potwierdzenia  wskazanych  przez  Zamawiającego  przesłanek. 

Działanie Zamawiającego stanowi wyraz ominięcia trybów konkurencyjnych. Zważyć należy, 

że  pismem  z  dnia  28  września  2021  r.  Zamawiający  poinformował  Wykonawcę  o  wyborze 

jego  oferty  jako  najkorzy

stniejszej.  Arbitralne,  następcze  przesunięcie  środków  do  innego 

toczącego  się  postępowania  i  brak  wyjaśnienia  kryteriów  dysponowania  tymi  środkami, 

stanowi  przejaw  nadużycia  pozycji  dominującej  i  pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami 

zamówień  publicznych,  pozbawiając  możliwości  Wykonawcy  realizacji  przedmiotu 

zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  przedstawionej  przez  Zamawiającego  informacji  

o  unieważnieniu  postępowania  z  dnia  12  października  2021  r.  nie  wynikają  okoliczności, 

które  miałyby  ulec  zmianie,  a  tym  bardziej  takie,  których  to  Zamawiający  nie  mógłby 

przewidzieć.  Podkreślić  trzeba,  że  tak  do  momentu  złożenia  ofert,  na  etapie  ich  otwarcia, 

dokonania  czynności  wyboru,  jak  i  w  późniejszym  czasie,  Zamawiający  nie  wskazywał  

i  nadal  nie  wskazuje 

—  również  w  treści  ww.  pisma  z  dnia  12  października  2021  r.  —  na 

konkretne  okoliczności,  które  miałyby  zaistnieć  i  uzasadniać  powołanie  się  na  przesłankę  

z art. 255 pkt 5 Pzp 

Zamawiający  ograniczył  się  w  uzasadnieniu  jedynie  do  stwierdzenia,  by  rzekomo 

zaistniały  „okoliczności  -  które  miały  charakter  istotnej  zmiany  okoliczności  i  które  ujawniły 

się dopiero po złożeniu ofert wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego (i które jako takie nie były możliwe do wcześniejszego 

przewidzenia  przez  Zamawiającego)  —  powodują,  że  obecnie  dalsze  prowadzenie 

przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jak  i  wykonanie  tego 

zamówienia”  —  nie  wskazując  jakie  to  okoliczności  miałyby  ulec  zmianie.  Jeśli  taką 

przycz

ynę  w  ocenie  Zamawiającego  miało  stanowić  samo  złożenie  ofert,  to  wówczas  

w  każdym  postępowaniu  Zamawiający  uzyskiwałby  dowolność  w  unieważnieniu 

postępowania z uwagi na samo złożenie ofert, które nie byłyby zgodne z dokonanymi przez 

niego  kalkulacjami.  T

o  z  kolei  prowadziłby  do  nieoczekiwanych  konsekwencji,  które  nie 

byłyby zgodne  z  założeniami ustawodawcy,  bowiem mając  na  uwadze zasadę  exceptiones 

non sunt extendendae podkreślenia wymaga, iż katalog przesłanek wymienionych w art. 255 

Pzp  ma  charakter  zam

knięty  (M.  Jaworska  (w:)  M.  Jaworska,  D.  Grześkowiak-Stojek,  A. 

Matusiak  (red.)  Pr

awo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Warszawa  2021,  Legalis). 

Powoduje  to,  iż  przesłanki  określone  w  art.  255  Pzp  nie  mogą  być  interpretowane 

rozszerzająco i podlegają one ścisłej wykładni. 

Jednocześnie  podkreślić  trzeba,  że  koniecznym  do  powołania  się  na  przesłankę 

unieważnienia  określoną  w  art.  255  pkt  5  Pzp  jest  faktyczne  pojawienie  się  nowych 

okoliczności,  a  nie  powstanie  jedynie  możliwości  ich  wystąpienia  (Por.  wyrok  KIO  

z 1 1.04.2017 r., KIO 593/17, LEX nr 2284247; Wyrok SO w Warszawie z 7.07.2009 r., V Ca 

1187/09,  ZPO  2010,  nr  6,  poz.  143).  Zamawiający  nie  wskazuje  konkretnych  okoliczności 

powodujących,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  

w  interesie  publicznym,

  których  to  nie można  było  wcześniej  przewidzieć.  Co  więcej,  samo 

wskazanie  na  możliwości  ich  wystąpienia  nie  jest  wystarczające  (niemniej  jednak 

Zamawiający  w  tym  także  zakresie  nie  podołał  ciężarowi  nałożonych  na  niego  w  tym 

względzie obowiązków). 

Dodatkowo, koniecznym jest, 

by obiektywnie nie było możliwości przewidzenia istotnej 

zmiany  okoliczności  i  jej  skutku,  tj.  stanu,  w  którym  dalsze  prowadzenie  postępowania  

lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (Por. Wyrok KIO z 3.07.2020 r., 

KIO  778/20,  LEX  nr  3029376;  wyrok  KIO  z  15.01.2018  r.,  KIO  2744/17,  LEX  nr  2444928). 

Przy  czym  wskazuje  się,  iż  zmiana  okoliczności  musi  być  istotna,  czyli  na  tyle  znacząca  

i  niebagatelną  że  dalsze  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży 

w interesie publicznym (por. Wyrok SO w Lublinie z 10.04.2009 r., IX Ga 30/08, ZPO 2009, 

nr 4, poz. 179; wyrok KIO z 19.12.2018 r., KIO 2526/18, LEX nr 2622468). 

Odwołujący  w  tym  miejscu  wskazuje  na  sprzeczność  działania  Zamawiającego, 

bowiem  już  samo  dokonania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  zaprzecza  temu,  aby  zmiana 

była  istotna,  jak  również  by  wcześniej  nie  można  było  jej  przewidzieć.  Nadto  dokonanie 

wyboru oferty i następujące po nim unieważnienie postępowania, a także treść uzasadnienia 

tej  ostatniej  czynności,  prowadzi  do  wniosku,  że  rzekoma  zmiana  musiała    być  znana 

Zamawiającemu  na  etapie  wyboru  oferty,  co  wyklucza  możliwość  przyznania  jej  waloru 

nieprzewidywalności po dokonaniu czynności wyboru oferty. 

Niezależnie  od  powyższego,  Odwołujący  podnosi,  iż  nie  sposób  jest  zgodzić  się  ze 

stanowiskiem Zamawiającego, by prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie 

leżało  w  interesie  publicznym.  W  przypadku  stosowania  przesłanek  z  art.  255  ust.  5  Pzp 

ist

otnym  jest  powiązanie  z  interesem  publicznym.  Specyfika  interesu  publicznego  sprawia, 

że  w każdej dziedzinie, w której występuje, w tym w zamówieniach publicznych, konieczne 

jest  poszukiwanie  treści  zrelatywizowanej  do  określonej  dziedziny  prawa  i  sfery  życia 

ludzkiego,  której  to  prawo  dotyczy.  Podstawą  dla  zastosowania  tego  przepisu  stanowią 

przesłanki obiektywne, które mogą odbiegać od szacunków Zamawiającego, a powinny być 

związane  z  interesem  publicznych.  Wynikające  z  ogłoszonego  postępowania  potrzeby 

zamawiającego  i  zachodząca  w  związku  z  tym  koniecznością  ograniczenia  wydatków  na 

nabycie  przedmiotu  zamówienia  i  nie  mogą  stanowić  samoistnej  przyczyny  unieważnienia 

postępowania. 

W orzecznictwie podkreśla się, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp [obecnie art. 255 pkt 

5  Pzp

]  wymaga  od  zamawiającego  prawidłowego  posłużenia  się  pojęciem  „interesu  

publicznego”,  który  nie  będzie  tożsamy  z  interesem  zamawiającego:  w  każdym  wypadku 

zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on 

na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców 

(por. wyrok KIO z 20.02.2020 r., KIO 243/20, LEX nr 2946339). 

Powyższe  potwierdził  również  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  jednym  z  wyroków 

uznając, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem 

środków  na  realizację  przedsięwzięcia  objętego  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia 

(por. Sąd Okręgowy w Warszawie w jednym z wyroków z dnia 10.07.2002 r., sygn. akt: V Ca 

960/02, ZPO 2002/1 , po

z. 140). Dodatkowo wskazuje się, że sam fakt, że zamawiający nie 

p

rzewidział,  że  jeden  z  elementów  ceny  oferty,  przekroczy  zabezpieczone  przez  niego 

środki,  nie  oznacza,  że  realizacja  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym  (por.  wyrok 

KIO z 21.01.2020 r., KIO 2682/19, LEX nr 2876388). 

Wobec  tego  samoistne  potrzeby  Za

mawiającego  i  zachodząca  w  związku  z  tym 

konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą stanowić 

przyczyny unieważnienia postępowania. 

Jednocześnie  Odwołujący  wskazuje  na  pominięcie  odniesienia  się  do  celów,  jakimi 

kierował  się  Zamawiający  przy  unieważnianiu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Zauważyć  trzeba,  że  unieważnienie  postępowania  budzi  wątpliwości  z  punktu 

widzenia  celowościowego  działania  Zamawiającego,  a  przez  to  zaktualizowania  się 

przesłanki w postaci braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonania 

zamówienia. 

Nieistnienie  interesu  publicznego  występuje  tylko  jeśli  cel,  jaki  zamierzał  osiągnąć 

zamawiający,  wszczynając  i  prowadząc  postępowanie,  nie  jest  już  celem  zaspokajającym 

potrz

eby  publiczne  (M.  Jaworska  (w:)  M.  Jaworska,  D.  Grześkowiak-Stojek,  A.  Matusiak 

(red.)  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Warszawa  2021,  Legalis),  a  Zamawiający 

nie  wskazał,  by  doszło  do  przedmiotowej  zmiany  celu  do  osiągnięcia.  Na  celowość 

dokonania  u

nieważnienia  wskazuje  się  podkreślając,  iż  jest  to  instytucja  wyjątkowa,  której 

zastosowanie możliwe jest w ściśle określonych przypadkach. Z jednej strony ma charakter 

gwarancyjny  w  stosunk

u  do  wykonawców,  z  drugiej  jednak  strony  daje  zamawiającemu 

możliwość  zakończenia  postępowania,  ale  tylko  wówczas,  gdy  realizacja  ma  charakter 

niecelowy  i  jest  nieuzasadniona  z  perspektywy  interesu  publicznego,  a  zamawiający  takiej 

sytuacji nie mógł wcześniej przewidzieć (por. wyrok KIO z 21.10.2020 r., KIO 2255/20, LEX 

nr 3097037). 

Na gruncie powyższego, podkreślić jeszcze raz należy, że ustawodawca wymaga dla 

unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  5  Pzp  wykazania  przez 

zamawiającego, że zostały spełnione następujące wymagania: 

doszło do istotnej zmiany okoliczności; 

zmiany  takiej,  przy  zachowaniu  odpowiedniej  staranności,  nie  można  było 

przewidzieć; 

kontynuowanie  postępowania  i  udzielenie  zamówienia  nie  będzie  leżało  w  interesie 

publicznym. 

W  każdym  wypadku  zamawiający  ma  obowiązek  wskazać,  o  jaki  interes  publiczny 

chodzi  i  udowodnić,  że  jest  on  na  tyle  ważny  i  znaczący,  że  bezwzględnie  wymaga 

ograniczenia  uprawnienia  wykonawców.  Ciężar  udowodnienia  zaistnienia  przesłanek 

uprawni

ających do dokonania unieważnienia. zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, 

jak  i  prawnych.  spoczywa  na  zamawia

jącym  (por.  wyrok  KIO  z  20.02.2020  r.,  KIO  243/20, 

LEX nr 2946339). 

W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał natomiast, by doszło do 

kumulatywnego  spełnienia  przesłanek  z  art.  255  pkt  5  Pzp,  bowiem  jedynie  lakoniczne 

wskazanie,  by  miało  wynikać  to  z  faktu,  że  dokonana  przez  Zamawiającego  analiza 

ekonomiczna wskazała, iż nie leży już w interesie publicznym udzielenie zamówienia, nie jest 

wystarczająca.  Zamawiający  nie  wskazał  o  jaki  interes  publiczny  chodzi,  jak  również  nie 

spełnił  obowiązku  udowodnienia,  że  jest  on  na  tyle  ważny  i  znaczący,  że  bezwzględnie 

wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców — do czego był zobowiązany na zasadzie 

ww. przepisu Pzp 

Zamawiający  nie  tylko  powinien  wskazać,  jaki  interes  publiczny  wymagał  dokonania 

przez  niego  unieważnienia  postępowania,  ale  również  w  każdym  wypadku  ma  obowiązek 

wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że 

bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców — a któremu to obowiązkowi 

nie sprostał Zamawiający, co wyklucza możliwość powoływania się przez niego na rzekome 

zaktualizowanie się przesłanki z art. 255 pkt 5 Pzp 

Odnosząc  się  do  naruszenia  art.  255  pkt  3  Pzp  wskazać  trzeba,  że  unieważnienie 

postępowania  z  uwagi  na  to,  że  ceny  wszystkich  ofert  złożonych  przez  wykonawców 

biorących  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

przewyższają  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  tego 

zamówienia,  nie  stanowi  uzasadnienia  dla  unieważnienia  prowadzonego  postępowania  na 

obecnym etapie. 

Przypomnieć  należy,  że  pismem  z  dnia  28.09.2021  r.  Zamawiający,  znając  ofertę 

Wykonawcy  i  kwot

ę  jaką  zamierzał  przeznaczyć  na  realizację  przedmiotu  zamówienia, 

poi

nformował Wykonawcę o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. 

Na  etapie  wyboru  oferty  Wykonawcy  nie  zostały  uwidocznione  podstawy  do 

twierdzenia,  iż  Zamawiający  nie  mógł  zwiększyć  kwoty  przeznaczonej  na  realizację 

przedmiotu zamówienia. Brak jest podstaw do twierdzenia, że doszło do obiektywnej zmiany 

okoliczności, która uzasadniałaby transfer środków publicznych w inny sposób niż na etapie 

wyboru oferty Wykonawcy. 

W analizowanym stanie faktycznym zasadnym jest twierdzenie

, że Zamawiający może 

zwiększyć  niniejszą  kwotę  do  ceny  lub  kosztu  najkorzystniejszej  oferty.  Jednocześnie 

określenie  w  ustawie,  iż  zamawiający  „może”  zwiększyć  kwotę  przeznaczoną  na  realizację 

zamówienia  nie  odnosi  się  do  woli  zamawiającego  (chcę/nie  chcę),  lecz  do  faktycznych 

możliwości  w  zakresie  dobra,  jakie chce  pozyskać,  udzielając  zamówienia  (por.  wyrok  KIO  

z 26.09.2017 r., KIO 1878/17, LEX nr 2399399). Unieważnienie postępowania na podstawie 

ww.  pr

zepisu  powinno  być  zatem  poprzedzone  ustaleniem  możliwości  zwiększenia  kwoty, 

którą pierwotnie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i którą podał 

bezpośrednio przed otwarciem ofert. Do takiego ustalenia w niniejszym postępowaniu doszło 

czego wyrazem było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty — oferty Odwołującego. 

Odwołujący  wskazuje  nadto,  że  po  stronie  Zamawiającego  nie  zachodziły  inne 

obiektywne  okoliczności,  które  bez  narażenia  Zamawiającego  na  zarzut  naruszenia  pozycji 

dominującej  oraz  naruszenia  konkurencji  uzasadniałyby  pozbawienie  Wykonawcy 

możliwości  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  dysponując  możliwością 

zwiększenia  środków  powinien  w  swoim  działaniu  kierować  się  zasadami  prawidłowej 

gospodarki  środkami  publicznymi,  zmierzając  do  ograniczenia  dodatkowych  kosztów 

postępowania,  prowadzenia  nowych  przetargów  i  efektywności.  Możliwość  zwiększenia 

budżetu  na  dane  zamówienie  (zadanie)  nie  powinna  być  postrzegana  jedynie  na 

płaszczyźnie  możliwości  uzyskania  wyższych  środków  finansowych  niż  przewidziane  do 

wydatkowania, (przykładowo poprzez wewnętrzne przesunięcia środków finansowych), gdyż 

tak  samo  ważne  jest  postrzeganie  tej  możliwości  w  kontekście  m.in.  celowości  i 

gospodarności  wydatkowania  środków  finansowych  (por.  wyrok  KIO  z  5.11.2015  r.,  KIO 

2300/15,  LEX  nr  1968396).  Dodatkowo  transfer  środków  pomiędzy  poszczególne  cele 

publiczne nie może prowadzić do naruszenia zasad konkurencji pomiędzy wykonawcami, w 

sposób  preferujący  poszczególnych  wykonawców  lub  tryby  niekonkurencyjne.  Inaczej  to 

ujmując,  nawet  dokonywane  czynności  przesunięcia  środków  publicznych  pomiędzy 

poszczególne cele publiczne, do czego Zamawiający ma uprawnienie, powinny być oceniane 

przez  pryzmat  kryteriów  jakimi  Zamawiający  się  kierował,  tak  w  zakresie  zasad 

gospodarowania środkami publicznymi, jak i ewentualnego nadużycia pozycji dominującej, a 

co za tym idzie arbitralnego przesunięcia środków publicznych. 

Tymczasem  w  niniejszej  sprawie  Zamawiający  zaniechał  działaniom  związanym  

z  prawidłową  oceną  celowości  i  gospodarności  środków  publicznych.  Przesłane 

uzasadnienie  w  zakresi

e  unieważnienia  postępowania  prowadzi  do  wniosku,  że  działanie 

Zamawiającego  odwoływało  się  do  jego  woli  (chcę/nie  chcę),  nie  zaś  do  faktycznych 

możliwości  w  zakresie  dobra,  jakie  chce  pozyskać,  udzielając  zamówienia.  Działanie 

Zamawiającego stanowi nadto wyraz ominięcia trybów konkurencyjnych. Zważyć należy, że 

pismem z dnia 28 

września 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wyborze jego 

oferty  jako  najkorzystniejs

zej.  Arbitralne,  następcze  przesunięcie  środków  do  innego 

toczącego  się  postępowania  i  brak  wyjaśnienia  kryteriów  dysponowania  tymi  środkami, 

stanowi  przejaw  nadużycia  pozycji  dominującej  i  pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami 

zamówień  publicznych,  pozbawiając  możliwości  Wykonawcy  realizacji  przedmiotu 

zamówienia.  Decyzja  stojąca  u  podstaw  dysponowania  środkami  —  stanowiąca  jak  wyżej 

wskazano  wyraz  woli  Zamawiającego  —  nie  tylko  prowadzi  do  globalnego  ograniczenia 

konkurencji  (pomiędzy  wykonawcami  biorącymi  udział  w  odrębnych  postępowaniach),  ale 

także  do  uniemożliwienia  realizacji  przedmiotu  zamówienia  przez  Zamawiającego,  co 

stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej. Kryteria przekazania środków publicznych nie 

zostały  bowiem  ujawnione  przez  Zamawiającego.  Swoboda  Zamawiającego  nie  może  zaś 

prowadzić do ominięcia niekorzystnych z jego punktu tylko widzenia trybów konkurencyjnych 

i uzależniać ich wynik od woli samego Zamawiającego.  

Zgodnie  z  zasadami  ujętymi  w  art.  16  pkt  1  Pzp,  wszelkie  czynności  podejmowane 

przez Zamawiającego powinny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi 

się  kierował,  nadto  przesłanki  te  muszą  być  możliwe  do  zweryfikowania  już  na  etapie 

podjęcia  tych  czynności.  Zamawiający,  któremu  można  przypisać  pozycję  dominującą, 

powinien  prowadzić  postępowanie  w  sposób  pozwalający  na  zapewnienie  zachowania 

uczciwej 

konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  nie  powinien  nadużywać 

swojej pozyc

ji dominującej. 

Tymczasem  w  uzasadnieniu  informacji  z  dnia  12  października  2021  r.  brak  jest 

wyjaśnienia, jakimi zasadami w zakresie gospodarowania środkami publicznymi i działaniami 

związanymi z ochroną konkurencji kierował się Zamawiający. 

Zgodnie z ustawą z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. 

U.  z  2021  r.  p

oz.  275),  zakazanymi  przejawami  nadużywania  pozycji  dominującej  

są działania polegające na podziale bądź ograniczeniu rynku zakupu lub zbytu. 

Wątpliwości  budzi  fakt,  że  w  unieważnionym  postępowaniu  wzięło  udział  kilku 

konkurujących  ze  sobą  przedsiębiorców.  Zamawiający  zdecydował  się  unieważnić 

postępowanie  —  pomimo  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  —  uznając,  że  z  uwagi  

na  znaczącą  wielkość  i  skalę  różnicy  jaka  zachodzi  pomiędzy  wybraną przez  niego  ofertą,  

a  kwotą  przeznaczoną  na  sfinansowanie  tego  zamówienia.  Wskazać  trzeba,  

że  unieważnione  postępowanie  gwarantowało,  z  uwagi  na  tryb  i  złożone  w  jego  ramach 

oferty, zachowanie konkurencji. W terminie sk

ładania ofert złożono trzy oferty, których ceny 

ofertowe 

wynosiły: 

6.541.836,16 zł (oferta konsorcjum wykonawców: B.-DROG Sp. z o. o., Sp. k., 

Łubowo  25a,  62-260  Łubowo  i  „B.”  Firma  Produkcyjno-Handlowo-Usługowa  T.  B. 

Dala

chów 354, 46-325 Rudniki), 

12.084.695,94  zł  (oferta  wykonawcy  REMONDIS  OPOLE  sp.  z  o.  o.,  45-573  opole, 

AL. Przyjaźni 9), oraz 

9.657.841 , 16 zł (oferta wykonawcy EKO-PROBUD sp. z o. o., ul. Rolna 1 , 47-320 

Gogolin). 

Można  zauważyć,  że  przyjęta  przez  Zamawiającego  metodyka  dysponowania 

środkami  publicznymi  nie  znalazła  odzwierciedlenia  w  równocześnie  toczącym  się 

postępowaniu,  dotyczącym  podobnego  przedmiotu  zamówienia  oraz  charakteru  usługi.  

W toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia o numerze: O.Op.D-3.2413.13.2021 

(34),  które  było  prowadzone  pod  nazwą:  „Zimowe  utrzymanie  dróg  krajowych  na  terenie 

Rejonu w  Nysie  Oddziału w  opołu GDDKiA”  w  sezonach zimowych  2021/2022,  2022/2023, 

2023/2024  oraz  2024/2

025”,  wartość  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  przedmiotu  Zamówienia  została  zakreślona  na  kwotę  w  wysokości  

16.316.101,28 zł brutto. Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 września 

r.  wynika  natomiast,  że  najkorzystniejszą,  a  jednocześnie  jedyną,  ofertę  

w przedmiotowym postępowaniu złożył Wykonawca z ceną ofertową określoną w wysokości 

27.807.075,26 zł brutto. Oferta, którą wybrał Zamawiający była o przeszło 11.490.974,01 zł 

brutto  większa  aniżeli  uprzednio  deklarowana  wartość  jaką  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  przedmiotu  Zamówienia.  Kwota, 

którą  zdołał 

wy

gospodarować  Zamawiający  jest  o  8.206.636,28  zł  (kwota  o  jaką  zwiększyć  powinien 

Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  budżet  wynosi  3.284.337,72  zł)  wyższa  niż  

w  niniejszym  postępowaniu.  Nadto,  Zamawiający  nie  wyjaśnił  jakimi  kryteriami 

gospodarowania  środkami  publicznymi  kierował  się  w  przedmiotowym  i  równolegle 

prowadzonym postępowaniu i skąd wynikają te różnice, a w szczególności z jakich względów 

przyznanie  kwoty  11.490.974,01  zł  zamiast  3.284.337,72  zł  stanowiło  wyraz  celowości  

i gospodarności wydatkowania środków finansowych. Dodatkowo Zamawiający, nie wyjaśnił 

również, dlaczego w postępowaniu, w którym wziął udział tylko jeden wykonawca, co samo  

w sobie spowodowało brak możliwości weryfikacji porównywalności ofert, a co za tym idzie 

możliwości odniesienia jej do warunków rynkowych, zdecydował się na podniesienie kwoty,  

a w innym gdzie konkurencyjność znalazła przejaw w złożonych ofertach, tego nie uczynił. 

Mając powyższe na uwadze Wykonawca zarzuca, że Zamawiający dokonał naruszenia 

zasad konkure

ncji. Przy czym, naruszenie mające istotne znaczenie w sprawie nie przejawia 

się  tylko  w  wyrażonej  przez  Zamawiającego  preferencji  określonego  wykonawcy  

i przesunięciu na jego rzecz środków publicznych, ale na dowolnym podziale tych środków. 

Inaczej to uj

mując, nadużycie pozycji dominującej Wykonawca upatruje w arbitralnej decyzji 

Zamawiającego  prowadzącej  do  braku  możliwości  realizacji  przez  Wykonawcę  przedmiotu 

zamówienia.  Przy  czym,  arbitralność  tej  decyzji  i  uczynienie  jej  przedmiotem  zarzutu 

pozostawa

łaby  także  aktualna  w  przypadku,  gdyby  środki  nie  zostały  rozdysponowane  

na  inny  przedmiot  zamówienia  (O.Op.D-3.2413.13.2021  (34)).  Działania  Zamawiającego 

zmierzają bowiem do ominięcia prawa — trybów konkurencyjnych — albowiem zamówienie, 

bez względu na wynik niniejszego postępowania, z uwagi na swój charakter będzie musiało 

być  realizowane.  Powierzenie  jego  innemu  podmiotowi,  na  innych  niekonkurencyjnych 

zasadach, stanowi wyraz wpływu na rynek, w oparciu o niejasne i preferujące inne podmioty 

kryteria  (c

hociażby  z  tego  względu,  że  powodujące  wykluczenie  Wykonawcy).  W  doktrynie 

podkreśla  się,  że  stosowanie  w  podobnych  umowach  z  osobami  trzecimi  uciążliwych  

lub  niejednolitych  warunków  umów,  stwarzających  tym  osobom  zróżnicowane  warunki 

konkurencji,  oraz  uz

ależnianie  zawarcia  umowy  od  spełnienia  innego  świadczenia, 

niezwiązanego  z  przedmiotem  umowy,  jest  ustaleniem  niedopuszczalnym  (za  R.  Hauser, 

Ochrona  konkurencji  i  konsumentów,  Publiczne  prawo  gospodarcze,  Warszawa  2018, 

Legalis).  Naruszenie  warunków  prawidłowej  konkurencji  wiąże  się  z  szeroko  rozumianymi 

sankcjami  mającymi  swe  odniesienie  zarówno  na  płaszczyźnie  cywilnoprawnej,  

jak i ad

ministracyjnoprawnej. Skutki mogą mieć wymiar bezpośredni. powodując nieważność 

takiego  porozumienia  z  mocy  prawa.  Sankc

ja  nieważności  nie  różni  się  niczym  od  tej 

przewidzianej w art. 58 k.c. (za T. Skoczny, Reguły konkurencji, w: Prawo Unii Europejskiej, 

2003, s. 205). 

Konsekwencją  braku  uzasadnienia,  z  punktu  widzenia  niniejszych  zasad,  może  być 

nieważność  z  mocy  prawa.  Wątpliwości  budzi  zasadność  podjętej  przez  Zamawiającego 

decyzji,  przede  wszystkim  z  punktu  widzenia  zasad  leżących  u  jej  podstaw,  związanych  

z  celowością  wydatkowania  środków  publicznych  oraz  związaną  z  zasadami  ich 

gospodarowania,  a  przez  to  również  związanych  z  ochroną  konkurencji.  Unieważnienie 

postępowania  godzi  w  zasady  wynikające  z  przepisów  o  ochronie  konkurencji,  stanowiąc 

efekt w

ywołany zachowaniem jednostronnym, a którą należy sklasyfikować jako przesłankę 

nadużywania pozycji  dominującej,  a  sama  czynność  powodująca  powinna być  uznana jaka 

nieważna. 

Odwołujący jednoczenie podnosi zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 

Pzp  w  zw.  z  art.  art.  16  pkt  1  i  2  Pzp  z  uwagi  na  niedokonanie  uzasadnienia  faktycznego 

odnośnie  podjęcia  działań  mających na  celu  zweryfikowanie możliwości  zwiększenia kwoty 

czynności unieważnienia przekazanego w informacji o unieważnieniu postępowania. 

Powołanie  okoliczności  faktycznych  powinno  być  dokonane  w  sposób  jasny  

i  niebudzący  wątpliwości.  Na  zasadzie  art.  260  Pzp  uzasadnienie  musi  być  na  tyle 

wyczerpujące,  by  pozwalało  wykonawcom  na  pełne  zidentyfikowanie  okoliczności 

faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia oraz ich ewentualne 

zakwestionowanie  w  odwołaniu,  a  także  przedstawienie  w  postępowaniu  odwoławczym 

stosownych dowodów. 

W doktrynie podkreśla się, iż niespełnienie niniejszego wymogu podania uzasadnienia, 

w  tym 

odnoszącego  się  do  okoliczności  faktycznych.  może  stanowić  podstawę 

samodzielnego  zarzutu  w  odwołaniu,  skutkującego  jego  uwzględnieniem  (za  M.  Jaworska 

(w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. 

Komentarz,  Warsz

awa  2021,  Legalis).  Co  więcej,  podanie  uzasadnienia  faktycznego  

i 

prawnego  unieważnienia  postępowania  nie  jest  jedynie  dopełnieniem  wymagania 

formalnego  z  art.  93  ust.  3  ustawy  [obecnie  art.  260  ust.  1  Pzp],  lecz  stanowi  element 

konstytutywny  decyzji  o  un

ieważnieniu  postępowania  (za  wyrok  KIO  z  3.01.2020  r.,  KIO 

2548/19, LEX nr 2814610). 

W  konsekwencji  niespełnienie  wymogów  w  zakresie  uzasadnienia  dokonanego  przez 

Zamawiającego 

unieważnienia 

prowadzi 

do 

naruszenia 

zasad 

przygotowania 

i  przeprowadzenia  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  ujętych  w  art.  16  pkt  1  i  2  Pzp 

Ob

owiązek  zapewnienia  przejrzystości  postępowania  ma  na  celu  zagwarantowanie  braku 

faworyzowania  i  arbitralnego  traktowania  wykonawców.  Istotne  jest  przy  tym  prawidłowe 

wykonywanie  przez  zama

wiającego  obowiązków  o  charakterze  informacyjnym,  w  sposób 

spełniający  wymagania  określone  w  Pzp,  a  tym  samym  zapewniający  wykonawcom 

możliwość  zweryfikowania  dokonanych  przez  zamawiającego  czynności  w  postepowaniu. 

Prawidłowe realizowanie tych obowiązków pozwala również na zachowanie zasady równego 

traktowania  wykonawców  (za  M.  Jaworska  (w:)  M.  Jaworska,  D.  Grześkowiak-Stojek,  A. 

Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis). 

Tymczasem przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie podjętych działań jest 

lakoniczne  i  nie

jasne.  Zamawiający  nie  wskazuje  konkretnych  okoliczności,  na  jakich  oparł 

dokonane  przez  siebie  rozstrzygnięcie,  czyniąc  je  w  zasadzie  samowolnym  i  arbitralnym. 

Zamawiający  nie  sprostał  obowiązkowi  podania  uzasadnienia  faktycznego  podejmowanej 

czynności  w  sposób  zgodny  z  przepisami  prawa,  nie  wskazując  precyzyjnie  okoliczności 

stanowiących  uzasadnienie  unieważnia  postępowania  —  utrudniając  w  ten  sposób 

możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości przez Wykonawcę. 

Taki sposób działania Zamawiającego godzi w art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 Pzp, 

co  prowadzi  do  naruszenia  podstawowych  zasad  uregulowanych  w  art.  art.  16  pkt  1  

i  2  Pzp

,  w  związku  z  czym  już  niniejsze  naruszenie  powinno  skutkować  unieważnieniem 

zaskar

żonej czynności Zamawiającego. 

Mając na względzie podany wyżej stan faktyczny, Odwołujący zwraca również uwagę 

na  naruszenie  art.  44  ust.  3  pkt  1  i  2  u.f.p.  w  zw.  z  255  pkt  3  i  5  Pzp  W  uzasadnieniu 

przesłanej  Wykonawcy  informacji  brak  jest  wyjaśnienia,  jakimi  zasadami  w  zakresie 

gospodarowania

  środkami  publicznymi  i  działaniami  związanymi  z  ochroną  konkurencji 

kierował się Zamawiający. 

Artykuł 44 ust. 3 u.f.p. nakazuje dokonywanie wydatków w sposób celowy. Zamierzenie 

tej  regulacji  wydaje się być  oczywiste  —  zapewnienie  efektywnego  wykorzystania  środków 

publicznych.  Zwraca  się  jednak  uwagę,  iż  efektywność  działania  podmiotów  publicznych  

nie  w  każdych  warunkach  jest  możliwa  do  określenia  poprzez  wykorzystanie  instrumentów 

typowo  wynikowych  (za  B.  Nawrocki  (w:).  P.  Walczak  (red.),  Ustawa  o  finansach 

publicznych.  Komentarz  dla  jednostek  samorządowych,  Warszawa  2017,  Legalis).  Z 

realizacją  projektów  wiążą  się  nieodłącznie  tzw.  korzyści  i  koszty  społeczne,  które  są 

niezwykle  trudne  do  skwantyfikowania.  Z  drugiej 

strony zarówno lokalne społeczności, jak i 

regulacje  prawne 

(w  tym  art.  44  ust.  3  u.f.p.),  wymagają,  aby  decyzje  cechowały  się 

gospodarnością. 

Podnosi  się,  iż  Zamawiający  powinien  w  każdym  przypadku  zweryfikować  swoje 

możliwości  w  tym  zakresie,  biorąc  pod  uwagę  charakter  i  okoliczności  udzielanego 

zamówienia  oraz  uwzględniając  wiążące  go  przepisy  i  zasady  dotyczące  gospodarowania 

środkami  finansowymi  (za  M.  Jaworska  (w:)  M.  Jaworska,  D.  Grześkowiak-Stojek,  A. 

Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021 , Legalis). W tym 

miejscu ponownie można przywołać jeden z wyroków KIO, gdzie wywiedziono, że określenie  

w ustawie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia 

odnosi  się  do  faktycznych  możliwości  w  zakresie  dobra  jakie  chce  pozyskać,  udzielając 

zamówienia. Ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być dokonywana z uwzględnieniem 

faktu,  że  są  takie  zamówienia,  które  nie  mogą  nie  zostać  udzielone,  a  ich  zakres 

determinowany  jest  nałożonymi  na  zamawiającego  z  mocy  prawa  obowiązkami.  Dopiero 

ustalenie  braku  możliwości  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na  realizację  zamówienia 

uprawnia  zamawiającego  do  unieważnienia  postępowania  (za  wyrok  KIO  z  26.09.2017  r., 

KIO 1878/17, LEX nr 2399399). Na marginesi

e, unieważnienie postępowania z naruszeniem 

przepisów  o  zamówieniach  publicznych,  określających  przesłanki  upoważniające  

do  unieważnienia  tego  postępowania,  uznaje  się  na  zasadzie  art.  17  ustawy  z  dnia  17 

grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. 

z  2021  r.  poz.  289  z  późn.  zm.),  za  delikt  finansowy,  godzący  w  wydatkowanie  środków 

publicznych zgodnie zasadami określonymi w przepisach o zamówieniach publicznych. 

Nie  sposób  jest  zgodzić  się  z  twierdzeniem  Zamawiającego,  by  dalsze  kontynowanie 

przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego  

i jego wykonanie miałoby naruszać art. 44 ust. 1 pkt. 3 i ust. 3 u.f.p. (czego w żaden sposób 

nie  wykazał  Zamawiający,  ograniczając  się  w  zasadzie  do  cytowania  treści  przepisu),  

a  wręcz  przeciwnie  —  to  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  stanowiło  

w  istocie  naruszenie  zasad  ponoszenia  wydatków  publicznych.  Wydatki  publiczne  powinny 

być  dokonywane  z  zachowaniem  zasad  uzyskiwania  najlepszych  efektów  z  danych 

nakładów,  optymalnego  doboru  metod  i  środków  służących  osiągnięciu  założonych  celów,  

w  sposób  umożliwiający terminową realizację zadań.  Zamawiający jednak  nie zweryfikował 

swoich  możliwości,  nie  odnosząc  się  do  charakteru  i  okoliczności  przedmiotowego 

zamówienia  publicznego,  pomijając  przy  tym  zasady  w  zakresie  gospodarowania  środkami 

publicznymi. 

Zamawiający  —  dysponując  możliwością  zwiększenia  środków  —  powinien  kierować  

się  zasadami  prawidłowej  gospodarki  środkami  publicznymi  (art.  44  u.f.p.),  zmierzającymi  

do  ograniczenia  dodatkowych  kosztów  postępowania,  prowadzenia  nowych  przetargów  

i  efektywności,  jednak  wobec  przywołanego  stanu  faktycznego  zauważyć  trzeba,  że  nie 

s

prostał  on  temu  obowiązkowi.  Wobec  tego  unieważnienie  prowadzonego  przez 

Zamawiającego  postępowania  na  obecnym  etapie  stanowi  zaprzeczenie  celowości  

i gospodarności wydatkowania środków finansowych. 

Idąc  dalej  wskazuje  się,  iż  Zamawiający  nie  ma  obowiązku  zwiększenia  środków  

w  budżecie  —  jednak  nie oznacza to,  iż  brak  ich na  etapie postępowania może  prowadzić  

do udzielenia na tej podstawie zamówienia z wolnej ręki na zasadzie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp 

Jak już zostało wyżej wskazane, Zamawiający powinien się kierować w swoim postępowaniu 

zasadami prawidłowej gospodarki środkami publicznymi i zmierzać przy tym do ograniczenia 

dodatkowych kosztów postępowania, kierując się osiągnięciem jak największej efektywności 

swoich działań. 

Istotnie, Zamawiający dysponując możliwością zwiększenia środków powinien mieć na 

względzie  przy  podejmowaniu  decyzji  przede  wszystkim  względy  celowościowe.  Fakt,  

że Zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację 

zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, nie oznacza. iż w niektórych przypadkach nie 

powinien  on  podnieść  kwotę  z  uwagi  na  interes  publiczny.  którym  powinien  się  kierować. 

Przy  podejmowaniu  decyzji  co  do  zwiększenia  środków  przeznaczonych  na  realizację 

zamówienia,  Zamawiający  winien  mieć  na  uwadze  nadrzędne  dyrektywy,  wynikające  

z 

ustawy  o  finansach  publicznych,  w  szczególności  dotyczące  wykonywania  ich  w  sposób 

celowy  i  oszczędny,  z  zachowaniem  zasady  uzyskiwania  najlepszych  efektów  z  danych 

nakładów  oraz  optymalnego  doboru  metod  i  środków  służących  osiągnięciu  zamierzonych 

celów.  W  analizowanym  stanie  faktycznym  Zamawiający  nie  wykazał,  by  nie  miał  

on 

możliwości  zwiększyć  kwoty  na  realizację  zamówienia,  gdy  tymczasem  podniesienie 

przedmiotowej jest uzasadnione z uwagi na wskazane 

wyżej względy interesu publicznego. 

W  tym  miejscu 

można  przywołać  jedno  z  orzeczeń  Izby,  zgodnie  z  którym 

unieważnienia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 255 pkt 

3  Pzp 

ze  względu  na  to,  że  ceny  złożonych  ofert  przekraczały  wartość  kwoty,  jaką 

Zamawiający  przeznaczył  na  realizację  przedmiotu  zamówienia  nie  można  uznać  za 

okoliczność potwierdzającą spełnienie jedne i z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 

Pzp [obecnie art. 214 ust. pkt 5 Pzp 

odnoszących się do możliwości udzielenia zamówienia z 

wolnej 

ręki (por. wyrok KIO z dnia 02.07.2020 r., sygn. akt KIO 989/20). 

Dokonując weryfikacji, czy w danej sytuacji zaistniały przesłanki do zastosowania trybu 

niekonkurencyjnego,  zasadnym  jest  rozważenie  czy  działanie  zamawiającego  nie  wypełnia 

dyspozycji  art.  58 

§  1  k.c.,  a  mianowicie  czy  nie  zostało  przedsięwzięte  w  celu  obejścia 

prawa.  Może  to  przejawiać  się  w  skutku  prawnym,  w  którym  dopuszczalne  byłoby 

zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania czynności 

tak, 

że  z  zewnętrznego  punktu  widzenia  miałaby  cechy  niesprzeciwiające  się 

obowiązującemu prawu. 

Tymczasem  wydaje  się,  że  działania  Zamawiającego  polegające  na  unieważnieniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz  bezpośrednie  tego  skutki,  zmierzają  właśnie  

do obejścia przepisów ustawy — w szczególności normy art. 129 ust. 2 Pzp, przez celowe 

kreowanie  sytuacji,  w  której  przepisy  szczególne  przewidują  wyjątki  od  jej  obowiązywania 

(możliwość  udzielenia  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki).  Takie  działanie  należy  uznać  

za  niedopuszczalne,  a 

korzystanie  w  takim  przypadku  z  wynikających  z  przepisów 

szczególnych uprawnień w tym zakresie nie może być uznane za dozwolone wykonywanie 

prawa. 

Resumując,  Odwołujący  wskazuje  na  brak  zasadności  dokonanego  przez 

Zamawiającego  unieważnienia  z  uwagi  na  powyższe  okoliczności.  Podkreślić  należy,  

iż  dokonanie  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego  stanowiło  w  istocie  obejście  prawa,  w  szczególności  wobec  naruszenia 

prze

pisów  Prawa  zamówień  publicznych,  jak  również  zasad  leżących  u  jej  podstaw, 

związanych  z  celowością  wydatkowania  środków  publicznych  oraz  związaną  z  zasadami  

ich gospodarowania oraz ochroną konkurencji. 

Mając  powyższe  na  względzie,  niniejsze  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  

w całości.  

W  dniu  15  l

istopada  2021  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o oddalenie odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego,  

na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej 

spra

wie  złożonej  do  akt  sprawy,  odpowiedzi  na  odwołanie  złożonej  przez 

Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  528  ustawy  Pzp.  Izba  uznała,  iż  Odwołujący 

wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił  materialnoprawne 

prze

słanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika 

postępowania.  

Izba 

ustaliła i  zważyła co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzoną  w  sprawie  dokumentację,  poczynione  ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,  

iż odwołanie  nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia 

czynności  podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający 

poprzez  wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie 

czynności  do  których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy 

prawa  zamówień  publicznych.  W  analizowanym  stanie  faktycznym  w  ocenie  Izby, 

Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących 

mieć wpływ na wynik postępowania. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  odniosła  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  255  pkt  3  Pzp 

poprzez 

unieważnienie  postępowania  z  uwagi  na  to,  że  ceny  wszystkich  ofert  złożonych 

przez  wykonawców  biorących  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na 

sfinansowanie  tego 

zamówienia,  podczas  gdy  Zamawiający,  dokonując  wyboru  oferty 

Wykonawcy  jako  oferty  najkorzystniejszej  w  dniu  28  września  2021  r.  potwierdził,  że może 

zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, uznając go za niezasadny. 

Zgodnie  z  treścią  art.  255  pkt  3  Pzp  zamawiający  unieważnia  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą 

ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia,  chyba  że  zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny  lub  kosztu 

najkorzystniejszej oferty. 

Wskazując  zatem  na  treść  powyższego  przepisu,  Zamawiający  unieważniając 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  uwagi  braku  środków,  które  może 

przezn

aczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  skorzystał  z  przysługującego  mu  uprawnienia  

do unieważnienia postępowania w okolicznościach, w których przeznaczył na sfinansowanie 

zamówienia kwotę niższą niż cena najniższej oferty lub cena oferty z najniższą ceną. 

Cel

em  takiego  uregulowania  jest  ochrona  Zamawiającego  przed  roszczeniem  

o  zawarcie  umowy,  w  przypadku  braku  środków  finansowych,  przeznaczonych  

na  sfinansowanie  zamówienia,  która  zgodnie  z  art.  222  ust.  4  Pzp  udostępniana  jest 

najpóźniej przed otwarciem ofert. Podczas rozprawy Zamawiający wykazał, poprzez złożenie 

wyciągu z Planu Finansowego dla realizacji przedmiotowego zamówienia, że ilość środków 

przeznaczonych  na  realizację  zamówienia  jest  zgodna  z  kwotą  zaplanowaną  na  ten  cel,  

i udostępnioną wykonawcom przed otwarciem ofert, tj. 3.257.498,44 zł. Ponadto oświadczył, 

iż  nie  może  zwiększyć  kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie  zamówienia  do  ceny  oferty 

najkorzystniejszej, poniewa

ż kwoty takiej nie posiada.  

Zgodnie  z  art.  255  pkt  3  Pzp  p

ostępowanie  unieważnia  się,  jeżeli  cena  lub  koszt 

najkorzystniejszej  oferty 

lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  jaką  zamawiający 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (część pierwsza zdania). W pierwszym 

wypadku 

czynność unieważnienia następuje dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej 

oferty,  musi  zatem 

najpierw  dojść  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Natomiast  w 

przypadku  drugim, 

gdy  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  jaką  zamawiający 

zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  postępowanie  unieważnia  się  bez 

przeprowadzania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  W  takiej  sytuacji  ceny  lub  koszty 

określone  we  wszystkich  złożonych  ofertach  nie  mieszczą  się  w  limicie  ustalonym  przez 

zamawiającego. (por. komentarz do art. 255 pkt 3 Pzp s. 765). Obie powyższe okoliczności 

znajdują  umocowanie  w  przepisach  prawa,  a  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  

unieważnieniu  postępowania  z  uwagi  na  brak  środków  przeznaczonych  na  sfinansowanie 

zamówienia może nastąpić zarówno po wyborze oferty najkorzystniejszej, jak też i w sytuacji, 

kiedy 

oferta z najniższą ceną lub kosztem przewyższa ilość środków Zamawiającego - przed 

wyborem oferty najkorzystniejszej.  

W  przedmiotowym  post

ępowaniu,  Zamawiający  w  dniu  28  września  2021  r.  dokonał 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  następnie  w  dniu  12  października  2021  r.  unieważnił 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  do  czego  był  uprawniony,  z  uwagi  na 

brak środków na sfinansowanie oferty z najkorzystniejszą ceną. 

Izba  wskazuje,  że  twierdzenie  Odwołującego,  zgodnie  z  którym  Zamawiający 

dokonując  wyboru  oferty  Wykonawcy  jako  najkorzystniejszej  w  dniu  28.09.2021  r. 

potwierdził,  że  może  zwiększyć  kwotę  do  ceny  lub  kosztu  najkorzystniejszej  oferty,  nie 

znajdują potwierdzenia w treści Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej.  

W Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej Zamawiający, zgodnie z art. 253 ust. 

Pzp  poinformował  wykonawców  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  Odwołującego, 

podał nazwy wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ilość przyznanych punktów 

w każdym kryterium oraz punktację łączną, wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym. 

Dodatkowo 

Zamawiający  poinformował,  iż  żadna  oferta  nie  została  odrzucona,  a  także 

przekazał  informacje  zgodnie  z  art.  264  ust.  1  ustawy  Pzp,  iż    zawarcie  umowy  może 

nastąpić  w  terminie  nie  krótszym  niż  10  dni  od  dnia  przesłania  zawiadomienia  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty. 

Jednakże  w  żadnym  miejscu  powyższej  informacji,  Zamawiający  

nie potw

ierdził, że może zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia.  

Jednakże, z oparciu o powyższe informacje Odwołujący wywodzi, iż Zamawiający dokonując 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  potwierdził  że  może  zwiększyć  kwotę  do  ceny  oferty 

najkorzystniejszej. Stanowisko Odwołującego jest niezasadne, oparte na własnej interpretacji 

treści  Informacji  o  Wyborze  Oferty  Najkorzystniejszej.  Odwołujący  stawia  Zamawiającemu 

zarzut,  na  podstawie  okoliczności,  które  nie  znajdują  potwierdzenia  w  dokumentacji 

postępowania,  nie  znajdują  oparcia  w  treści  decyzji  Zamawiającego,  a  stanowią  jedynie 

własne przypuszczenia Odwołującego. 

Zarzut Odwołującego należy uznać zatem za chybiony. 

Za  niezasadny  należy  również  uznać  zarzut  naruszenia  art.  255  ust.  3  Pzp  poprzez 

unieważnienie postępowania i brak wyjaśnienia, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty 

przeznaczonej na zamówienie i brak wykazania przyczyn takiego stwierdzenia, podczas gdy 

w  pierwszej  kolejności  Zamawiający  powinien  w  każdym  przypadku  zweryfikować  swoje 

możliwości,  mając  na  względzie  charakter  i  okoliczności  udzielanego  zamówienia  oraz 

uwzględniając  wiążące  go  przepisy  oraz  zasady  dotyczące  gospodarowania  środkami 

finansowym

i, czym naruszył przepis art. 255 pkt 3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp. 

Izba  podkreśla,  iż  z  godnie  z  treścią  art.  255  pkt  3  Pzp  (część  druga  zdania)  

ustawodawca  dopuścił możliwość zwiększenia przez  Zamawiającego   kwoty  przeznaczonej 

na  sfinansowanie  zamówienia,  jednakże  decyzja  o  zwiększeniu  tej  kwoty  należy  zawsze  

do  z

amawiającego.  Izba  w  pełni  podziela  w  tym  zakresie  stanowisko  prezentowane  przez 

Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.  

Stanowisko  takie  prezentowane  jest  w  utrwalonym  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej zapadłym w poprzednim stanie prawnym, które pozostaje aktualne także i na 

gruncie  aktualnie  obowiązujących  przepisów  ustawy  Pzp.    „Zamawiający  ma  pełną 

autonomię  co  do  podjęcia  decyzji  o  poszukiwaniu  dodatkowych  środków  na  realizację 

zamówienia.  Odmowa  zwiększenia  kwoty  nie  może  stanowić  podstawy  jakichkolwiek 

roszczeń". (wyrok KIO z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2608/18). Podobnie orzekł Sąd 

Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r. sygn.  akt X GC 937/15 wskazując,  

że  „zamawiający  nie  ma  obowiązku  poszukiwania  źródeł  finansowania  ponad  kwoty,  które 

pierwotnie  zabezpieczył,  w  celu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  zapobieżeniu 

unieważnienia  postępowania,  bowiem  wskazanie  kwoty,  jaką  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  należy  do  jego  dyskrecjonalnej  władzy, 

n

atomiast  określenie  szacunkowej  wartości  zamówienia  ma  na  celu  ustalenie  wartości 

zamówienia,  ale  nie  przekłada  się  to  na  obowiązek  zamawiającego  uwzględnienia  tej 

wartości w określaniu budżetu dla danego zadania. Powyższe utwierdza w przekonaniu, że 

w  kon

sekwencji  bezpodstawnym  jest  oczekiwanie,  że  zamawiający  będzie  udowadniał,  iż 

jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje 

bow

iem oparcia w przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu 

jaki

chkolwiek  przesunięć  w  budżecie,  dokonania  jednych  zakupów  kosztem  drugich  albo 

nakazywania  wydania  na  dane  zamówienie  kwoty,  którą  zamierzał  wydać  na  inne 

zamówienie.  Zatem,  z  treści  art.  93  ust.  1  pkt  4  u.Pzp  nie  sposób  wywieść  jakichkolwiek 

podstaw  pra

wnych,  które  pozwalałaby  na  zobowiązanie  zamawiającego,  do  zwiększenia 

środków  na sfinansowanie zamówienia.  To zamawiający,  nie wykonawca,  ponosi  wyłączną 

odpowiedzialność za gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny, i 

skoro  według  jego  oceny  nie  ma  obecnie  możliwości  zwiększenia  środków  na  realizację 

zamówienia,  to  nie  można  mu  robić  z  tego  powodu  zarzutu  (wyrok  KIO  z  dnia  12  czerwca 

2015 r., KIO  1132/15; wyrok KIO z dnia 22 maja 2015 r., KIO 961/15; wyrok KIO z dnia 10 

kwietnia 2015 r., KIO 622/15). 

Analogiczne  s

tanowisko  prezentowane  jest  również  w  Komentarzu  Prawo  Zamówień 

Publicznych  pod  redakcją  Huberta  Nowaka  i  Mateusz  Winiarza:  „Decyzja  o  zwiększeniu  

tej  kwoty  jest  oparta  na  swobodnym  uznaniu  zamawiającego.  Wyrażenie  „może  zwiększyć  

tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej  oferty” należy interpretować jako uprawnienie 

zamawiającego  i  to  do  jego  decyzji  należy  kwestia  możliwości  zwiększenia  środków 

finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych 

środków  finansowych  na  sfinansowanie  zamówienia  ponad  kwotę,  którą  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Powyższe znajduje pełne zastosowanie także i do niniejszego postępowania, w którym 

Zamawiający  oświadczył,  że  nie  jest  w  stanie  dokonać  zwiększenia  środków  finansowych  

w  celu  zapewnienia  możliwości  jego  sfinansowania,  do  kwoty,  stanowiącej  sumę  

6.541.836,16  zł  (cena  oferty  najkorzystniejszej),  a  zatem  do  kwoty  o  ponad  100  % 

przewyższającej pierwotną kwotę 3.257.498,44 zł, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć 

na sfinansowanie tego 

zamówienia. 

Tymczasem  Odwołujący,  stawiając  powyższy  zarzut  całkowicie  pomija  treść 

uzasadnienia unieważnienia postępowania, zgodnie z którą: ceny ofertowe wszystkich ofert 

złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  także  oferta  z  najniższą  ceną,  przewyższają  kwotę,  którą 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  tego  zamówienia,  a  Zamawiający  -  

z  uwagi  na  znaczącą  wielkość  i  skalę  tej  różnicy  (opiewającej  na  kwotę  3  284.337,  72  zł 

zgodnie z wyliczeniem 6.541.836,16 zł – 3 257 498,44 zł = 3 284.337,72 zł) przewyższającą 

100 % kwoty przeznaczonej na 

sfinansowanie tego zamówienia - nie może zwiększyć tejże 

kwoty  przeznaczonej  na 

sfinansowanie  tego  zamówienia  do  poziomu  zaoferowanej  ceny 

najkorzystniejszej  oferty. 

Taki  stan  rzeczy  obliguje  Zamawiającego,  będącego  jednostką 

sektora 

finansów publicznych, do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. 

Nie  jest  zatem  zasadne  i  niczym  nie  poparte  twierdzenie  Odwołującego,  iż 

Zamawiający  może  zwiększyć  niniejszą  kwotę  do  ceny  lub  kosztu  oferty  najkorzystniejszej 

oferty. U

nieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp było w pełni zasadne,  

a  Zamawiający  nie  musiał  w  treści  uzasadnienia  unieważnienia  podawać  przyczyn  oraz 

wykazywać  okoliczności,  dla  których  nie  ma  możliwości  zwiększenia  środków  finansowych  

na realizację zamówienia. 

Podkreślenia  wymaga,  iż  uzasadnienie  przez  Odwołującego  powyższego  zarzutu,  

nie potwierdza przesłanki unieważnienia postępowania, wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp. 

Izba,  za  n

ieprzydatne  dla  sprawy  uznała  dowody  złożone  przez  Odwołującego  w 

postaci  Informacji  o  Wyborze  Oferty  Najkorzystniejszej  i  Informacji  z  Otwarcia  Ofert  w 

analogicznym  postępowaniu  prowadzonym  przez    Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad Odział w Katowicach z dnia 23 września 2021 24 sierpnia 2021 r. na okoliczność 

możliwości  zwiększenia  środków  na  realizację  zamówienia  do  wysokości  ceny  oferty 

najkorzystniejszej.  Izba  wskazuje,  że  powyższe  dowody  nie  mają  przełożenia  na 

post

ępowanie  będące  przedmiotem  rozpoznania,  a  ponadto  jak  wyjaśnił  Zamawiający 

podczas  rozprawy,  każdy  Oddział  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  posiada 

własny budżet i niezależnie od innych Oddziałów podejmuje decyzje o jego wydatkowaniu.   

W  związku  z  powyższym,  niezasadny jest  również  zarzut  prowadzenia postępowania  

w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

W zakresie zarzutu trzeciego, tj. naruszenia

   przepisu  art.  255  pkt  3  i  5  Pzp  w  zw.  

z art. 260 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez niedokonanie uzasadnienia faktycznego  

i  prawnego  odnośnie  podjęcia  działań  mających  na  celu  zweryfikowanie  możliwości 

zwiększenia  kwoty  czynności  unieważnienia  przekazywanego  wykonawcom  w  informacji 

o unieważnieniu postępowania, gdy unieważnienie postępowania nie może stanowić decyzji 

arbitralnej  Zamawiającego,  lecz  powinno  mieć  uzasadnienie  w  obowiązujących  przepisach 

prawa  i  musi  być  wynikiem  przeprowadzonych  czynności,  a  ich  brak  stanowi  podstawę 

samodzielnego zarzutu w odwołaniu oraz w odniesieniu do zarzutu czwartego, tj. naruszenia 

przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez nieujawnienie w informacji 

stanowiącej zawiadomienie o unieważnieniu postępowania wszystkich okoliczności,  którymi 

kierował  się  Zamawiający  podejmując  zaskarżoną  czynność  —  podając  jedynie  przepis 

mający  rzekomo  stanowić  podstawę  rozstrzygnięcia,  wskazując  by  zostały  spełnione 

przesłanki,  nie  wyjaśniając  jednak  jakie  konkretnie  fakty  miały  wpłynąć  na  ich  spełnienie, 

podczas  gdy  zgodnie  z  zasadami  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  wszelkie  czynności  podejmowane  przez  Zamawiającego  powinny 

wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi się kierował, nadto przesłanki te 

muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie podjęcia tych czynności – Izba odniosła  

się łącznie, wskazując na niezasadność zarzutów. 

Zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp o 

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  zawiadamia  równocześnie  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  lub  wnioski  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  lub  zostali  zaproszeni  do  negocjacji  -  podając 

uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.  Zgodnie  z  art

.  260  ust.  2  PZp  Zamawiający  udostępnia 

niezwłocznie  informacje,  o  których  mowa  w  ust.  1,  na  stronie  internetowej  prowadzonego 

postępowania. 

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu  brak  podania  uzasadnienia  faktycznego  

i  prawnego  w  zakresie  podjęcia  działań  mających  na  celu  zweryfikowania  możliwości 

zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie  zamówienia  oraz  nieujawnienie 

wszystkich okoliczności, którymi kierował się Zamawiający unieważniając postępowanie. 

Zdaniem  Izby,  ze  stanowiskiem  Odwołującego  nie  sposób  się  zgodzić.  Zamawiający 

unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się na przesłanki 

wskazane w art. 255 pkt 3 i 5 Pzp.  

W zakresie 

unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp i wskazania 

okoliczności  uzasadniających  decyzję  Zamawiającego,  Izba  w  całości  przywołuje 

argumentację  podniesioną  przy  rozpoznawaniu  powyższego  zarzutu,  jako  właściwą  dla 

rozpoznania zarzutów naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. 16 pkt 

1 i 2 Pzp oraz

 art. 255 pkt 3 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.  

Ponadto,  z

ważywszy na  okoliczność,  iż zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  255  pkt  5  w 

zw. z art. 260 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 255 pkt 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 

Pzp 

został podniesiony jedynie w petitum odwołania (nastąpiło jedynie wskazanie podstawy 

prawnej) 

i  nie  rozwinięty  w  treści  uzasadnienia  odwołania,  oraz  wobec  braku  jakiejkolwiek 

argumentacji 

potwierdzającej  naruszenie  przez  Zamawiającego  obowiązku  wynikającego  

z przywołanych przepisów, Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Reasumując,  Zamawiający  podał  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  okoliczności 

uzasadniających  unieważnienie  postępowania,  jednocześnie  informując  wszystkich 

uczestników  postępowania  o  unieważnieniu  postępowania,  wskazał  okoliczności  które  w 

jego  ocenie  uzasadniały  konieczność  unieważnienia  postępowania,  w  zakresie,  do  którego 

był  zobowiązany,  czym  wypełnił  obowiązek  informacyjny  wynikający  z  art.  260  Pzp. 

Informacje  przek

azane  przez  Zamawiającego  –  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  –  są 

jednoznaczne 

i  klarowne,  wskazują  na  okoliczności,  którymi  kierował  się  Zamawiający  a 

które możliwe były do zweryfikowania na etapie czynności podjętych przez Zamawiającego. 

Informacja 

o  środkach  przeznaczonych  na  realizację  zamówienia  podana  została  przed 

otwarciem ofert. 

Ponadto sam Odwołujący wykazał, składając niniejsze odwołanie (19 stron), 

w którym postawił Zamawiającemu dziewięć zarzutów, że treść uzasadnienia unieważnienia 

postępowania,  nie  ograniczyła  wykonawcom  możliwości  skorzystania  z  przysługujących  im 

środków ochrony prawnej, co w ocenie Izby świadczy o niezasadności zarzutu. 

Dodatkowo 

Izba  podkreśla,  że  skoro  Zamawiający  był  uprawniony  do  unieważnienia 

postępowania  w  związku  z  brakiem  środków  jakie  zamierzał  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia,  a  decyzja  o  ich  zwiększeniu  zależy  od  Zamawiającego  -  który  nie  musi 

poszukiwać nowych źródeł finansowania dla zamówienia, to konsekwencją powyższego jest, 

że  zamawiający  nie  był  zobowiązany  do  udowadniania  i  uzasadniania  wykonawcom, 

dlaczego 

jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych, a 

tym bardziej jakie działania w tym zakresie podejmował. 

Czynnościom Zamawiającego nie można przypisać również naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 

Pzp  poprzez  p

rowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób 

naruszający  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców 

oraz zas

ady przejrzystości.  

Wobec powyższego Izba oddaliła powyższe zarzuty jako niezasadne. 

Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 255 pkt 

3  i  5  Pzp  w  zw.  z  art.  44  ust.  3  pkt  1  i  2  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  2009  r.  o  finansach 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  305  z  późn.  zm.,  zwanej  dalej  także:  u.f.p.)  poprzez 

nieuwzględnienie  przez  Zamawiającego  zasad  celowości  i  gospodarności  wydatkowania 

środków  finansowych  przez  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  sytuacji,  gdy  zgodnie  z  orzecznictwem  efektywność  działania  podmiotów 

publicznych nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia za pomocą instrumentów 

typowo wynikowych. 

Zgodnie z treścią art. z art. 44 ust. 3 ust. 1 i 2 ustawy o finansach publicznych wydatki 

publiczne powinny być dokonywane: 

w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: 

a) 

uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, 

b) optymalnego doboru 

metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 

w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  zarzutu  wskazał,  że  Zamawiający  zaniechał 

zweryfikowania  swoich  możliwości  w  zakresie  korzyści  i  kosztów  społecznych,  z 

uwzględnieniem  charakteru  i  okoliczności  udzielanego  zamówienia  oraz  wiążących 

przepisów  i  zasad  gospodarowania  środkami  finansowymi.  Wskazał  również,  iż  w 

uzasadnieniu  unieważnienia  postępowania,  brak  jest  wyjaśnienia,  jakimi  zasadami  w 

zakresie  gospodarności  środkami  publicznymi  i  działaniami  związanymi  z  ochroną 

konkurencyjności kierował się Zamawiający. 

Izba wskazuje, że z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić.  

Przede wszystkim,  Zamawiający nie wykazał  na  czym  ma  polegać naruszenie powyższych 

przepisów przez Zamawiającego. Odwołujący Zarzuca brak gospodarności w wydatkowaniu 

środków publicznych, przywołując stanowisko doktryny w tym zakresie – które Izba w pełni 

podziela 

–  jednakże  Odwołujący  nie  wskazuje  poprzez  jakie  czynności  lub  zaniechania, 

Zamawiający  uchybił  zasadzie  gospodarności.  Argumentacja,  iż  przeprowadzenie  nowego 

postępowania  będzie  kreowało  nowe,  dodatkowe  koszty  postępowania,  wobec  czego 

unieważnienie  postępowania  na  obecnym  etapie  zaprzecza  celowości  i  gospodarności 

wydatkowania  środków  finansowych  jest  całkowicie  niezasadna,  i  nie  ma  zastosowania  

do  przedmiotowego  zamówienia,  ponieważ  Zamawiający  wykazał,  iż  nie  będzie  prowadził 

kolejnego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia.  

Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, 

zgodnie  z  którym:  dokonana  przez  Zamawiającego  analiza  ekonomiczna  celowości 

udzielenia  przedmiot

owego  zamówienia  wskazała,  iż  -  biorąc  pod  uwagę  wysokie  wartość 

cen  ofertowych  wszystkich  trzech  ofert  złożonych  przez  wykonawców  w  przedmiotowym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności wartość oferty z 

najniższą ceną opiewającą na znaczną kwotę 6 541 836,16 zł – w chwili obecnej nie leży już 

w  interesie  publicznym.  Dalsze  kontynowanie  przez  Zamawiającego  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  jego  wykonanie  -  w  sposób  i  w 

zakresie  oraz 

na  warunkach  określonych  w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  –  w  tej 

sytuacji naruszałoby bowiem ustawowe zasady ponoszenia wydatków publicznych określone 

w  bezwzględnie  obowiązujących  przepisach  art.  44  ust.  1  pkt.  3  i  ust.  3  ustawy  z  dnia  27 

sierpnia  2009  r.  o  finansach  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  305  ze  zm.)  zgodnie  z 

którymi  to  zasadami  wydatki  publiczne  mogą  być  ponoszone  na  cele  i  w  wysokościach 

ustalonyc

h  w  planie  finansowym  jednostki  sektora  finansów  publicznych  oraz  jednocześnie 

pow

inny być one dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) 

uzyskiwania najlepszych efektów  z  danych  nakładów,  oraz  b)  optymalnego  doboru metod  i 

środków służących osiągnięciu założonych celów; i jednocześnie 2) w sposób umożliwiający 

terminową  realizację  zadań;  a  także  3)  w  wysokości  i  terminach  wynikających  z  wcześniej 

zaciągniętych zobowiązań. 

W  ocenie  Izby, 

to  właśnie  udzielenie  Odwołującemu  przedmiotowego  zamówienia,  

w  okolicznościach  w  których  cena  jego  oferty  przewyższa  o  ponad  100%  ilość  środków 

przeznaczonych  na  realizację  zamówienia,  w  okolicznościach  w  których  Zamawiający  ma 

możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia przez inny podmiot, dotychczas realizujący 

zamówienie  (poprzez  aneksowanie  umowy),  za  cenę  mieszczącą  się  w  środkach 

p

rzeznaczonych na jego realizację, stanowiłoby naruszenie przepisów i zasad wynikających  

z ustawy o finansach publicznych.  

Wobec powyższego zarzut należało oddalić. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  podniesionego  przez  Odwołującego  podczas  rozprawy  

i  złożonego  na  tą  okoliczność  dowodu  w  postaci  wzoru  umowy  w  postępowaniu  

pn.: 

„Całoroczne  kompleksowe  utrzymanie  dróg  krajowych  administrowanych  przez 

Generaln

ą Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu – Rejon w Opolu, wraz ze 

wszystkimi  elem

entami  pasa  drogowego”,  odnoszącego  się  do  możliwości  zmiany  umowy, 

zawartej  w  wyniku rozstrzygnięcia powyższego  postępowania,  Izba  wskazuje,  że  powyższy 

zarzut  nie  został  podniesiony  w  odwołaniu  i  stanowi  rozszerzenie  zarzutów  odwołania.  

W  związku  z  powyższym,  zgodnie  z  art.  555  Pzp  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów, 

które nie były zawarte w odwołaniu, pozostawiając zarzut bez rozpoznania. 

Za  niezasadny  Izba  uznała  również  zarzut  szósty  dotyczący  naruszenia  przepisu  

art. 255 pkt 3 w zw. z art. art.  16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9 ustawy z 

dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (Dz.U.  z  2021  r.  poz.  275  z 

późn. zm.)w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez brak zwiększenia kwoty 

jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, przy 

jednoczesnym  transferze  środków  publicznych  na  tożsamy  przedmiot  zamówienia  w 

równolegle toczącym się postępowaniu, gdzie ofertę złożył tylko jeden wykonawca, a oferta 

ta była wyższa od kwoty jaką zamierzał  przeznaczyć Zamawiający o 11.490.974,01 zł oraz 

zarzut  siódmy,  dotyczący  naruszenia  ww.  przepisów,  poprzez  dopuszczenie  się  przez 

Zamawiającego  nadużycia  pozycji  dominującej  i  naruszenia  podstawowych  zasad  ochrony 

konkurencji, 

podczas gdy naruszenie warunków prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko 

rozumianymi sankcjami, w tym skutkiem nie

ważności dokonywanych czynności. 

Zgodnie  z  art.  6  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  

i  konsumentów (Dz.U. z  2021  r.  poz.  275 z  późn.  zm.)  zakazane  są  porozumienia, których 

celem  lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w 

winny  sposób 

konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: 

1)  ustalaniu,  bezpośrednio  lub  pośrednio,  cen  i  innych  warunków  zakupu  lub  sprzedaży 

towarów; 

2)  ograniczaniu  lub  kontrolowaniu  produkcji  lub  zbytu  oraz  postępu  technicznego  

lub inwestycji; 

3) podziale rynków zbytu lub zakupu; 

4)  stosowaniu  w  podobnych  umowach  z  osobami  trzecimi  uciążliwych  lub  niejednolitych 

warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 

5)  uzależnianiu  zawarcia  umowy  od  przyjęcia  lub  spełnienia  przez  drugą  stronę  innego 

świadczenia,  niemającego  rzeczowego  ani  zwyczajowego  związku  z  przedmiotem 

umowy; 

6)  ogr

aniczaniu  dostępu  do  rynku  lub  eliminowaniu  z  rynku  przedsiębiorców  nieobjętych 

porozumieniem; 

uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych 

przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków 

składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. 

Zgodnie 

z art. 9 ustawy o chronię konkurencji i konsumentów: 

1.  Z

akazane  jest  nadużywanie  pozycji  dominującej  na  rynku  właściwym  przez  jednego  lub 

kilku przedsiębiorców. 

2. Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na: 

1)  bezpośrednim  lub  pośrednim  narzucaniu  nieuczciwych  cen,  w  tym  cen  nadmiernie 

wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków 

zakupu albo sprzedaży towarów; 

2)  ograniczeniu  produkcji,  zbytu 

lub  postępu  technicznego  ze  szkodą  dla  kontrahentów  

lub konsumentów; 

3)  stosowaniu  w  podobnyc

h  umowach  z  osobami  trzecimi  uciążliwych  lub  niejednolitych 

warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 

4)  uzależnianiu  zawarcia  umowy  od  przyjęcia  lub  spełnienia  przez  drugą  stronę  innego  

świadczenia,  niemającego  rzeczowego  ani  zwyczajowego  związku  z  przedmiotem 

umowy; 

5) przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju 

konkurencji; 

6)  narzucaniu  prz

ez  przedsiębiorcę  uciążliwych  warunków  umów,  przynoszących  

mu nieuzasadnione korzyści; 

7) pod

ziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych. 

3.  Czynności  prawne  będące  przejawem  nadużywania  pozycji  dominującej  są  w  całości  

lub w odpowiedniej części nieważne. 

Zgodnie  z  art.  8  ust  1  Pzp  d

o  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego, 

wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i 

konkursie 

oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy  ustawy  z 

dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz

.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei art. 58 §1 k.c. wskazuje, że czynność prawna sprzeczna 

z  ustawą  albo  mająca  na  celu  obejście  ustawy  jest  nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis 

przewiduje  inny  skutek,  w  szc

zególności  ten,  iż  na  miejsce  nieważnych  postanowień 

czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  szóstego,  Odwołujący  zarzucił,  że  Zamawiający  zaniechał 

zw

iększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w postępowaniu, w którym 

wpłynęły  trzy  oferty,  podczas,  gdy  w  równolegle  toczącym  się  postępowaniu,  w  którym 

została  złożona  tylko  jedna  oferta,  zwiększył  środki  na  realizację  zamówienia  o 

4,01  zł,  czym naruszył  zasady  przejrzystości  i równego  traktowania wykonawców 

poprzez  brak  wyjaśnienia  zasad  preferencji  podziału  określonych  środków  podmiotów 

ubiegających  się  o  zamówienie  i  kryteriów  przyznawania  tych  środków,  oraz  ograniczył 

konkurencj

ę,  dążąc  do  udzielenia  zamówienia  w  trybie  art.  214  Pzp.  Odwołujący  podnosi 

również,  że  Zamawiający  poprzez  arbitralną  decyzję  o  transferze  środków  publicznych 

doprowadził do nadużycia pozycji dominującej.  

Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić.  

Zarzut  dotyczący  ograniczenia  przez  Zamawiającego  zasady  konkurencyjności  jest 

całkowicie  niezasadny.  Po  pierwsze,  Zamawiający  uprawniony  był  do  unieważnienia 

postępowania, w sytuacji gdy, cena najkorzystniejszej oferty przewyższa ilość środków które 

zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia,  co  zostało  omówione  przy 

powyższych  zarzutach.  Po  drugie,  dla  zaistnienia  przesłanki  uzasadniającej  możliwość 

unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  3  Pzp,  nie  ma  znaczenia  czy  w 

p

ostępowaniu  została  złożona  jedna  czy  kilka  ofert,  lecz  okoliczność,  że  Zamawiający  nie 

posiada  odpowiedniej 

ilości  środków  finansowych.  Wobec  powyższego  unieważnienie 

postępowania,  w  którym  złożono  trzy  oferty,  nie  przekłada  się  na  naruszenie  zasady 

konku

rencyjności.  Nie  stanowi  również  naruszenia  zasady  konkurencyjności  udzielenie 

zamówienia wykonawcy w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, w którym 

została złożona tylko jedna ofert. Po trzecie, Zamawiający nie jest zobligowany do składania 

wy

jaśnień  w  zakresie  możliwości  zwiększania  środków  finansowych,  niezbędnych  dla 

realizacji  zamówienia.  Tym  bardziej  nie  jest  zobowiązany  do  tłumaczenia  się  przed 

wykonawcami, dlaczego w danym 

postępowaniu zwiększył środki na realizację zamówienia,  

a  w  inny

m  nie.  Decyzja  w  tym  zakresie  należy  do  Zamawiającego,  który  ponosi 

odpowiedzialność za realizację zadań, do których wykonywania jest zobowiązany.  

Wobec  powyższego,  zarzut,  że  Zamawiający  nie  wyjaśnił  dlaczego  w  postępowaniu,  

w  którym  brał  udział  tylko  jeden  wykonawca,  zdecydował  się  na  zwiększenie  środków,  

a  postępowanie, w którym złożono trzy oferty, zostało unieważnione, przez co Zamawiający 

naruszył  zasady  przejrzystości,  równego  traktowania  wykonawców  i  konkurencyjności    jest 

całkowicie niezasadny.  

Niezależnie  od  powyższego,  Izba  za  wiarygodne  uznała  wyjaśnienia  Zamawiającego 

złożone  podczas  rozprawy,  z  których  wynikało,  że  zwiększenie  środków  w  postępowaniu,  

w którym została złożona jedna oferta stanowiło ok. 16% wartości przeznaczonych środków, 

a  nie  jak  w  rozpoznawanym  postępowaniu  ponad  100%  wartości,  a  także  z  uwagi  na  to,  

że  przedmiotowe  postępowanie  jest  ostatnim  z  prowadzonych  w  danym  roku  postępowań  

o  udzielenie  zamówienia,  Zamawiający  po  prostu  nie  posiada  już  środków,  które  mógłby 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Odwołujący  nie  wykazał  również,  na  czym  polegało  nadużycie  przez  Zamawiającego 

pozycji  dominującej.  Argumentacja,  iż  poprzez  arbitralną  decyzję  Zamawiającego, 

polegającą  na  przesunięciu  środków  na  potrzeby  innego  postępowania,  Odwołujący  został 

pozbawiony  możliwości  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  nie  zasługuje  na  uwzględnienie, 

bowiem  nie  wpisuje  się  ona  w  okoliczności  polegające  na  nadużyciu  pozycji  dominującej. 

Zamawiający  wykonał  czynności  w  postępowaniu,  do  których  był  uprawniony,  a 

uzasadnienie 

Odwołującego nie stanowi potwierdzenia dla zaistnienia przesłanek nadużycia 

pozycji dominującej , o których mowa w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: 

Reasumując, powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. 

O

dnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 5 w zw. z w zw. z 214 ust. 1 pkt 5 i 

art.  129  ust.  2  Pzp.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  58  §  1  k.c.  poprzez  celowe 

kreowanie przez Zamawiającego sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od 

jej obowiązywania, tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy skutkuje  

to  ukształtowaniem  czynności  tak,  że  z  zewnętrznego  punktu  widzenia  wydaje  się,  że  ma 

ona  cechy  niesprzeciwiające  się  obowiązującemu  prawu,  w  ocenie  Izby  zarzut  jest 

niezasadny.  

Zgodnie  z  tr

eścią  art.  214  ust.  1  pkt  5  Pzp  Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  

z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze względu na 

wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie 

mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można 

zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  129  ust.  2  Pzp 

Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  i 

przetargu  ograniczonego,  a  w  pozostałych  trybach 

zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. 

Odwołujący  Zarzuca  Zamawiającemu,  że  unieważniając  przedmiotowe  postępowanie 

pod

ejmuje działania zmierzające do obejścia przepisów ustawy, poprzez kreowanie sytuacji  

w której zaistnieją okoliczności do udzielenia zamówienia z wolnej ręki.  

Wskazać należy, że stanowisko Odwołującego w całości oparte jest wyłącznie na jego 

własnych przypuszczeniach, nie popartych żadnymi okolicznościami faktycznymi.  

Niezasadność  zarzutu  została  również  potwierdzona  przez  Zamawiającego,  który 

jednoznacznie  zaprzeczył  że  zamierza  udzielić  przedmiotowego  zamówienia  w  trybie  z 

wolnej  ręki,  i  wykazał,  że  realizacja  przedmiotowego  zamówienia  zostanie  powierzona 

wykonawcy

,  który  obecnie  realizuje  zamówienia,  na  dotychczasowych  warunkach,  oraz  za 

cenę  nieprzekraczającą  środków  przeznaczonych  przez  Zamawiającego  na  realizację 

zamówienia.  Ponadto  wykonawca  ten  został  wybrany  w  trybie  konkurencyjnym,  co 

zaprzecza  zarzutowi    obejścia  przez  Zamawiającego  przepisów  celem  udzielenia 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  przy  braku  przesłanek  uzasadniających  zastosowanie  takiego 

trybu,  a  wykonawca  potwierdził  chęć  i  możliwość  realizacji  przedmiotowego  zamówienia, 

poprzez podpisanie stosownego aneksu do umowy.  

Powyższy zarzut należy uznać za niezasadny. 

Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 252 ust. 1 Pzp 

w  zw.  z  art.  253  ust.  3  w  zw.  z  art.  17 

ust.  2  Pzp  poprzez  unieważnienie  postępowania 

pomimo  braku  podstaw  do  dokonania  takiej  czynności,  po  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  i  upływie  terminów  na  złożenie  środków  odwoławczych,  czym 

Zamawiający naruszył także zasady przejrzystości postępowania i konkurencji — art. 16 pkt 

1 i 2 Pzp

, dla którego Odwołujący nie zawarł żadnego uzasadnienia, ponad treść zawartą w 

petitum  odwołania.  Izba  wskazuje,  iż  powyższa  konstrukcja  zarzutu  nie  powala  na 

stwierdzenie,  że  Zamawiający  dokonał  lub  zaniechał  czynności,  do  której  był  zobowiązany 

na podstawie Prawa zamówień publicznych. 

Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 

5 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, w sytuacji, w której Zamawiający powołał się na 

wys

tąpienie  istotnej  zmiany  okoliczności  powodującej,  że  prowadzenie  postępowania  lub 

wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej 

przewidzieć.  Izba  podziela  w  tym  zakresie  argumentację  podniesioną  przez Odwołującego, 

p

rzyjmując  ją  za  własną.  Dodatkowo  Izba  wskazuje,  że  złożenie  w  postępowaniu  ofert, 

których  ceny  przewyższają  ilość  środków  przeznaczonych  przez  Zamawiającego  na 

r

ealizację  zamówienia,  nie  może  stanowić  uzasadnienia  wystąpienia  istotnej  zmiany 

okoliczności, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Tym bardziej, że Zamawiający ma w 

tym zakresie 

doświadczenie wynikające z wcześniejszych postępowań, w których zwiększał 

ilość  środków  przeznaczonych  na  realizację  zamówienia.  Okoliczność  taka  jest  sytuacją 

często  występującą  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zwłaszcza  w 

obecnej sytuacji rynkowej, 

która musi być wpisana w ryzyka Zamawiającego.  

Jednakże, pomimo podzielenia argumentacji Odwołującego w zakresie naruszenia art. 

255  pkt  5  Pzp,  Izba  nie  mo

gła  uwzględnić  powyższego  zarzutu  z  uwagi  uprawnienie 

Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, w związku 

z  brakiem 

środków  na  sfinansowanie  zamówienia.  Zgodnie  z  art.  554  ust.  1  Pzp  Izba 

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.  

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało skutecznie 

unieważnione na  podstawie art.  255  pkt  3  Pzp. Zatem  częściowe  uwzględnienie  odwołania 

poprzez 

uwzględnienie  powyższego  zarzutu  nie  jest  dopuszczalne,  ponieważ  nie 

doprowadziłoby  do  unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  i  pozostawałoby 

bez wpływu na wynik postępowania.  

Zatem zarzut, pomimo jego zasadności nie mógł zostać uwzględniony. 

Reasumując, należało orzec jak w sentencji. 

Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący:     …..….……………………….. 

Członkowie:    ………..…………………….. 

………………………………..