KIO 3134/21 WYROK dnia 5 listopada 2021 r.

 Sygn. akt KIO 3134/21 

WYROK 

z dnia 5 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Rakowska  

Protokolant:               Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  listopada  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  sierpnia  2021  r.

przez 

wykonawcę  W.  S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Wywóz 

Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą w miejscowości Bór, Bór 169, 

202  Częstochowa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Gminę 

Poddębice, ul. Łódzka 17/21, 99-200 Poddębice 

przy  udziale  wykonawcy  PreZero 

Service  Centrum  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kutnie, 

ul.  Łąkoszyńska  127,  99-300  Kutno  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania 

oraz unieważnienie czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Gminę  Poddębice, 

ul. Łódzka 17/21, 99-200 Poddębice i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

W. 

S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Wywóz  Nieczystości 

oraz Przewóz Ładunków W.  S.  z  siedzibą w miejscowości  Bór,  Bór  169,  42-

202 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza 

od 

zamawiającego 

Gminy 

Poddębice, 

ul. 

Łódzka 

0  Poddębice  na  rzecz  wykonawcy  W.  S.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. z 

si

edzibą  w  miejscowości  Bór,  Bór  169,42-202  Częstochowa  kwotę  18  600 

złotych  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  tytułu  wpisu  od  odwołania  i 

wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ……………………… 

Sygn. akt KIO 3134/21 

Uzasadnienie 

Gmina  Poddębice,  zwana  dalej  „Zamawiającym”,  działając  na  podstawie  przepisów 

ustawy  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.:  Dz.  U.  z  2019  r., 

poz.2019  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  na  „Świadczenie  usług  odbioru,  transportu  i  zagospodarowania  odpadów 

komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Poddębice”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 sierpnia 2021 r. pod pozycją nr 2021/S 149-397257,  

W dniu 12 października 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował 

wykonawcę  W.  S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Wywóz  Nieczystości 

oraz  Przewóz  Ładunków  W.  S.  z  siedziba  w  miejscowości  Bór,  zwanego  dalej 

„Odwołującym”,  o  unieważnieniu  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  oraz 

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. 

W  dniu  22  października  2021  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  Odwołujący  wniósł 

odwołanie wobec: 

1.  czynności  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dokonanej  w 

dniu 4 października 2021 r., tj. oferty złożonej przez Odwołującego, 

czynności  unieważnienia  postępowania  w  związku  z  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

w odniesieniu do czynności unieważnienia postępowania w związku z niemożliwą do 

u

sunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy 

w sprawie zamówienia publicznego: 

art.  17  ust.  Ustawy  Pzp,  art.  16  ustawy  Pzp  oraz  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp 

w zw. z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy z dnia 

13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj.: Dz.U. 

2021  r.,  poz.  888 

z  późn.  zm.),  zwana  dalej  „ustawą  ucpg”,  poprzez  ich 

niewłaściwe  zastosowanie,  a  w  konsekwencji  błędne  unieważnienie 

postępowania  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  zawarł  pośród  dokumentacji 

zamówienia  -  w  pkt  4.4.  załącznika  nr  4  do  SWZ  -  zobowiązanie  dla 

wykonawców  do  wskazania  w  treści  oferty  instalacji,  do  których  będą  oni 

obowiązani przekazywać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, co 

czyniło  zadość  normie  z  art.  6d  ust.  4  pkt  5)  ustawy  ucpg,  z  uwagi  na  co 

nieprawidłowym  było  uznanie  przez  Zamawiającego,  iż  postępowanie  było 

obarczone  w  tym  zakresie  nieusuwalną  wadą,  albowiem  Zamawiający 

w przypadku niepodania przez wykonawców rzeczonych informacji,  posiadał 

możliwość skorzystania z treści art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wezwanie 

wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  i  uzupełnienie  informacji  dotyczących 

instalacji  właściwych  do  odbioru  odpadów,  którą  to  czynność  zresztą 

skutecznie  przeprowadził  bez  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji 

i równego traktowania (art. 16 pkt 1) ustawy Pzp), czy też innych przepisów 

Prawa zamówień publicznych (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp); 

art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 436 pkt 4) ustawy 

Pzp  poprze

z  błędne  przyjęcie,  iż  ewentualny  brak  we  wzorze  umowy  na 

udzielenie  zamówienia  publicznego  postanowienia  dotyczącego  wysokości 

kar  umownych  naliczanych  wykonawcy  z  tytułu  braku  zapłaty  lub 

nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom  z  tytułu 

zmiany  wysokości  wynagrodzenia,  o  której  mowa  w  art.  439  ust.  5,  stanowi 

niemożliwą  do  usunięcia  wadę  Postępowania  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w 

sytuacji  gdy  wada  taka  nie  może  być  zakwalifikowana  jako  żadna  z 

obowiązujących podstaw unieważnienia umowy objętych treścią art. 457 ust. 

1  ustawy  Pzp,  przewidującego  zamknięty  katalog  przesłanek  mogących 

skutkować  unieważnieniem  umowy,  który  nie  może  być  interpretowany 

rozszerzająco, a nadto jest ona możliwa do usunięcia poprzez zmianę treści 

wzoru  umowy  na  podstawie  art.  454  ust.  1  ustawy  Pzp  jako  zmiana 

nieistotna; 

a na wypadek nie uwzględnienia zarzutu z pkt 1) powyżej: 

a

rt. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż 

ewentualny brak w dokumentacji zamówienia zobowiązania wykonawców do 

wskazania  w  ofercie  instalacji,  na  które  wykonawcy  będą  obowiązani 

przekazywać  odpady  komunalne  odebrane  od  mieszkańców  nieruchomości, 

stanowi  niemożliwą  do  usunięcia  wadę  Postępowania  uniemożliwiającą 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  w  sytuacji  gdy  wada  taka  nie  może  być  zakwalifikowana  jako 

żadna z obowiązujących podstaw unieważnienia umowy objętych treścią art. 

457  ust.  1  ustawy  Pzp, 

przewidującego  zamknięty  katalog  przesłanek 

mogących  skutkować  unieważnieniem  umowy,  który  nie  może  być 

interpretowany rozszerzająco; 

2. w odniesieniu do czynności unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 

dokonanej w dniu 04 października 2021 r.: 

art.  139  ust.  1  i  4  ustawy  Pzp  poprzez  ponowne  badanie  i  ocenę  oferty 

Odwołującego  oraz  jego  kwalifikację  podmiotową  już  po  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej oferty w sytuacji

, gdy przy braku wystąpienia jakichkolwiek 

nowych  okoliczności  uzasadniających  przeprowadzenie  tych  czynności,  ich 

ewentualna  realizacja  może  być  uznana  za  dopuszczalną  jedynie  do 

momentu wyboru najkorzystniejszej oferty; 

art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp 

poprzez  uznanie,  iż  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  z  uwagi  na 

niewykazanie  spełnienia  postawionych  w  SWZ  warunków  udziału 

w  postępowaniu,  w  sytuacji  gdy  Odwołujący  spełnia  wszelkie  warunki 

stawiane  prz

ez  Zamawiającego  w  dokumentacji  przetargowej,  a  w  sytuacji 

stwierdzenia 

braku  podmiotowych  środków  dowodowych  bądź  innych 

dokumentów i oświadczeń potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, 

Zamawiający  zobowiązany  był  obligatoryjnie  wezwać Odwołującego  w  trybie 

art.  128  ust.  1  lub  4  ustawy  Pzp  do  ich  uzupełnienia,  względnie  złożenia 

dodatkowych wyjaśnień, czego jednak w sposób błędny zaniechał; 

a w konsekwencji powyższych: 

art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp  oraz  art.  16  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  255  pkt  6) 

ustawy 

Pzp 

poprzez 

błędne 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

najkorzystniejszej o

ferty w sytuacji spełniania przez Odwołującego wszystkich 

warunków  udziału  w  postępowaniu  i  niewadliwego  złożenia  oferty 

najkorzystniejszej  wedle  kryteriów  oceny  przyjętych  przez  Zamawiającego  w 

dokumentacji przetargowej. 

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 

protokołu kontroli przeprowadzonej na terenie wykorzystywanej przez Odwołującego 

bazy  magazynowo  - 

transportowej  w  Zduńskiej  Woli  przy  ul.  Zielonogórskiej  12-14, 

w dniu 26 lutego 2021 r. 

na okoliczność przeprowadzenia na terenie przedmiotowej 

bazy kontroli przez pracowników Urzędu Miasta w Zapolicach pod kątem spełniania 

wymagań  określonych  w  art.  9d  ust.  1  oraz  9e  ustawy  ucpg  oraz  wytycznych 

określonych  w  rozporządzeniu  Ministra  Środowiska  z  dnia  11  stycznia  2013  r.  w 

sprawie  szczegółowych  wymagań  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli nieruchomości (Dz.U. 2013 poz. 122) oraz braku stwierdzenia w toku tejże 

kontroli  jakichkolwiek  nieprawidłowości  w  zakresie  wyposażenia  bazy  w  niezbędną 

infrastrukturę i urządzenia, których posiadanie przewidują powszechnie obowiązujące 

przepisy prawa, a tym samym spełnienia również warunków udziału w Postępowaniu 

określonych w dokumentach zamówienia; 

protokołu kontroli przeprowadzonej na terenie wykorzystywanej przez Odwołującego 

bazy  magazynowo  - 

transportowej  w  Zduńskiej  Woli  przy  ul.  Zielonogórskiej  12-14, 

w  dniu  06  września  2021  r.  na  okoliczność  przeprowadzenia  na  terenie 

przedmiotowej  bazy  kontroli  przez  pracowników  Urzędu  Miasta  w  Uniejowie  pod 

kątem  spełniania  wymagań  określonych  w  art.  9d,  9e  i  9u  ustawy  ucpg  oraz  w 

rozporządzeniu  Ministra  Środowiska  z  dnia  11  stycznia  2013  r.  w  sprawie 

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli 

nieruchomości  (Dz.U.  2013  poz.  122),  a  także  braku  stwierdzenia  w  toku  tejże 

kontroli  jakichkolwiek  nieprawidłowości  w  zakresie  wyposażenia  bazy  w  niezbędną 

infrastrukturę i urządzenia, których posiadanie przewidują powszechnie obowiązujące 

przepisy prawa, a tym samym spełnienia również warunków udziału w Postępowaniu 

o

kreślonych w dokumentach zamówienia; 

oświadczenie  Odwołującego  z  dnia  22  października  2021  r.,  na  okoliczność 

wyrażenia  zgody  przez  wykonawcę  W.  S.  prowadzącego  działalność  pod  firmą 

Wywóz  Nieczystości  oraz  Przewóz  Ładunków  W.  S.,  na  zmianę  zapisów  wzoru 

umowy stanowiącej załącznik nr 5 do SWZ. 

Odwołujący wniósł o: 

merytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  niniejszego  Odwołania 

i jego uwzględnienie; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  unieważnienia  wyboru 

najkor

zystniejszej  oferty dokonanej  w  dniu 04  października 2021  r.  oraz odrzucenia 

oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  rzekome  niewykazanie  spełnienia  postawionych 

w SWZ warunków udziału w postępowaniu; 

nakazanie  Zamawia

jącemu  unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania 

w  związku  z  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 

nakazania Zamawiającemu zawarcie umowy  na udzielenie zamówienia publicznego 

z  Wykonawcą,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  tj.  z  W.  S. 

prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz 

Ładunków W. S. z siedzibą w miejscowości Bór; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego wedle norm prawem przewidzianych. 

W  uzasadnieniu 

odwołania  odnośnie  zarzutu  unieważnienia  postępowania 

Odwołujący podniósł, że ubiegłoroczna nowelizacja ustawy Pzp ma niebagatelne znaczenie 

dla  przedmiotu  rozstrzygnięcia.  Wedle  bowiem  aktualnego  stanu  prawnego  zobowiązanie 

wykonaw

cy do wskazania w treści oferty instalacji, na które będą przekazywane odpady od 

mieszkańców  nieruchomości,  nie  musi  być  umieszczone  w  treści  SWZ,  a  w  „dokumentach 

zamówienia”. Do dokumentów tych zalicza się również „Opis przedmiotu zamówienia", który 

w  po

stępowaniu  stanowi  załącznik  nr  4  do  SWZ,  dodając,  że    w  §  8  wzoru  umowy  na 

realizację  zamówienia  publicznego  objętego  załącznikiem  nr  5  do  SWZ,  przewidziane 

zostało  zobowiązanie  wykonawcy  zamówienia  do  przekazywania  odebranych  od 

mieszkańców  odpadów  do  ściśle  określonych  w  umowie  instalacji,  zaś  ich  ewentualna 

zmiana uzależniona została od zgody Zamawiającego.   

Faktem  pozostaje  również,  że  opracowany  przez  Zamawiającego  wzór  formularza 

ofertowego  nie  był  w  pełni  spójny  z  dokumentacją  zamówienia,  ponieważ  nie  objął  swoją 

treścią  zobowiązania  oferentów  do  wskazania  instalacji,  na  które  następowało  będzie 

przekazani

e  odpadów. Nie ma  to jednak  istotnego  znaczenia,  ponieważ formularz  ofertowy 

nie jest dokumentem wi

ążącym dla wykonawcy 

W 

okolicznościach zastanych w realiach niniejszego postępowania, brak wskazania w 

treści formularza ofertowego konkretnych instalacji właściwych dla przekazywania odpadów 

odebranych od  właścicieli  nieruchomości,  stanowi  inną wadliwość  postępowania,  aniżeli  tę, 

której usunięcie nie byłoby możliwe przy wykorzystaniu dyspozycji art. 128 ust. 4 PZP.  

Nadto  podniósł,  że  Zamawiający  unieważniając  postępowanie  i  powołując  się  na 

treść art. 255 pkt 6) ustawy Pzp wskazał, że doszło do wystąpienia niemożliwej do usunięcia 

wady,  która z  kolei  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy.  Niemniej 

jednak 

żadna  ze  wskazanych  przez  Zamawiającego  wadliwości  nie  występuje  i  nie  może 

prowadzić  do  unieważnienia  postępowania.  Wada  musi  być  wynikiem  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania.  Zamawiający  w  sposób  błędny  zastosował  art.  255  pkt  6)  ustawy  Pzp  i 

unieważnił postępowanie w sposób sprzeczny z obowiązującym stanem prawnym. 

Odnośnie 

unieważnienia 

czynności 

wyboru 

oferty 

Odwołującego 

jako 

najkorzystniejszej  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  uznał,  że Odwołujący  nie  wykazał 

spełnienia  postawionych  w  SWZ  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  rzekomo  wprost 

wynika z załącznika nr 3 do SWZ, jaki został przedstawiony Zamawiającemu  i co prowadzi 

do odrzucenia oferty. Postępowanie prowadzone było w oparciu o procedurę odwróconą, o 

której mowa w treści art. 139 ustawy Pzp. Zgodnie ust. 1 owego przepisu zamawiający może 

najpierw  dokonać  badania  i  oceny  ofert,  a  następnie  dokonać  kwalifikacji  podmiotowej 

wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  w  zakresie  braku  podstaw 

wyk

luczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została 

przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Istotnym pozostaje przy tym relacja w 

jakiej owo postanowienie pozostaje do treści ust. 4 tego samego artykułu.  

Odwołujący  podniósł  także,  iż  już  z  treści  złożonych  przez  Odwołującego 

dokumentów  jasno  i  jednoznacznie  wynika,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące 

bazy  magazynowo  - 

transportowej  zostały  w  całości  spełnione,  co  słusznie  stwierdził 

Zamawiający  przy  okazji  oceny  oferty  Odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej. 

Późniejsza  odmienna  ocena  tych  samych  dokumentów  jest  wadliwa,  podobnie  jak 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  uwagi  na  rzekome  wystąpienie 

podstaw do jej odrzucenia. 

 W d

niu 25 października 2021 r. Zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienia o 

wniesieniu  odwołania  wraz  z  kopią  odwołania  oraz  informacją  o  możliwości  zgłoszenia 

przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego. 

W  dniu  27  października  2021  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  wykonawca  PreZero 

Service  Centrum  Sp. z o.o.  z  siedzibą  w  Kutnie,  zwany  dalej „wykonawcą PreZero  Service 

Centrum

”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, 

przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. 

W  dniu  28  października  2021  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o jego oddalenie w całości. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia 

publicznego, 

jak 

również 

biorąc 

pod 

uwagę 

oświadczenia 

i stanowiska Stron ora

z Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający 

Izby ustalił i zważył co następuje: 

Izba  nie  znalazła podstaw  do  odrzucenia  odwołania w  związku  z  tym,  iż nie została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania,  wynikających  z  art.  528  ustawy  Pzp,  jak  również  stwierdziła,  że  wypełniono 

przesłanki  istnienia  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

art. 505 ust 1 ustawy Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe skład  orzekający Izby merytorycznie rozpoznał  złożone 

odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut 

nieuprawnionego unieważnienia postępowania potwierdził się. 

Izba usta

liła, co następuje: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  „Świadczenie 

usług  odbioru,  transportu  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Poddębice”. 

W  postępowaniu  zostały  złożone  dwie  oferty  (oferta  Odwołującego  i  oferta 

wykonawcy PreZero Service Centrum). 

Pismem  z  dnia  4  października  2021  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o 

wyborze oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej 

W  dniu  8  października  2021  r.  wykonawca  PreZero  Service  Centrum  złożył  do 

Zamawiającego  wniosek  o  reasumpcję  stanowiska,  wskazując  że  Zamawiający  naruszył 

przepisy  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  O

dwołującego  oraz  poprzez 

wezwanie 

Odwołującego  do  uzupełnienia  oferty,  wnosząc  jednocześnie  o  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  i  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert. 

W dniu 12 października 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował 

Odwołującego  o  unieważnieniu  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  oraz 

unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  17  ust.  2,  art.  16 

oraz art. 255 pkt 6 ustawy Pzp 

Izba zważyła co następuje: 

Art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  unieważnia  postepowanie  o 

udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. Chodzi o takie uchybienia proceduralne, które są nieusuwalne, a więc nie mogą 

być  skorygowane    przez  Zamawiającego  w  toku  postępowania  poprzez  unieważnienie  lub 

powtórzenie  czynności.  Ustalenie  czy  w  danym  postepowaniu  wystąpiła  wada 

uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane 

prz

ez odniesienie danego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których 

zawarta  umowa  podlega  unieważnieniu,  określonych  w  art.  457  ust.  1  ustawy  Pzp.  W 

przepisac

h  tych    wymienione    zostały  wszystkie  przypadki  naruszenia  ustawy  powodujące 

konie

czność  unieważnienia  postępowania.  Oznacza  to,  że  wystąpienie  innych  wad  w 

postępowaniu  nie  może  być  podstawą  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  W  tym  stanie  faktycznym  nie  wystąpiła  żadna  z  okoliczności  stanowiących 

podstawę unieważnienia postępowania określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp (przesłanka 

unieważnienia  postępowania  związana  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  –  chodzi  tu 

przypadki  bezpośredniego  udzielenia  zamówienia,  tj.  bez  żadnego  trybu    przewidzianego 

ustawą oraz  naruszenia  obowiązków  publikacyjnych,  przesłanka przedwczesnego zawarcia 

umowy  przed  upływem  okresy  standstill,  przesłanka  przedwczesnego  zawarcia  umowy  w 

przypadku  zamówień  typu  in  house,  przesłanka  dotycząca  naruszeń  związanych  z 

udzielaniem  zamówień  objętych  umową  ramową,    przesłanka  dotycząca  naruszeń 

związanych z dynamicznym systemem zakupów). 

Art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy ucpg stanowi, że „wójt, burmistrz lub prezydent miasta w 

prz

ypadku  sporządzania  dokumentów  zamówienia  określa  w  nich  w  szczególności:  (…) 

inst

alacje,  w  szczególności  instalacje  komunalne,  do  których  podmiot  odbierający  odpady 

komunalne  od  właścicieli  nieruchomości, jest  obowiązany przekazać  odebrane odpady  –  w 

przy

padku  udzielania  zamówienia  publicznego  na  odbieranie  odpadów  od  właścicieli 

nieru

chomości  lub  zobowiązuje  do  wskazania  takich  instalacji  w  ofercie  –  w  przypadku 

udzielania  zamówienia  publicznego  na  odbieranie  i  zagospodarowywanie  tych  odpadów”. 

Tym  samym 

Zamawiający  w  dokumentach  zamówienia powinien  zobowiązań wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  na  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  do 

wskazania w  ofercie instalacji,  w  szczególności  instalacji  komunalnych,  do których podmiot 

odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest zobowiązany przekazywać 

odebrane od

pady. Dokumenty zamówienia – zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy Pzp - to wszystkie 

dokumenty,  które  ze  strony  Zamawiającego  służą  prowadzeniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  a  w  szczególności  określeniu lub  opisaniu  warunków  zamówienia. 

Są to dokumenty, które sporządził sam Zamawiający, ale i te, których sam nie sporządził ale 

do,  których  się  odwołuje  na  użytek  prowadzonego  postępowania.  Do  dokumentów  tych 

zalicza 

się nie tylko Specyfikację Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”, ale i załączniki 

do SWZ, w tym przypadku Załącznik nr 4 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, w treści 

którego – pkt 4.4. Zamawiający wskazał, że Wykonawca odbierający odpady komunalne od 

właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  zobowiązany  jest  do  przekazywania  odebranych 

niesegregowanych  (zmieszanych)  odpadów  komunalnych  do  instalacji  komunalnych, 

pozostałych  odpadów  do podmiotów  lub  instalacji  zapewniających  przetworzenie  odpadów 

komunalnyc

h  zgodnie  z  hierarchią  sposobów  postępowania  z  odpadami  i  zasadą  bliskości 

wskazan

ych  w  ofercie  Wykonawcy,  do  których  Wykonawca  jest  zobowiązany  przekazać 

odebrane  odpady  stanowiące  załącznik  nr  2  do  umowy.  Analogiczną  treść  Zamawiający 

zamieścił  w  załączniku  nr  5  do  SWZ  (np.  §  4  „Obowiązki  Wykonawcy”  zawierający 

zobowiązanie  wykonawcy  zamówienia  do  przekazywania  odebranych  odpadów  do  ściśle 

określonych  w  umowie  instalacji,  §  8  „Zagospodarowanie  odpadów”  -  Wykonawca 

zobowiązany  jest  przekazywać  odbierane  odpady  komunalne  do  wskazanych  w  umowie 

instalacji,  a  miejsce  zagospodarowania  odpad

ów  komunalnych  może  zostać  zmienione  na 

wniosek Wykonawcy, tylko i wyłącznie za zgodą Zamawiającego). Tak więc Zamawiający w 

tym  konkretnym  stanie  faktycznym,  w  tym  postępowaniu  wywiązał  się  z  obowiązku 

wynikającego z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy ucpg, ponieważ w treści dokumentów zamówienia 

zawarł  postanowienia,  które  odnoszą  się  do  obowiązku  przekazania  odebranych  odpadów 

komunalnych  do  wskazanych  w  umowie  instalacji.  Za  real

izację  tego  obowiązku  należy 

uznać  postanowienia  zawarte  w  rozdziale  IV  pkt  4.4.  „Opisu  przedmiotu  zamówienia”, 

stanowiącego  załącznik  nr  4  do  SWZ  oraz  §  4  i  8  projektu  umowy,  gdyż  odnoszą  się  one 

wprost  do  obowiązków  wykonawcy  związanych  z  przekazaniem  odpadów  do  określonych  

instalacji. 

Zamawiający mimo, że wymagał od wykonawców przekazania odpadów do instalacji, 

co wynika z treści SWZ i załączników do SWZ, to nie zamieścił w dokumentach zamówienia 

jednoznacznego obowiązku wskazania na etapie składania ofert instalacji komunalnych, do 

których będą przekazywane odpady. Wobec powyższego  Zamawiający na etapie badania i 

oceny  ofert,  działając  na  podstawie  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp,  wezwał  wykonawcę    do 

złożenia wyjaśnień, tj. do podania danych zawartych w tabeli, która stanowi załącznik nr 1 do 

przedmiotowego wezwania w terminie do dnia 20 

września 2021 r. (podania nazwy i adresu 

instytucji  lub  podmiotu,  do  których  będą  przekazywane  odpady).  Taką  informację  otrzymał. 

Odwołujący, pismem z dnia 20 września 2021 r., złożył bowiem dokument zawierający tabelę 

obejmującą „wykaz instalacji, które w razie udzielenia zamówienia, będą przyjmować odpady 

odbierana z obszaru tut. Gminy”. Tak więc powstała wada została skorygowana. Natomiast 

wada skutkująca unieważnieniem postępowania musi mieć charakter nieusuwalny.  

Kolejną okolicznością – wskazaną przez Zamawiającego – jako stanowiącą podstawę 

unieważnienia  postępowania  jest  brak  w  projekcie  umowy  postanowienia  dotyczącego  kar 

umownych.  Zgodnie  z  art.  436  ustawy  Pzp  umowa 

w  sprawie  zamówienia  publicznego 

zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy  winna  zawierać  postanowienie  dotyczące  

wysokości  kar  umownych  naliczanych  wykonawcy  z  tytułu  braku  zapłaty  lub  nieterminowej 

zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom  z  tytułu  zmiany  wysokości 

wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy Pzp. Brak tego postanowienia – jak 

słusznie  podniósł  przystępujący  –  nie  skutkują  sankcją.  Tym  samym  nie  może  skutkować 

unieważnieniem postepowania. 

Wyrok  z  dnia  9  października  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  2348/20,  na  który  powołał  się 

Zamawiający  w  decyzji  z  dnia  12  października  2021  r.  -  zawiadomieniu  o  unieważnieniu 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania i Przystępujący 

w złożonym Zamawiającemu „Wniosku o reasumpcję stanowiska” nie znajduje zastosowania 

w  tym  stanie    faktycznym,  gdyż  zapadł  w  oparciu  przepisy  uchylonej  ustawy.  Obecnie 

obowiązujące  przepisy  nowej  ustawy  Pzp,  jak  słusznie  podnosił  Odwołujący,  ograniczają 

katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści 

art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art.146 ust. 6 uchylonej ustawy 

Pzp  (przepis  ten  przewidywał  możliwość  wystąpienia  do  sądu  przez  Prezesa  UZP  o 

unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło 

mieć  wpływ  na  wynik  postępowania).  Tym  samym  ograniczona  została  możliwość 

unieważnienia  umowy  wyłącznie  do  okoliczności  wymienionych  enumeratywnie  w  art.  457 

ust. 1 ustawy Pzp. A ponadto stan faktyczny poprzedniej 

sprawy nie odpowiadał obecnemu. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

stwierdzić  należy,  że  podstawą  dokonania  czynności  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  jak  wskazał  Zamawiający  w  zawiadomieniu  o 

unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania 

z dnia 12 października 2021 r. -  był art. 17 ust. 2, art. 16 oraz art. 255 pkt 6 ustawy Pzp a 

więc  wada  postępowania  skutkująca  unieważnieniem  umowy.  Czynność  unieważnienia 

wyboru oferty najkorzystniejszej 

może być więc w tym postępowaniu rozpatrywana wyłącznie 

w  tych  kategoriach.  Wątpliwości  Zamawiającego  zaakcentowane  w  uzasadnieniu  tej 

czynności  dotyczące  spełniania  przez  Odwołującego  warunków  udziału  w  postępowaniu  i 

stwierdzenie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu nie stanowi faktycznie dokonanej 

czynności.  Zamawiający,  oświadczył  na  rozprawie  i  wynika  to  także  z  dokumentacji 

postępowania, że takiej czynności  - czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie dokonał. 

Dlatego  też  zarzut  ten  uznać  należy  za  bezprzedmiotowy.  Zamawiający  dokonał  jedynie 

czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która była – jak wynika 

z podjętych przez Zamawiającego czynności  – konsekwencją unieważniania postępowania. 

Wobec powyższego czynność tę (czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej) 

należało także unieważnić.  

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  ustawy 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy 

§ 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:   ……………………