KIO 3159/21 WYROK dnia 23 listopada 2021 roku

Sygn. akt: KIO 3159/21 

WYROK

z dnia 23 listopada 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:

Przewodniczący:           Ewa Sikorska 

Członkowie:   

Małgorzata Rakowska 

     Magdalena Rams 

Protokolant:                  

Adam Skowroński

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  18  listopada  2021  roku,  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 roku przez 

Związek  Ogólnopolski  Projektantów  i  Inżynierów  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Skarb  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Kielcach

przy udziale wykonawców:  

A. 

Firma  Inżynierska  ARCUS  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa w Krakowie 

B.  SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja), 

C.  B-

Act Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy, 

D. 

ZBM Spółka akcyjna w Warszawie, 

E. 

MGGP Spółka akcyjna w Tarnowie, 

F. 

Multiconsult Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, 

G. 

ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zamościu, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka: 

umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia: 

-  art.  99  ust.  1  w 

zw.  z  art.  16  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.) — poprzez opisanie w 

§  18  ust.  1  pkt  14  umowy  obowiązku  konsultanta,  który  to  obowiązek  stanowi 

jednocześnie element opisu przedmiotu zamówienia — w sposób niejednoznaczny i 

nieprecyzyjny co do jego zakresu i okoliczności, w których on obowiązuje, a ponadto, 

który  to  obowiązek  powinien  realizować  wykonawca  robót  budowlanych,  a  nie 

konsultant sprawujący nadzór nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie 

kontraktem, co wskazuje na  jego  nieproporcjonalność  i  nieadekwatność  w  stosunku 

do przedmiotu zamówienia, 

2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 

kosztami postępowania obciąża Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów 

w Warszawie i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Związek 

Ogólnopolski  Projektantów  i  Inżynierów  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania,

zasądza  od  Związku  Ogólnopolskiego  Projektantów  i  Inżynierów  w 

Warszawie na rzecz 

Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i 

Autostrad  w  Warszawie 

Oddział  w  Kielcach  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129),  na  niniejszy  wyrok,  

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia,  przysługuje skarga,  za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………….. 

Członkowie: …………………………………… 

…………………………………… 

Sygn. akt: KIO 3159/21 
 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  – Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i Autostrad  w 

Warszawie 

–  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest  „Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz 

zarządzanie  Kontraktem  pn.:  Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  dla  odcinka 

drogi ekspresowej S 74 Przełom/Mniów — Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód)”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

20219 roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W dniu 15 października 2021 roku Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w 

Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na projektowane postanowienia umowy: 

I. 

Postanowienie  §  6  ust.  9  umowy  w  zakresie  w  jakim  ustalono  w  nim  maksymalną 

łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie (+/-) 5 % wynagrodzenia netto, 

czym zamawiający naruszył: 

art.  439  ust.  1-4  w  zw.  z  art.  16  ustawy  P.z.p.  oraz  art.  353(1)  K.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1 

ustawy  P.z.p. 

—  poprzez  określenie  zakresu  maksymalnej  wartości  waloryzacji 

wynagrodzenia  w  sposób  prowadzący  do  nadmiernego  ograniczenia  waloryzacji 

wynagrodzenia  należnego  konsultantowi,  co  w  konsekwencji  powoduje  jej  pozorność  i  nie 

zapewnia  pokrycia  realnego  zwiększenia  kosztów  wykonywania  usługi  w  6-letnim  okresie 

obowiązywania  umowy,  które  to  działanie  wpływa  niekorzystnie  na  konkurencyjność 

postępowania  ograniczając  krąg  potencjalnych  konsultantów  oraz  prowadzi  do 

pokrzywdzenia konsultanta poprzez narażenie go na straty wynikające z realizacji usługi za 

wynagrodzenie,  które  nie  uwzględnia  realnego  wzrostu  kosztów  świadczenia  usługi  —  co 

pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami  współżycia  społecznego,  godząc  w  naturę  stosunku 

prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron. 

II. 

Postanowienie § 18  ust.  1 pkt  14  umowy  w  zakresie,  w  jakim  ustanawia obowiązek 

konsultanta do umieszczania dysków (reflektorów) pomiędzy górnymi warstwami konstrukcji 

nawierzchni,  dostarczonych  przez  laboratorium  zamawiającego,  z  jednoczesnym 

zastrzeżeniem  iż  ww.  obowiązek  dotyczy  kontraktów,  dla  których  Laboratoria  GDDKiA 

posiadają  odpowiednie  urządzenia  do  zastosowania  odpowiednio  przez  Oddziały  w 

zależności od danego Kontraktu, czym zamawiający naruszył: 

art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez opisanie ww. obowiązku konsultanta w 

umowie, który to obowiązek stanowi jednocześnie element opisu przedmiotu zamówienia — 

w  sposób  niejednoznaczny  i  nieprecyzyjny  co do  jego zakresu  i  okoliczności,  w  których on 

obowiązuje,  a  ponadto,  który  to  obowiązek  powinien  realizować  wykonawca  robót 

budowlanych, a nie konsultant sprawujący nadzór nad projektowaniem i realizacją robót oraz 

zarządzanie  kontraktem,  co  wskazuje  na  jego  nieproporcjonalność  i  nieadekwatność  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. 

III. Postanowienia § 36 umowy w zakresie w jakim nie przewidują obciążenia zamawiającego 

karami  umownymi  w  związku  z  niedotrzymaniem  przez  zamawiającego  obowiązków  w 

zakresie i w terminie określonym w umowie, a mających jednocześnie wpływ na terminowe 

realizowanie zamówienia przez Konsultanta, a w szczególności: 

braku  ustanowienia  kar  umownych  w  przypadkach,  gdy  zamawiający  nie  dopełnia  swoich 

obowiązków ustanowionych w § 5 ust. 1 oraz § 20 ust. 21 pkt 3 lit. b umowy, w związku z 

czym konsultant ponosi straty lub nie może wykonywać zamówienia w sposób określony w u 

mowie, lub wydłuża to realizację umowy, czym zamawiający naruszył: 

-  art.  353(1)  K.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  przyznania 

konsultantowi  prawa  do  kary  umownej  w  przypadku  niedotrzymania  lub  niedotrzymania  w 

terminie 

ustanowionym 

w 

umowie 

—  określonych  jednoznacznie  obowiązków 

zamawiającego,  przy  jednoczesnym  przyznaniu  szerokiego  prawa  do  kar  umownych 

zamawiającemu — co prowadzi do naruszenia równowagi kontraktowej stron umowy, a tym 

samym  należy  uznać,  że  treść  umowy  została  ukształtowana  z  przekroczeniem  granic 

swobody  umów,  a  ponadto  prowadzi  do  powstania  szkody  po  stronie  konsultanta  —  w 

przypadku niedotrzymania obowiązków przez zamawiającego i brakiem przewidzenia z tego 

tytułu kar umownych, które mogłyby pełnić w tej sytuacji funkcję odszkodowawczą. 

IV. 

Postanowień umowy w zakresie, w jakim nie przewidują wynagrodzenia konsultanta 

za pracę poniżej 4 godzin w danej dobie, tj. poprzez określenie w umowie jako najmniejszej 

jednostki  rozliczeniowej  „półdniówki”  rozumianej  jako  przepracowanie  w  danej  dobie  od  4, 

ale poniżej 8 godzin, czym zamawiający naruszył: 

- art. 436 pkt ustawy P.z.p. 2 w zw. z art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 P.z.p. 

— poprzez 

ukształtowanie  warunków  wypłaty  wynagrodzenia  konsultantowi  w  taki  sposób,  że  nie 

uwzględniają one wypłaty wynagrodzenia za prace faktycznie świadczone przez konsultanta 

a  reali

zowane  w  czasie  krótszym  niż  4h  w  danej  dobie,  co  prowadzi  do  pokrzywdzenia 

konsultanta  i  powstania  szkody  po  jego  stronie  polegającej  na  nieotrzymywaniu 

wynagrodzenia  za  zrealizowane  prace  w  ramach  świadczenia  usługi,  które  zostały 

zrealizowane  w  czasie  k

rótszym  niż  4h  w  danej  dobie,  co  oznacza  brak  odpłatności  za 

wykonanie  niektórych  prac  —  co  pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami  współżycia 

społecznego,  godząc  w  naturę  stosunku  prawnego,  naruszając  tym  samym  równowagę 

kontraktową stron. 

V. 

Postanowienie § 38 ust. 1 pkt 5 umowy w zakresie, w jakim ogranicza ono możliwość 

zmiany  umowy  w  odniesieniu  do  wysokości  wynagrodzenia  Konsultanta  do  maksymalnej 

wartości zobowiązania obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia 

brutto  nie  uwzględniając  przy  tym  możliwości  wystąpienia  przyczyn  powodujących 

konieczność  wzrostu  wynagrodzenia  konsultanta  powyżej  ustalonej  wartości,  czym 

zamawiający naruszył: 

-  art.  353(1)  K.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  ustalenie  sztywnej  i 

nieprzekraczaln

ej  granicy  zmiany  wynagrodzenia  konsultanta  do  maksymalnej  wartości 

zobowiązania obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto, co 

w  przypadku  zaistnienia  nieprzewidzianych  okoliczności  wiążących  się  z  koniecznością 

zwiększenia finansowania ponad ustaloną wartość — wyklucza zwiększenie wynagrodzenia 

konsultanta,  co  może  spowodować,  że  konsultant  będzie  zmuszony  do  realizowania  usług 

bez  faktycznej  zapłaty  za  nie  —  co  pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami  współżycia 

społecznego,  godząc  w  naturę  stosunku  prawnego,  naruszając  tym  samym  równowagę 

kontraktową stron  i  prowadzi  do  pokrzywdzenia  konsultanta, który miałby realizować usługi 

bez zapłaty stosownego wynagrodzenia za ich wykonanie. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu  zmiany 

wyżej wskazanych postanowień umowy w następujący sposób: 

Ad. zarzut I. 

Zmianę  postanowienia  §  6  ust.  9  umowy  w  taki  sposób,  że  przewiduje  on  maksymalną 

łączną  wartość  korekt  wynikającą  z  waloryzacji  na  poziomie  5%  wynagrodzenia  netto,  o 

którym mowa w § 4 ust. 1 umowy w stosunku rocznym. 

Ad. zarzut II. 

Wykreślenie  postanowienia  §  18  ust.  1  pkt  14  umowy,  ewentualnie  doprecyzowanie 

postanowienia  poprzez  jednoznaczne  opisanie,  na  czym  polega  ustanowiony  w  nim 

obowiązek i w jaki sposób ma być on zrealizowany przez konsultanta. 

Ad. zarzut III. 

Dodanie  do  treści  §  36  umowy  postanowień  uprawniających  Konsultanta  do  naliczenia  kar 

umownych o następującej treści: 

W  przypadku  niedopełnienia  przez  Zamawiającego  obowiązków  wynikających  z  §  5  ust.  1 

oraz § 20 ust. 21 pkt 3 lit. b Umowy — Konsultant naliczy Zamawiającemu karę umowną w 

wysokości 0,02 % wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 za każdy dzień zwłoki. 

Ad. zarzut IV. 

Wprowadzenie  do  umowy  postanowień  przewidujących  wypłatę  wynagrodzenia 

konsultantowi  za  przepracowanie  w  danej  dobie  od  2  godzin,  ale  poniżej  4  godzin  w 

wysokości  1/4  (jednej  czwartej)  wynagrodzenia  za  odpowiednią  dniówkę  wskazaną  w 

Formularzu Cenowym. 

Ad. zarzut V. 

Zmianę postanowienia § 38 ust. 1 pkt 5 umowy poprzez wykreślenie z jego treści fragmentu 

„nie przekraczając maksymalnej wartości zobowiązania, o której mowa w § 4 ust. 2”. 

Odwołujący podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 

ust.  2  ustawy  P.z.p.,  gdyż  jest  wpisany  na  listę,  o  której  mowa  w  art.  469  pkt  15  ustawy 

P.z.p.,  a  przedmiotem  niniejszego  odwołania  są  zarzuty  skierowane  wobec  treści 

projektowanych  postanowień  umowy  stanowiących  element  dokumentów  zamówienia.  W 

załączeniu  przedłożył  kopię  Decyzji  z  dnia  30  kwietnia  2020  r.,  nr  UZP/DP/0221/20/PL, 

stanowiącą  dowód  dysponowania  legitymacją  do  wniesienia  odwołania  wobec  treści 

projektowanych postanowień umowy. 

Odwołujący  wskazał,  że  mając  na  uwadze,  iż  przedmiotem  zamówienia  jest  nadzór 

nad 

projektowaniem  i  realizacją  robót  oraz  zarządzanie  kontraktem,  odwołujący  dąży  do 

zmiany projektowanych postanowień umowy w zakresie podnoszonym w odwołaniu, mającej 

na  celu  ustalenie  warunków  zamówienia  w  sposób  zgodny  z  przepisami  prawa,  co 

wyczerpuje  pr

zesłanki  opisane  w  art.  505  ust.  2  ustawy  P.z.p.  i  uzasadnia  rozpoznanie 

odwołania. 

Na rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2021 roku odwołujący 

cofnął zarzut naruszenia - art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez opisanie w § 

18  ust.  1  pkt  14  umowy  obowiązku  konsultanta,  który  to  obowiązek  stanowi  jednocześnie 

element  opisu przedmiotu zamówienia  —  w  sposób  niejednoznaczny  i  nieprecyzyjny co  do 

jego  zakresu  i  okoliczności,  w  których  on  obowiązuje,  a  ponadto,  który  to  obowiązek 

powinien realizować wykonawca robót budowlanych, a nie konsultant sprawujący nadzór nad 

projektowaniem  i  realizacją  robót  oraz  zarządzanie  kontraktem,  co  wskazuje  na  jego 

nieproporcjonalność i nieadekwatność w stosunku do przedmiotu zamówienia

Zamawiaj

ący w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 listopada 2021 roku wniósł o: 

1. oddalenie odwołania w całości, 

2. obciążenie kosztami postępowania odwołującego, 

3.  zasądzenie  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  kwocie 

określonej  na  fakturze  VAT  złożonej  na  rozprawie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18 

listopada 2021 roku. 

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy: Firma 

Inżynierska  ARCUS  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  w 

Krakowie,  SAFEGE  S.A.S.  w  Nanterre  (Francja),  B-

Act  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Bydgoszczy,  ZBM  Spółka  akcyjna  w  Warszawie,  MGGP  Spółka 

akcyjna  w  Tarnowie,  Multiconsult  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie, 

ZDI  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Zamościu.  Na  rozprawie  w  dniu  18 

listopada  2021  roku  obecny  był  jedynie  pełnomocnik  SAFEGE  S.A.S,  który  poparł 

stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z § 6 ust. 9 i 10 projektu umowy, opublikowanego w dniu 15 października 2021 

roku: 

„9.  Łączna  wartość  korekt  wynikająca  z  waloryzacji  nie  przekroczy  (+/-)  5% 

wynagrodzenia netto, o którym mowa w 5 4 ust. 1 Umowy. 

Przez łączną wartość korekt, o której mowa w ust. 9 należy rozumieć wartość wzrostu 

lub spadku wynagrodzenia netto Konsultanta wynikającą z waloryzacji.” 

W  dniu  18  listopada 2021  roku zamawiający  dokonał  modyfikacji  specyfikacji  warunków 

zamówienia poprzez nadanie § 6 ust. 9 projektu umowy brzmienia: „Łączna  wartość korekt 

wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 

4 ust. 1 Umowy” 

Zgodnie z postanowieniem § 18 ust. 1 pkt 14 projektu umowy, opublikowanego w dniu 15 

października 2021 roku: 

„Obowiązki Konsultanta w zakresie jakości i obmiarów 

1. Konsultant zobowiązany jest do: 

14)  umieszczania  dysków  (reflektorów)  pomiędzy  górnymi  warstwami  konstrukcji 

nawierzchni,  dostarczonych  przez  laboratorium  Zamawiającego.  (dotyczy  kontraktów,  d/a 

których  Laboratoria  GDDKiA  posiadają  odpowiednie  urządzenia  —  do  zastosowania 

odpowiednio przez Oddziały w zależności od danego Kontraktu).” 

W  dniu  17  listopada  2021  roku  zamawiający  dokonał  modyfikacji  powyższego 

specyfikacji warunków zamówienia poprzez wykreślenie § 18 ust. 1 pkt 14 projektu umowy. 

Na  rozprawie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  listopada  2021  roku  odwołujący 

cofnął zarzut naruszenia - art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. dotyczący treści § 18 

ust. 1 pkt 14 projektu umowy. 

Zamawiający w § 36 ust. 1-6 i 8-16 projektu umowy przewidział okoliczności, w których 

naliczone zostaną konsultantowi kary umowne za uchybienia stwierdzone w trakcie realizacji 

umowy. 

W  §  36  ust.  7  projektu  umowy  zamawiający  ustanowił    uprawnienie  konsultanta  do 

naliczenia  kary  umownej  za

mawiającemu  z  tytułu  wypowiedzenia  umowy  przez 

zamawiającego bez ważnego powodu. 

Zamawiający  jako  podstawową  jednostkę  rozliczeniową  wynagrodzenia  konsultanta 

ustanowił  dniówkę.  Z  kolei  minimalną  jednostką  rozliczeniową,  w  oparciu o którą  następuje 

rozlicz

enie wynagrodzenia ustanowiona została półdniówka, rozumiana jako przepracowanie 

w  danej  dobie  od  4  ale  poniżej  8  godzin.  Postanowienia  umowy  nie  przewidują  zapłaty 

wynagrodzenia za pracę trwającą poniżej 4 godziny w danej dobie. 

Zgodnie  z  §  38  ust.  1  pkt  5  projektu  umowy,  zmiana  umowy  dopuszczalna  będzie  w 

granicach wyznaczonych przepisami ustawy Pzp. Strony przewidują możliwość dokonywania 

następujących rodzajów zmian  Umowy: 

terminu świadczenia Usługi; 

sposobu świadczenia Usługi;  

3)  sposobu rozliczenia wynagrodzenia Konsultanta; 

obowiązków Konsultanta; 

wysokości  wynagrodzenia  Konsultanta  nie  przekraczając  maksymalnej  wartości 

zobowiązania, o której mowa w § 4 ust. 2. 

Stosownie  z  §  4  ust.  2  projektu  umowy,  wysokość  łącznego  wynagrodzenia  zależy  od 

rzeczywistego  zakresu  i  czasu  świadczonej  Usługi,  przy  czym  maksymalna  wartość 

zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem 

waloryzacji,  wraz  z  naliczonym  podatkiem  VAT,  nie  może  przekroczyć  ........  (słownie: 

…………………………………………………………………….), 

obliczonej 

jako 

szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 

Stan  faktyczny  Izba  ustaliła  na  podstawie  specyfikacji  warunków  zamówienia,  w  tym  w 

szczególności  –  projektu  umowy,  oraz  informacji  z  dnia  17  i  18  listopada  2021  roku 

zawierających modyfikacje specyfikacji warunków zamówienia. 

Izba zważyła, co następuje: 

Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.) — poprzez opisanie 

w § 18 ust. 1 pkt 14 umowy obowiązku konsultanta, który to obowiązek stanowi jednocześnie 

element  opisu przedmiotu zamówienia  —  w  sposób  niejednoznaczny  i  nieprecyzyjny co  do 

jego  zakresu  i  okoliczności,  w  których  on  obowiązuje,  a  ponadto,  który  to  obowiązek 

powinien realizować wykonawca robót budowlanych, a nie konsultant sprawujący nadzór nad 

projektowaniem  i  realizacją  robót  oraz  zarządzanie  kontraktem,  co  wskazuje  na  jego 

nieproporcjonalność  i  nieadekwatność  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  podlega 

umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy P.z.p. 

W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 2 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie 

była pomiędzy stronami sporna. 

Izba  uznała  za  nieuzasadniony  zarzut  naruszenia  art.  439  ust.  1-4  w  zw.  z  art.  16 

ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. 

— poprzez określenie 

zakresu  maksymalnej  wartości  waloryzacji  wynagrodzenia  w  sposób  prowadzący  do 

nadmiernego  ograniczenia  waloryzacji  wynagrodzenia  należnego  konsultantowi,  co  w 

konsekwencji powoduje jej pozorność i nie zapewnia pokrycia realnego zwiększenia kosztów 

wykonywania  usługi  w  6-letnim  okresie  obowiązywania  umowy,  które  to  działanie  wpływa 

niekorzystnie  na  konkurencyjność  postępowania  ograniczając  krąg  potencjalnych 

konsultantów  oraz  prowadzi  do  pokrzywdzenia konsultanta  poprzez  narażenie  go  na  straty 

wynikające  z  realizacji  usługi  za  wynagrodzenie,  które  nie  uwzględnia  realnego  wzrostu 

kosztów  świadczenia  usługi  —  co  pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami  współżycia 

społecznego,  godząc  w  naturę  stosunku  prawnego,  naruszając  tym  samym  równowagę 

kontraktową stron. 

Zarzut dotyczy postanowienia § 6 ust. 9 umowy w zakresie w jakim ustalono w nim 

maksymalną  łączną  wartość  korekt  wynikającą  z  waloryzacji  na  poziomie  (+/-)  5% 

wynagrodzenia netto. 

Istotna dla rozstrzygnięcia zarzutu jest okoliczność, że w dniu 18 listopada 2021 roku 

zamawiający  dokonał  modyfikacji  specyfikacji  warunków  zamówienia  poprzez  nadanie  §  6 

ust.  9  projektu  umowy  brzmienia:  „Łączna  wartość  korekt  wynikająca  z  waloryzacji  nie 

przekroczy (+/-

) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy”.  

Zgodnie  z  art.  513  ustawy  P.z.p.  odwołanie  przysługuje  na:  1)  niezgodną  z 

przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  o  zawarcie  umowy  ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie 

kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) 

zaniechanie  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy 

ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców  lub 

konkursi

e, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Ponadto, zgodnie z 

art. 552 ust. 1 ustawy P.z.p. wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w 

toku postępowania odwoławczego. 

Mając na względzie treść wskazanych wyżej przepisów ustawy P.z.p., stwierdzić należy, 

że  –  aby  Izba  mogła  rozpoznać  wniesione  odwołanie  –  na  moment  wniesienia  odwołania 

musi 

istnieć  substrat  zaskarżenia,  będący  podstawą  dla  wykonawcy  do  wniesienia  środka 

ochrony 

prawnej  w  postaci  odwołania.  W  niniejszej  sprawie  niewątpliwie  substratem 

zaskarżenia  była  czynność  zamawiającego  z  dnia  15  października  2021  r.  polegająca  na 

opublikowaniu  treści  s.w.z.  wraz  z  projektem  umowy,  który  w  §  6  ust.  9  wskazywał,  iż: 

„Łączna  wartość  korekt  wynikająca  z  waloryzacji  nie  przekroczy  (+/-)  5%  wynagrodzenia 

netto, o którym mowa w 5 4 ust. 1 Umowy.”

Po  drugie,  Izba  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania 

odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w 

toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  co  skład  orzekający  jest  zobowiązany 

uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Rolą art. 552 ust. 1 ustawy P.z.p., podobnie jak 

przy  interpretacji  art.  316  §  1  Kodeksu  postępowania  cywilnego  (gdzie  sąd  wydaje  wyrok, 

biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy), jest uwzględnienie 

aktualnego  stanu faktycznego  w  postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak:  Krajowa Izba 

Odwoławcza w wyroku z dnia 23 sierpnia 2021 roku sygn. akt: KIO 1932/21)

Wobec  tego,  skoro  Izba 

wydając  orzeczenie  zobowiązana  jest  uwzględnić  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  zatem  zobowiązana  jest  również  uwzględnić 

czynności  zamawiającego,  które  miały  miejsce  po  wniesionym  odwołaniu,  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy.  W  niniejszej  sprawie  zamawiający  dokonał  modyfikacji  s.w.z.  w 

zakresie § 6 ust. 9 umowy. Tym samym w niniejszej sprawie czynność stanowiąca podstawę 

zarzutu przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. 

Skład  orzekający  powołany  do  rozstrzygnięcia  niniejszego  odwołania  nie  jest 

uprawniony  do  orzekania  o  modyfikacji  s.w.z.  w  zakresie,  w  jakim  zamawiającym  zmienił 

treść  §  6  ust.  9  projektu  umowy,  tj.  w  kwestii  łącznej  wartości  korekt  wynikającej  z 

waloryzacji,  która  nie  przekroczy  (+/-)  10%  wynagrodzenia  netto  Wskazać  należy,  że 

modyfikacja  specyfikacji  warunków  zamówienia  jest  nową  czynnością  zamawiającego,  na 

którą  wszystkim  zainteresowanym  wykonawcom  przysługuje  uprawnienie  do  złożenia 

odwołania.  Izba  nie  może  zatem  orzekać  co  do  czynności  zamawiającego,  która  miała 

miejsce  już  po  wniesieniu  odwołania,  a  termin  na  jej  zaskarżenie  biegnie  od  momentu 

dokonania tej czynności, rozumianego jako jej ujawnienie w sposób przewidziany w danym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Podkreślania wymaga, że cała argumentacja odwołującego, wskazana w odwołaniu, 

w piśmie procesowym z dnia 17 listopada 2021 roku oraz podnoszona na rozprawie w dniu 

18  listopada  2021  roku  dotyczyła  pierwotnego  brzmienia  §  6  ust.  9  projektu  umowy.  W 

związku z tym, że brzmienie to zostało zmienione modyfikacją z dnia 18 listopada 2021 roku, 

przed  otwarciem  rozprawy  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  listopada  2021  roku,  o 

czym  odwołujący  dowiedział  się  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postępowania  odwoławczego,  argumentacja  ta,  jako  bezprzedmiotowa,  nie  mogła  zostać 

wzięta pod uwagę. 

W  odniesieniu  do  rozpoznawanego  zarzutu  należy  też  wskazać,  że  odwołujący 

zaproponował nowe brzmienie zaskarżonego postanowienia projektu umowy, w taki sposób, 

że przewiduje  on maksymalną  łączną  wartość  korekt  wynikającą z  waloryzacji  na  poziomie 

5%  wynagrodzenia  netto,  o  którym  mowa  w  §  4  ust.  1  umowy,  w  stosunku  rocznym. 

Odwołujący nie wykazał, dlaczego uważa, że ustalenie waloryzacji na takim poziomie czyni 

zadość  wymogom  wskazanym  we  wskazanych  przez  odwołującego  przepisach,  tj.  art.  439 

ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Na  tę  okoliczność  odwołujący  nie  przedłożył  żadnych  dowodów  ani  też  kalkulacji 

potwierdzających zasadność zgłoszonego żądania.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 

ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  przyznania  konsultantowi  prawa  do  kary  umownej  w 

przypadku  niedotrzymania  lub  niedotrzymania  w  terminie  ustanowionym  w  umowie 

— 

określonych  jednoznacznie  obowiązków  zamawiającego,  przy  jednoczesnym  przyznaniu 

szerokiego  prawa  do  kar  umownych  zamawiającemu  —  co  prowadzi  do  naruszenia 

równowagi kontraktowej stron umowy, a tym samym należy uznać, że treść umowy została 

uks

ztałtowana  z  przekroczeniem  granic  swobody  umów,  a  ponadto  prowadzi  do  powstania 

szkody  po  stronie  konsultanta 

—  w  przypadku  niedotrzymania  obowiązków  przez 

zamawiającego i brakiem przewidzenia z tego tytułu kar umownych, które mogłyby pełnić w 

tej sytuacj

i funkcję odszkodowawczą. 

Odwołujący  uzasadnił  podniesiony  zarzut  dysproporcją  w  obciążeniu  wykonawcy  i 

zamawiającego  karami  umownymi,  przez  co  naruszona  została  równowaga  kontraktowa 

stron. W tym miejscu wskazać należy, że ograniczenie wolności ułożenia stosunku prawnego 

wedle uznania stron  polega jedynie na  tym,  że jego treść  lub  cel  nie może sprzeciwiać się 

właściwości zobowiązania, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak wskazuje się 

w  orzecznictwie,  z  zasady  swobody  umów  wynika  przyzwolenie  na  faktyczną  nierówność 

stron (wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 478/07).  

Izba  wskazuje,  że zgodnie z  art  353

K.c.,  strony zawierające umowę mogą ułożyć 

stosunek  prawny  według  swojego  uznania,  byle  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się 

właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  albo  zasadom  współżycia  społecznego.  Przepisy 

ustawy  P.z.p.  modyfikują  zasadę  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego  i  stanowią 

specyficzne  ograniczenie  zasady  swobody  umów.  Nierówność  stron  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  wynika  expressis  verbis  z  przepisów  ustawy  P.z.p.  W  umowie  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  zamawiający  może  formułować  postanowienia  wyłącznie 

korzystne  dla niego. W orzecznictwie  Krajowej Izby Odwoławczej  ugruntowany jest  pogląd, 

że  zamawiający  działa  w  interesie  publicznym  i  ryzyko  niepowodzenia  zamierzonego  w 

danym  postępowaniu  celu  prowadzi  częstokroć  do  niezaspokojenia  uzasadnionych  potrzeb 

szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z 

prowadzeniem  działalności  gospodarczej,  które  występuje,  gdy  umowę  zawierają  dwaj 

przedsiębiorcy. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za 

należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie 

występują przesłanki wynikające z art. 353[1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 r., sygn. 

akt KIO 1706/13).

Podkreślić należy, że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego są uznawane za  sui generis umowy adhezyjne (tak np. 

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2016 roku sygn. akt: XXIII Ga 924/14 

oraz  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  18  lutego  2016  roku  sygn.  akt  II  CSK  197/15)..  Jak 

wskazał  Sąd  Okręgowy  we  Wrocławiu  w  wyroku  z  14  kwietnia  2008  r.,  X  Ga  67/08  Na 

grunc

ie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju 

ograniczeniem  zasady  wolności  umów  (art.  353

k.c.),  które  znajduje  odzwierciedlenie  w 

treści  zawieranej  umowy.  Zgodnie  z  charakterem  zobowiązania  publicznego  Zamawiający 

może  starać  się  przenieść  odpowiedzialność  na  wykonawców.  W  ramach  swobody  umów 

Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może 

nie  złożyć  oferty  na  takich  warunkach.  Natomiast  składając  ofertę  musi  wziąć  pod  uwagę 

rozszerzony 

zakres  ryzyk  i  odpowiednio  zabezpieczyć  swoje  interesy,  kalkulując  cenę 

ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału 

ryzyk  z  naruszeniem  zasady  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego.  Niezależnie  od 

tego jak d

użo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny 

i  ujmuje  dodatkowy  koszt  tych  ryzyk  w  cenie  oferty.  Składając  ofertę  zabezpiecza  zatem 

swoje  interesy  kalkulując  cenę  ofertową.  Zamawiający  zaś  po  wyborze  najkorzystniejszej 

ofert

y  musi  zawrzeć  umowę  na  warunkach  przedstawionych  we  wzorze  umowy  i  zapłacić 

wskazaną  przez  Wykonawcę  cenę.  Umowy  zawierane  w  trybie  udzielenia  zamówienia 

publicznego  zbliżone  są  w  swym  charakterze  do  kategorii  umów  przystąpienia  (umów 

adhezyjnych).  Dominu

jąca  pozycja  Zamawiającego  wynika  nie,  jak  w  przypadku  umów 

adhezyjnych  z  przewagi  ekonomicznej  jednego  z  kontrahentów,  a  z  faktu,  iż  jest  stroną 

reprezentującą  interes  publiczny.  Dla  umów  adhezyjnych  charakterystyczne  jest,  iż 

najważniejsze ich warunki określa jeden z kontrahentów posługując się najczęściej ogólnymi 

warunkami  umów.  Podobnie  w  przypadku  umów  zawieranych  w  trybie  udzielenia 

zamówienia  publicznego  -  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  należy  zawrzeć 

wszystkie  istotne  warunki  przyszłej  umowy.  Zamawiający  może  wręcz  załączyć  do 

specyfikacji  wzór  (projekt)  przyszłej  umowy  lub  ogólne  warunki  umowy,  jeżeli  zamierza  na 

takich warunkach zawrzeć umowę. W takim przypadku złożenie oferty jest równoznaczne ze 

zgodą kontrahenta na zawarcie umowy według wzorca umownego (art. 384 § 1 k.c.). Zasada 

równości, na którą powołuje się Skarżący nabiera na gruncie prawa zamówień publicznych 

zupełnie innego znaczenia. W myśl art. 7 PZP Zamawiający obowiązany jest do traktowania 

na  równych  prawach  wszystkich  podmiotów  ubiegających  się  o  zamówienia  publiczne  i  do 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  gwarantujący  zachowanie 

uczciwej  konkurencji.  Powołany  przez  Skarżącego  art.  7  PZP  stanowić  ma  w  założeniu 

swoistego  rodzaju  barierę  przed  nadużyciami  ze  strony  Zamawiającego  i  wyraża  dwie 

podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - zasadę równości oraz zasadę uczciwej 

konkurencji.  Zdecydowanym  celem  powyższych  regulacji  jest  wyeliminowanie  z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby 

charakter  dyskryminacyjny.  Także  w  samym  postępowaniu  zmierzającym  do  wyłonienia 

wykonawcy  musi  być  przestrzegana  zasada  niedyskryminacji.  Można  uznać,  że 

postępowanie  ma  charakter  dyskryminacyjny  wówczas,  gdy  prowadzi  do  wyłączenia 

określonej  kategorii  potencjalnych  wykonawców  bez  uzasadnionej  przyczyny.  Nie  sposób 

przyjąć, że ustalenie istotnych warunków zamówienia następuje w sposób dowolny w drodze 

jednostronnej  czynności  Zamawiającego.  Jednakże  zgodnie  z  art.  36  ust.  1  pkt  16  PZP, 

specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  zawiera  istotne  dla  zamawiającego 

postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy. Zastosowane przez 

Zamawiającego  kryteria  spełniają  warunek  niedyskryminacji  jeżeli  są  istotne  z  punktu 

widzenia  rzeczywistych  potrzeb  zamawiającego.  Zamówienia  publicznego  udziela  się 

bowiem  w  ściśle  określonym  celu,  dla  zaspokojenia  z  góry  oznaczonych  potrzeb 

publicznych.  Należy  więc  stwierdzić,  że  kształtowanie  poszczególnych  warunków  kontraktu 

n

ie  jest  działaniem  dowolnym,  a  ich  treść  musi  mieć  zawsze  swoje  uzasadnienie  w 

istniejących potrzebach jednostki zamawiającej.

Wskazać należy, że w przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób 

dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną 

s.w.z.  Zasada  swobody  kontraktowania  ze  strony  wykonawcy  nie  zostaje  w  ten  sposób 

ograniczona 

–  przed  terminem  złożenia  ofert  może  on  składać  wszelkie  propozycje  co  do 

kształtu  i  brzmienia  postanowień  umownych,  które  zamawiający  zgodnie  z  własnymi 

interesami  zawsze  może  uwzględnić.  Natomiast  w  przypadku,  gdy  postanowienia  takie 

wykonawcy  nie  odpowiadają,  może  do  tego  stosunku  umownego  –  co  jest  jego 

fundamentalnym  uprawnieniem 

–  w  ogóle  nie  przystąpić  (nie  składać  oferty  w 

postępowaniu). 

Z  powyższego  wynika,  że  odwołujący  nie  może  domagać  się  zmian  w  projekcie 

umowy  w  zakresie  możliwości  obciążenia  zamawiającego  karami  umownymi  innymi  niż 

zawarte w projekcie umowy, powołując się jedynie na brak równowagi kontraktowej. Z kolei 

podnoszona  przez  odwołującego  możliwość  poniesienia  szkody  z  tego  powodu,  iż 

zamawiający  nie  będzie  obowiązany  do  zapłaty  wykonawcy  kar  umownych  nie  stanowi  o 

naruszeniu  art.  353

K.c.,  lecz  stanowi  ryzyko  kontraktowe  wykonawcy,  które  wykonawca 

winien uwzględnić kalkulując cenę ofertową.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 436 pkt ustawy P.z.p. 2 w zw. z art. 

353(1)  K.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  P.z.p.  poprzez  ukształtowanie  warunków  wypłaty 

wynagrodzenia  konsultantowi  w  taki  sposób,  że  nie  uwzględniają  one  wypłaty 

wynagrodzenia  za  prace  faktycznie  świadczone  przez  konsultanta  a  realizowane  w  czasie 

krótszym  niż  4h  w  danej  dobie,  co  prowadzi  do  pokrzywdzenia  konsultanta  i  powstania 

szkody  po  jego  stronie  polegającej  na  nieotrzymywaniu  wynagrodzenia  za  zrealizowane 

prace w ramach świadczenia usługi, które zostały zrealizowane w czasie krótszym niż 4h w 

danej dobie, co oznacza brak odpłatności za wykonanie niektórych prac — co pozostaje w 

sprzeczności  z  zasadami  współżycia  społecznego,  godząc  w  naturę  stosunku  prawnego, 

naruszając tym samym równowagę kontraktową stron. 

Izba  wskazuje,  że  w  zakresie  powyższego  zarzutu  aktualna  pozostaje  wskazana 

wyżej  argumentacja  dotycząca  możliwości  takiego  kształtowania  przez  zamawiającego 

warunków umowy, jakie są istotne z punktu widzenia rzeczywistych potrzeb zamawiającego, 

a  także  zakwalifikowania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  jako  swego  rodzaju 

umowy adhezyjnej. 

Niezależnie  od  powyższego,  Izba  wskazuje,  że  zamawiający  określił  postanowienia 

s

.w.z.  w  zakresie  czasu  pracy  personelu  konsultanta  dopuszczając  możliwość  pracy  w 

niepełnym  wymiarze  godzin,  dla  ekspertów,  którzy  nie  stanowią  personelu  kluczowego 

konsultanta. Warunkiem koniecznym jest przepracowanie przez takiego eksperta co najmniej 

4 godzin pracy w danym dniu roboczym. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  podniósł,  że  zakwestionowany  wymóg 

podyktowany jest tym, że praca eksperta wymaga czasu, który jest niezbędny do tego, aby 

dany  ekspert  zapoznał  się  np.  z  zakresem  i  jakością  przedkładanych  dokumentów 

wykonawcy  czy  aktualną  sytuacją  na  budowie.  Czasu  wymaga  także  dogłębna  analiza  i 

ocena  czynników/warunków,  którymi  dana  sytuacja  czy  zdarzenie  zostało  wywołane  oraz 

propozycja  lub  ocena  propozycji  jej  rozwiązania.  Ekspert  bierze  m.in.  udział  w  naradach 

koordynujących i ocenia przedkładaną przez wykonawcę dokumentację projektową. Opiniuje 

i  ocenia  wnioski  wykonawcy  dot.  materiałów  i  proponowanych  technologii  wykonania  robót 

oraz finalnie potwierdza ich jakość oraz zakres realizacji. Rola i odpowiedzialność ekspertów 

jest  zatem  ogromna,  a  ich  obecność  –  czy  to  w  trakcie  przygotowywania  dokumentacji 

projektowej, czy w trakcie prowadzonych robót – niezbędna. 

Z powyższego wynika, że postanowienie o zapłacie za tzw. „półdniówkę” nie wynika z 

fa

ktu,  że  zamawiający  nie zamierza  płacić  wykonawcy  za  czynności  wykonywane w czasie 

krótszym  niż  4  godziny  w  danej  dobie,  ale że  nie  przewiduje  dla  eksperta  czynności,  które 

można  by  było  wykonać  w  czasie  krótszym  niż  4  godziny.  Podkreślić  należy,  że  sposób 

realizacji usługi należy do przedmiotu zamówienia, którego opisu dokonuje zamawiający z na 

podstawie art. 99 i nast. ustawy P.z.p., z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących 

mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeżeli odwołujący z takimi wymaganiami się nie zgadzał, 

winien  był  wskazać  obszary  oraz  czynności,  które  –  w  jego  przekonaniu  –  wymagają 

zaangażowania eksperta w czasie krótszym niż 4 godziny w ciągu doby. Odwołujący takich 

informacji  nie  podał.  Stwierdził  jedynie,  że  takie  prace  wystąpią  w  toku  realizacji 

przedmiotowego zamówienia. 

Brak wynagrodzenia za czynności wykonywane w czasie krótszym niż 4 godziny nie 

świadczy  zatem  o  nieodpłatności  świadczenia,  ale  z  uzasadnionego  wymogu 

zamawiającego,  by  ekspert  wykonywał  swe  czynności  przez  minimum  4  godziny  na  dobę. 

Podyktowane  jest  to  specyfiką  przedmiotu  zamówienia,  a  także  oczekiwaniami 

zamawiającego,  które  nie  zostały  przez  odwołującego  w  sposób  skuteczny 

zakwestionowane. 

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 

ustawy P.z.p. poprzez ustalenie sztywnej i nieprzekraczalnej granicy zmiany wynagrodzenia 

konsultanta  do  maksymalnej  wartości  zobowiązania  obliczonej  jako  150%  szacowanej 

łącznej  wysokości  wynagrodzenia  brutto,  co  w  przypadku  zaistnienia  nieprzewidzianych 

okoliczności  wiążących  się  z  koniecznością  zwiększenia  finansowania  ponad  ustaloną 

wartość  —  wyklucza  zwiększenie  wynagrodzenia  konsultanta,  co  może  spowodować,  że 

konsultant  będzie  zmuszony  do  realizowania  usług  bez  faktycznej  zapłaty  za  nie  —  co 

pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami  współżycia  społecznego,  godząc  w  naturę  stosunku 

prawnego,  naruszając  tym  samym  równowagę  kontraktową  stron  i  prowadzi  do 

pokrzywdzenia  konsultanta,  który  miałby  realizować  usługi  bez  zapłaty  stosownego 

wynagrodzenia za ich wykonanie. 

Izba wskazuje, że w zakresie powyższego zarzutu aktualna pozostaje argumentacja 

dotycząca  możliwości  takiego  kształtowania  przez  zamawiającego  warunków  umowy,  jakie 

są  istotne  z  punktu  widzenia  rzeczywistych  potrzeb  zamawiającego,  a  także 

zakwalifikowania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  jako  swego  rodzaju  umowy 

adhezyjnej. 

Ponadto Izba stwierdza, że określenie górnego pułapu zmiany wynagrodzenie nie jest 

sprzeczne  z  żadnym  z  powszechnie  obowiązujących  przepisem  prawa  w  Polsce.  W 

sz

czególności przepisem takim nie jest art. 353

K.c., na który powołał się odwołujący. 

Jak już  wyżej  wskazano,  zgodnie  z  art  353

K.c.,  strony  zawierające  umowę mogą 

ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się 

właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Jakkolwiek 

odwołujący  nie  wskazał  w  odwołaniu,  który  z  czynników  ograniczających  wyrażoną  we 

wskazanym  przepisie  zasadę  swobody  umów  został  naruszony,  niemniej  jednak  analiza 

t

reści  odwołania  pozwala  na  konstatację,  że  chodzi  tu  o  naruszenie  zasad  współżycia 

społecznego. 

Sprzeczność umowy z zasadami współżycia społecznego podlega ocenie przez sąd. 

Uznanie umowy za zawartą z przekroczeniem granic swobody z powodu naruszenia zasad 

współżycia 

społecznego, 

polegającego 

na 

nieprawidłowym 

(niesprawiedliwym) 

ukształtowaniu  praw  i  obowiązków  stron  jest  uzasadnione  tylko  w  wypadkach  wyjątkowej, 

szczególnej intensywności naruszenia oraz związanego z tym pokrzywdzenia jednej ze stron 

(tak: 

wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  19.11.2015  r.  sygn.  akt:  IV  CSK  804/14).  W 

rozpoznawanym  przypadku  prawdopodobieństwo  wystąpienia  takiej  sytuacji  jest  znikome. 

Odwołujący  co  prawda  podał  przykład  wykonywanej  na  rzecz  zamawiającego  usługi  na 

drodze  Nowe  Marzy 

–  Dworzysko,  gdzie  wystąpiła  konieczność  zmiany  wynagrodzenia 

konsultanta powyżej granicy 150%, niemniej jednak – z uwagi na ilość umów realizowanych 

przez zamawiającego, będącego jednym z największych zamawiających w Polsce – przykład 

ten  nie  jest  repre

zentatywny.  Ponadto  odwołujący  nie  wskazał,  jak  duże  było  owo 

przekroczenie,  co  nie  pozwala  go  zweryfikować  pod  względem  wyjątkowej  intensywności 

naruszenia praw jednej ze stron.

Izba  przeanalizowała  złożone  przez  zamawiającego 

zestawienie  zaawansowania 

fi

nansowego na zarządzenie i nadzór nad robotami w latach 2014-16 i ustaliła, że wynika z 

niego,  że  w  jednym  przypadku  (umowa  dot.  DK73  Dąbrowa  Tarnowska)  doszło  do 

przekroczenia  limitu  150%,  przy  czym  wyniknęło  to  z  faktu  zerwania  umowy  z  pierwszym 

wykonawc

ą  robót  i  zawarcie  umowy  z  innym  na  kontynuację  robót.  Tym  samym  ustalenie 

takiego  limitu  nie  stanowi  o  naruszeniu  równowagi  stron  przyszłej  umowy,  ale  o  zwykłym 

ryzyku kontraktowym, które wykonawca powinien uwzględnić w cenie ofertowej.

Z 

uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku 

postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………