KIO 3178/21 WYROK dnia 15 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3178/21 

WYROK 

z dnia 15 listopada 2021  r.   

K

rajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  listopada  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  października  2021  r. 

wniesionego  przez  wykonawcę  Projbud  Drogownictwo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Gminę  Białe  Błota  z 

siedzibą w Białych Błotach, 

przy  udziale  wykonawcy  P.  M. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

DROMAKS P. M. 

z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Białe Błota z siedzibą w 

Białych  Błotach:  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

połączone  z  ujawnieniem  informacji  zawartych  w  piśmie  z  dnia  8  października  

2021  r. 

stanowiących wyjaśnienia  złożone  przez wykonawcę  P.  M. prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  DROMAKS  P.  M.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy 

wraz  z 

załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje 

dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia 

zawarte w treści ww. załączników. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża:  zamawiającego  Gminę  Białe  Błota  z  siedzibą  w 

Białych Błotach i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  a  także  kwotę  202,73  zł  00  gr  (słownie:  dwieście  dwa 

złote siedemdziesiąt trzy grosze) uiszczone przez wykonawcę Projbud Drogownictwo  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy,  tytułem  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz kosztów noclegu; 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Białe  Błota  z  siedzibą  w  Białych  Błotach  na 

rzecz  wykonawcy 

Projbud  Drogownictwo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy 

kwotę 13 802,73 zł (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dwa złote siedemdziesiąt trzy 

grosze). 

Stosownie  do  art. 

579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni od  

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………….…..…………. 

Sygn. akt KIO 3178/21 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Białe  Błota  (dalej:  „Zamawiający”  lub  „Gmina”)  prowadzi  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. 

poz. 2019 ze zm.) - 

zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie podstawowym postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Bieżące  utrzymanie  dróg 

gruntowych  na  terenie  Gminy  Białe  Błota  na  lata  2021/2022”  (dalej:  „Postępowanie"). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  17 

września  2021  r.  pod  numerem  2021/BZP00183947/01.  Wartość zamówienia jest niższa niż 

progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. 

W  dniu  25 

października  2021  r.  wykonawca  Projbud  Drogownictwo  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Bydgoszczy  (dalej:  „Odwołujący”  lub  „  wykonawca  Projbud”)  wniósł  odwołanie 

wobec 

czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 

1.  badaniu i ocenie ofert; 

wyborze  przez  Zamawiającego  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  P.M. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  DROMAKS  P.  M.  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy (dalej: 

„DROMAKS” lub „Przystępujący” lub „Wykonawca”), pomimo iż: 

−  do dokonania wyboru doszło w warunkach naruszenia jawności postępowania i zasad 

uczciwej konkurencji; 

−  podlegała ona odrzuceniu; 

uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem 

wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie 

do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, 

nieujawnieniu Odwołującemu pozostałej części wyjaśnień DROMAKS w przedmiocie 

rażąco  niskiej  ceny  oraz  dokumentów  przedłożonych  przez  tego  wykonawcę wraz  z 

wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego w celu wykazania, iż złożona oferta nie 

zawiera rażąco niskiej ceny, 

pomimo: 

a. 

niewystarczającego  (de  facto  braku)  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w tym zakresie, a tym samym nieudowodnienia zasadności 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 

b. 

niezłożenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle w odniesieniu do 

załączników 

do 

wyjaśnień 

(dokumentów 

przedłożonych 

wraz 

z 

wyjaśnieniami). 

5.  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  DROMAKS  pomimo  zaoferowania  przez 

tego 

Wykonawcę  ceny  za  realizację  zamówienia  (względnie  istotnych  części 

składowych  tej  ceny)  będącej  ceną  rażąco  niską  i  niewykazania  przez  niego  w 

złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowana cena jest uzasadniona. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1.  art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, w zw. z 

art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 Pzp 

polegające na: 

a) 

prowadzeniu  przez  Zamawiającego  Postępowania  oraz  dokonanie  wyboru  oferty 

wykonawcy 

DROMAKS  w  sposób  sprzeczny  z  regułami  uczciwej  konkurencji  i 

zasadą przejrzystości, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie 

mogła  zostać  w  sposób  rzetelny  i  pełny  zweryfikowana  przez  Odwołującego  pod 

kątem  zawierania  przez  tą  ofertę  rażąco  niskiej  ceny  z  uwagi  na  uznanie  przez 

Zamawiającego  za  częściowo  prawidłowe  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

dokonanego  przez  wykonawcę  DROMAKS  w  odniesieniu  do  wyjaśnień, 

przedłożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego – w części oraz 

w odniesieniu do załączonych do tych wyjaśnień dokumentów, pomimo iż 

−  nie było ku temu podstaw, albowiem uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie zawiera 

wymaganych  elementów  ani  argumentów,  potwierdzających  jego  zasadność,  nie 

przedłożono żadnych dowodów na poparcie zastrzeżenia, a tym samym zastrzeżenie 

należy uznać za nieuzasadnione (de facto niedokonane); 

−  w  odniesieniu  do  dokumentów  załączonych  do  wyjaśnień  nie  złożono  w  ogóle 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; 

b) 

nieudostępnieniu  Odwołującemu  (z  naruszeniem  zasady  jawności  postępowania) 

żądanych  przez  niego  dokumentów  postępowania  w  postaci  pełnej  treści  wyjaśnień 

DROMAKS  z  dnia  8.10.2021  r. 

w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  oferty  wraz  z 

załącznikami, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji;  

a  w  konsekwencji  - 

wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  DROMAKS  w  sytuacji  naruszenia 

jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji 

ewentualnie,  w  przypadku  nie  podzielenia 

przez  Izbę  zarzutu  jak  w  pkt  1  powyżej  lub 

uznania,  że  nie  uzasadnia  on  uwzględnienia  odwołania  i  unieważnienia  zaskarżonych 

czynności, również: 

2.  art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z ust. 1, ust. 2 pkt 1 i 4 Pzp w 

zw.  z  art.  17  ust.  2  i  art.  239  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy 

DROMAKS  z  naruszeniem  reguł  uczciwej  konkurencji,  pomimo  iż  podlegała  ona 

odrzuceniu  z  uwagi  na  okoliczność,  iż  zawierała  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  jako  całości  oraz  w  odniesieniu  do  jej  istotnych  części 

składowych (w szczególności ceny za realizację poz. 1, 2, 5, 5a, 6, 8, 10, 11 i 13-15 

kosztorysu  ofertowego  DROMAKS),  niższą  o  ponad  30%  od  średniej  cen  ofert 

złożonych  w  postępowaniu,  którego  to  domniemania  Wykonawca  nie  obalił  i  nie 

uzasadnił zaoferowanej ceny. 

Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący wniósł o:  

merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 

2.  dopuszczenie 

i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  Postępowania  w  całości  na 

okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do  niniejszego 

odwołania  oraz  tych,  które  zostaną  przedłożone  w  toku  rozprawy,  na  okoliczności 

podane w niniejszym 

odwołaniu lub w momencie ich przedłożenia, 

nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia zaskarżonych czynności: 

− wyboru oferty najkorzystniejszej, 
− badania i oceny ofert, 

powtórzenia czynności badania ofert, 

udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  złożonej  oferty, 

złożonych  przez  DROMAKS  w  dniu  8.10.2021  r.  –  w  całości,  bez  anonimizacji  i 

wraz ze wszystkimi załącznikami; 

ewentualnie również: 

odrzucenia oferty DROMAKS jako zawierającej rażąco niską cenę, 

5.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, 

który zostanie przedłożony na rozprawie. 

W  uzasadnieniu odwołania  wykonawca  Projbud podniósł  m.  in.,  że  w  Postępowaniu 

oferty  złożyło  trzech  wykonawców,  tj.  Odwołujący,  DROMAKS  i  BPRD  Sp.  z  o.o.  w 

Bydgoszczy. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  7  października  2021r.  wezwał  DROMAKS  do 

wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej w ofercie, w tym złożenie dowodów, dotyczących 

wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  w  szczególności  w  zakresie,  oszczędności  metody  wykonania 

zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, 

usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, zgodności z przepisami dotyczącymi 

kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na 

podstawie 

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za 

pracę  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2207  z  późn.  zm.)  lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla 

spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu 

prawa 

pracy  i  zabezpieczenia  społecznego,  obowiązującymi  w  miejscu,  w  którym 

realizowane  jest  zamówienie.  Zamawiający  zauważył,  że  cena  oferty  złożonej  przez 

DROMAKS  wynosi  848  066,55  zł  brutto  i  w  porównaniu  z  średnią  arytmetyczną  cen 

złożonych  ofert  stanowi  64,62  %  tej  wartości  i  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  SWZ.  Zamawiający  w 

szczególności  zwrócił  uwagę  Wykonawcy,  czy  w  cenie  oferty  uwzględnione  zostały 

wszystkie  elementy  dotyczące  przedmiotu  zamówienia  wynikające  z  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  

W odpowiedzi na powyższe wezwanie DROMAKS złożył w dniu 8 października 2021 

r. 

wyjaśnienia  określonej,  powołując  się  w  pewnym  zakresie  na  załączone  do  nich 

dokumenty.  W  treści  wyjaśnień  wskazał  na  przyjęty  przez  siebie  sposób  kalkulacji  ceny  i 

argumenty,  które  w  jego  ocenie  uzasadniają  przyjętą  cenę,  w  tym  odległość  miejsca 

realizacji  prac  od  siedziby  tego  lub  jego  bazy 

sprzętowej,  uwzględnione  ceny 

materiałów/pracy  sprzętu,  przyjęcie  jako  podstawy  wyliczeń  norm  wewnątrzzakładowych, 

swoje  wieloletnie 

doświadczenie,  wybór  optymalnej  metody  wykonania  zamówienia  przy 

najlepszym wykorzystaniu zasobów materiałowych i sprzętowych. Zwrócił uwagę na istotne, 

w  jego  ocenie,  różnice  pomiędzy  jego  sytuacją  a  sytuacją  innych  oferentów,  dotyczące 

lokalizacji ich baz sprzętowych (Lisi Ogon vs. Bydgoszcz), oraz na należyte wykonanie przez 

siebie w przeszłości analogicznych zamówień. Podkreślił także (jego zdaniem niezrozumiały) 

fakt zmiany ofert przez innych Wykonawców w stosunku do poprzedniego, unieważnionego 

postępowania  w  tym  samym  przedmiocie  (obniżenie  ceny  jednej  z  ofert  o  ok  500.000  i 

podwyższenie  drugiej  z  nich  o  podobną  wartość),  co  zdaniem  DROMAKS  miało  sztucznie 

wypaczyć obraz w postępowaniu i średnią cen ofertowych. 

W  dniu  18 

października  2021  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  DROMAKS.  W  dniu  19 

października  2021  r.,  w  odpowiedzi  na 

wniosek 

Odwołującego  Zamawiający  udostępnił  dokumenty  postępowania:  korespondencję 

pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcą  DROMAKS,  z  tym,  że  w  odniesieniu  do  złożonych 

przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 października 2021 

r. 

Zamawiający  częściowo  zanonimizował  ów  dokument  oraz  nie  przekazał  Odwołującemu 

załączników  do  tych  wyjaśnień,  powołując  się  na  zastrzeżenie  przez  DROMAKS  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  W  pozostałym  zakresie  wyjaśnienia  Zamawiający  odtajnił  i  udostępnił 

Odwołującemu.  

Zarzuty dotyczące nieujawnienia treści wyjaśnień i załączników do nich - naruszenie 

zasady jawności i uczciwej konkurencji. 

Odwołujący  podniósł,  że  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający,  w  odpowiedzi  na 

wniosek  Projbud

,  udostępnił  jedynie  w  części  dokumenty  i  wyjaśnienia  złożone  przez 

DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Co prawda 

Zamawiający  trafnie  (decyzją  z  dnia  19  października  2021  r.)  dostrzegł,  że  złożone 

wyjaśnienia  w  znakomitej  większości  pod  względem  przedmiotowym  nie  mogą  w  ogóle 

stanowić tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  ujawnił  je  Odwołującemu,  jednak  bezzasadnie  utrzymał  zastrzeżenie  w 

stosunku  do 

części  wyjaśnień,  obejmujących  wynagrodzenie  pracowników  DROMAKS 

uwzględnione  w  kalkulacji  zawartej  w  wyjaśnieniach  oraz  niektórych  innych  wyliczeń  tam 

zawartych (przekazanych Odwołującemu w wersji „zaciemnionej”, a także w odniesieniu do 

załączników  do  wyjaśnień  (w  tym  ofert  podmiotów  trzecich),  odmawiając  ich  ujawnienia 

Odwołującemu.  Powodem  takiego  stanu  rzeczy było zawarte  w  wyjaśnieniach  zastrzeżenie 

ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o treści jak niżej: 

„(…) składam wyjaśnienia dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, z uwagi 

iż  zawarte  w  wyjaśnieniach  informacje  nie  są  powszechnie  znane  i  dotyczą  spraw 

organizacyjnych,  handlowych,  w  tym  kontrahentów  oraz  stosowanych  przez  Wykonawcę 

marż  i  sposób  jej  kalkulacji  w  ramach  przedsiębiorstwa,  a  ich  ujawnienie  może  działać  na 

niekorzyść  Wykonawcy,  zastrzegam,  że  powyższe  wyjaśnienia  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa”. 

Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenie pozostaje bezskutecznie w całości z 

uwagi  na  niesprostanie  przez  DROMAKS  wymogom  z  art.  18  ust.  3  Pzp.  DROMAKS  nie 

podjął nawet próby wykazania zaistnienia którejkolwiek z przesłanek traktowania złożonych 

wyjaśnień  i  załączonych  do  nich  dokumentów  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W 

szczególności  nie  podjął  choćby  próby  wskazania,  jakiego  rodzaju  starania  podjął  w  celu 

zachowania  tych  informacji  w  tajemnicy,  a  tym  bardziej  nie  udowod

nił  ich  podjęcia.  Nie 

wykazał,  że  również  jego  kontrahenci  (od  których  pochodzą  załączone  do  wyjaśnień  oferty 

czy  faktury)  traktują  sporne  informacje  jako  poufne.  Nie  wykazał  również  w  żaden  sposób, 

ani  nawet  nie  podniósł  twierdzeń  w  tym  zakresie,  jakiego  rodzaju  wartość  gospodarczą 

posiadają podniesione informacje. Nie podjął próby wykazania czy choćby opisania, jakiego 

rodzaju  szkodę  mógłby  ponieść  przez  ich  ujawnienie.  Jednozdaniowe  powołanie  się  na 

zastrzeżenie tajemnicy, stanowiące jedynie powtórzenie normy prawnej art. 11 ust. 2 ustawy 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji

,  bez  choćby  próby  jej  odniesienia  do  sytuacji 

wykonawcy  i  poparcia  dowodami  nie  spełnia  wymogu  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa i nie uzasadnia odstępstwa od zasady jawności, rządzącej postępowaniami 

w sprawie z

amówień publicznych.  

W  ocenie  Odwołującego  należało  też  pamiętać,  że  to  Wykonawca  pozostaje 

dysponentem  tajemnicy  swojego  przedsiębiorstwa,  która  jako  wyjątek  od  zasady  jawności 

postępowania  musi  być  traktowana  ściśle.  Obowiązek  zachowania  informacji  w  tajemnicy 

może  zatem  dotyczyć  wyłącznie  takich  dokumentów  i  informacji,  w  odniesieniu  do  których 

wyraźnie to zastrzeżono. W treści zastrzeżenia dwukrotnie wskazano, iż obejmuje ono treść 

wyjaśnień.  Bezpodstawne  było  zatem  uznanie  za  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i 

odmowa 

udostępnienia  załączników  do  wyjaśnień,  w  szczególności  –  ofert  handlowych  i 

faktur  pochodzących  od  podmiotów  trzecich,  zwłaszcza  że  odnoszącą  się  do  nich  treść 

wyjaśnień Zamawiający odtajnił. 

Nieujawnienie  ww. 

informacji  (tak  jak  ich  zastrzeżenie  blokowo)  stanowi  naruszenie 

przepisów  postępowania  i  czyni  zastrzeżenie  bezskutecznym,  a  zaniechanie  odtajnienia 

uzasadniającym  uwzględnienie  odwołania  i  unieważnienie  zaskarżonych  czynności,  z 

wyborem oferty najkorzystniejszej 

włącznie. 

Rażąco niska cena oferty DROMAKS. 

Izba  uznała  za  bezcelowe  przytaczanie  uzasadnienia  dotyczącego  ww.  zarzutu, 

ponieważ  został  on  postawiony  jako  zarzut  ewentualny  na  wypadek,  gdyby  nie  potwierdził 

się zarzut z pkt 1. 

Stanowisko Zamawiającego 

Pismem  z  dnia  10  listopada  2021  r.  1.  Zamawiający  odpowiedział  na  odwołanie 

wnosząc  o  jego  oddalenie  w  całości  a  także  dopuszczenie  dowodów  powołanych  w  treści 

odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego 

kosztów  postępowania  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego  według  rachunków 

załączonych do pisma i złożonych na rozprawie. 

W  uzasadnieniu 

w  zakresie  zarzutu  z  pkt  1  odwołania  Zamawiający  wskazał,  że 

be

zzasadny  jest  zarzut  Odwołującego  jakoby  wykonawca  DROMAKS  nie  uzasadnił 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  nie  objął  ją  załączników  do  wyjaśnień.  Wykonawca  wprost  napisał,  iż 

„wyjaśnienia  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa”,  co  zdaniem  Zamawiającego  należy 

roz

umieć  jako  całość  złożonych  wyjaśnień.  Zamawiający  po  przeanalizowaniu  treści 

wyjaśnień  uznał,  iż  objęcie  ich  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  jest  w  pełni  zasadne.  W 

związku  z  powyższym  w  dniu  19.10.2021  roku  przesłał  do  wykonawcy  DROMAKS 

zawiadomienie  o  od

tajnieniu  części  informacji.  De  facto  Zamawiający  utrzymał  zasadność 

objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jedynie  w  zakresie  stawek  za  roboczogodzinę  płacy 

operatorów  sprzętu,  a  co  z  tym  związane  wyliczeń  kosztów  pracy  sprzętu  zawierających 

stawkę  roboczogodziny  pracy  operatorów,  kopie  umów  o  pracę  z  zawartymi  przez 

Wykonawcę  DROMAKS  z  pracownikami  oraz  oferty  handlowe  pomiędzy  wykonawcą 

DROMAKS a innymi 

przedsiębiorcami dotyczące ceny za kruszenie gruzu betonowego, cenę 

piasku, dostawy betonu, żużla, fakturę za olej napędowy oraz kopię dowodu rejestracyjnego 

pojazdu  SKODA.  Wszystkie  pozostałe  informacje  zostały  uznane  jako  zastrzeżone 

bezzasadnie  i  tym  samym  udostępnione  wykonawcy  Projbud  po  dokonaniu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  Zdaniem  Gminy  nal

eży  zwrócić  uwagę,  iż  poza  załącznikami  do 

wyjaśnień  odtajniono  zdecydowanie  ponad  90%  treści  złożonych  wyjaśnień.  Jednocześnie 

należy  podkreślić,  iż  takie  dowody  jak  umowy  o  pracę,  faktury  oraz  oferty  handlowe  mogą 

stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  ujawnienie  ich  przez  Zamawiającego  innemu 

wykonawcy  biorącemu  udział  w  postępowaniu  byłoby  naruszeniem  przepisów  art.  8  ust.  3 

Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Reasumując  Zamawiający  stwierdził,  że  powyższe zarzuty Odwołującego dotyczące 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  zaniechania  odrzucenia 

oferty,  uznaniu  za  częściowo 

skuteczne  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę 

DROMAKS  są  bezzasadne  i  nie  zasługują  na  uwzględnienie.  Zamawiający  stał  na 

stanowisku, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi w 

SWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, oferta wykonawcy DROMAKS uzyskała najwyższą ilość 

punktów  obliczoną  według  wzoru  opisanego  w  SWZ.  Zamawiający  stwierdził,  że  nie  miał 

podstaw  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  DROMAKS

.  Wykonawca  spełniał  wszystkie 

wymagania  opisane  w  SWZ,  złożył  szczegółowe  wyjaśnienia  w  zakresie  wyliczenia  ceny 

oferty,  mimo iż  został  wezwany  do  ich złożenia wyłącznie  w  wyniku sztucznego  zawyżenia 

średniej arytmetycznej cen złożonych ofert przez jednego z wykonawców (cena oferty 200% 

wartości szacunkowej). 

Zamawiający podniósł, że prawidłowo uznał za częściowo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przez  nieujawnianie  stawki  za  roboczogodzinę  oferowanej  przez 

w

ykonawcę DROMAKS zatrudnionym pracownikom, umów o pracę oraz ofert handlowych z 

innymi  przedsiębiorcami.  Stawka  za  roboczogodzinę  pomiędzy  przedsiębiorcą  a 

pracownikiem  oraz  umowy  o  pracę  są  informacjami  poufnymi,  z  kolei  oferty  handlowe 

posiadają dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą i również są informacjami poufnymi. Dane 

te  są  objęte  szczególną  ochroną,  a  Odwołujący  się,  konkurujący  w  wielu  postępowaniach 

Zamawiającego  z  Przystępującym,  próbuje  zdaniem  Zamawiającego  bezprawnie  wejść  w 

posiadanie informacji, które stanowią tajemnicę. Ostatecznie stwierdził, że powyższe zarzuty 

Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie i mając na celu zmuszenie Zamawiającego do 

odrzucenia prawidłowo złożonej oferty i wyboru znacznie droższej oferty Odwołującego.  

Podobnie jak przy streszczeniu uzasadnienia odwołania z tożsamych powodów Izba 

pominęła  w  odpowiedzi  na  odwołanie  uzasadnienie  dotyczące  zarzutu  ewentualnego 

zawartego w pkt 2. 

W  dniu  10  listopada  2021  r.  Odwołujący  przesłał  pismo  procesowe,  w  którym 

ustosunkował się do wniosków Przystępującego, zawartych w piśmie z dnia 28 października 

2021  r.  zwierającym  oświadczenie  o  przystąpieniu  Wykonawcy  do  postępowania 

odwoławczego oraz zawarł uzupełnił stanowisko w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania. 

W  toku  posiedzenia  Izby  z  udziałem  stron  i  Przystępujacego  oraz  rozprawy 

Przystępujący  wycofał  wniosek  o  odrzucenie  odwołania  z  uwagi  na  brak  pełnomocnictwa  i 

brak  podpisu  oraz  wniosek  o  odd

alenie  odwołania  z  uwagi  na  brak  interesu  wykonawcy 

Projbud do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przedstawioną  przez  Zamawiającego  oraz  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  oraz 

Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co 

następuje. 

Stan faktyczny  sprawy został  wyczerpująco  i  zgodnie z rzeczywistością  przytoczony 

w  treści  odwołania  (zreferowanej  powyżej)  i  odpowiedzi  na  odwołanie  i  jest  właściwie 

pomiędzy  stronami  bezsporny.  Z  tych  względów  Izba  uznała  za  niecelowe  jego  dalsze 

powielanie

. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z 

zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  o  którym  stanowi  przepis  art.  505  ust.  1  Pzp, 

według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu, a także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Izba  za  konieczne 

uznała  przytoczenie  przepisów  Pzp,  których  naruszenie 

Zamawiającemu zarzucał Odwołujący oraz tych, na które wskazywał w swojej argumentacji 

Zamawiający i Przystępujący, które zostały powołane poniżej. 

Przepis  art.  16 

Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Według  art.  18  ust.  1  Pzp  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne.  Zaś 

zgodnie  z  ust.  3  ww.  przepisu  n

ie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1010  i  1649), 

jeżeli  wykonawca,  wraz  z 

przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, 

że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może 

zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. 

Natomiast  zgodnie  z  art.  74  ust.  1  Pzp  p

rotokół  postępowania  jest  jawny  i 

udostępniany  na  wniosek.  Zaś  według  ust.  2  ww.  artykułu  załączniki  do  protokołu 

postępowania  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  albo 

unieważnieniu postępowania, z tym, że: 

oferty  wraz  z  załącznikami  udostępnia  się  niezwłocznie  po  otwarciu  ofert,  nie  później 

jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub 

art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 

wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się 

od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków 

–  przy  czym  nie  udostępnia  się  informacji,  które  mają  charakter  poufny,  w  tym 

przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. 

Po  dokonaniu  wszechstronnej  i  wyczerpującej  analizy  zgłoszonych  zarzutów  Izba 

stwierdziła,  że  zarzut  pierwotny  dotyczący  naruszenia przez  Zamawiającego przepisów  art. 

74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.  

Wobec  p

owyższego  Izba  zgodnie  z  intencją  Odwołującego  bez  rozpoznania 

pozostawiła  zarzut  ewentualny  wskazany  w  pkt  2  pettitum  odwołania,  postawiony  na  z 

ostrożności,  tj.  na  wypadek  nieuwzględnienia  pierwotnego  zarzutu.  W  tym  zakresie  Izba 

podziela  i  aprobuje  stan

owisko  wyrażone  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego  w 

Warszawie z dnia 1 października 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w 

treści  którego  stwierdzono  m.  in:  „Na  wstępie  należy  zaznaczyć,  że  zdaniem  Sądu 

Okręgowego  nie  może  być  wątpliwości  co  do  tego,  iż  zaskarżony  wyrok  KIO  nie  zawiera 

rozstrzygnięcia  co  zarzutu  nr  5  odwołania,  ponieważ  KIO  (słusznie)  uznała  zarzut  5  z 

odwołania  jako  ewentualny  i  w  konsekwencji  postąpiła  z  nim  tak  samo  jak  postępuje  się  z 

roszczeniem  ewentualnym  w  raz

ie  uwzględniania  roszczenia  głównego  -  nie  orzeka  się  o 

nim. Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie 

przyjętym  i  uznanym  cywilistycznym  roszczeniem  ewentualnym.  Ani  prawo  zamówień 

publicznych  ani  kodeks  postępowania  cywilnego  nie  precyzują  pojęcia  zarzutu 

ewentualnego.  Jednakże  ani  jeden,  ani  drugi  akt  prawny  nie  ograniczają  możliwości 

sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza 

taką  konstrukcję  procesową.  Skoro  zatem  dopuszczalne  jest  podnoszenie  roszczenia 

e

wentualnego  w  postępowaniach  prowadzonych  na  podstawie  KPC,  to  także  w  pełni 

dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na 

podstawie sPzp.  W  orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się,  iż  żądanie ewentualne 

zgłaszane  jako  dodatkowe  na  wypadek  niemożności  uwzględnienia  przez  Sąd  żądania 

zasadniczego,  jest  szczególnym  przypadkiem  kumulacji  roszczeń.  Przy  uwzględnieniu 

żądania zasadniczego  Sqd  nie orzeka  w  ogóle o  żądaniu ewentualnym, a czyni  to  jedynie, 

gdy brak podstaw 

do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z 

dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, 

nie  publ.  i  z  dnia  4  października  2012  r.,  I  CSK  100/12,  nie  publ.).  Podobnie  wskazał  Sąd 

Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt 111 czp 58/13, OSNC 2014, 

nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, 

na  wypadek  nieuwzględnienia  przez  sąd  żądania  głównego,  oraz  w  wyroku  z  dnia  26 

s

tycznia  1979  r.(sygn.  akt  IV  CR  403)  wskazując,  iż  zgłoszenie  żądania  ewentualnego 

stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie - mianowicie sąd orzeka 

o  żądaniu  ewentualnym  wtedy,  gdy  oddali  powództwo  o  świadczenie  zgłoszone  na 

pierwszy

m  miejscu.  Wniosek  więc  jest  taki,  że  zgodnie  z  utrwaloną  linią  orzeczniczą 

uwzględnienie  zarzutu  głównego  skutkuje  brakiem  podstaw  do  rozpoznawania  zarzutu 

ewentualnego,  a  tym  samym  i  braku  podstaw  badania  dowodów  czy  też  okoliczności 

faktycznych  dotyczących  żądania  ewentualnego  skoro  żądanie  ewentualne  nie  jest 

przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego”. 

Powracając  jednak  na  grunt  zarzutów  rozpoznawanej  sprawy  wskazanych  w  pkt  1 

odwołania  podkreślić  należy,  że  nie  pozostawia  żadnych  wątpliwości,  iż  zasada  jawności 

postępowania  wyrażona  w  art.  18  ust.  1  Pzp  jest  jedną  z  naczelnych  zasad,  na  których 

opiera  się  system  zamówień  publicznych,  która  ma  przyczyniać  się  nie  tylko  do 

przejrzystości  prowadzonych  postępowań,  ale  również  wywiera  wpływ  na  zachowanie 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Wyjątek  o  wskazanej  zasady  zawiera 

natomiast  ust.  3  powyższego  przepisu,  który  stanowi,  że  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1010  i  1649) 

–  dalej: 

„uznk” - jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 

Definicję  legalną  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawiera art. 11  ust. 2  uznk,  zgodnie,  z 

którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania 

w celu zachowania ich w 

poufności.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  stwierdzić  należy,  że  aby  określone  informacje  mogły 

zostać  uznane  za  tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą  w stosunku do  nich zostać  spełnione 

łącznie następujące warunki:  

1)  są  to  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub 

inne posiadające wartość gospodarczą,  

2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej,  

3)  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania,  aby  zachować  poufność  danych 

informacji.  

W 

tym  miejscu  podkreślenia  wymaga,  że  w sytuacji,  gdy  okaże  się,  że  jedna  z tych 

przesłanek  nie  zostanie  spełniona,  to  określona  informacja  nie  stanowi  tajemnicy 

przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń.  

W  aspekcie  powyższego  należy  dojść  do  logicznego  wniosku,  że  aby  skutecznie 

zastrzec informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. 

Po  pierwsze,  oznaczyć  określone  informacje  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

(z 

uwzględnieniem trzech elementów, omówionych wyżej: wartości gospodarczej, poufności 

oraz  podjęcia  niezbędnych  działań  w celu  zachowania  poufności.  Po  drugie,  wykazać,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  danego  wykonawcy.  Brak 

ziszczenia  się  którejkolwiek  z dwóch  wymienionych  wyżej  przesłanek,  pociąga  za  sobą 

uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Dlatego  wykonawca,  składając  wyjaśnienia  zawierające  informacje  stanowiące  –  według 

niego 

–  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  musi  zdawać  sobie  sprawę  z ryzyka,  które  podejmuje: 

brak  skutecznego  wykazania,  że  dane  informacje  zawierają  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

skutkuje ich ujawnieniem.  

Kolejnym  zagadnieniem  niezwykle  istotnym  z  punktu  widzenia  skutecznego 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  określenie  terminu  zastrzeżenia,  jak  również 

wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zgodnie  z 

powołanymi  powyżej  postanowieniami  SIWZ  oczywistym  jest,  że  wykonawca  zobligowany 

był dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec tego z powyższego, 

że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  wykazanie,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  musi  nastąpić  jednocześnie.  Spóźniona  próba 

wykazania będzie uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, 

że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim 

momencie  postępowania  winien  bez  wezwania  udowodnić  Zamawiającemu  zasadność 

poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożonych wyjaśnieniach, 

że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  lub  złożenie  wyjaśnień 

ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno 

być  traktowane,  jako  rezygnacja  z  -  przewidzianej  zasadami  SIWZ  wspartymi  przepisami 

prawa  - 

ochrony,  co  aktualizuje  po  stronie  Zamawiającego  obowiązek  ujawnienia 

nieskutecznie  utajnionych  informacji.  Podkreślenia  wymaga,  że  prowadzone  przez 

Zamawiającego  badanie  skuteczności  zastrzeżenia określonych informacji  powinno opierać 

się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Niewykazanie  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  należy  uznać  za 

równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu. Oznacza to, 

że  dane  informacje  mogą  rzeczywiście  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale 

wykonawca

,  poza  subiektywnym  przekonaniem,  że  informacje  te  –  ze  względu  na  jego 

interes 

–  nie  powinny  zostać  ujawnione,  powinien  w sposób  przekonujący  wykazać,  że  nie 

należy  ich  ujawniać,  jako  że  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Z uzasadnień  orzeczeń 

KIO  wynik

a,  że  wykonawca  winien  starannie  i z rozwagą  formułować  uzasadnienie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a „Samo  powoływanie  się  na  klauzule  poufności, 

bez  jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może  uzasadniać uznania zastrzeżenia 

tajemnicy  prze

dsiębiorstwa  za  skuteczne,  a jedynie  stwarza  wrażenie,  że  klauzule  te  są 

wyłącznie  pretekstem  do  uniemożliwienia  konkurencji  weryfikacji  oferty  wykonawcy”  (wyrok 

KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO 807/15).  

Izba  stoi  na  stanowisku,  że  na  ochronę  przed  ujawnieniem  nie  zasługuje 

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawierające ogólnikowe stwierdzenia 

czy przytoczenie orzeczeń KIO: „standardowe, ogólne stwierdzenia mające służyć chronieniu 

opisu  technicznego  nie  uzasadniają  zastrzeżenia  informacji  chociażby  z tej  racji,  że 

przeciwstawia  się  temu  dobro  publiczne”  (wyrok  KIO  z 28  lutego  2017 r.,  sygn.  akt  KIO 

256/17),  a 

,,wykonawca  będzie  zobowiązany  nie  tylko  wyjaśnić,  ale  także  udowodnić,  czy 

choćby  uprawdopodobnić,  ziszczenie  się  poszczególnych  przesłanek  warunkujących 

uznanie  danej  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa”  (wyrok  KIO  z 23  marca  2017 r., 

sygn. akt KIO 421/17).  

Izba  zauważa,  że  wykonawcy,  redagując  wykazanie  zasadności  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  często  ograniczają  się  do  ogólnie  znanych  twierdzeń,  bez 

wskazania na  konkretne  uwarunkowania,  pozwalające  na  ustalenie zasadności  odstąpienia 

od zasady jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności, 

potwierdzających  konieczność  objęcia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  nie  mogą 

skutkować utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało, 

ponieważ wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się 

poszczególnych  przesłanek  warunkujących  uznanie  danej  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Podsumowując  powyższe  rozważania  stwierdzić  należy,  że  obowiązek  wykazania 

zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach ma z jednej 

strony  znaczenie  dys

cyplinujące  dla  wykonawcy,  (ponieważ  jest  on  zobowiązany  do 

wykazania  celowości  zastrzeżenia  określonych  informacji,  nie  zastrzega  bezrefleksyjnie 

dokumentów,  jako  niepodlegających  ujawnieniu),  a z drugiej  –  jest  ułatwieniem  dla 

Zamawiającego, 

skracając 

czas 

analizy 

skuteczności 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Wykonawca  powinien  zawsze  mieć  świadomość,  że  informacje  przez 

niego  złożone  w postępowaniu  o udzielenie  zamówienia,  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  zostaną  ujawnione,  jeżeli  przekonująco  nie  wykaże,  że  zasługują  one na 

objęcie ochroną przed dostępem osób trzecich. 

Przenoszą powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba po dokonaniu 

zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  doszła  do  przekonania,  że  zarzuty 

odwołania  zasługują  na  uwzględnienie.  U  podstaw  takiego  zapatrywania  Izby  legły 

następujące argumenty. 

W  myśl  regulacji  przepisów  obowiązującego  prawa,  które  zostały  zacytowane 

powyżej niezaprzeczalnym jest, że Przystępujący opatrując składane wyjaśnienia  - zawarte 

w  piśmie  z  dnia  8  października  2021  r.  dotyczące  wyjaśnienia  występowania  w  ofercie 

DROMAKS ceny rażąco niskiej - klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mógł ograniczyć 

się  jedynie  do  oświadczenia,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  bowiem  są  informacjami  organizacyjnymi  handlowymi,  w  tym 

kontrahentów  i  stosowanych  marż,  sposób  kalkulacji  ceny,  nie  zostały  ujawnione  do 

wiadomości  publicznej  ale  również  wykazać,  że  zastrzeżone  informacje  mają  właśnie  taki 

charakter  jak  również  okoliczności  związane  z  ich  zabezpieczeniem  i  zachowaniem  w 

poufności.  Jednozdaniowe  zastrzeżenie  zawarte  w  ww.  piśmie  należy  traktować  właśnie  w 

t

en sposób,  ponieważ  nie zostały  one  poparte  stosownymi wyjaśnieniami  nie mówiąc już  o 

jakichkolwiek  dowodach,  które  miałby  służyć  wykazaniu  tego,  że  zastrzeżone  informacje 

posiadają  taki  walor  jaki  przypisywał  im  Przystępujący,  czyli  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

  W  ocenie  Izby  Przy

stępujący  nie  sprostał  temu  zadaniu,  bowiem  przedstawione 

przez niego uzasadni

enie tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień ma charakter 

niezwykle 

ogólny,  lakoniczny  i  w  zasadzie  ogranicza  się  do  jednego  zdania  o  następującej 

treści:  „Jednocześnie,  z  uwagi  iż  zawarte  w  wyjaśnieniach  informacje  nie  są  powszechnie 

znane i 

dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych 

przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie 

może  działać  na  niekorzyść  Wykonawcy,  zastrzegam,  że  powyższe  wyjaśnienia  stanowią 

tajem

nice  przedsiębiorstwa”.  Zatem  nie  można  uznać  nawet,  że  wykonawca  wyjaśnił  a  nie 

mówiąc już o tym, że wykazał, że zastrzeżone informacje nie powinny zostać udostępnione z 

uwagi  na  zawartą  w  nich  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Przystępujący  nie  przedstawił  też 

żadnych  dowodów 

w  rozpoznawanym  zakresie

,  które  powinny  zostać  przedstawione 

chociażby  w  warstwie  wykazania  przesłanki  dotyczącej  tego,  że 

przedsiębiorca  podjął 

niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji.

Na  podstawie  zacytowanych  jednozdaniowych  wyjaśnień  Przystępującego  nie 

sposób  ustalić  czy  zastrzeżone  przez  wykonawcę  posiadają  wartość  gospodarczą,  a  jeśli 

tak, 

to  jaką.  Co  istotne,  w  złożonych  wyjaśnieniach  o  ile  wykonawca  wspomniał,  że 

zastrzeżone 

informacje 

nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej  to  nie  podał 

jakichkolwiek  informacji  na  temat  tego,  czy  p

odjął  niezbędne  działania,  aby  zachować 

poufność danych informacji. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że wykonawca 

DROMAKS nie wykaza

ł spełnienia żadnej z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk a 

zatem  informacje,  które  zostały  przez  niego  zastrzeżone  nie  zasługują  na  ochronę  i 

podlegają  ujawnieniu,  czego  Zamawiający  zaniechał,  co  skutkowało  naruszeniem 

następujących przepisów: art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 

pkt 1 i 2 Pzp.  

Na  końcu  swoich  rozważań  Izba  pragnie  wyjaśnić,  że,  pomimo,  że  Izba  uznała,  że 

Przystępujący  nie  wykazał  w  sposób  odpowiedni  wypełnienia  wszystkich  przesłanek 

niezbędnych  do  zachowania  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  w  poufności  to  w 

odniesieniu do informacji wrażliwych tj. 

dane osobowe oraz warunki zatrudnienia zawarte w 

treści  ww.  załączników  Izba  utrzymał  poufność  zastrzeżonych  informacji.  Za  przyjęciem 

takiego  stanowiska  przez  Izbę  przemawia  to,  iż  jest  wiedzą  w  zasadzie  powszechną,  że 

informacje  wrażliwe  w  postaci  danych  osobowych  lub  też  warunki  zatrudnienia  mają 

charakter poufny. Wynika to wprost z przepisów prawa obowiązującego w kraju. Izba uznała, 

że z uwagi na te szczególne uwarunkowania informacje te nie powinny być ujawniane. 

Konkludując, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe 

ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu przesądza o tym, że w ramach 

rozpoznawanego 

postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia.  Tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  pkt  1  Pzp,  stwierdzić  należy,  że 

rozpoznawane  odwołanie  zasługiwało  w  całości  na  uwzględnienie  i  w  konsekwencji  Izba 

nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

połączone  z  ujawnieniem  informacji  zawartych  w  piśmie  z  dnia  8  października  

2021  r.  stanowiących  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  P.  M.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  DROMAKS  P.M.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  wraz  z 

załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych 

wrażliwych,  tj.  danych  osobowych  oraz  warunków  zatrudnienia  zawarte  w  treści  ww. 

załączników. 

Zgodnie  z  art.  557  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym  postępowanie 

odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 

575  Pzp  strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą 

koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  W  związku  z  tym  Izba 

kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3178/21 zgodnie z art. 575 

Pzp oraz 

§ 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437)  obciążyła  w  całości  Zamawiającego  jako 

stronę przegrywającą. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego składał się: 

wpis  w  kwocie  10 

000  zł,  wynagrodzenie  pełnomocnika  Odwołującego  w  kwocie  3 600  zł 

oraz koszt noclegu w kwocie 

202,73 zł. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      …………………..……….…